Donde encuentro texto completo fallo Bourdieu c/Mun. Bs.As.

Acá te dejo el fallo:


Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 16/12/1925
Partes: Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal
Publicado: Fallos 145:307. JA 18-818.


DERECHOS Y GARANTÍAS - Derecho de propiedad - Inviolabilidad - Ambito de protección - Irretroactividad de la ley - Cementerios - Concesión de sepultura - Transmisión


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1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 28 de 1923.


Vistos: estos autos de los que resulta:


Que a fs. 12 se presenta el Sr. Guillermo M. de Neva (Omissis...) novecientos diez y nueve, su representado compró a (Omissis...) Tibur Bourdieu, iniciando demanda, contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de suma de dinero y dice:


Que con fecha 19/9/1919 su representado compró a Tiburcio Sáenz, una bóveda situada en el cementerio del Oeste, cuyos títulos adjunta, y que el vendedor a su vez había adquirido de la demandada el 9/12/1916.


Que la Municipalidad para anotar la transferencia del inmueble, además de los cien pesos moneda nacional, del impuesto respectivo y de otros cien pesos de multa, exigió el pago de una diferencia del precio entre los años 1918 y 1920, que asciende a la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos, cincuenta y cinco centavos moneda nacional, que abonó el actor bajo protesta.


Que el art. 42 y concs. de la Ordenanza de Impuestos que autoriza ese cobro es ilegal e inconstitucional, atentando contra la integridad de los derechos que garantizan los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN.


Funda su derecho en dichos preceptos constitucionales y en los arts. 1364 Ver Texto , 2341 Ver Texto , 2344 Ver Texto , 2513 Ver Texto , 2514 Ver Texto , 2515 Ver Texto y concs. CCiv. y termina pidiendo se declare la ilegalidad e inconstitucionalidad de la disposición que impugna, condenando a la Municipalidad de la Capital, a restituir a su mandante la cantidad pagada, con intereses y costas.


Corrido el correspondiente traslado de la demanda lo evacúa a fs. 32, el Sr. Prudencio Fernández como apoderado de la Municipalidad de la Capital, diciendo: que su mandante ha cobrado la suma cuya devolución se reclama, en virtud de lo dispuesto, en el art. 42 Ordenanza de Impuestos de 1920, dictada en uso de atribuciones propias y legales consignadas en la ley orgánica municipal. Que en el ejercicio de esa potestad gubernativa nada ha habido que violentara los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN., desde que no ha desconocido el derecho de propiedad ni sus atributos, ni se trata de un impuesto no proporcional ni equitativo, ni mucho menos de una confiscación. Que se trata de una imposición legal encuadrada dentro de las facultades delegadas a la Comuna por el Congreso Nacional y en ningun modo impide el ejercicio de los derechos que la Constitución consagra, los que, por otra parte están subordinados "a las leyes que reglamentan su ejercicio".


Que dentro de los cementerios no hay propiedad privada y sí sólo un derecho de uso limitadísimo en sus modalidades.


Agrega que la disposición legal impugnada no ha sido resistida en sus varios años de vigencia y pide se rechace la demanda, con costas.


Declarada la cuestión como de puro derecho, se corrió un nuevo traslado, el que es evacuado por las partes a fs. 36 y 50 y a fs. 55 vta., se llamó autos para sentencia.


Considerando: Que de acuerdo con los antecedentes que informaron la creación del impuesto establecido en el art. 42 de las ordenanzas de Impuestos y decretos reglamentarios del año 1920, el fin de dicha disposición ha sido el de impedir el comercio de sepulcros.


Que dicho impuesto es violatorio del derecho de usar y disponer de la propiedad por cuanto implica prohibir la libre disposición de un bien que ha sido adquirido con anterioridad a la vigencia de la disposición cuestionada, sin restricción alguna.


El Sr. Sáenz compró un terreno en el cementerio del Oeste, como ya se ha dicho sin restricción alguna, y luego de edificar en él una bóveda, la vende al actor a quien la Municipalidad le exige el pago de la diferencia de precio entre los años 1918 y 1920.


Sea cual fuere la legalidad del impuesto referido, este no puede ser aplicado al presente caso por considerarlo el suscripto inconstitucional, ya que es atentatorio del derecho concedido a todos los habitantes de la Nación, en el art. 14 Ver Texto CN., de usar y disponer de su propiedad.


Sin entrar a examinar el derecho que pueda tener la Municipalidad para gravar la anotación de transferencia de las bóvedas y terrenos destinados a sepulturas, este impuesto no puede ser aplicado a las venta efectuadas con anterioridad a él y sólo podría en todo caso, gravar aquellas operaciones que se efectúen en el futuro y con esa condición.


Si bien es cierto que la propiedad de los sepulcros no ha sido especialmente legislada por el Código Civil, la jurisprudencia y doctrina han llegado a conclusiones terminantes considerándola como una propiedad "sui generis". Sin embargo el infrascripto reconoce que el terreno dedicado a los cementerios es susceptible de propiedad privada, sujeto, claro está, a leyes y principios especiales en atención a la naturaleza de ese derecho.


