(Ensayo) De la inconveniencia del acceso al Sistema Constitutivo Inmobiliario
Mucuachos, les dejo un ensayo escrito por mi, sobre los -desde mi punto de vista- inconvenientes del proyecto de reforma del código civil, para el ingreso a un sistema constitutivo en materia de inmuebles, reemplazando al actual sistema declarativo
DE LA INCONVENIENCIA DE UN RÉGIMEN
INMOBILIARIO CONSTITUTIVO
INMOBILIARIO CONSTITUTIVO
Próximos a cumplir un año del dictado del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 191/2011 que creó la “Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación”, proyecto el cual supone cambios sustanciales en nuestro ordenamiento jurídico vigente.
La mentada reforma propone modificar el sistema registral argentino hoy vigente, de inscripción declarativa no convalidante, por otro que consagre un efecto constitutivo registral, argumentando la “alta litigiosidad del mismo”. Como bien sabemos, el derecho real hoy nace con el título (escritura) y modo (tradición). Antes de la tradición de la cosa, no se adquiere ningún derecho real sobre ella. La inscripción registral expande “erga omnes” la oponibilidad del título respecto a los terceros interesados de buena fe; y con la modificación propuesta, nacería con el título inscripto en el Registro de la Propiedad, perdiendo toda trascendencia la tradición o entrega de la cosa como elemento configurativo del derecho real.
Las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumán (24 votos contra 2), el Dictamen de la Academia Nacional del Notariado se manifiestan –acertadamente, según mi humilde punto de vista- en contra de dicha reforma: pues toda reforma legislativa que modifique los efectos de la registración de títulos constitutivos de derechos reales inmobiliarios requiere una mirada integral del ordenamiento jurídico, pues supone comprometer los efectos jurídicos de la posesión y los diferentes modos de adquisición de la propiedad”.
Como he mencionado, se dice que la razón de ser del cambio de un sistema por otro, se halla en que el requisito de la tradición no soluciona adecuadamente el problema de la oponibilidad de las relaciones generadas por el titular dominial:
Actualmente, la tradición debe ser hecha por “título suficiente” para transferir el dominio, título que facilita la prueba de la adquisición y ésta última, a su vez, es investidura, modo de adquisición de los derechos reales por actos entre vivos. Aunque en nuestro sistema, las manifestaciones de las partes insertas en la escritura pública NO suplen las formalidades legales, las mismas adquieren relevancia como constancia documental: vale como confesión, por lo que puede ser invocada por los terceros que controvierten la realidad de la tradición.
Si bien mediante la tradición se adquiere la posesión, el contenido que ella significa, permite brindar un sustrato al derecho real que se ejerce por ella. Su trascendencia implica que el titular de dominio no vea desbaratado su derecho por lo que pueda publicar el registro, ni deba incentivar su vigilia y alerta, consultando periódicamente el estado registral de su dominio para confirmar la inalterabilidad de su derecho. Y en situaciones anómalas, la cuestión se resuelve a favor de quien ha sido puesto en posesión de la cosa en primer lugar, con tal de que haya tenido buena fe, cuando la misma la fue entregada. Este resultado es consecuencia directa de que la función traslativa de dominio opera mediante el instituto de la tradición, o sea, el tiempo en que se concreta la posesión. No debe olvidarse –en un plano de abstracción- que la posesión es un fenómeno meta jurídico, no es creado por el Derecho, sino reconocido como derivación ontológica de su esencia: La posesión no es un mero derecho, es la realización del deseo del adquirente de gozar del bien que ha adquirido.
En nuestro régimen, la inscripción en los registros inmobiliarios de adquisición, constitución y transmisión de derechos reales, es EXTERIOR al acto constitutivo, no es condición de validez del mismo –solo necesaria para oponerla erga omnes.- De adoptarse el sistema propuesto, la estructura jurídica variaría, originando los siguientes efectos:
a) Entre las partes –de todos modos- deberá cumplimentarse la tradición, como elemento accesorio del contrato.
b) El adquirente deberá aguardar la inscripción para asumir el rol de titular del derecho.
c) Quien disponga de la inscripción registral, podrá continuar ostentando su rol de propietario.
Un punto especial de consideración (más allá de la ausencia de estadísticas que lo corroboren) es la apuntada “litigiosidad” del sistema actual. En primer lugar, no cabe duda que, en todo caso, la posibilidad de conflictos no deriva de una imperfección del sistema, sino en todo caso, de la mala fe, dolosa o fraudulenta, que ningún sistema pudo jamás erradicar de los textos legales. En realidad, solo se cambiaría el sujeto negocial que “soporte” el perjuicio y los daños consiguientes. En el actual esquema, la protección abarca primero al propietario, exigiendo que al adquirente compruebe el estado de ocupación. En el sistema proyectado, lo libera de esta diligencia, pero deja en desamparo a los propietarios y poseedores, que podrían ver avasallados sus derechos frente a quien obtiene la inscripción registral.
La única experiencia nacional que consagra un sistema constitutivo (sin contar los registros de pura-sangre y palomas mensajeras), es el régimen de propiedad automotor, el cual da prueba suficiente de los problemas referidos. Ante la falta de inscripción de las adquisiciones por los compradores, y frente a la cantidad de siniestros ocasionados por los poseedores, tanto en doctrina como en jurisprudencia, se han consagrado la preeminencia de la posesión para restablecer la justicia. Así, se evidencia como la REALIDAD se impone sobre la virtualidad de los asientos registrales.
