ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS

ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS

Resolución N° 2439/2001

Bs. As., 15/11/2001

VISTO el Expediente N° 5602 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), lo dispuesto en la Ley N° 24.076, su Decreto Reglamentario N° 1738/92, y el Anexo I Punto X del Régimen de Penalidades del Decreto N° 2460/92; y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución ENARGAS N° 2252 esta Autoridad Regulatoria sancionó a GAS NATURAL BAN S.A. (BAN) con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) en razón de haber incumplido con lo establecido en la Sección 614 de la NAG 100 (Programa para la Prevención de Daños).

Que BAN presentó a fs. 181 a 189 un Recurso de Reconsideración y Alzada en Subsidio contra la misma resolución, en el que sostuvo que si bien la Resolución enuncia las consideraciones efectuadas por ella en su descargo, ésta enunciación resulta más bien formal, ya que no surge que esta Autoridad las hubiera analizado o ponderado puntualmente y con adecuada profundidad, puesto que se trata de una reiteración de las apreciaciones iniciales del equipo intergerencial vertidas en el Informe GD/GAL N° 19/00, basadas en la existencia de una obligación de control y prevención general a cargo de la Licenciataria, las que fueron analizadas sin la consideración de las particulares circunstancias del caso y razones dadas, por lo que resulta infinita y por tanto inaceptable.

Que introduciéndose en la exposición de los agravios, sostuvo que ha cumplido con lo establecido en la Sección 614 de la Norma NAG-100 y, en general, las obligaciones de servicio emergentes de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución (RBLD).

Que fundamenta tal aseveración en la circunstancia de que, —tal como surge de la propia Resolución— ha confeccionado el Plan de Prevención de Daños exigido por el punto a) de la normativa citada, siendo su contenido oportunamente controlado por este Organismo.

Que además sostuvo que anualmente remite a los Municipios, Direcciones Nacionales y/o Provinciales, Organizaciones Vecinales, empresas que trabajan en la vía pública y efectúan movimientos de suelos, etc., copia de la Norma NT - 1402 "Instrucciones y Recomendaciones para tareas de excavación y movimiento de suelos en la vía pública", poniendo especial énfasis en la obligación por parte de éstas de informar adecuadamente sobre las características de las obras a ejecutar, de identificar su zona de influencia y de solicitar la documentación que determine la ubicación de las instalaciones de gas que pudieran ser afectadas.

Que la Licenciataria ha expresado que tiene un sector denominado "Unidad Gestión de Mantenimiento" cuya actividad fundamental es la de administrar la información que se recibe sobre obras en la zona licenciada, siendo ese sector el que entrega la documentación correspondiente a las instalaciones de la Compañía pasibles de afectación, se transmite la plena disposición para responder las consultas que se estimen necesarias y se requiere informar, con un mínimo de 48 horas, el inicio de los trabajos para coordinar la presencia de personal en la zona.

Que también manifestó que en forma paralela, se evalúa en cada caso en particular las necesidades de vigilancia y asesoramiento necesario para disponer la presencia en obra de personal técnico en cantidad y tiempo acorde a la magnitud de los trabajos.

Que entiende la Licenciataria que si existe una estructura y gestión específicamente destinada a la prevención de daños y a minimizar los riesgos en instalaciones, queda acreditado que la misma cumple con el régimen para la prestación del servicio establecido en las RBLD, en particular de la obligación de operar la red y prestar el servicio en forma regular y continua salvo caso fortuito o de fuerza mayor y en forma prudente, eficiente y de acuerdo a las buenas prácticas de la industria (numerales 4.2.2. y 4.2.3. de las RBLD).

Que por ello, considera que el cumplimiento general debe considerarse en el nuevo análisis que se efectúe de la materia a partir del presente recurso, ya que así resulta impuesto por el numeral 10.3. de las RBLD.

Que yendo al análisis específico del caso de autos, BAN sostuvo que entregó en tiempo y forma el Plan de Prevención de Daños y la documentación que le permitía a la DYCASA S.A. – PERALES AGUIAR S.A.C.I.C U.T.E. (UTE) tomar conocimiento de todas las instalaciones de gas ubicadas en su área de trabajo y se le indicó especialmente que no podían utilizarse excavadoras y/o cualquier otro medio mecánico (fs. 5/6) y que conocía su predisposición de ofrecer la presencia de personal técnico en obra cuando ésta lo considerase oportuno.

