[Doctrina] La gestión de los bienes ley 25.781
Voces: MATRIMONIO ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ ORIGEN DEL BIEN ~ BIEN GANANCIAL ~ BIEN PROPIO ~ ORIGEN DE LOS FONDOS ~ ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ DISPOSICION DE BIENES
Título: La gestión de los bienes de titularidad dudosa y la ley 25.781
Autor: Moglia, Hernán
Publicado en: DJ 16/08/2006, 1140
I. Introducción
La ley 25.781, que entró en vigencia el 21 de noviembre de 2003 (Adla, LIII-E, 4957) a raíz de un proyecto de la diputada María Lelia Chaya, modificó el sistema de gestión de los bienes de origen dudoso. Para ello, reemplazó el segundo párrafo del art. 1276 del Código Civil por el siguiente: "Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto".
En el texto originario del Código Civil, Vélez Sarsfield había dispuesto que el marido era "el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, sean dotales o adquiridos después de formada la sociedad", adoptando el principio de la administración marital, aunque con algunas limitaciones.
Posteriormente, la ley 17.711 modificó sustancialmente dicho régimen adhiriendo al principio de administración separada o bicéfala de los bienes (1). A tal efecto, dispuso en el primer párrafo del art. 1276 que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277, que también fue modificado. Por lo tanto, a partir de la reforma de la ley 17.711 existen dos masas patrimoniales de gestión, que incluyen los bienes de los que cada cónyuge es titular, sean propios o gananciales, y que son administrados por cada uno de los esposos.
Ahora bien, la intimidad de la vida matrimonial hace que muchas veces no resulte sencillo determinar el origen de algunas adquisiciones (2). En esas situaciones, la ley 17.711 entendió que la mejor solución era otorgar la administración y disposición de dichos bienes al marido, manteniendo la limitación dispuesta por el art. 1277 del Código Civil. Este principio, cuyo origen y alcance analizaremos a continuación a fin de establecer la importancia de la reforma introducida por la ley 25.781, fue incorporado en el segundo párrafo del art. 1276.
II. La presunción muciana
Conforme con una ley promovida por Quintus Mucius en la antigua Roma, durante el matrimonio sólo eran lícitas las ganancias que provenían de las adquisiciones del marido, dado que las que la cónyuge pudiera realizar se consideraban en detrimento de la autoridad y jefatura del esposo (3) y se suponía que tenían su causa en "ganancias vergonzosas" obtenidas por la mujer (4). Ello dio nacimiento a la llamada presunción muciana, según la cual se presumía que lo adquirido por la mujer durante el matrimonio había sido comprado con dinero del marido y que pertenecían a este último los bienes si no se demostraba que la adquisición había sido realizada efectivamente con fondos de la esposa (5) -por tratarse de una presunción iuris tantum admitía prueba en contrario-.
A poco que se repare en el régimen establecido por la ley 17.711 en el segundo párrafo del art. 1276, podrá observarse que el sistema de administración marital de los bienes de origen dudoso estaba imbuido de esta antigua presunción del derecho romano. Así lo destacó Zannoni al señalar que "...el legislador de 1968, sin pretender -por cierto- consagrar semejante principio, mantuvo una de sus consecuencias prácticas que era resabio, además, de la antigua gestión exclusiva de los bienes de la sociedad conyugal por el marido..." (6). En este mismo sentido se expidieron otros autores, manifestando que el 2do. párrafo del art. 1276 en la redacción de la ley 17.711 "...aunque se lo pretenda negar, es un resabio del predominio del varón sobre la mujer..." (7), extremo que fue reconocido por el propio Borda, al admitir que "...como reflejo de esa predominancia del marido el nuevo art. 1276 le reconoce poderes de administración y disposición sobre todos los bienes cuyo origen fuera dudoso y no pudiera probarse..." (8).
A pesar de esta situación de desigualdad establecida por la norma, algunos autores aplaudieron la solución prevista por la ley 17.711 basándose en que, por lo general, es el marido el que adquiere bienes durante el matrimonio, o argumentando que constituía una solución práctica para evitar las dificultades que podría presentar una gestión igualitaria. Sin embargo, con el paso de los años y la incorporación masiva de la mujer casada en el mercado laboral, el régimen previsto en el 2do. párrafo del art. 1276 del Código Civil se fue tornando inapropiado. Por este motivo la doctrina lo calificó como discriminatorio, incoherente y hasta inconstitucional (9).
III. Tesis del origen de los fondos vs. tesis de la titularidad
Podría pensarse que la primer gran discusión sobre esta norma fue acerca de la conveniencia de la solución adoptada, pero no fue así. Había primero que resolver un interrogante previo consistente en determinar a qué bienes se refería cuando aludía a los bienes cuyo origen no puede determinarse o la prueba fuera dudosa. Este fue el tema polémico más interesante y laborioso de la interpretación del régimen de gestión introducido por la ley 17.711, según la opinión de Méndez Costa (10).
Las posiciones se encontraron divididas en dos posturas, una de ellas se inclinaba por considerar que el 2do. párrafo del art. 1276 se aplicaba a los casos en que existían dudas sobre el origen de los fondos, mientras que la otra sostenía que la normativa únicamente se refería a los supuestos de duda sobre la titularidad de la adquisición.