Por tanto la enajenación de las bóvedas y terrenos dedicados a ellas puede hacerse en la forma y con las solemnidades prescriptas por las leyes, pero ello no obsta a que, a falta de una legislación especial, se apliquen las disposiciones del derecho común y muy particularmente, aquellos preceptos que por ser de la esencia del derecho de propiedad no pueden ser desconocidos, mucho menos aún, en ausencia de una reglamentación especial.


Por estos fundamentos, fallo: haciendo lugar a la demanda instaurada y en consecuencia condeno a la Municipalidad de la Capital, a devolver a Pedro E. Bourdieu, dentro del término de diez días, la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos, cincuenta y cinco centavos, moneda nacional, sus intereses desde el día de la notificación de la demanda y las costas del juicio.


Regulo los honorarios del Dr. Bourdieu en la suma de trescientos pesos, moneda nacional, y los derechos procuratorios del Sr. Nevares en la de cien pesos de igual moneda.


Notifíquese, cópiese y oportunamente archívese, previa reposición de fojas.- F. M. Colombres.- Ante mí: Carlos F. Degreef.


2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 27 de 1925.


Reunidos los Sres. vocales de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil en su Sala de Acuerdos para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: "Bourdieu, Pedro v. Municipalidad de la Capital, sobre devolución de fondos", respecto de la sentencia corriente a fs. 61, el tribunal estableció la siguiente cuestión:


¿Es arreglada a derecho la sentencia de fs. 61?


Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. vocales, Dres. Casabal, Pera, Juárez Celman, Colmo y Sayanca.


El Dr. Casabal dijo:


En 3/11/1916 (conf. fs. 21) Tiburcio Sáenz solicita de la Intendencia de la Capital que se le acuerden a perpetuidad los lotes dos y tres del tablón cuatro de la manzana octava, sección trece del Cementerio del Oeste. Y la Municipalidad, en 30/11/1916 da al referido Sáenz esos lotes, le entrega los títulos correspondientes y procede a las anotaciones del caso, después de haber abonado aquél el precio de un mil cuatrocientos veintinueve pesos con treinta y ocho centavos, moneda nacional, conforme a la liquidación practicada por el Departamento de Obras Públicas.


Sáenz construye una bóveda en los referidos lotes, y luego, en 19/9/1919 (conf. escritura de fs. 69), transfiere terreno y bóveda a Pedro E. Bourdieu por la suma de cuatro mil quinientos pesos nacionales, manifestando Sáenz que el acto le reportaba una utilidad de quinientos pesos de igual moneda y agregando Bourdieu que tomaba "a su cargo toda disposición municipal vigente o que llegue a sancionarse relativa a alteración en el precio de la tierra o que restrinja o impida las transmisiones" (conf. fs. 71).


Presentada por Bourdieu esta escritura en 28/7/1920 (conf. fs. 17), a los efectos de que se tomara nota de la transferencia, la Municipalidad autoriza la anotación, pero impone a Bourdieu, atento lo dispuesto por el art. 42 de la ordenanza general de impuestos vigentes, el pago previo de la cantidad total de tres mil setecientos noventa y tres pesos con setenta y cinco centavos nacionales (tres mil quinientos noventa y tres pesos con setenta y cinco centavos por diferencia de precio, cien pesos por la transferencia y otros cien pesos por haber pasado noventa días). Bourdieu deposita la suma y deja constancia de su protesta por considerar que el cobro exigido era ilegal (conf. fs. 18).


En procura de la devolución de esa suma, ha promovido Bourdieu esta acción. El Sr. Juez la ha admitido, pero, a mi juicio corresponde que la sentencia sea revocada en todas sus partes, con la declaración de que medie mérito suficiente para eximir del pago de las costas al vencido, atenta la naturaleza de la cuestión debatida y en vistas asimismo de que no es posible dejarle de atribuir sinceridad y buena fe.


En el acuerdo de este tribunal, con motivo del asunto "Correa, Rosa v. Municipalidad" (conf. expte. 13082) expresé con toda detención las razones que, a mi modo de ver, no permitían llegar a la declaración de ilegalidad y de inconstitucionalidad en que se apoya el Sr. Juez "a quo" para ordenar la devolución. Mantengo esas razones en toda su integridad y a ellas me remito, para no incurrir en repeticiones innecesarias.


Confesaré, sin embargo que otra fue la impresión que surgió en mi espíritu antes de apreciar debidamente los antecedentes de hecho que más arriba he dejado puntualizados. Y como tales antecedentes -distintos en algunos de sus aspectos a lo que informa el juicio citado con anterioridad (en este la Municipalidad, por ejemplo, "concede en venta" y en el último la actora sólo invocaba derechos de locataria)- bien pueden originar en otros análoga perturbación, creo necesario llamar la atención sobre dos muy decisivas circunstancias. Es la primera que el primitivo concesionario se reembolsó íntegramente del capital empleado por él, tanto por el terreno como por la construcción de la bóveda, ganando además, según su propio dicho, la cantidad de quinientos pesos nacionales. Es la segunda que la entrega a Sáenz de la suma de cuatro mil quinientos pesos nacionales en el momento de escriturar no significaba sino cumplir en parte la obligación que el actor había asumido, desde que, a mérito de lo convenido, restaba a éste hacerse cargo de todos los efectos derivados de "cualquier disposición municipal vigente o que llegase a sancionarse relativa a alteración en el precio de la tierra o que restringiese o impidiese las transmisiones".


