Empleadas embarazadas en la mira de la Justicia Laboral

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 10/08/2009, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

La Dra. Graciela A. González dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 271/3 –actora- y fs. 275/8 –demandada-, mereciendo réplica de la contraria a fs. 280/vta. y 282/3, respectivamente. Asimismo, el perito contador y el letrado de la parte actora apelan los honorarios que se les regularan en origen.-

Por razones de orden estrictamente metodológico, se impone dar tratamiento, en primer término, a los reparos recursivos de la parte demandada y, posteriormente, a los vertidos por la parte actora.-
Se agravia la accionada por cuanto la sentenciante de grado tuvo por cierta la fecha denunciada por la pretensora. Sostiene que debió considerarse la que figura en la prueba documental adunada en autos al tiempo que señala que ninguna prueba se ha arrimado en apoyo del aserto inicial.-
Analizada la causa, en el marco de las alegaciones formuladas, adelanto opinión en sentido favorable a la queja.-

Ello por cuanto, no obstante la presunción que emana del art. 57 de la LCT, cuya aplicación, determinada por la Dra. Etchevers en el pronunciamiento en crisis, arriba firme a esta alzada, obra en la causa prueba en contrario de la misma, al tiempo que la actora no () ha aportado elementos suficientes tendientes a acreditar que ingresó a laborar para la demandada el 8/12/05.-

En efecto, del informe pericial contable obrante a fs. 199/204 surge que la demandada lleva los libros en legal forma, y que I. había ingresado con fecha 20/02/06, tal como figura en los recibos de haberes obrantes en la causa. Frente a tal circunstancia, resta analizar si la demandante demostró que había ingresado con anterioridad y, efectuada la exégesis de las constancias probatorias cabe concluir que no lo ha logrado. Ello por cuanto la Sra. Juez a quo sostuvo que los testigos que declararon en la causa no arrojaron luz sobre el tema. Sin perjuicio de tal afirmación, un detenido análisis de las deposiciones de autos me lleva a concluir que la testigo Spivak (fs. 222/25)) declaró que I. había trabajado en el local de ropa de la demandada para principios de diciembre de 2005, mas sus dichos lucen aislados.-

Al respecto, cabe señalar que si bien la tradicional regla del derecho romano antiguo “testis unnus, testis nullus” ha sido superada por el moderno derecho procesal, la doctrina y jurisprudencia coinciden en que el testimonio único, para poder ser la fuente de convicción que de sustento exclusivo a una decisión judicial condenatoria, dentro del sistema de evaluación, según las reglas de la sana crítica, debe poseer ciertas características particulares.-

Debe exhibir un conocimiento directo y personal de los hechos;; expresar lo que sabe con precisión, claridad y detalles; fundamentar sus aseveraciones; explicar claramente las razones que permitan evaluar que su conocimiento y sus expresiones son veraces; y exhibir absoluta objetividad y sinceridad. Amén de ello, por otra parte, los dichos de quien así declare no deben aparecer contradichos por ningún elemento de juicio en la causa que lleven al judicante a dudar.-

Dado que los solitarios dichos de la testigo Spivak no están abonados por ningún elemento de juicio que los haga verosímiles y, así, permita atribuirle convictividad a la declaración (art. 386 CPCCN) y, al contrario, sus declaraciones están frontalmente contradichas con los datos aportados por el perito contador en el informe antedicho, corresponde tener por cierta la fecha que figura registrada por la demandada, es decir, el 20/02/06.-
Por ello, propongo modificar este aspecto del decisorio de grado, sin perjuicio de lo cual cabe señalar que ello no tiene influencia alguna en la admisión de las indemnizaciones derivadas del despido ni en el cálculo de los montos diferidos a condena.-

En cambio, resulta inaudible el planteo efectuado por la accionada en torno a los días en que la actora no habría concurrido a trabajar por cuanto, tal como afirmara la Dra. Etchevers, la relación se extinguió por el despido indirecto en que se colocó la dependiente, mediante la misiva de fecha 28/08/06, ante la negativa de la patronal a registrar la fecha de ingreso –abordada precedentemente- y la remuneración invocadas –aspecto, este último, que arriba firme a esta alzada-, mientras que la pieza telegráfica en la cual se la despedía por abandono de trabajo fue recibida con posterioridad a la de la misiva rescisoria. En tal contexto, teniendo en cuenta que rige en la materia la teoría recepticia, y que el momento de la extinción es único, resulta irrelevante si la actora concurrió o no a trabajar en los días señalados pues de un modo u otro, la causa del despido –irregularidad registral- ha quedado acreditada.-