La primera surgió de una corriente interpretativa notarial que consideró que "...los cónyuges debían hacer constar en las escrituras de adquisición de los inmuebles con fondos gananciales el carácter de aquéllos..." (11), y que si adquiere la mujer y no efectúa esa determinación, la administración y disposición del bien corresponde al marido.
Dentro de esta posición encontramos el artículo "Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal", escrito por Cafferatta en la Revista Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba, en el que hacía mención a un fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe que desestimó una tercería de dominio promovida por la mujer solicitando el levantamiento de un embargo decretado sobre un automóvil en razón de no haberse probado el origen de los fondos (12).
En la misma tesitura se pronunció la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca cuando dispuso que "...El inmueble adquirido por ambos cónyuges sin expresar el origen de los fondos es un bien ganancial y no un condominio entre marido y mujer, por lo que no habiéndose manifestado o denunciado la naturaleza de los bienes empleados para su adquisición, ni constando el ejercicio por la esposa de profesión, industria o comercio que haga presumir la reserva de su administración, el inmueble es de administración del marido... y responde por las deudas por él contraídas..." (13). Distintos pronunciamientos de la justicia comercial -criticados por Borda y Mazzinghi (14)- se expidieron en este mismo sentido. También adhirieron a esta teoría el Instituto Argentino de Cultura Notarial, la XII Jornada Notarial Argentina de 1968 y el despacho en minoría de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1971 (15). Este último quedó redactado de la siguiente manera: "...si en el instrumento de adquisición de un bien, la mujer no deja constancia del origen de los fondos con los que efectúa la misma (art. 1246), la administración y disposición de ese bien corresponde al marido..." (16).
Esta interpretación, en tanto desconocía que luego de la ley 17.711 el esposo ya no era más el administrador de los bienes matrimoniales y correspondía que cada cónyuge administre los suyos, era ni más ni menos que una proyección del antiguo sistema de presunciones a favor del marido y en contra de la mujer que había existido hasta la reforma del año 1968 (17).
Por este motivo, la mayoría de la doctrina se enroló en la tesis opuesta que limitaba la aplicación del 2do. párrafo del art. 1276 a los supuestos de duda sobre la titularidad del bien, con absoluta prescindencia del origen de los fondos -tema que importaba únicamente en cuanto a la calificación de los bienes como propios o gananciales, pero que resulta irrelevante en la cuestión que nos ocupa si hay una titularidad establecida-.
En esta postura se encolumnaron importantes civilistas como Belluscio, Zannoni, Borda, Mazzinghi, Méndez Costa y Vidal Taquini. Este último sostuvo que "...pretender que la mujer no administra por no hacer la mención (del origen de los fondos) es ir contra el régimen instaurado; cercenar sus poderes y mermar la garantía de los acreedores de la mujer..." (18). Por otra parte, ésta fue la conclusión a la que arribó el despacho en mayoría de las ya mencionadas V Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se celebraron en Rosario en 1971, según el cual "...la falta de mención por parte de la mujer en el acto de adquisición de un bien ganancial, del origen de los fondos con que adquiere, no permite que se lo considere incluido en el segundo párrafo del art. 1276..." (19).
Cuatro años más tarde, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó el plenario "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Sztabinsky". Conforme con la doctrina sentada en ese decisorio "...el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro..."; sin embargo éstos últimos pueden embargarlo si prueban que "...aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida..." (20). Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se celebraron en Buenos Aires en 1987 también adhirieron a esta postura.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de expedirse el 1 de diciembre de 1987, revocando una sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que había rechazado el levantamiento de embargo sobre un inmueble en una ejecución fiscal. Nuestro más alto tribunal dejó en claro que "...La segunda parte del art. 1276 sólo pudo razonablemente referirse a aquellos bienes respecto de los cuales no cabe la aplicación del principio general ni puede determinarse cuál de los cónyuges efectuó la adquisición, -vgr. los que no tienen un titular cierto y cuya posesión es común, muebles del hogar, acciones al portador, etc.- pero jamás pudo incluir al inmueble adquirido por la mujer por medio de la pertinente escritura pública, de la cual surge indubitablemente la individualización del adquirente...". Este fallo destacó que "...la ausencia de mención de los fondos empleados en la compra resulta inconducente para determinar el régimen de gestión y la responsabilidad por deudas, puesto que ninguna disposición legal exige tal constancia..." (21).
Definida la correcta interpretación del supuesto contemplado por la norma, cabe coincidir con Méndez Costa en que resulta más claro utilizar la expresión "bienes de titularidad dudosa" (22).
IV. Discutida constitucionalidad de la norma
Luego de que la ley 17.711 modificó el art. 1 de la ley 11.357 estableciendo que la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil, nuestra legislación siguió avanzando en este mismo sentido. Así las leyes 23.264 y 23.515 continuaron con la equiparación entre el marido y la mujer en distintos ámbitos de las relaciones familiares.