Ciertamente que si se tienen presentes estas circunstancias, toda duda se disipa de inmediato, porque ¿dónde estaría el despojo? ¿En Sáenz? No, en razón de que éste, no sólo aparece reintegrado a su satisfacción, sino que obtiene una ganancia. ¿En el actor? Tampoco, en razón de haber contratado la concesión, a base, no sólo de la entrega de cuatro mil quinientos pesos nacionales, sino de hacer frente a toda erogación que la Municipalidad exigiese, con posterioridad.


El actor y Sáenz, en el momento del convenio, conocían sin duda la existencia de la disposición comunal que ahora aquél ataca, y bien claramente se advierte, ante los términos de la escritura, que si el primero redujo sus pretenciones a la cantidad que percibió, fue porque Sáenz lo apartaba de toda responsabilidad atingente al momento de la anotación de la transferencia. Y esto no es conjeturar, sino simplemente inferir una conclusión perfectamente lógica de los elementos de juicio que se han allegado. Por otra parte ¿de dónde derivar que el actor, a pesar de su manifestación textual, entendió lisa y llanamente obtener la transferencia mediante sólo cuatro mil quinientos pesos? ¿Dónde está la comprobación que de el valor de lo invertido por concepto de la construcción de la bóveda, equivalía a la diferencia entre lo abonado en 1916 por Sáenz a la Municipalidad y lo entregado en 1919 por el actor a Sáenz?


Voto, pues, por la negativa.


El Dr. Pera dijo:


Los cementerios se encuentran indudablemente fuera del comercio atento lo dispuesto por el art. 2340 Ver Texto inc. 7 CCiv., estando sujeta la reglamentación de los derechos que corresponden a los particulares en el uso y goce de los mismos, aparte de las disposiciones del Código Civil y leyes especiales a lo que establezcan las ordenanzas de carácter administrativo (art. 2341 Ver Texto ).


Es así que la ley 4128 en su art. 12 ha sustraído a la acción de los acreedores, salvo los de precio de compra o construcción esta clase de bienes y que la jurisprudencia interpretativa de tales derechos no específicamente determinada en los preceptos comunes, ha restringido en multitud de casos que sería inoficioso repetir, el poder de disposición de los mismos por parte de los propios interesados.


Tampoco puede decirse que los particulares aun cuando se trata como en el caso de enajenaciones realizadas a perpetuidad por la comuna ejerzan el derecho pleno de dominio sobre el terreno que les ha sido adjudicado, toda vez que sólo pueden usar y gozar de sus derechos conforme al destino y en la medida en que hayan sido reglamentados por la autoridad municipal.


Pero lo que no puede desconocerse a mi juicio, es que tales derechos aunque sujetos en su ejercicio a las restricciones que impone su propia naturaleza y el fin particular correspondiente a la cosa sobre que se ejercitan, constituyen un bien patrimonial de sus titulares, cuya enajenación no les está prohibida al menos entre nosotros por ninguna ley sea general sea local.


El carácter patrimonial surge de la sola circunstancia de tratarse de derechos privados susceptibles de tener un valor económico tanto en su adquisición como en sus traspasos sucesivos. Tan es así que la propia ordenanza cuya constitucionalidad e ilegalidad se discute grava precisamente con esa diferencia de valor las transferencias de dominio que no sean causadas por sucesión hereditaria, es decir las que puedan realizarse entre particulares por actos de enajenación.


Es de señalar por último que no existe en el contrato originario disposición alguna en virtud de la cual se retrotraigan a la Municipalidad los beneficios que puedan resultar de la diferencia de valores en las enajenaciones sucesivas que pudieran realizarse por los adjudicatarios de tales derechos.


Sentados así sumariamente los principios que entiendo básicos para la solución del caso de autos y sin desconocer las facultades de imposición de tasas al mayor valor, aún en lo que respecta a bienes de esta naturaleza, encuentro sin embargo que la ordenanza de que se trata es inconstitucional e ilegal.


En cuanto a lo primero, por el carácter confiscatorio de la tasa bien demostrado por el Dr. Juárez Celman en el voto a que he adherido en un asunto análogo que corre por cuerda separada.


Y respecto a lo segundo, porque no encuadra esta imposición en ninguna de las que por la ley orgánica municipal corresponden taxativamente a las fuentes impositivas de la comuna, toda vez que no es posible que a título de un simple derecho de oficina para la anotación de transferencias se imponga una contribución, no graduada sobre el importe del servicio a cuya compensación debe responder en primer término, sino otra imposición que afecta esencialmente los derechos patrimoniales a que me vengo refiriendo.


Las consideraciones que se adujeron por la Cámara segunda, en el acuerdo de fecha 10/10/1924, en el juicio "Díaz Vélez v. Municipalidad" son en un todo aplicables al caso (véase "Gaceta del Foro n. 2255 p. 310).


Es de agregar por último que tampoco podría encuadrar tal imposición en lo dispuesto por el art. 48 inc. 7 de la ley que se refiere a la conservación y reglamentación de los cementerios, dentro de lo cual se comprenden bien, sin embargo, las diversas restricciones que en cuanto al ejercicio de tales derechos se mencionan en las respectivas ordenanzas.