La parte demandada critica el acogimiento de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, sosteniendo que al ser anoticiado del estado de gravidez de la trabajadora mediante el telegrama cursado el 7/08/06 (fs. 7 e informativa de fs. 163/75), no existió negación de su parte de conservar el contrato de trabajo, al tiempo que afirma que no se le acompañó certificación médica conjunta.-
Previo al análisis de los argumentos recursivos en análisis, es preciso puntualizar que el art. 177 LCT pone en cabeza de la trabajadora embarazada la obligación de comunicar su estado de gravidez así como de acreditarlo, ya sea mediante la presentación de los correspondientes certificados médicos o bien requiriendo su comprobación por el empleador.-

El art. 178 LCT, por su parte, genera una presunción iuris tantum de que el despido se debe al embarazo “siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo...”, es decir, cuando la trabajadora cumplió esos dos recaudos.-
En consecuencia, cabe examinar en autos si la actora cumplió estas dos cargas respecto de su empleadora.-
Como se expuso anteriormente, ninguna duda cabe que mediante el telegrama de fecha 7/08/06 (obrante a fs. 7 y respecto de cuya autenticidad se expidió el Correo Oficial a fs. 163/7), la actora comunicó a su empleadora su estado de gravidez en los siguientes términos: “a partir de la presente, notifico que estoy embarazada de 8 semanas”.-

Ahora, si bien la accionante no acreditó haber acompañado los certificados médicos en que conste la fecha probable de parto, ni tampoco los “puso a disposición”, ni requirió la comprobación médica por el empleador mediante la misiva precedentemente transcripta, no cabe duda de que el estado de embarazo de la misma entró en la esfera de conocimiento de la empleadora, quien, ante la duda, bien pudo intimarla a acompañar la certificación correspondiente, o fijar fecha y hora para su constatación por un galeno, o, incluso, requerir que la trabajadora realizara los estudios médicos pertinentes para la comprobación del embarazo ante una clínica designada por el propio empleador, en ejercicio de la facultad de control que deriva del art. 210 de la LNE, supuestos que no acontecieron en la especie.-

Es decir, aún cuando la dependiente no dio acabado cumplimiento a los requisitos impuestos por los arts. 177/8 de la LCT, cabe ponderar que, analizada su conducta a la luz del principio protectorio que rige en la materia, su omisión resultaba “subsanable” sin perjuicio de lo cual, ante la comunicación de la trabajadora comunicando su embarazo, la patronal guardó silencio. Además, en ninguna de las misivas que cursó posteriormente refirió al tema o cuestionó el estado de la actora.-
En tal orden de ideas, surge de la historia clínica obrante a fs. 132/50 que el 18/03/07 nació la hija de la trabajadora, por lo cual, si bien dicho acontecimiento tuvo lugar una vez extinguido el vínculo, ello despeja toda duda acerca de la verosimilitud del estado de gravidez oportunamente comunicado por I.-

A esta altura del análisis, cabe concluir que, cualquiera sea el motivo por el cual la demandada no tuvo interés en arbitrar los medios para la acreditación del estado de embarazo de la trabajadora (solicitar el certificado o que se someta al control de un galeno), al haber recibido la comunicación fehaciente mediante la cual I. notificaba su estado de gravidez (fs. 7), las directivas que emanan de los arts. 10, 62, 63 y 177 de la LCT le imponían la adopción de distintas medidas que, razonablemente, podrían haber sido útiles para constatar el embarazo que le fuera notificado.-

En consecuencia, y de acuerdo con el criterio expuesto por mis colegas, los Dres. Pirolo y Maza, en los autos “Diez, Karina Alejandra c/ Leco´s S.R.L. y otro s/ despido” (SD 96666 del 11/05/09, del protocolo de esta Sala), estimo que el despido decidido por la trabajadora, imputable a la patronal por la irregularidad registral antes apuntada, se produjo dentro del lapso de estabilidad garantizada por el art. 11 inc. 2, ap. A) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22 de la CN) y por el art. 177 de la LCT, y dentro del plazo presuncional contemplado en el art. 178 de dicho cuerpo normativo, por lo cual corresponde presumir que el distracto tuvo por causa el embarazo de la trabajadora y que, por lo tanto, se impone confirmar el decisorio de origen en cuanto determina la procedencia
de la pretensión fundada en el art. 182 de la LCT.-