Por su parte, la ley 23.179 aprobó la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo art. 16, 1er. párrafo, inc. h) exige que los países signatarios deben asegurar en condiciones de igualdad "...los mismos derechos a cada cónyuge en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso...". Dicha convención adquirió jerarquía constitucional cuando la reforma de 1994 la incorporó expresamente al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Sobre la base de tales argumentos, algunos autores, entre los que cabe mencionar a Belluscio, sostuvieron que la administración marital de los bienes de titularidad dudosa establecida por el art. 1276, 2do. párrafo "...contraviene el art. 16, párr. 1° inc. h, de la Convención contra la Discriminación, por lo que debe entenderse que su incorporación al texto constitucional implica la invalidez de la mentada disposición..." (23). Siguiendo dichos lineamientos, la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Azul declaró la inconstitucionalidad de la normativa en un fallo que fue criticado por Guastavino (24). Este último adhirió a la postura sustentada por Méndez Costa en el sentido de que las cláusulas de dicha convención son programáticas y no autoejecutorias dado que en numerosas disposiciones utiliza verbos conjugados en tiempo futuro ("adoptarán" las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo), lo que implica que "...las diferencias subsistentes (entre aquélla y nuestro ordenamiento civil) y el régimen que las reemplace requieren ley o leyes especiales que habrán de dictarse..." (25).
En este sentido, la reforma de la ley 25.781 vino a solucionar el desajuste apuntado, coordinando debidamente nuestra legislación interna con las prescripciones de los tratados internacionales (26).
V. Administración indistinta o conjunta
En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1987, ya se había propuesto la modificación del antiguo 2do. párrafo del art. 1276 del Código Civil, sin embargo no existía conformidad en cuanto al régimen que debía reemplazarlo. En efecto, el despacho en minoría se había pronunciado por la administración conjunta de los bienes de titularidad dudosa, mientras que la mayoría estimaba más conveniente un sistema de administración indistinta.
La tesis mayoritaria fue sostenida también en las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho realizadas en Buenos Aires en 1992 y apoyada por Zannoni, mientras que la minoritaria fue defendida por Belluscio y Méndez Costa. Asimismo, los proyectos de reformas al Código Civil de 1992 y 1998 optaron por la administración conjunta.
En efecto, según el art. 525 del proyecto de 1992 "...se reputa que pertenecen a los dos cónyuges proindiviso por mitades, los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos pueda justificar la propiedad exclusiva..." y el art. 524 dispone la administración y disposición conjunta de dichos bienes. Por su parte, el art. 464 del proyecto de 1998 establece que "...la administración y diposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges, corresponde en conjunto a ambos..." y el art. 465 manifiesta que "...se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva...".
La ley 25.781 optó finalmente por la administración conjunta de los bienes de titularidad incierta. En tales condiciones, conforme la opinión de Mizrahi, corresponderá aplicar a dichos bienes las disposiciones de los arts. 2699 y siguientes del Código Civil. "...La forma de administración tendrá que ser decidida en común, y si no hay acuerdo, la cuestión quedará sometida a la decisión judicial. En cuanto a los actos de disposición, también se exigirá el concurso de la voluntad de ambos cónyuges, sin perjuicio de su validez, en principio, ante terceros de los que ejecute uno de ellos en los parámetros previstos por el art. 2412 C.Civ..." (27).
Señala Roveda al respecto que el cónyuge que no administró ni dispuso del bien no va a poder reivindicarlo contra el adquirente de buena fe y a título oneroso, pero podrá reclamar la recompensa en la liquidación de la sociedad conyugal siempre y cuando demuestre que el resultado de la venta fue utilizado en beneficio del otro cónyuge (28).
Sin embargo, el aspecto en el cual la reforma adquiere mayor relevancia práctica es en el tema de la responsabilidad por las deudas (29). En este sentido, debemos recordar que, según lo dispuesto por el art. 5 de la ley 11.357, los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios y gananciales de este último responden por las deudas de la mujer, con la salvedad prevista en el art. 6 respecto de los frutos en los casos de las deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos y la conservación de los bienes comunes.
En tales condiciones, un sector de la doctrina opina que, conforme con el sistema adoptado por la ley 25.781, el acreedor de uno de los esposos sólo podrá embargar el 50 % que la ley le atribuye dado que la gestión conjunta da por sobreentendido el condominio entre marido y mujer por partes iguales. Por el contrario, "...un sistema de la gestión indistinta habría generado al menos la posibilidad de sostener que los acreedores de uno y otro de los cónyuges estuvieran habilitados a dirigirse contra la totalidad del bien, invocando que cada consorte es administrador de la totalidad...." (30).
Zannoni, empero, discrepa con este razonamiento al manifestar que "...la gestión conjunta que atribuye el art. 1276 no impide embargar la totalidad de estos bienes por las deudas de cualquiera de los cónyuges, por considerarse que, al no estar determinado cuál de ellos dio origen a la adquisición, para los terceros cualquiera de ellos pudo ser el adquirente y, por ende, tales bienes son ejecutables íntegra e indistintamente por las deudas de uno u otro..." (31).
Por mi parte, me inclino por la primera de las posturas mencionadas, dado que la gestión indistinta implicaría que ambos cónyuges tienen la administración de dichos bienes en su totalidad. Uno u otro estarían autorizados a ejecutar sobre tales objetos los actos de gestión que estimen convenientes y, conforme con el sistema establecido por la ley 11.357, dichos bienes responderían por las deudas de cualquiera de los esposos dado que ambos tendrían su administración. La ley 25.781, el optar por la administración conjunta en lugar de la indistinta, desechó la posibilidad de atacar el 100 % de los bienes de titularidad dudosa, limitando la acción de los acreedores.
