Duracion mandato presidencial de kirchner y denuncia penal!

¿Cuándo fenece el actual período presidencial?

I.- La elección presidencial de 2.007 según la visión del gobierno.

El Dr. Néstor Kirchner prestó juramento al asumir su cargo como presidente el 25 de mayo de 2.003. La constitución nacional en su art. 90 dispone: “Art. 90. -- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años…”. Los cuatro años desde el 25 de mayo de 2.003, comiusdos en la forma que prescribe el código civil (arts. 23 a 29 código civil), se cumplen, pues, el 25 de mayo de 2.007. Por otra parte, el art. 95 de la constitución nacional dispone: “La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.” Esto es: dentro del plazo comprendido entre el 25 de marzo y el 25 de mayo de 2.007.

Ahora bien: el 9 de mayo de 2.007 se publicó en el Boletín Oficial un Decreto presidencial - que lleva el No. 487/07-, mediante el cual –invocándose en sus Considerandos el art. 53 del Código Electoral Nacional- el Dr. Kirchner dispuso: “Art. 1.- Convócase al electorado de la Nación Argentina a elegir la fórmula de Presidente y Vicepresidente de la Nación el día 28 de octubre de 2007.” y asimismo “Art. 2.- Fíjase el día 25 de noviembre de 2007, para la eventual segunda vuelta electoral pre-vista en el artículo 96 de la Constitución Nacional.”. Así planteadas las cosas, la asunción de las nuevas autoridades se producirá el 10 de diciembre de 2.0007, conforme la tesis pública del actual gobierno, expuesta hace un año por el ministro del interior Aníbal Fernández, quien invocó al efecto la L. 25.983. Meses después, también el propio presidente expresó que las elecciones presidenciales tendrían lugar en octubre del año 2.007.

Así, el gobierno invocó el término de finalización del mandato del Dr. de la Rúa, como ‘dies a quo’ para el cómius del plazo de cuatro años del Dr Kirchner, en base a lo cual, sostiene –y afirma en acto, conforme el D.487/07 citado- que el plazo de este último mandatario fenece el 10 de diciembre de 2.007, determinado así como ‘dies ad quem’ del mandato presidencial del Dr. Kirchner.

Sin embargo, analizando la normativa que rige la especie, y en particular la constitución, la conclusión a la que se arriba dista de ser la de la tesis oficial del actual gobierno.


II.-Las normas infraconstitucionales y el aparente dilema que las mismas plantean.

El 27 de abril de 2.003, como consecuencia de la renuncia anticipada del Dr. Duhalde, el pueblo concurrió a las urnas. Fue convocado por el poder ejecutivo a la elección de “…Presidente y Vicepresidente de la Nación, para el período 2003-2007” (art.1º del Dto.1339/2002 - BO 6/8/2002, t.o. Dto.2356/02 – BO 20/11/2002); y, singularmente, fue también convocado por el poder legislativo a la misma elección de “…Presidente y Vicepresidente de la Nación para el período 10 de diciembre de 2003 -10 de diciembre de 2007” (art.2 L.25.684 – BO 3/1/2003). Dado que la convocatoria a elecciones de esas magistraturas debe hacerse por el poder ejecutivo conforme el art. 53 del código electoral nacional, el art. 1º de la L.25.684 suspendió para esa elección la vigencia de esta última norma, disponiendo que para esa oportunidad la convocatoria la hiciera el congreso. Esta ley no derogó ni dejó sin efecto a los mencionados decretos.

Ahora bien, ante ello se plantea un dilema: el período constitucional del presidente y vice que resultaron electos el 27 de abril de 2.003 (período “2003-2007” según la primera convocatoria del Dto.1399/2002 art. 1º, y “10 de diciembre -10 de diciembre de 2007” según la segunda convocatoria de la L.25.684, arts. 1 y 2), constitucionalmente puede correr desde el 10 de diciembre de 2.003 al 10 de diciembre del 2.007? Ó habida cuenta de la fecha de toma de posesión del cargo y las normas constitucionales que rigen la acefalía, la naturaleza y duración del poder ejecutivo, y la forma y tiempo de su elección (arts. 87 a 98), debe correr desde 25 de mayo de 2.003 al 25 de mayo del 2.007 sin que pueda extenderse un día más de esta última fecha.