Sin desconocer, en consecuencia, los altos fines a que pueda responder esta carga, para lo que nada impide se arbitren las medidas de carácter legal correspondiente, emito, sin embargo mi voto por la afirmativa en cuanto a lo principal, pero no así en lo relativo a las costas, dada la naturaleza y dificultades de la cuestión planteada.


El Dr. Juárez Celman dijo:


Consecuente con mi opinión emitida en el asunto "Correa v. Municipalidad" y por los fundamentos allí aducidos, adhiero al voto del Dr. Pera.


El Dr. Colmo dijo:


Nada tendría yo que agregar a lo que expuse en el caso análogo de "Correa v. Municipalidad". No obsta la circunstancia de que en el de autos medie una concesión a perpetuidad, al paso que en el segundo se trataba de una concesión por noventa y nueve años: siempre está en juego una concesión de sepultura, que, según creo haber demostrado, no entraña ni remotamente un derecho civil de dominio ni se rige por el derecho privado sino por el derecho administrativo y público.


En tal virtud, el discutido derecho municipal para gravar la contractual transmisión de sepulcros con impuestos que evite la especulación en materias no comerciales ni pecuniarias, debe ser plenamente reconocido.


Sólo quiero apuntar algunas observaciones complementarias.


El derecho de uso que entraña una concesión de sepultura no es, contra lo afirmado en autos, un derecho patrimonial y privado. Derecho patrimonial es el que se refiere a cosa en el comercio (arts. 2312 Ver Texto y 2336 Ver Texto y ss. CCiv.), y entre las cosas en comercio no se hallan los cementerios (art. 2340 Ver Texto inc. 7), según expresamente se reconoce. Derecho privado es el que juega entre particulares: cuando el derecho procede de una concesión municipal y con respecto a cosa no comercial ni patrimonial, no puede ser privado sino municipal y público.


Lo que allí es privado es el uso mismo, como lo sería el derecho de silla en un templo, y no la concesión. De otra suerte, con ese criterio, quien tuviera derecho de uso de una silla especial y en lugar dado en un templo, también podría negociar con él, lo que es llanamente absurdo.


De otra parte, se postulan dos circunstancias infundadas: 1. el derecho impositivo aquí controvertido no encuadra en precepto alguno de la ley orgánica municipal; 2. los únicos derechos que la Municipalidad puede establecer son aquellos que respondan a un servicio, y en la consiguiente proporción, al paso que el derecho de referencia es confiscatorio y no guarda armonía alguna con el servicio correspondiente.


Bien fácil es demostrar la inconsistencia de tales puntos de vista.


Desde luego, y en principio, como está permitido todo cuanto no está prohibido (art. 19 Ver Texto CN.), el problema debe ser planteado en otra forma: en vez de decirse que el impuesto no está autorizado en la mencionada ley municipal, corresponde averiguar si está prohibido, lo que es bien distinto.


Y yo no he podido hallar que lo esté. En el respectivo precepto legal (art. 65 ley municipal cit.) se contendría la mejor demostración: 1. en él se habla de impuestos, y no de tasas, esto es, de imposiciones que responden a un servicio; 2. aun cuando se trate de tasas como en el inc. 5, la imposición no está limitada a la retribución del servicio, pues se prevé un exceso en el correspondiente producido, que debe "ingresar a rentas generales"; 3. en ningún país del mundo en cuanto yo sé, la tasa (y hablo de ella por hipótesis), se reduce a costear el servicio; 4. en la ley no hallo nada que límite el criterio municipal para establecer el impuesto, ni, menos aún, que prefije sumas al respecto; 5. mucho más de un impuesto municipal nada tiene que ver con servicio alguno (por ej. los de los incs. 7 a 11, 18, 123, etc.).


En consecuencia, el impuesto del caso no sólo no estás prohibido, ni siquiera implícitamente, sino que hasta encuadra en la ley, que en el inc. 13 art. 65 explícitamente crea como fuente de renta municipal, sin limitación alguna, "el producido... de la venta... de las sepulturas".


Pero es inútil discutir estas cosas, que son punto de vista: mientras no se vea en la Municipalidad el órgano superior de los intereses colectivos y públicos de la población, mientras se decida sobre bases de apreciación individualista, mientras no se admita que la Municipalidad tiene y debe tener todas las facultades que le permitan no sólo el cumplimiento rutinero de la literalidad legal, sino también el mejoramiento y el auge de los intereses públicos; mientras eso no ocurra, se declarará ilegal más de una iniciativa suya y se la esclavizará en obsequio de intereses de mero lucro en favor de particulares, como es el caso (ya que el vendedor de una sepultura quiera quedarse con el mayor valor de ésta, que él no ha creado, y que la Municipalidad retiene a título de impuesto para evitar la especulación sobre cosas ajenas a cualquier comercio).


Por lo demás, yo tengo estudiados los restantes puntos de vista, en votos anteriores, respecto de lo pretendidamente confiscatorio del impuesto de la constitucionalidad de la respectiva ordenanza y de la retroactividad de sus efectos: todos argumentos que me parecen de mero efecto dialéctico y sin mayor asidero jurídico, sin perjuicio de que yo respete la sinceridad de aquellos convencidos que los aducen.