VI. Conclusión
Todos estos problemas seguramente seguirán generando opiniones encontradas. Atento lo reciente de la reforma introducida, desconocemos si nuestros tribunales tuvieron la oportunidad de expedirse respecto de las cuestiones relacionadas a la administración y disposición conjunta de los bienes a los que se refiere la ley 25.781.
Lo que resulta encomiable, más allá de la opinión que se tenga en cuanto a la conveniencia de haber optado por un sistema de gestión conjunta o indistinta, es que la nueva ley ha suprimido definitivamente los resabios de la antigua presunción muciana y ha eliminado los últimos vestigios de la administración marital de los bienes, consagrando el principio de igualdad de los cónyuges en este aspecto, de conformidad con los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, lo que no es poca cosa.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Resulta interesante destacar en este punto la opinión de Borda, en el sentido de que la ley 11.357 ya había dejado sin efecto la administración por parte del marido de los bienes de la sociedad conyugal, pero "...los espíritus conservadores que añoraban la vieja familia decimonónica y la mujer enclaustrada en las habitaciones interiores de la casa se dieron a la tarea de minimizar en lo posible la reforma...", por lo que resultó necesario darle claridad al sistema, lo que finalmente se logró con el dictado de la ley 17.711 (ver Borda, "Un lamentable retroceso", en La Ley, 148-456, y "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 469 y sigs. n° 332 y 333).
(2) FASSI-BOSSERT, "Sociedad conyugal", t. II, p. 15.
(3) ZANNONI, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil... comentado...", t. 9, p. 1420.
(4) MIZRAHI, Mauricio, "La reforma al art. 1276 Cciv.: la gestión de los bienes gananciales de titularidad incierta", en JA, 2003-IV-1532.
(5) VIDAL TAQUINI, "Administración y disposición conjunta por los cónyuges de los bienes de origen dudoso (la nueva ley 25.781 modificatoria del Código Civil)", en LA LEY, 2004-A, 895.
(6) Zannoni, en Belluscio-Zannoni, op. cit, t. 9, p. 1420.
(7) Fassi-Bossert, op. cit., t. II, p. 15.
(8) BORDA, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 471.
(9) BARBERO, Oscar, "Sociedad conyugal y bienes dusosos (art. 1276, párr. 2°, cód. civil, reformado por la ley 25.781)", en diario ED, del 11/2/05.
(10) MENDEZ COSTA, "Las deudas de los cónyuges", p. 103, n° 43.
(11) Revista del Notariado, núm. 709, enero-febrero 1970, ps. 211 y siguientes, citado en el punto (8) por VIDAL TAQUINI, "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en La Ley, 146-1098.
(12) CCiv.Com. Santa Fe, sala I, citado en Barbero, Oscar, op. cit.
(13) C1a Civ. Com. Bahía Blanca, Sala I, 22-10-87, cit. por Barbero, Oscar, op. cit.
(14) Borda, en su artículo "Un lamentable retroceso", en LA LEY, 148-456, dijo: "...Desgraciadamente el fallo que anotamos prueba que... la lucha por la liberación de la mujer casada no ha concluido; que es necesario seguir empeñosamente en la brega..."; y MAZZINGHI sostuvo en "Responsabilidad de la mujer por deudas contraídas por el marido: desacertado fallo y peligrosa doctrina", en ED, 45-977 III, que "...puede ocurrir que las malandanzas comerciales del marido, lleven a sus acreedores a embargar y ejecutar bienes que la mujer adquirió tiempo atrás, con recursos cuyo origen no le resulta fácil probar...".
(15) ROVEDA, Eduardo, "La gestión de los bienes de origen dudoso (reforma al artículo 1276 del código civil)", en diario La Ley, del 12/12/03.
(16) Ver nota (9) de Vidal Taquini, "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en LL, 146-1098.
(17) Roveda, Eduardo, op. cit.
(18) Vidal Taquini, , "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en LL, 146-1098.
(19) Vidal Taquini, , "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en LL, 146-1098.
(20) CNCom. en pleno, agosto 19-975 "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Sztabinsky, Simón", en LL 1975-D-70.
(21) CSJN, 1 diciembre 1987, "Fisco Nacional, DGI c/Hays, Juan T.", JA, 1988-II-3.
(22) Méndez Costa-D'antonio, "Derecho de familia", t. II, pág. 104, n° 92.
(23) Belluscio, "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia", en LL, 1995-A-936.
(24) Capel.CC Azul, Sala I, febrero 18-1998, "Miretzky, José Alejandro c/Rolleri, Manuel s/Cobro ejecutivo - embargo preventivo", con nota de Guastavino, "¿Inconstitucionalidad del art. 1276, 2° párrafo del código civil después de la reforma de la Ley Suprema de 1994?, en ED 177-490.
(25) Méndez Costa, "Derecho civil argentino y convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", LL, 1984-C-1133.
(26) Mizrahi, Mauricio, op. cit.
(27) Mizrahi, Mauricio, op. cit.
(28) Roveda, op. cit.