O dicho en otros términos: cuándo fenece el período del actual presidente, el 10 de diciembre de 2.007, ó el 25 de mayo de 2.007?

De la respuesta depende no sólo la determinación de la oportunidad y validez de la convocatoria a nuevas elecciones para la renovación de mandatos el año 2007 y la de su celebración, sino también la conservación –ó pérdida- de la legitimidad de ambos magistrados actuales. Ello es de la mayor importancia, pues no debe olvidarse que el código penal, en su art. 246 inc. 2º acrimina la continuación de ejercicio de funciones en un cargo de período fenecido, delito llamado ‘Persistencia ilegal en la función’ por Sebastián Soler, quien enseña que “El hecho consiste en la persistencia en la función legalmente concluida para el sujeto. Ese término puede estar prefijado por la ley ó derivar de una resolución concreta. La primera situación corresponde a todos los cargos desempeñados por un plazo determinado con anticipación, cuyo simple vencimiento obliga al funcionario a dar por terminada sus funciones, aunque no sea sustituido…Bajo ningún pretexto es posible prorrogar el cargo de Presidente, de gobernador, de legislador…”. La norma penal citada, claro está, va directamente enderezada a tutelar la República y el principio de la soberanía del pueblo (arts.1º y 33 CN), dado que –en una República como la Argentina, de magistraturas amovibles- la legitimidad de acceso al cargo por elección popular sólo subsiste por el período constitucionalmente fijado de antemano, y se trastoca en ilegitimidad por el mero fenecimiento del plazo. Lo que es característico de las amovibles y temporarias magistraturas constitucionales republicanas, pues aún cuando haya reelección indefinida los mandatarios deben periódicamente someterse al voto del pueblo. Y al revés que en los regímenes parlamentarios en que el gobierno puede eventualmente adelantar las elecciones , en las repúblicas a la americana –como Argentina- el gobierno no puede ni adelantar ni atrasar las elecciones: los plazos de duración de los mandatos están fijados en su constitución.

Para aumentar la confusión cabe recordar que mientras en los considerandos y en el art. 1º de los citados decretos del año 2.003 de convocatoria a elecciones a presidente y vicepresidente (D.1339/2002), y a diiusdos nacionales (D.1401/2002), se utiliza la expresión “para el período 2003-2007”, en el decreto de convocatoria a elecciones de senadores nacionales (D.2200/2002) mientras en su art. 1º se consigna la misma fórmula precedente, en sus considerandos se establece “Que corresponde llevar a cabo elecciones para la renovación parcial del Honorable Senado de la Nación, a fin de elegir a los Senadores que reemplazarán a aquellos cuyos mandatos concluyen el día 10 de diciembre de 2003.”

Por su parte, la ley 25.983 (BO 30/12/2004) es modificatoria de los arts. 53 y 54 del Código Electoral Nacional (CEN), que -reglando en general las elecciones nacional- fijan fecha para la realización de las mismas, y plazo para su convocatoria, al disponer: “Artículo 53: Convocatoria y fecha de elecciones. La convocatoria a elección de cargos nacionales será hecha por el Poder Ejecutivo nacional. La elección se realizará el cuarto domingo de octubre inmediatamente anterior a la finalización de los mandatos, sin perjuicio de las previsiones del artículo 148.”. A su vez, dispone el Artículo 54: Plazo y Forma. La convocatoria deberá hacerse con noventa días, por lo menos, de anticipación…”. La regla general, pues, para las elecciones de cargos nacionales, es: que deben realizarse el cuarto domingo de octubre (mes 10), y que la convocatoria, debe efectuarse con por lo menos 90 días de anticipación a la fecha de elección, lo que lleva a que la misma se cumpla en la cuarta semana de julio (mes 7) del año en que venzan los mandatos de cargos nacionales (diiusdos, senadores, presidente y vicepresidente). De ello resulta que mientras la fecha de realización es el cuarto domingo del mes de octubre inmediato anterior al fin del mandato en cuestión, el plazo para convocar fenece noventa días antes de la fecha de elección. Así, el nonagésimo primer día anterior a la fecha concreta que corresponda al cuarto domingo de octubre del año de que se trate, el decreto de convocatoria del Poder Ejecutivo nacional debe haber sido dictado, publicado, y tener cumplido el término adicional de 8 días para su entrada en vigencia. De tal suerte, en la práctica, la última fecha para la publicación del decreto de convocatoria en el Boletín Oficial es el nonagésimo noveno día anterior al día de las elecciones, para que entre esta fecha y la de entrada en vigencia del decreto, haya un término de noventa días completos (“noventa días, por lo menos, de anticipación a la fecha de elección” –art-54 CNE-)