Me adhiero, pues, a la conclusión del voto del Dr. Casabal, votando por la revocación de la sentencia recurrida. Evidentemente, las costas deben correr por su orden en ambas instancias, pues se trata de un asunto de apreciación y de interpretaciones encontradas.


El Dr. Sayanca, expuso:


Consecuente con mi voto en el acuerdo correspondiente a la sentencia que dictamos en la misma fecha en un caso análogo, debo en el presente empezar por dejar constancia de que opino que este tribunal es incompetente para conocer y decidir de la acción deducida, por tratarse de materia no regida por la ley común (arts. 60 y 80 inc. 1 ley orgánica de los tribunales de la Capital), ni por la ley orgánica de la Municipalidad, sino sólo y únicamente de una queja de inconstitucionalidad, acción suprimida de hecho por aquella ley orgánica 1893, la que al adoptar el CPCC. Buenos Aires, de 1878 y 1880, "en cuanto sea compatible con la presente ley" (art. 318), no creyó el tribunal que debía entender de tales demandas, que por dicha ley procesal correspondía a la jurisdicción originaria de la Suprema Corte (art. 337); como por la misma causa y en la misma forma quedaron suprimidos en el orden de la de apelación los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, del título sexto y de inconstitucionalidad del título séptimo.


Fallando en un juicio análogo al presente, expte. 13082 "Correa, Rosa v. Municipalidad de la Capital, sobre repetición", a mi voto en cuya sentencia me refiero, creo haber dejado demostrado ésto, y que aun cuando se hubiera creado tal tribunal no se le habría tampoco podido dar tal jurisdicción, no sólo por razón de la materia (validez o invalidez de leyes del Congreso, etc.), sino porque el art. 100 Ver Texto CN. la atribuye, como es natural, a la justicia federal (ver además art. 2 Ver Texto ley 48). Allí me hago también cargo del alcance de lo dispuesto en el art. 111 inc. 1 de la ley orgánica de los tribunales.


A diferencia de aquel caso, en el presente se invocan algunos artículos del Código Civil, si bien sin decirse por qué; pero lo que caracteriza las acciones legales no son las citas legales con que se las instruya en justicia, ni el interés que las mueva, sino la materia del derecho que les da nacimiento. Aquí se demanda la devolución de lo pagado bajo protesta por un derecho de transferencia de una sepultura, "sosteniendo al efecto la ilegalidad e inconstitucionalidad del art. 42 y sus concs. de la ordenanza de impuestos vigentes" (fs. 12), y tal materia como esa no está regida por la ley común, ni por consiguiente, por las disposiciones del Código Civil que, de paso, después de fundar la inconstitucionalidad y consiguiente ilegalidad pretendidas, se hace a fs. 14 sólo así: "Fundo esta demanda en dichos preceptos constitucionales (los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto ), y en los arts. 1364 Ver Texto , 2341 Ver Texto , 2344 Ver Texto , 2513 Ver Texto , 2514 Ver Texto y 2515 Ver Texto y sus concs. CCiv.".


No. Esta clase de casos, en que a Administración no ha intervenido como persona jurídica sino como poder público, no están sujetos a la jurisdicción ordinaria sino a la de excepción, ya se trate de inconstitucionalidad y del poder discrecional del gobierno, o ya de lo contencioso administrativo, o sea cuando se ha tenido que proceder con ajuste a los reglamentos y se trata de un derecho de carácter administrativo (por ej. el de la concesión municipal de una sepultura).


¿La ordenanza de que aquí se trata es inconstitucional? Para entonces el lesionado con su aplicación tiene su juez en la jurisdicción federal (arts. 100 Ver Texto CN. y 2 Ver Texto ley 48). ¿O es que la Municipalidad se ha extralimitado del reglamento u ordenanza? Pues debió ocurrirse directamente al tribunal de lo contencioso administrativo (art. 80 inc. 3 ley orgánica de los tribunales de la Capital).


Tal creo, y el hecho de que habiéndose ido a la justicia ordinaria, el juez de primera instancia haya admitido la demanda y fallado el juicio que se trabó sin que se hiciera cuestión de competencia, no puede ser fuente de jurisdicción para este tribunal, pues ésta sólo puede provenir de la ley, y el art. 87 Ver Texto CPCCN. no puede entenderse que se refiera sino a la jurisdicción ordinaria (art. 60 ley orgánica cit.).


Entretando, del voto resulta que el mío importa sólo una disidencia aislada sobre tal punto, o sea que el tribunal se considera competente, conclusión que debe respetar el primero; además, y como lo digo en el voto que he aludido, la S.C.S.N. ha declarado la competencia de los tribunales ordinarios en casos análogos al presente, de modo que, dejando así salvada mi opinión humilde en el caso, entro al fondo del asunto así: Adhiero por análogos fundamentos, a los votos de los Dres. Casabal y Colmo y por los por mi expuestos en el recordado voto, en el sentido de que es improcedente la demanda deducida de inconstitucionalidad, por cuanto el derecho de propiedad y la garantía de su inviolabilidad que se invoca han sido afectadas por la aludida ordenanza municipal, o sea que voto por la negativa; y por que las costas del juicio sean pagadas en el orden causado, dada la dificultad del punto debatido, como lo demuestra el resultado de la votación.