(29) Barbero, op. cit.
(30) Barbero, op. cit.
(31) Zannoni, op. cit.
Título: La gestión de los bienes de titularidad dudosa y la ley 25.781
Autor: Moglia, Hernán
Publicado en: DJ 16/08/2006, 1140
I. Introducción
La ley 25.781, que entró en vigencia el 21 de noviembre de 2003 (Adla, LIII-E, 4957) a raíz de un proyecto de la diputada María Lelia Chaya, modificó el sistema de gestión de los bienes de origen dudoso. Para ello, reemplazó el segundo párrafo del art. 1276 del Código Civil por el siguiente: "Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto".
En el texto originario del Código Civil, Vélez Sarsfield había dispuesto que el marido era "el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, sean dotales o adquiridos después de formada la sociedad", adoptando el principio de la administración marital, aunque con algunas limitaciones.
Posteriormente, la ley 17.711 modificó sustancialmente dicho régimen adhiriendo al principio de administración separada o bicéfala de los bienes (1). A tal efecto, dispuso en el primer párrafo del art. 1276 que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277, que también fue modificado. Por lo tanto, a partir de la reforma de la ley 17.711 existen dos masas patrimoniales de gestión, que incluyen los bienes de los que cada cónyuge es titular, sean propios o gananciales, y que son administrados por cada uno de los esposos.
Ahora bien, la intimidad de la vida matrimonial hace que muchas veces no resulte sencillo determinar el origen de algunas adquisiciones (2). En esas situaciones, la ley 17.711 entendió que la mejor solución era otorgar la administración y disposición de dichos bienes al marido, manteniendo la limitación dispuesta por el art. 1277 del Código Civil. Este principio, cuyo origen y alcance analizaremos a continuación a fin de establecer la importancia de la reforma introducida por la ley 25.781, fue incorporado en el segundo párrafo del art. 1276.
II. La presunción muciana
Conforme con una ley promovida por Quintus Mucius en la antigua Roma, durante el matrimonio sólo eran lícitas las ganancias que provenían de las adquisiciones del marido, dado que las que la cónyuge pudiera realizar se consideraban en detrimento de la autoridad y jefatura del esposo (3) y se suponía que tenían su causa en "ganancias vergonzosas" obtenidas por la mujer (4). Ello dio nacimiento a la llamada presunción muciana, según la cual se presumía que lo adquirido por la mujer durante el matrimonio había sido comprado con dinero del marido y que pertenecían a este último los bienes si no se demostraba que la adquisición había sido realizada efectivamente con fondos de la esposa (5) -por tratarse de una presunción iuris tantum admitía prueba en contrario-.
A poco que se repare en el régimen establecido por la ley 17.711 en el segundo párrafo del art. 1276, podrá observarse que el sistema de administración marital de los bienes de origen dudoso estaba imbuido de esta antigua presunción del derecho romano. Así lo destacó Zannoni al señalar que "...el legislador de 1968, sin pretender -por cierto- consagrar semejante principio, mantuvo una de sus consecuencias prácticas que era resabio, además, de la antigua gestión exclusiva de los bienes de la sociedad conyugal por el marido..." (6). En este mismo sentido se expidieron otros autores, manifestando que el 2do. párrafo del art. 1276 en la redacción de la ley 17.711 "...aunque se lo pretenda negar, es un resabio del predominio del varón sobre la mujer..." (7), extremo que fue reconocido por el propio Borda, al admitir que "...como reflejo de esa predominancia del marido el nuevo art. 1276 le reconoce poderes de administración y disposición sobre todos los bienes cuyo origen fuera dudoso y no pudiera probarse..." (8).
A pesar de esta situación de desigualdad establecida por la norma, algunos autores aplaudieron la solución prevista por la ley 17.711 basándose en que, por lo general, es el marido el que adquiere bienes durante el matrimonio, o argumentando que constituía una solución práctica para evitar las dificultades que podría presentar una gestión igualitaria. Sin embargo, con el paso de los años y la incorporación masiva de la mujer casada en el mercado laboral, el régimen previsto en el 2do. párrafo del art. 1276 del Código Civil se fue tornando inapropiado. Por este motivo la doctrina lo calificó como discriminatorio, incoherente y hasta inconstitucional (9).
III. Tesis del origen de los fondos vs. tesis de la titularidad
Podría pensarse que la primer gran discusión sobre esta norma fue acerca de la conveniencia de la solución adoptada, pero no fue así. Había primero que resolver un interrogante previo consistente en determinar a qué bienes se refería cuando aludía a los bienes cuyo origen no puede determinarse o la prueba fuera dudosa. Este fue el tema polémico más interesante y laborioso de la interpretación del régimen de gestión introducido por la ley 17.711, según la opinión de Méndez Costa (10).
Las posiciones se encontraron divididas en dos posturas, una de ellas se inclinaba por considerar que el 2do. párrafo del art. 1276 se aplicaba a los casos en que existían dudas sobre el origen de los fondos, mientras que la otra sostenía que la normativa únicamente se refería a los supuestos de duda sobre la titularidad de la adquisición.
La primera surgió de una corriente interpretativa notarial que consideró que "...los cónyuges debían hacer constar en las escrituras de adquisición de los inmuebles con fondos gananciales el carácter de aquéllos..." (11), y que si adquiere la mujer y no efectúa esa determinación, la administración y disposición del bien corresponde al marido.