Por otra parte, el art.148 del CEN (al que remite el art. 53 citado) regla en especial la elección presidencial, y en el texto dispuesto por el art. 2 de la Ley N° 24.444 (BO 19/1/1995) -y no modificado por la L.25.983-, establece: “El Presidente y Vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y directamente por el pueblo de la Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin el territorio nacional constituye un único distrito. La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa (90) días y deberá celebrarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente y Vicepresidente en ejercicio.”. Repitiendo así esta última parte lo dispuesto por el art. 95 de la constitución nacional: “Art. 95 CN. La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.” De tal suerte, en el juego armónico y sistemático de las normas del código electoral nacional, el art. 148 CEN es un caso especial dentro de la regla general del art. 53 CEN, pues éste dispone que las elecciones serán el cuarto domingo de octubre, pero “… sin perjuicio de las previsiones del artículo 148.”

Esto es; que en los casos históricos ordinarios de elección de cargos nacionales, y cuando todos ellos coincidan en fenecer el mismo día (hoy, el 10 de diciembre para diiusdos y senadores nacionales) una vez cada cuatro años coincidirán las elecciones a cargos nacionales (diiusdos, senadores, presidente y vicepresidente, arts. 50,56 y 90 CN): las mismas se convocarán con por lo menos 90 días de anticipación (arts.54 y 148 CEN), y se realizarán el cuarto domingo de octubre (arts.53 –que fija el día expresamente-, y art. 148 –que no lo hace, pero admite dicha fecha por encontrarse la misma –normalmente- dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente y Vicepresidente en ejercicio”. Esto es lo que ocurre normalmente.

Pero no necesariamente, pues -como se verá- el dilema es sólo aparente.


III.- Supremacía de la Constitución sobre las leyes.

Que la constitución es suprema, y que en consecuencia, no puede ser modificada por tratado, decreto, ó acto alguno de los distintos poderes por ella establecidos, ni por las autonomías provinciales, es doctrina clara que emerge tanto de su propio art.31 (“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”), como del juego armónico de sus arts. 5º, 28, 30, 75:22, 99:2º, 116,122, 123 y 126. Y así lo ha reconocido, desde muy antiguo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSN, 1888 “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo” Fallos, 33:162), tribunal que previamente le había otorgado a la constitución la jerarquía de ‘palladium’ de la libertad (CSN, 22-9-1887, ‘Eduardo Sojo’, Fallos 32: 120). Por lo tanto, ni la L.25.983 –ó ninguna otra- ni ningún decreto presidencial, pueden jurídicamente modificar, alterar, ni suspender, lo que manda la constitución.

De ello se sigue naturalmente que tampoco puede ser modificada por la voluntad de los mandatarios del pueblo obrando en contra de lo que prescriben sus normas, pues también lleva decidido la Corte Suprema de Justicia que “el mandatario sólo puede hacer aquello a que se haya expresa ó implícitamente autorizado por su mandato” vedando ello actuar “en contra de aquel texto expreso” (fallo “Sojo” citado). De tal suerte, cuando un mandatario continuara en la función fenecido su período constitucional, no estaría modificando la constitución que juró cumplir, sino lisa y llanamente violándola, incurriendo así en la mencionada acriminación del inc.2º del art. 246 del código penal. Y ello, aunque una ley (en el caso, la L.25.684) hubiese fijado un período determinado, pues si las disposiciones de la ley no respetan las de la constitución, es claro que la ley es inconstitucional, y lo que debe cumplirse es la constitución. Así lo resolvió en 1803 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el célebre caso “Marbury vs. Madison”, donde por la pluma del chief justice John Marshall el tribunal sostuvo las doctrinas de la supremacía de la constitución y del control jurisdiccional de constitucionalidad. Análogamente lo dispusieron, en nuestro país, las leyes orgánicas de la justicia nacional –aún vigentes- imponiéndoles a los jueces el deber de aplicar, siempre, primero la constitución: L.27 (arts. 1º y 3º), L.48 (art.21), y aún la L.25.188 de Ética en la Función Pública (arts.1º y 2º ‘a’),