Con lo que terminó el acto, quedando acordada la siguiente sentencia.- Juárez Celman.- Casabal.- Pera.- Colmo.- Sayanca.- Ante mí: Jorge Figueroa Alcorta.


Es copia fiel del acuerdo original que redactado por mí existe en el libro correspondiente.- Jorge Figueroa Alcorta.


Buenos Aires, marzo 27 de 1925.


Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo precedente, se revoca la sentencia apelada de fs. 61, en todas sus partes. Sin costas.- Tomás Juárez Celman.- Adolfo Casabal.- Julián V. Pera.- A. Colmo.- J. Sayanca.- Ante mí: Jorge Figueroa Alcorta.


Buenos Aires, diciembre 16 de 1925.


Vistos: El recurso extraordinario interpuesto por Pedro E. Bourdieu en el juicio que sigue contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de fondos.


Considerando en cuanto a la procedencia del recurso.


Que en el curso del litigio se ha sostenido por el apelante: a) que el art. 42 de la ordenanza sobre impuestos del año 1920, desconoce el art. 14 Ver Texto CN. en cuanto garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y contraria también al art. 17 Ver Texto , que declara inviolable la propiedad; b) que aun cuando así no fuera, violaría el susodicho art. 42 el mismo art. 17 Ver Texto que prohíbe la confiscación e igualmente el art. 4 que exige contribuciones equitativas, es decir, no sólo iguales para todos, sino también impuestos con equidad y justa moderación.


Que hallándose comprendidas ambas cuestiones entre los casos previstos por el art. 14 Ver Texto inc. 3 ley 48 toda vez que la decisión apelada fue contraria al derecho federal invocado, el recurso extraordinario para ante esta Corte es procedente y, en consecuencia, oído al procurador general así se declara; y


Considerando en cuanto al fondo del asunto:


Que el art. 42 de la ordenanza municipal sobre impuestos para el año 1920, se halla concebida en los términos siguientes: "Por la anotación de transferencias de las concesiones de terrenos con destino a la construcción de bóvedas y las bóvedas ya construidas en los cementerios del Oeste y de Flores, cualquiera fuese el número de transferencias efectuadas, se cobrará un derecho igual a la diferencia existente entre el valor de la superficie total, calculada al precio del metro cuadrado o de cada sepultura establecido por la ordenanza de impuestos de 1918, y el que resulte en cada caso de la aplicación de la tarifa sancionada por la presente en sus arts. 3 incs. 2 y 3 y art. 37 inc. 2 y 3". De acuerdo con este precepto, el recurrente, comprador de una bóveda en el cementerio del Oeste por el precio de cuatro mil quinientos pesos, pagó bajo protesta a la Municipalidad de la Capital en concepto de diferencia de precio entre los años 1918 y 1920, la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos con cincuenta y cinco centavos, moneda nacional, la misma que ahora repite en este juicio.


Que la sentencia de la Cámara Civil primera de esta Capital para desestimar las defensas de inconstitucionalidad, se ha fundado en que: a) el derecho concedido sobre los sepulcros no forma parte de los derechos patrimoniales de una persona y, por consiguiente, no puede haber, a su respecto, desconocimiento del dominio ni expropiación, despojo o confiscación; b) es dudoso que en la Constitución se hable de propiedad en el sentido amplio como puede verse en los arts. 14 Ver Texto , 17 Ver Texto y 20 Ver Texto , entre otros, donde se lo paraleliza con los derechos contractuales, indicándose así, que no son la misma cosa; c) limitándose la ordenanza a exigir tan solo el mayor valor, el recurrente no ha sido vulnerado en lo fundamental de su derecho de concesionario y las garantías constitucionales sólo pueden tener en mira aquellas leyes o reglamentaciones que ataquen el derecho en su fondo o en su esencia; d) no existe en la Constitución ni en las leyes precepto alguno disponiendo que el mayor valor de una cosa sea inherente a la misma; e) el argumento de la retroactividad de la ordenanza municipal en cuanto viene a regir una concesión hecha con anterioridad, es pura apariencia, ya que con ese criterio ni la municipalidad ni el Estado podrían aumentar ninguno de los impuestos que cobran por razón de que cuando se adquirió el derecho imponible (casa o campo, negocio, etc.), la carga era otra.


Que en cuanto al primer fundamento, debe observarse que las palabras "libertad" y "propiedad" comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio. El término "propiedad", cuando se emplea en los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN. o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privados sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de "propiedad".


Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN. como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. El art. 67 Ver Texto inc. 16 CN. faculta al Congreso a emplear como medio adecuado de obtener lo conducente a la prosperidad del país, las concesiones temporarias de privilegios y habría visible inconsecuencia entre esa autorización que compromete la fe pública de la Nación y la conclusión consistente en afirmar que los derechos nacidos de aquellas no benefician de las garantías y seguridades que otra parte del mismo estatuto asegura a la propiedad. El derecho, nacido de una concesión de sepultura con prescindencia de saber si forma o no parte del patrimonio del titular, cuestión esta librada al derecho común, se encuentra, pues, comprendido por la garantía de los arts. 14 Ver Texto y 15 Ver Texto . Mango con Traba, sentencia de esta Corte del 26/8/1924; Cooley, "Principios generales", traducción Carrie, p. 306, y "Constitutional limitations", p. 756 y nota 3; Willoughby, t. II, p. 474.


Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el art. 17 Ver Texto protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización o para alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (Fallos 137:47), la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley.


Que para juzgar del alcance de esta limitación impuesta a las legislaturas, de dictar leyes alterando las obligaciones nacidas de los contratos, ha de tenerse presente: a) que asumen el carácter de leyes no sólo las sancionadas por el Congreso, sino también las constituciones de Estado o una ordenanza municipal con tal que el Estado le de la fuerza de una ley ("Williams v. Bruffy", U. S., p. 176); b) que reviste calidad de contrato todo convenio o concierto entre dos o más partes, sea que las obligaciones emergentes del mismo se hallen incumplidas o hayan sido ejecutadas. "Fletcher v. Peck", t. 6 Cranch 87; "New Jersey v. Wilson" 7, Cranch, 164.


Que además, la prohibición de alterar las obligaciones de los contratos es general y aplicable a las convenciones de todo orden, es decir, tanto a las realizadas entre particulares como a las concertadas entre éstos y los Estados o por los Estados entre sí. Willoughby, t. 2, ps. 492, 893. La jurisprudencia americana es concluyente sobre el punto, y salvo el caso de las licencias administrativas por las cuales se crean facultades revocables a voluntad del Estado, se ha entendido siempre con la opinión de Marshal, emitida en el caso "Fletcher v. Peck", 6 Cranch 87, que cuando el Estado contrata o conviene con los particulares, no les es permitido revoca o anular sus propias concesiones sin cumplir con los requisitos exigidos por el principio de la inviolabilidad de la propiedad. Cooley, "Constitutional limitations", ps. 384 y 385 y nota.


Que en posesión de estos principios y a fin de saber si la ordenanza impugnada como contraria al art. 17 Ver Texto CN. ha desconocido en lo fundamental el derecho del concesionario, impónese el análisis previo de la naturaleza y caracteres del título o acto administrativo en el cual aquél basa su reclamación. Desde luego, el derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesión otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular actuando la primera como administradora de un bien del dominio público, calidad ésta que indudablemente revisten los cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2340 Ver Texto inc. 7, y 2344 Ver Texto CCiv. En virtud de esa concesión a título oneroso, se ha creado en favor del concesionario un poder jurídico sobre la parte de la cosa pública que le ha sido entregada (Mayer, "Derecho Administrativo", t. 3, p. 247), y el contenido de ese poder se encuentra regido por la propia concesión y por las ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las condiciones del uso dentro del bien del dominio público, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en sus rasgos esenciales.


Que de la naturaleza de ese acto fluyen con claridad las siguientes facultades reconocidas por la Municipalidad al concesionario; a) derecho de usar de la parte del bien del dominio público comprendido en la concesión para enterrar sus muertos, levantando en él las construcciones o monumentos funerarios que sus recursos le permitan, con la posibilidad legal de impedir a todo otro el ejercicio de un derecho igual. Dentro de lo autorizado por las ordenanzas, que como es obvio, no podrían impedirle edificar o inhumar a las personas de la familia, el derecho de uso es indiscutible; b) el derecho de transmitir o enajenar esa facultad de uso sobre la parte de la cosa pública objeto de la concesión. Desde luego, porque no existen restricciones especiales sobre el punto en el acto de concesión ni en las ordenanzas municipales vigentes en la época de otorgarse aquella. El acto administrativo ha podido, sin duda, contener limitaciones en ese orden, así como términos y condiciones, pero ellas en ningún caso son sobreentendidas. Mayer, "Derecho Administrativo" cit., t. 2, p. 258, t. 1, ps. 150 y 151. Pero, en el caso, la facultad de ceder libremente este derecho de uso sobre la cosa pública, se encuentra además plenamente reconocido por las ordenanzas municipales, por leyes dictadas por el Congreso en su carácter de legislatura local, y por la tradición administrativa. Lo primero porque tanto la ordenanza impugnada del año 1920, como las de 1918 y 1919, se refieren a las transferencias de bóvedas o de terrenos para construirlas y carecería de explicación que la comuna gravara la enajenación de derechos que no pueden cederse. Lo segundo, porque el art. 12 ley 4128 dictada por el Congreso en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 67 Ver Texto inc. 27 CN. de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital y, por consiguiente, obligatoria de la Municipalidad, al establecer que "no serán ejecutables los sepulcros salvo que se reclame su precio de compra o construcción", ha sancionado en su última parte la norma de que los sepulcros se compran por un precio y se venden aún judicialmente para resarcir al vendedor o al constructor. En cuanto a la tradición administrativa lo prueba la propia ordenanza de 1920, al decir que el impuesto creado por ella se aplicará cualquiera sea el número de transferencias efectuadas con anterioridad, y el hecho mismo de la existencia de la especulación de la ordenanza tiene en mira suprimir, pues sin tal facultad de disponer aquella no habría podido producirse.