Dentro de esta posición encontramos el artículo "Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal", escrito por Cafferatta en la Revista Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba, en el que hacía mención a un fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe que desestimó una tercería de dominio promovida por la mujer solicitando el levantamiento de un embargo decretado sobre un automóvil en razón de no haberse probado el origen de los fondos (12).
En la misma tesitura se pronunció la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca cuando dispuso que "...El inmueble adquirido por ambos cónyuges sin expresar el origen de los fondos es un bien ganancial y no un condominio entre marido y mujer, por lo que no habiéndose manifestado o denunciado la naturaleza de los bienes empleados para su adquisición, ni constando el ejercicio por la esposa de profesión, industria o comercio que haga presumir la reserva de su administración, el inmueble es de administración del marido... y responde por las deudas por él contraídas..." (13). Distintos pronunciamientos de la justicia comercial -criticados por Borda y Mazzinghi (14)- se expidieron en este mismo sentido. También adhirieron a esta teoría el Instituto Argentino de Cultura Notarial, la XII Jornada Notarial Argentina de 1968 y el despacho en minoría de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1971 (15). Este último quedó redactado de la siguiente manera: "...si en el instrumento de adquisición de un bien, la mujer no deja constancia del origen de los fondos con los que efectúa la misma (art. 1246), la administración y disposición de ese bien corresponde al marido..." (16).
Esta interpretación, en tanto desconocía que luego de la ley 17.711 el esposo ya no era más el administrador de los bienes matrimoniales y correspondía que cada cónyuge administre los suyos, era ni más ni menos que una proyección del antiguo sistema de presunciones a favor del marido y en contra de la mujer que había existido hasta la reforma del año 1968 (17).
Por este motivo, la mayoría de la doctrina se enroló en la tesis opuesta que limitaba la aplicación del 2do. párrafo del art. 1276 a los supuestos de duda sobre la titularidad del bien, con absoluta prescindencia del origen de los fondos -tema que importaba únicamente en cuanto a la calificación de los bienes como propios o gananciales, pero que resulta irrelevante en la cuestión que nos ocupa si hay una titularidad establecida-.
En esta postura se encolumnaron importantes civilistas como Belluscio, Zannoni, Borda, Mazzinghi, Méndez Costa y Vidal Taquini. Este último sostuvo que "...pretender que la mujer no administra por no hacer la mención (del origen de los fondos) es ir contra el régimen instaurado; cercenar sus poderes y mermar la garantía de los acreedores de la mujer..." (18). Por otra parte, ésta fue la conclusión a la que arribó el despacho en mayoría de las ya mencionadas V Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se celebraron en Rosario en 1971, según el cual "...la falta de mención por parte de la mujer en el acto de adquisición de un bien ganancial, del origen de los fondos con que adquiere, no permite que se lo considere incluido en el segundo párrafo del art. 1276..." (19).
Cuatro años más tarde, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó el plenario "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Sztabinsky". Conforme con la doctrina sentada en ese decisorio "...el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro..."; sin embargo éstos últimos pueden embargarlo si prueban que "...aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida..." (20). Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se celebraron en Buenos Aires en 1987 también adhirieron a esta postura.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de expedirse el 1 de diciembre de 1987, revocando una sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que había rechazado el levantamiento de embargo sobre un inmueble en una ejecución fiscal. Nuestro más alto tribunal dejó en claro que "...La segunda parte del art. 1276 sólo pudo razonablemente referirse a aquellos bienes respecto de los cuales no cabe la aplicación del principio general ni puede determinarse cuál de los cónyuges efectuó la adquisición, -vgr. los que no tienen un titular cierto y cuya posesión es común, muebles del hogar, acciones al portador, etc.- pero jamás pudo incluir al inmueble adquirido por la mujer por medio de la pertinente escritura pública, de la cual surge indubitablemente la individualización del adquirente...". Este fallo destacó que "...la ausencia de mención de los fondos empleados en la compra resulta inconducente para determinar el régimen de gestión y la responsabilidad por deudas, puesto que ninguna disposición legal exige tal constancia..." (21).
Definida la correcta interpretación del supuesto contemplado por la norma, cabe coincidir con Méndez Costa en que resulta más claro utilizar la expresión "bienes de titularidad dudosa" (22).
IV. Discutida constitucionalidad de la norma
Luego de que la ley 17.711 modificó el art. 1 de la ley 11.357 estableciendo que la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil, nuestra legislación siguió avanzando en este mismo sentido. Así las leyes 23.264 y 23.515 continuaron con la equiparación entre el marido y la mujer en distintos ámbitos de las relaciones familiares.