En tal sentido la salud de la República ha sido salvaguardada desde antiguo por el máximo tribunal federal, al decidir hace casi 80 años que: “A ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen ó destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se la ha conferido pues ‘toda disposición ó reglamento emanado de cualquier departamento ó de algún empleado, que extralimite las facultades que le confiere la constitución, ó que esté en oposición con alguna de las disposiciones ó reglas en ella establecidas, es completamente nulo’ (Cooley, Derecho constitucional, p´20, trad.Carrié, Ed.Peuser, 1898)”.

La supremacía de la constitución fue también expresamente reconocida en los considerandos del Dto.1339/02, por el cual el presidente Duhalde (cargo para el que fuera electo el 1º/1/2002 por la Asamblea Legislativa) renunció a la presidencia anticipadamente y a fecha fija, renuncia que se determinó sería formalmente presentada ante ambas cámaras el 25 de mayo de 2003 (art.6º), convocándose, en consecuencia de ello, a elecciones de presidente y vice para el 27 de abril (1ª vuelta) y 18 de mayo (2ª vuelta) –fechas éstas establecidas finalmente por el Dto.2356/02, que modificó al Dto.1399/02 citado-.

Como es sabido, la única forma de modificar la constitución es mediante el procedimiento previsto en su art. 30, resultando jurídicamente imposible hacerlo mediante leyes ó decretos, ó actos de derecho (como la reforma de 1994, declarada parcialmente inconstitucional por la CSJN) ó de hecho (como la continuación en una función fenecida) que -por contrarios a la constitución-, resultan nulos conforme la teoría política que a partir del siglo XIX originó y consolidó la república presidencialista americana, luego adoptada por los constituyentes de 1853, y receptada por nuestra jurisprudencia.

IV.- La elección presidencial según la constitución.
Sentado entonces que la constitución es suprema, corresponde establecer qué prescribe la misma respecto a cuándo comienza el mandato del presidente, y cuál es su duración; encuesta de la cual surgirá, como lógica derivación, la fecha de fenecimiento del mandato del actual presidente.

1) Antecedentes históricos inmediatos de la situación actual.

Que a efectos de responder al interrogante que titula este trabajo resulta entonces necesario recordar cuál fue la situación histórica y jurídico-constitucional precedente a la elección y asunción del actual presidente Dr. Néstor Kirchner el 25 de mayo de 2.003. Luego de los sucesos del 19 y 29 de diciembre de 2.001, y ante el fracaso de la concertación política que propuso el Dr. De la Rúa, éste dimitió a su cargo de Presidente de la Nación para el que había sido electo por el pueblo para el período 10/12/1999 al 10/12/2003. El 21/12/2001 el Congreso –ejerciendo la facultad del inc. 21 del art. 75 CN- aceptó tal renuncia, Como consecuencia de la misma y conforme la ley de acefalía vigente L.20.972, el presidente provisional del Senado, Ramón Puerta, pasó automáticamente a desempeñar en forma transitoria el Poder Ejecutivo, al efecto y con el deber de convocar a la Asamblea Legislativa para que en el término de 48 horas fijado en dicha ley y comiusdo desde el hecho de la dimisión, el cuerpo procediera a reunirse para elegir un nuevo presidente.

Tal como lo determinaba la mencionada ley 20.972, el día 21-12-01 se reunió la Asamblea Legislativa para cumplir con su cometido. El 23/12/2001, para suceder al dimitente Dr. De la Rúa, fue electo por la Asamblea el gobernador de San Luis Dr. Adolfo Rodríguez Saá, quien pese a que había anunciado que llamaría a elecciones para el 3 de marzo de 2.002 con el fin de que el pueblo eligiera nuevo presidente y vicepresidente, luego expresó que se quedaría hasta el final del período del Dr. De la Rúa, a quien sucedía. Sin embargo, Rodríguez Saá renunció a la semana, el 30/12/2001, asumiendo entonces –conforme el orden sucesorio de la ley de acefalía 20.972- el presidente de la Cámara de Diiusdos Eduardo Caamaño -por negativa del presidente provisional del Senado Ramón Puerta a hacerse nuevamente cargo del poder ejecutivo-, y convocó a la Asamblea Legislativa para elegir nuevo presidente. El 1-01-2002 el Congreso designó al Dr. Eduardo Duhalde, en los términos de la ley de acefalía, para completar el mandato del Dr. Fernando De la Rúa hasta el 10 de diciembre de 2.003. Obviamente, y por tratarse de un interinato para finiquitar una acefalía, la Asamblea Legislativa no designó Vicepresidente.