Que, el derecho así creado por la concesión pertenece al concesionario y que le ha sido acordado por la propia Municipalidad. Puede, pues, ser objeto de transacción sea a título de sucesión universal o singular; y esa transmisión comprende no sólo el derecho de propiedad sobre lo edificado (monumento, bóveda, etc.), que es un bien de derecho civil, sino también el derecho de uso sobre la parte del dominio público comprendido por aquella. No existe en estas transmisiones, dice Mayer ("Derecho Administrativo" cit., t. 2, p. 258), manifestación de la potestad pública; ellas se efectúan entre iguales, según el derecho que las rige, pero los efectos del acto jurídico de potestad pública siguen la determinación dada por el derecho civil de la persona nuevamente investida del derecho.


Que esta facultad de transmitir es, a su turno, lisa y llana. No habiéndosela limitado o restringido en el acto de la concesión, comprende todas las consecuencias inherentes a la posibilidad de ceder, y entre otras, la de que el concesionario pueda enajenar el sepulcro por un precio más alto que el pagado por él a la Municipalidad. El derecho del concesionario al mayor valor nace, pues, en el caso de que la Municipalidad al crear el Poder Jurídico de aquel sobre la cosa pública, lo ha hecho sin reserva alguna, en cuanto a la facultad de ceder y en cuanto al precio por que podía serlo. La propia Municipalidad al referir el impuesto a la diferencia de precios entre los años 1918 y 1920, reconoce que el mayor valor anterior al año 1918, corresponde al concesionario o a su cesionario, lo cual no sería congruente con la tesis de que aquel sólo está autorizado a enajenar por igual precio al que fue adquirido el derecho de la Municipalidad.


Que las decisiones de los tribunales del fuero común, centrando el principio de que un sepulcro mientras existan cadáveres dentro de él no puede venderse, cuando media oposición de un condominio, lejos de desconocer, ratifican y confirman el principio de su transmisibilidad con arreglo a la concesión, puesto que la autorizan con el concurso de todos.


Que en estas condiciones si el derecho del recurente, con las características señaladas, ha nacido de la concesión concertada con la Municipalidad, es evidente que ésta no ha podido alterarlo o suprimirlo ni en cuanto a la facultad de transferirlo ni en cuanto a la posibilidad del concesionario o de sus sucesores de hacer suyo el incremento de valor, mediante ordenanzas dictadas después de la fecha de aquélla.


Mientras subsista la afectación de la cosa pública al fin perseguido de enterratorio, ningún medio ni procedimiento sería eficaz para obtener que quien constituyó un derecho mediante un acuerdo de voluntades obligatorio, volviera sobre aquél para destruir total o parcialmente lo mismo que otorgó.


Que el art. 42 de la ordenanza, no importa el ejercicio por la comuna del poder de establecer impuestos porque no se propone como fin primordial obtener una renta para la satisfacción de las necesidades públicas, sino que persigue el propósito confesado por la propia Municipalidad de impedir la venta del derecho de uno sobre los sepulcros a título de evitar la especulación, y no se limita a gravar el mayor valor sino que lo toma en su totalidad entre los dos momentos que señala. Las leyes de impuestos aun cuando sean prohibitivas, son valederas o pueden serlo, pero aquí la prohibición tiene por fin impedir o trabar el ejercicio de un derecho emergente de un pacto o convención celebrado entre el particular y la misma entidad administrativa que lo había creado.


Que si como se ha dicho el principio de que no pueden dictarse leyes u ordenanzas alterando los derechos emergentes de los contratos se aplica tanto a los concertados por los particulares cuanto a los celebrados entre estos últimos y las entidades administrativas, es evidente que la ordenanza de 1920 en la parte impugnada viola la garantía de los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN. en cuanto desconoce el derecho constituido al concesionario en el doble aspecto señalado.


Que si bien el principio de la no retroactividad de la ley o de una ordenanza no reviste los caracteres de una norma de derecho constitucional, es también exacto que aquel principio alcanza los contornos de tal cuando, como en el caso, mediante la ordenanza impugnada se pretende arrebatar o alterar en forma fundamental el contenido de un derecho comprendido en la concesión. En tal caso, ha dicho esta Corte, el principio de la no retroactividad deja de ser una norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. (Fallos 137:47).


Que en cuanto al último argumento transcripto se olvida al formularlo que habiendo nacido el derecho constituido al concesionario de un pacto concertado con el poder público, a diferencia de lo que ocurre con los bienes del ejemplo, no podría aquél sin volver sobre sus propias convenciones, anular o modificar invocando sus facultades impositivas el derecho así otorgado, sin suprimir o debilitar la confianza que en las relaciones jurídicas debe imperar no ya entre hombre y hombre, sino también entre éstos y el Estado.


En mérito de estas consideraciones se revoca la sentencia apelada en la parte que ha podido ser materia del recurso, y se declara, en consecuencia, que la Municipalidad está obligada a restituir la suma reclamada y sus intereses desde la notificación de la demanda.- A. Bermejo.- J. Figueroa Alcorta.- Ramón Méndez.- M. Laurencena.