Por su parte, la ley 23.179 aprobó la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo art. 16, 1er. párrafo, inc. h) exige que los países signatarios deben asegurar en condiciones de igualdad "...los mismos derechos a cada cónyuge en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso...". Dicha convención adquirió jerarquía constitucional cuando la reforma de 1994 la incorporó expresamente al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Sobre la base de tales argumentos, algunos autores, entre los que cabe mencionar a Belluscio, sostuvieron que la administración marital de los bienes de titularidad dudosa establecida por el art. 1276, 2do. párrafo "...contraviene el art. 16, párr. 1° inc. h, de la Convención contra la Discriminación, por lo que debe entenderse que su incorporación al texto constitucional implica la invalidez de la mentada disposición..." (23). Siguiendo dichos lineamientos, la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Azul declaró la inconstitucionalidad de la normativa en un fallo que fue criticado por Guastavino (24). Este último adhirió a la postura sustentada por Méndez Costa en el sentido de que las cláusulas de dicha convención son programáticas y no autoejecutorias dado que en numerosas disposiciones utiliza verbos conjugados en tiempo futuro ("adoptarán" las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo), lo que implica que "...las diferencias subsistentes (entre aquélla y nuestro ordenamiento civil) y el régimen que las reemplace requieren ley o leyes especiales que habrán de dictarse..." (25).
En este sentido, la reforma de la ley 25.781 vino a solucionar el desajuste apuntado, coordinando debidamente nuestra legislación interna con las prescripciones de los tratados internacionales (26).
V. Administración indistinta o conjunta
En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1987, ya se había propuesto la modificación del antiguo 2do. párrafo del art. 1276 del Código Civil, sin embargo no existía conformidad en cuanto al régimen que debía reemplazarlo. En efecto, el despacho en minoría se había pronunciado por la administración conjunta de los bienes de titularidad dudosa, mientras que la mayoría estimaba más conveniente un sistema de administración indistinta.
La tesis mayoritaria fue sostenida también en las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho realizadas en Buenos Aires en 1992 y apoyada por Zannoni, mientras que la minoritaria fue defendida por Belluscio y Méndez Costa. Asimismo, los proyectos de reformas al Código Civil de 1992 y 1998 optaron por la administración conjunta.
En efecto, según el art. 525 del proyecto de 1992 "...se reputa que pertenecen a los dos cónyuges proindiviso por mitades, los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos pueda justificar la propiedad exclusiva..." y el art. 524 dispone la administración y disposición conjunta de dichos bienes. Por su parte, el art. 464 del proyecto de 1998 establece que "...la administración y diposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges, corresponde en conjunto a ambos..." y el art. 465 manifiesta que "...se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva...".
La ley 25.781 optó finalmente por la administración conjunta de los bienes de titularidad incierta. En tales condiciones, conforme la opinión de Mizrahi, corresponderá aplicar a dichos bienes las disposiciones de los arts. 2699 y siguientes del Código Civil. "...La forma de administración tendrá que ser decidida en común, y si no hay acuerdo, la cuestión quedará sometida a la decisión judicial. En cuanto a los actos de disposición, también se exigirá el concurso de la voluntad de ambos cónyuges, sin perjuicio de su validez, en principio, ante terceros de los que ejecute uno de ellos en los parámetros previstos por el art. 2412 C.Civ..." (27).
Señala Roveda al respecto que el cónyuge que no administró ni dispuso del bien no va a poder reivindicarlo contra el adquirente de buena fe y a título oneroso, pero podrá reclamar la recompensa en la liquidación de la sociedad conyugal siempre y cuando demuestre que el resultado de la venta fue utilizado en beneficio del otro cónyuge (28).
Sin embargo, el aspecto en el cual la reforma adquiere mayor relevancia práctica es en el tema de la responsabilidad por las deudas (29). En este sentido, debemos recordar que, según lo dispuesto por el art. 5 de la ley 11.357, los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios y gananciales de este último responden por las deudas de la mujer, con la salvedad prevista en el art. 6 respecto de los frutos en los casos de las deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos y la conservación de los bienes comunes.
En tales condiciones, un sector de la doctrina opina que, conforme con el sistema adoptado por la ley 25.781, el acreedor de uno de los esposos sólo podrá embargar el 50 % que la ley le atribuye dado que la gestión conjunta da por sobreentendido el condominio entre marido y mujer por partes iguales. Por el contrario, "...un sistema de la gestión indistinta habría generado al menos la posibilidad de sostener que los acreedores de uno y otro de los cónyuges estuvieran habilitados a dirigirse contra la totalidad del bien, invocando que cada consorte es administrador de la totalidad...." (30).
Zannoni, empero, discrepa con este razonamiento al manifestar que "...la gestión conjunta que atribuye el art. 1276 no impide embargar la totalidad de estos bienes por las deudas de cualquiera de los cónyuges, por considerarse que, al no estar determinado cuál de ellos dio origen a la adquisición, para los terceros cualquiera de ellos pudo ser el adquirente y, por ende, tales bienes son ejecutables íntegra e indistintamente por las deudas de uno u otro..." (31).
Por mi parte, me inclino por la primera de las posturas mencionadas, dado que la gestión indistinta implicaría que ambos cónyuges tienen la administración de dichos bienes en su totalidad. Uno u otro estarían autorizados a ejecutar sobre tales objetos los actos de gestión que estimen convenientes y, conforme con el sistema establecido por la ley 11.357, dichos bienes responderían por las deudas de cualquiera de los esposos dado que ambos tendrían su administración. La ley 25.781, el optar por la administración conjunta en lugar de la indistinta, desechó la posibilidad de atacar el 100 % de los bienes de titularidad dudosa, limitando la acción de los acreedores.