Esto es: la designación de Duhalde finalizaba el 10 de diciembre de 2.003; pero de ello no se sigue que el período de su sucesor necesariamente comenzara ese día.

En efecto, los hechos del 26/6/2003 en el Puente Pueyrredón y la muerte de los piqueteros Kosteki y Santillán, precipitaron la dimisión anticipada del Presidente Duhalde, quien el día 5/8/2002 dictó el Dto.1338/02 cuyo art. 6º dispuso: “Hacer efectiva la presentación de la renuncia en forma indeclinable al cargo de Presidente de la Nación, el día 25 de mayo de 2003, ante la Asamblea Legislativa que se reunirá para tomar juramento al nuevo Presidente y Vicepresidente de la NACION, que resultaren electos en las elecciones del 30 de marzo de 2003, o en su caso, del 27 de abril de 2003, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 93 de la constitución nacional.”, convocando a elecciones para las fechas indicadas (luego postergadas por Dto. 2356/02 BO 20/11/2002, para los días 27 de abril de 2.003 -1ª vuelta- y 18 de mayo de 2.003 -2ª vuelta-).

El 27 de abril de 2.003 se celebraron las elecciones para que el pueblo eligiera (no la Asamblea Legislativa, como en el caso del presidente Duhalde). El Dr. Néstor Kirchner salió segundo, pero el retiro de la contienda electoral en segunda vuelta por parte del candidato ganador, Dr. Carlos S. Menem, determinó que aquél fuera finalmente proclamado presidente. Con constitucionalidad en crisis, pues la CN exige para la consagración de presidente y vice, que la fórmula obtenga más del 45% de los votos (art.97) ó por lo menos el 40% con una diferencia de diez puntos porcentuales sobre el segundo (art.98); y el resultado electoral del Dr. Kirchner (segundo, con el 22,24% de los votos) no cumplió con ninguna de ambas condiciones. Aunque el art. 155 del Código Electoral autoriza a proclamar electa a la segunda fórmula en caso de renuncia de la primera (que fue lo que sucedió), la norma es de indudable inconstitucionalidad pues rompe la regla de mayorías de los arts.97 y 98 CN citados, permitiendo que alcancen la presidencia y vice-presidencia los integrantes de una fórmula que no obtuvo las mayorías ordenadas por la Constitución: en el sistema de 1994 no se es presidente cualquiera sea el caudal de votos, sino que la constitución impone un mínimo de sufragios. Si se quiere mantener la observancia del caudal de votos que la constitución exige, entonces se plantea la alternativa (no bien resuelta por el CEN) de que, ó deba celebrarse la segunda vuelta entre las dos fórmulas más votadas (art.96) subsistentes, ó bien, deba convocarse a nuevas elecciones, que es la regla que fija el art. 154 CEN para el caso de muerte de los integrantes de la primera fórmula antes de la segunda vuelta; pero nunca proclamarse una fórmula que, como en el caso del presidente Kirchner con resultado de sólo el 22,24%, manifiestamente no obtuvo ninguna de las mayorías establecidas en los citados arts. 97 y 98 de la CN.

2) Encuadre jurídico constitucional de la situación precedente a la actual.

Ahora bien: el art. 88 de la constitución reformada en 1994 (é igualmente el anterior art. 75, referido en la L.20.972), dispone que en caso de dimisión del presidente y vicepresidente de la Nación “el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que… un nuevo presidente sea electo.”

Por otra parte, el art. 94 de la constitución reformada en 1994 dispone que: “El Presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el Pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.