El sistema constitutivo puede generar consecuencias generales catastróficas en el plano de la financiación inmobiliaria. Los bancos y entidades financieras, posiblemente resuelvan que la entrega física del dinero se realice UNA VEZ INSCRIPTO EL TÍTULO –ya que recién con la inscripción el deudor quedará emplazado como titular de dominio, y podrá ser pasible de ejecución forzosa-. De igual manera, el crédito hipotecario quedaría seriamente afectado, por cuanto toda hipoteca constituida a favor de la entidad financiera quedaría condicionada a la inscripción del título.
Al respecto, es bien conocido que en muchas provincias (entre ellas el Chaco, donde ejerzo la profesión), las inscripciones demoran meses; y en otras (como Santa Fe, y en menor medida Chaco), se encuentran en pleno proceso de vuelco al sistema de Folio Real. Las demoras apuntadas se advierten inclusive en trámites ordinarios –como un mero informe de dominio-, tales trámites pueden duplicarse en caso de implementarse el nuevo sistema: Es más, ni siquiera la burocracia de los registros existe abundante personal “técnico” en el derecho –abogados y/o escribanos-, así que es fácil imaginar la anarquía jurídica que desencadenaría tal cambio.
Es de suponer que con la consagración de la registración constitutiva, por el consecuente aumento de la responsabilidad de los registradores, se intensificará la actividad calificadora, con lo cual se multiplicarán las observaciones –a veces arbitrarias y excesivamente dilatorias, características del Registro del Automotor, el cual es constitutivo- así como las inscripciones condicionales, produciendo una adicional demora a la inscripción de los títulos.
Una de las principales desventajas –desde el punto de vista del Estado-, es que la modificación traería como consecuencia, un aumento de la responsabilidad de los registradores, que intensificaría extraordinariamente la actividad calificadora (ipso facto, más lenta, como lo expuse precedentemente) y la consecuente Responsabilidad del Estado por los errores registrales, lo que aparejaría una obligación de reparar daños. La vasta extensión territorial, así como la ausencia de catastros completos y actualizados, torna imposible la implementación de un cambio tan profundo. En todo caso, la implementación de tales cambios requiere la contratación de personal profesional calificado; y, suponiendo que se opte por especializar al personal ya existente, dicha ardua tarea llevaría varios años.
En los países de régimen inmobiliario constitutivo –como Australia, con su sistema Torrens o Alemania, con su sistema constitutivo no convalidante- el Estado, frente a la magnitud de los riesgos asumidos, se ve obligado a la contratación de seguros y fondos de reaseguros, que permitan aminorar los daños a terceros. Es decir, que los beneficiarios de la mutación del régimen serían las GRANDES compañías de seguros y fideicomisos de garantía, a los que el Estado se verá en obligación de acudir.
Otra gran desventaja es que, en la práctica, quedarían abolidas las escrituras simultáneas, de gran arraigo en nuestro medio –como una donación con reserva de usufructo; una compraventa con hipoteca, o con afectación a bien de familia-, ya que las mismas se basan en la naturaleza DECLARATIVA del sistema vigente. Al ser constitutiva la inscripción, deberá aguardarse la registración del primer acto para poder obtener la legitimación necesaria para el segundo; lo que entre otras cosas, implicará pagar dos veces impuesto de sellado, rentas, AFIP, etc.
Como lo expongo, el sistema constitutivo afecta notablemente la agilidad en las operaciones sobre inmuebles: pues si la adquisición del dominio queda efectivamente postergada hasta la inscripción registral, ¿cuándo debería el comprador pagar el precio? ya que el dominio no lo adquirirá cuando el título se registre, y si la entrega del dinero se condiciona a la inscripción ¿cuándo obtendrá el adquirente la posesión? que es el fin inmediato del contrato. Obviamente saltan a la vista los resultados que la mutación del sistema ocasionaría, ya que se condiciona el resultado de la operación a la inscripción.
CONCLUSIÓN: Mantener el sistema declarativo es conveniente, ya que la inscripción de los títulos en el Registro de Propiedad, con fines de oponibilidad a terceros, se adiciona al título y modo suficiente, elementos constitutivos del derecho real. El registro del título no hace a la validez del acto ni a la buena fe: solo se trata de una medida de publicidad, la cual puede ser desvirtuada por prueba en contrario. En el actual sistema, la buena fe del adquirente se prueba mediante una diligencia pre-escrituraria: la solicitud de los certificados al registro, en los cuales el organismo certifica la disponibilidad de los mismos, y la inscripción del mismo a nombre del vendedor. Como complemento para la seguridad jurídica, al momento de redactarse la escritura, el escribano hará un exhaustivo estudio de títulos (En el acápite de Legitimaciones Notariales, un ítem con el subtítulo Antecedentes Dominiales, en el que se narra las anteriores-o al menos la última- inscripción, en la que el nombre del transmitente debe coincidir con el del titular dominial). Todo ello impide (al menos en la teoría jurídica) que el propietario o adquirente resulte despojado por maniobras delictivas. Por lo expuesto, considero que el sistema no puede tildarse de “litigioso”, sino por el contrario: evita las contiendas. Nuestra constitución consagra el derecho de propiedad, entendiendo por ello no solo el conjunto de bienes materiales, sino todo interés o derecho pecuniario que las leyes consagren a los ciudadanos: tal derecho de propiedad resulta avasallado en caso de optar por un sistema que centra su protección exclusivamente en la circulación de los bienes registrales.
José E. Gonzalez Aguada
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