La accionada cuestiona la condena a abonar los “salarios adeudados” de julio y agosto/06, por cuanto sostiene que deben descontarse las sumas que el perito contador informó como percibidas en el punto f) de fs. 203vta. En efecto, tal como afirma la accionante a fs. 283, toda vez que se reclamó por tales conceptos la suma de $1.900, y que el perito contador informó que había percibido la de $972, corresponde deducir estos últimos y readecuar el monto diferido a condena a la suma de $928, y reducir el monto de condena en consecuencia.-

Tampoco tendrá favorable andamiento la queja vertida en torno a la procedencia del recargo indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323.-
Ello por cuanto, tal como lo expuse anteriormente, la situación de despido en que se colocó la dependiente devino ajustada a derecho, y, en la medida en que el art. 246 LCT equipara la figura del despido indirecto a la del despido directo, y toda vez que la ley no efectúa discriminación alguna entre ambos supuestos, no existe razón para eximir al empleador del pago de la multa en cuestión ni proceder, tampoco, a morigerar su monto, por lo cual propongo confirmar también este aspecto del decisorio.-

Corresponde tratar, seguidamente, los cuestionamientos efectuados por la parte actora, quien se agravia, en primer término, por el rechazo de la sanción reclamada con fundamento en lo dispuesto por el art. 132bis de la LCT, decidido por la judicante de grado por considerar que, en el sublite, el empleador no había violado sus obligaciones como agente de retención sino que, lisa y llanamente, había mantenido a la trabajadora al margen del sistema.-

Previo a analizar el planteo, es preciso señalar que los términos expuestos en el pronunciamiento atacado resultan aplicables, a mi juicio, a los supuestos de relaciones laborales mantenidas totalmente en la clandestinidad, y no para las parcialmente registradas, como la que acontece en la especie.-
Sentado ello, corresponde analizar si se dan en el caso los requisitos de viabilidad para la sanción reclamada.-
En el escrito de inicio la accionante denunció que la empleadora, amén de practicar las retenciones de sus haberes correspondientes al sistema de la seguridad social, omitió ingresarlos al organismo previsional así como a la obra social (ver fs. 23vta.).-

Dicha circunstancia se encuentra probada en base a la prueba informativa obrante a fs. 119, de la cual surge que la accionada sólo había efectuado los aportes correspondientes a junio y julio/06. Empero, aún cuando se halla acreditado el presupuesto fáctico previsto en la norma para su procedencia, lo cierto es que la intimación efectuada por esta última a fin de que en el término de 48 horas se regularizara la situación en la obra social (ver telegrama de fs. 18 y fs. 163/75) no reúne los requisitos impuestos por el dec. 146/01 cuando dispone que, para que el trabajador tenga derecho a percibir esta sanción conminatoria mensual debe intimar previamente al empleador para que, dentro del término de treinta días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados.-

En consecuencia, de tener adhesión este voto, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto rechaza la sanción prevista en el art. 132 bis LCT.-
En mérito a lo que llevo expuesto, cabe concluir que la suma diferida a condena debe ser fijada en $26.362,80, con más los intereses que fueron dispuestos en el fallo recurrido, los que llegan firmes a la Alzada.-
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, por lo cual resulta innecesario el tratamiento de los recursos interpuestos por la actora a fs. 273, demandada a fs.277vta. y por el perito contador a fs. 268

En orden a ello y en función de dicho resultado así como del que aquí se propone, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en un 20% a la actora y en un 80% a la demandada (cfr. art. 71 CPCCN) teniendo en cuenta la suerte obtenida por cada una de ellas en las pretensiones deducidas.-
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 14% y 11% respectivamente, y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses–.-

Por último, con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propongo que se regulen sus honorarios en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero al voto de la Dra. González por análogos fundamentos.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto de condena a la suma de PESOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS CON OCHENTA CENTAVOS ($26.362,80), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en origen; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia. 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un veinte por ciento (20%) a la actora y en un ochenta por ciento (80%) a la demandada; 4º) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada y los correspondientes al perito contador, por los trabajos de la instancia de origen, en el catorce por ciento (14%), once por ciento (11%), y seis (6%), respectivamente, del monto condena con intereses;; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de las partes actora y demandada en el veinticinco por ciento (25%) de los que cada representación letrada deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
FDO.: Miguel Ángel Maza - Graciela A. González