Puede plantearse aquí este interrogante: la cláusula “hasta que… un nuevo presidente sea electo” del art. 88 CN, se remite a la elección popular que ordena el art. 94 subsiguiente? Si la respuesta es afirmativa –como sostenemos que es- entonces un presidente electo por el pueblo recibe un mandato que fenece a los cuatro años de su asunción (art.95 CN).

Que aquí deben recordarse, entonces, los principios de interpretación armónica y sistemática de la constitución y las leyes que desde el s. XIX ha aplicado la Corte Suprema de Justicia, afirmando que: “La inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador, y por esto se reconoce como un principio inconcuso que la interpretación de las leyes deber hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor efecto” (CSN, 1864, “Benjamín Calvete”,Fallos, 1:297), y que “La Constitución, en su condición de instrumento de gobierno, debe analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás” (CSN, 1932 - “Ministerio Fiscal de Santa Fe v. Diario ‘La Provincia’, Fallos 167:121). Más modernamente también ha sostenido que: “Las cláusulas constitucionales no deben ser interpretadas de manera que las ponga en conflicto unas con otras sino que las armonice y que respete los principios fundamentales que las informan” (CSN,1956-, “Carmen Cejas de Jiménez y otro v. José Antonio”, Fallos 236:100).

Por lo tanto, aplicando dichos principios a los arts. 88 y 94 del texto constitucional actual, y resultando claramente del mismo que la elección del Presidente –y del Vicepresidente-, por imperio de su art. 94 sólo la hace el pueblo -no el Congreso-, la elección a que hace referencia el actual art. 88 de la CN reformada en 1994 (art.75 del texto anterior de 1853/60) no es otra que la elección popular del citado art. 94 CN (art.81 en el texto de 1853/60).

De tal suerte, la elección –conforme la denominaba la L.20.972- por la Asamblea Legislativa en el caso de acefalía, es en verdad una designación –como la denominó la L.25.716, modificatoria de aquélla-, que dura “hasta que un nuevo presidente sea electo” por el pueblo -conforme al citado art. 94 CN-, y cuyo desempeño no puede prolongarse más allá del fenecimiento del término del presidente sustituido, ya que el período presidencial siempre tuvo plazo fijo en la constitución argentina.

Por eso decíamos al final del primer acápite que normalmente la elección de presidente y vicepresidente de la Nación coincidirán con las elecciones de diiusdos y senadores nacionales, pero no necesariamente, pues cuando el mandato de aquellos mandatarios fenezca en fecha diversa a los mandatos de los legisladores nacionales, ambas elecciones deberán convocarse y celebrarse necesariamente en fechas distintas.


3) Encuadre jurídico constitucional de la situación actual.

En razón del fenecimiento de la designación del Dr. Duhalde que comportaba su renuncia al cargo de presidente de la Nación -que el art. 6º del Dto.1339/2002 establecía que sería presentada al Congreso el 25 de mayo de 2.003-, y en cumplimiento de la convocatoria dispuesta por los arts. 1º y 2º de dicha norma (en su t.o. por Dto. 2356/2002), el 27 de abril del año 2.003 el pueblo procedió a votar en la primera vuelta para elegir “Presidente y Vicepresidente de la Nación, para el período 2003-2007.”

Ya hemos mencionado la inexplicable discordancia entre los considerandos y primer artículo de cada uno de los Dtos. 1339/2002, 1401/2002, y artículo 1º del Dto.2200/2002 –que mencionan “período 2003-2007”- frente a los considerandos de este último decreto que convocó a elecciones para senadores nacionales “cuyos mandatos concluyen el día 10 de diciembre de 2003.”

El segundo interrogante que se plantea es: puede ello significar que el Dr. Kirchner –y su vicepresidente Scioli- desempeñan un mandato que también concluye el día 10 de diciembre de 2003? Esa es la tesis pública del gobierno, según desde hace más de un año ha sostenido el ministro del interior Aníbal Fernández -conforme recordamos más arriba- , ahora concretada en la convocatoria dispuesta por el D.487/07 para el 28 de octubre de 2.007.

Esas categóricas declaraciones, y el decreto mencionado, sin embargo, no resisten un análisis jurídico profundo.