VI. Conclusión
Todos estos problemas seguramente seguirán generando opiniones encontradas. Atento lo reciente de la reforma introducida, desconocemos si nuestros tribunales tuvieron la oportunidad de expedirse respecto de las cuestiones relacionadas a la administración y disposición conjunta de los bienes a los que se refiere la ley 25.781.
Lo que resulta encomiable, más allá de la opinión que se tenga en cuanto a la conveniencia de haber optado por un sistema de gestión conjunta o indistinta, es que la nueva ley ha suprimido definitivamente los resabios de la antigua presunción muciana y ha eliminado los últimos vestigios de la administración marital de los bienes, consagrando el principio de igualdad de los cónyuges en este aspecto, de conformidad con los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, lo que no es poca cosa.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Resulta interesante destacar en este punto la opinión de Borda, en el sentido de que la ley 11.357 ya había dejado sin efecto la administración por parte del marido de los bienes de la sociedad conyugal, pero "...los espíritus conservadores que añoraban la vieja familia decimonónica y la mujer enclaustrada en las habitaciones interiores de la casa se dieron a la tarea de minimizar en lo posible la reforma...", por lo que resultó necesario darle claridad al sistema, lo que finalmente se logró con el dictado de la ley 17.711 (ver Borda, "Un lamentable retroceso", en La Ley, 148-456, y "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 469 y sigs. n° 332 y 333).
(2) FASSI-BOSSERT, "Sociedad conyugal", t. II, p. 15.
(3) ZANNONI, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil... comentado...", t. 9, p. 1420.
(4) MIZRAHI, Mauricio, "La reforma al art. 1276 Cciv.: la gestión de los bienes gananciales de titularidad incierta", en JA, 2003-IV-1532.
(5) VIDAL TAQUINI, "Administración y disposición conjunta por los cónyuges de los bienes de origen dudoso (la nueva ley 25.781 modificatoria del Código Civil)", en LA LEY, 2004-A, 895.
(6) Zannoni, en Belluscio-Zannoni, op. cit, t. 9, p. 1420.
(7) Fassi-Bossert, op. cit., t. II, p. 15.
(8) BORDA, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 471.
(9) BARBERO, Oscar, "Sociedad conyugal y bienes dusosos (art. 1276, párr. 2°, cód. civil, reformado por la ley 25.781)", en diario ED, del 11/2/05.
(10) MENDEZ COSTA, "Las deudas de los cónyuges", p. 103, n° 43.
(11) Revista del Notariado, núm. 709, enero-febrero 1970, ps. 211 y siguientes, citado en el punto (8) por VIDAL TAQUINI, "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en La Ley, 146-1098.
(12) CCiv.Com. Santa Fe, sala I, citado en Barbero, Oscar, op. cit.
(13) C1a Civ. Com. Bahía Blanca, Sala I, 22-10-87, cit. por Barbero, Oscar, op. cit.
(14) Borda, en su artículo "Un lamentable retroceso", en LA LEY, 148-456, dijo: "...Desgraciadamente el fallo que anotamos prueba que... la lucha por la liberación de la mujer casada no ha concluido; que es necesario seguir empeñosamente en la brega..."; y MAZZINGHI sostuvo en "Responsabilidad de la mujer por deudas contraídas por el marido: desacertado fallo y peligrosa doctrina", en ED, 45-977 III, que "...puede ocurrir que las malandanzas comerciales del marido, lleven a sus acreedores a embargar y ejecutar bienes que la mujer adquirió tiempo atrás, con recursos cuyo origen no le resulta fácil probar...".
(15) ROVEDA, Eduardo, "La gestión de los bienes de origen dudoso (reforma al artículo 1276 del código civil)", en diario La Ley, del 12/12/03.
(16) Ver nota (9) de Vidal Taquini, "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en LL, 146-1098.
(17) Roveda, Eduardo, op. cit.
(18) Vidal Taquini, , "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en LL, 146-1098.
(19) Vidal Taquini, , "El régimen patrimonial del matrimonio y las Quintas Jornadas de Derecho Civil", en LL, 146-1098.
(20) CNCom. en pleno, agosto 19-975 "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Sztabinsky, Simón", en LL 1975-D-70.
(21) CSJN, 1 diciembre 1987, "Fisco Nacional, DGI c/Hays, Juan T.", JA, 1988-II-3.
(22) Méndez Costa-D'antonio, "Derecho de familia", t. II, pág. 104, n° 92.
(23) Belluscio, "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia", en LL, 1995-A-936.
(24) Capel.CC Azul, Sala I, febrero 18-1998, "Miretzky, José Alejandro c/Rolleri, Manuel s/Cobro ejecutivo - embargo preventivo", con nota de Guastavino, "¿Inconstitucionalidad del art. 1276, 2° párrafo del código civil después de la reforma de la Ley Suprema de 1994?, en ED 177-490.
(25) Méndez Costa, "Derecho civil argentino y convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", LL, 1984-C-1133.
(26) Mizrahi, Mauricio, op. cit.
(27) Mizrahi, Mauricio, op. cit.
(28) Roveda, op. cit.
(29) Barbero, op. cit.
(30) Barbero, op. cit.
(31) Zannoni, op. cit.
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