En primer lugar, porque como se ha señalado más arriba, la constitución es suprema, y no puede modificarse por ninguna norma inferior, en el caso, la invocada por el Ministro del Interior L.25.983, ni el citado decreto 487/07 de convocatoria. En segundo lugar, porque la L.25.983 que modifica el código electoral nacional, al fijar en el art. 53 de éste el cuarto domingo de octubre como fecha para las elecciones de cargos nacionales, expresamente deja a salvo lo dispuesto por el art. 148, que regla la anticipación con que debe hacerse la convocatoria a elección de presidente y vicepresidente, pero no establece que deban efectuarse el cuarto domingo de octubre, disponiendo simplemente –en concordancia con el art. 95 de la CN- que “La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa (90) días y deberá celebrarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente y Vicepresidente en ejercicio.”

Ergo, no es a la L.25.983 ni al código electoral nacional que debe acudirse para establecer cuándo fenece el mandato del presidente y vicepresidente de la Nación, sino a la propia constitución nacional, que es suprema, superior a todas las demás normas precitadas. (art. 31).

Las normas constitucionales respecto a la duración y fenecimiento del mandato de ambos magistrados, son muy claras:


“Art. 90. -- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años…”


“Art. 91. -- El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.”


También es clara la norma referida al inicio del mandato, oportunidad que se verifica al tomar posesión del cargo y prestar juramento, según dispone la constitución en su:

“Art. 93. -- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina".

Pues bien: es público y notorio que el Dr. Kirchner y el Sr. Scioli tomaron posesión del cargo, y prestaron juramento, el 25 de mayo de 2.003, fecha en que también el Dr. Duhalde cumplió con el acto indicado en el art. 6º del Dto.1339/2002, esto es, la presentación formal de su renuncia ante el Congreso de la Nación. Para esos cargos, Kirchner y Scioli fueron electos por el pueblo, segundos en la primera vuelta del 27/4/2003, y aunque no cumplieron con las mayorías de los arts. 97 y 98 de la CN, en función del recordado art. 155 CEN fueron proclamados ganadores en razón del retiro del Dr. Menem, quien renunció a presentarse a la segunda vuelta.

La elección de ambos magistrados, pues, no fue una elección ó designación por la Asamblea Legislativa destinada a finiquitar una acefalía y por ende, dirigida a completar el mandato del Dr. De la Rúa que vencía el 10/12/2003, sino que fue una nueva elección popular por el término de cuatro años de conformidad con el art. 88 (“un nuevo presidente sea electo”) y el art. 94 (“El Presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el Pueblo”) de la constitución nacional.

La acefalía que se produjo con la renuncia del presidente De la Rúa, finalmente concluyó con la designación del Dr. Duhalde por la Asamblea Legislativa. Pero la renuncia de éste no produjo una nueva acefalía, pues el Dr. Duhalde –en estricta observancia de los arts. 88 y 94 de la CN- convocó a elecciones para que “un nuevo presidente sea electo”, finalizando anticipadamente su subrogancia por la renuncia que formalmente presentó el mismo día del juramento del Dr. Kirchner, a quien le colocó la banda de presidente y entregó el bastón de mando, asumiendo el nuevo presidente ante doce jefes de Estado latinoamericanos y el heredero del trono de España.

IV.- Conclusiones.

De acuerdo a lo expuesto, y aplicando a los públicos y notorios hechos y situaciones referenciadas, primero, la constitución nacional, se tiene:

No hay norma superior a la constitución (art.31), ni hay poder constituído que pueda válidamente, por acto propio, exceder los límites que aquella le impone (Fallos 155:293, vid. nota 17).

La subrogancia del Dr. Duhalde duraba hasta el 10 de diciembre de 2.003, completando el mandato de De la Rúa, ó “hasta que … un nuevo presidente sea electo” (art.88 CN). Dicha subrogancia finalizó anticipadamente con su renuncia, el 25 de mayo de 2.003 (consignada en el D.1399/03, art. 6º), oportunidad en que ya habría un nuevo presidente electo por el pueblo (arts.88, 94 CN), pues el mismo decreto convocaba a elección popular de presidente y vicepresidente de la Nación.

La Asamblea Legislativa reunida el 25 de mayo de 2.003 no se reunió para designar otro reemplazante del Dr. Duhalde hasta el 10 de diciembre de 2.003, pues fue el pueblo el que eligió previamente (27 de abril de 2.003) a dicha sesión, y en forma directa, presidente y vicepresidente de la Nación (art.94 CN) –convocado al efecto por el citado Dto.1339/2002 (t.o. D.2356/02) y por la L.25.684-.

Dicha Asamblea Legislativa se reunió convocada por el art. 6º del Dto.1399/2002, y consecuentemente con los términos de la convocatoria y las prescripciones constitucionales, aceptó la renuncia del Dr. Duhalde (art.75:21 CN), y procedió a tomar el juramento que prestaron los electos por el pueblo el 27 de abril de 2.003 (art.93 CN)

El presidente Kirchner fue electo por el pueblo (art. 94 CN), no por la Asamblea Legislativa. Comenzó su mandato al tomar posesión del cargo y prestar juramento (art.93 CN), como él mismo lo reconoció expresamente en su discurso al Congreso.

Por lo tanto, su mandato –y el del vicepresidente- dura cuatro años (art.90), ni un día más, y “cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años” (art.91).

Surge diáfana entonces la respuesta al interrogante que titula este trabajo: el mandato de los actuales presidente y vicepresidente la Nación fenece el 25 de mayo de 2.007. Si continúan en funciones pretendiendo llegar hasta el 10 de diciembre de 2.007, al día siguiente al 25 de mayo de 2.007 perderán la legitimidad democrática y se colocarán en condiciones de ser sujetos a la imiusción de violación del art. 246 inc.2º del código penal. El actual presidente debió entonces convocar a elecciones por lo menos “noventa días antes” del fenecimiento de su mandato (art.148 del código electoral nacional), y las elecciones debieran efectuarse “dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio” (art.95 CN).

Nada de ello es analogable con la situación del Dr. Menem, pues en su caso fue la Convención Constituyente de 1994 la que dictó una disposición transitoria que modificó el período presidencial –que hubiera transcurrido entre el 8 de julio de 1995 y el 8 de julio de1999-, prorrogando el mandato hasta el 10 de diciembre de 1998, complementando así el art.90 CN mediante la Disposición transitoria Décima: “El mandato del Presidente de la Nación que asuma su cargo el 8 de julio de 1995 se extinguirá el 10 de diciembre de 1999.” En el caso del Dr. Kirchner, no hay norma alguna que permita prorrogar el mandato que inició el 25 de mayo del 2.003, hasta el 10 de diciembre de 2.003. Y su propio Dto.487/07, tampoco puede auto-prorrogarlo por el solo hecho de convocar a elecciones tardíamente, en contradicción absoluta con lo prescripto claramente por la constitución nacional.

Teniendo en consideración el ya recordado art.2º del código civil (las leyes son obligatorias sólo después de su publicación, al término de ocho días ó aquél que ellas fijen), a más tardar el nonagésimo noveno día anterior al 25 de mayo de 2.007 (fecha de cumplimiento de los cuatro años del período de Kirchner) debió publicarse el decreto de convocatoria a elecciones: esto es, no después del 14 de febrero de 2.007. Y las elecciones debían haberse celebrado, primera y segunda vuelta (art.94 CN, 148 CEN) entre el 24 de marzo y una fecha anterior al 25 de mayo de 2.007 (“dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio”).

Como se ve, no siempre coinciden necesariamente los términos de los mandatos de legisladores nacionales, por un lado, y presidente y vicepresidente de la Nación por otro.

Ahora bien: no habiéndose convocado a elecciones al 14 de febrero de 2.007, ni celebrado las mismas con anterioridad al fenecimiento del término de cuatro años desde la toma de posesión, el mandato del presidente y vicepresidente de la República, entrará en crisis de legalidad el 25 de mayo de 2.007. El Dto.487/07 es inconstitucional, pues convoca a elecciones fijando fechas que no observan la constitución nacional, y tácitamente prorroga los mandatos de quienes deben cesar al cumplirse el cuarto año de su asunción al cargo.

Todo ello, en manifiesta violación de lo expresamente preceptuado por los artículos 90 y 91 de la constitución nacional.


Por Alfredo A. A. Solari


Abogado - Profesor de Derecho Constitucional - Profesor de Derecho Comercial - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de Buenos Aires