Que agregó que prueba de ello es que ante el aviso respecto de la inminencia en el inicio de los trabajos formulados mediante fax del 19.10.99 (fs. 40), esa Licenciataria respondió enviando personal especializado para realizar sondeos los días 22/10/99 y 26/10/99 (fs. 41) en los lugares indicados por la UTE, adicionando que tal como surge del informe de su personal actuante a partir del resultado de la detección por metales realizada en los referidos lugares, se determinó la ubicación de la cañería en los puntos Arroyos de "La Cruz" y "El Potrero", se informó a la UTE que debían realizarse los cateos de rigor y se dejó —una vez más— constancia de que no podían utilizarse medios mecánicos (fs. 41).

Que por su parte, BAN aseveró que la cañería dañada (que corría en forma paralela al pavimento) estaba correctamente individualizada en los planos suministrados por ella y fue debidamente identificada mediante las reubicaciones planialimétricas realizadas en forma conjunta entre su personal y el de la UTE, circunstancia que fue incluso confirmada a través del "Acta de Detección de Interferencia" labrada posteriormente (fs. 71).

Que además indicó que en la nota de la UTE del 5.11.99 (fs. 88/89) se incluye expresamente a la cañería dañada (punto 10) como parte de las instalaciones que debían ser retiradas, removidas o trasladadas a fin de prevenir eventuales accidentes y se otorga a BAN un plazo perentorio a dicho efecto. Recordó asimismo que en la citada nota, la UTE expresaba: "El listado precedente, se basa en toda la información brindada por Uds., por lo que de existir alguna instalación que no esté allí citada, y que será afectada o podrá ser afectada como consecuencia de las obras a realizar, les requerimos que también la retiren, remuevan o trasladen, deslindando toda responsabilidad ante posibles roturas de las mismas".

Que expresó la Licenciataria que de la anterior transcripción, resulta acreditado que la UTE sabía que no podían realizarse trabajos de movimiento de suelo en zonas próximas a la cañería y que correspondía coordinar tareas con ella, a punto tal que el 9.11.99 se mantuvo una reunión con la Dirección Provincial de Vialidad, disponiéndose a partir del 17.11.99 la presencia de personal técnico en forma permanente en la zona, destinado a evacuar las posibles consultas de la inspección técnica de las obras y de los contratistas sobre la ubicación de las instalaciones de gas, la realización de sondeos, la necesidad de reubicaciones, etc., como así también para ejercer una adecuada vigilancia y realizar el correspondiente control del Plan de Prevención de Daños.

Que agregó también que la referida nota de la UTE del 5.11.99 fue respondida por BAN mediante nota del 18.11.99 (fs. 95/96), que concluia destacando su predisposición para que ella pudiera agilizar las tareas y la necesidad de coordinar acciones.

Que prosiguió su exposición indicando que al día siguiente de esta comunicación se produjo el siniestro y puso de relieve que en momento alguno la UTE le informó sobre el inicio efectivo de obras en el lugar o sobre la posible realización de movimientos de suelo en la zona (los que por lo demás, no hubieran sido admitidos sin el exacto cumplimiento del Plan de Prevención de Daños) y tampoco solicitó asesoramiento al personal técnico destacado en la zona para proceder a las comprobaciones adicionales a las ya realizadas, tendientes a la demarcación y ubicación mediante estacas conforme lo prescripto en el citado Plan.

Que sostuvo además que para la fecha del siniestro, se continuaban realizando sondeos y desarrollando tareas de replanteo y permanente preparatorias e incipientes; que no existían indicios que permitieran suponer que la UTE estuviera desarrollando trabajos de movimientos de suelo con maquinaria en las cercanías de las instalaciones de BAN y que, por las instancias de obra que se verificaban en dicha fecha, no era dable exigir el cumplimiento de la exigencia de demarcación mediante estacas.

Que recalcó por su parte que —en lo que concierne al deber de señalización permanente en cabeza de BAN— cabe destacar que existían señalizaciones en los cruces de los Arroyos " La Cruz" y "El Potrero", que advertían de la presencia de las redes de gas.

Que finalizó su exposición sobre este tópico manifestando que en una obra de la semejante envergadura existen maquinarias y equipamiento diseminados en distintos lugares y que su personal destacado en la zona para desarrollar tareas de vigilancia, no debe estar al lado de cada una de las distintas máquinas que se visualizan en el área.

Que ello es así porque entiende la Licenciataria que el deber de proveer inspección, con la frecuencia que se estime necesaria para las cañerías que se tiene razonable creencia podrían ser dañadas, rige obviamente cuando se sabe que las tareas van a desarrollarse, lo cual, como se dijera, no sucedió en este caso, pues no estaba previsto, ni había sido informado, que se ejecutarían trabajos de excavación o movimientos de suelo en las cercanías del lugar de la cañería interesada.

Que en otro orden de ideas BAN sostuvo que se deslizan en la Resolución apreciaciones erróneas que son precisamente los conceptos en los que el ENARGAS equivocadamente sustenta la sanción, aclarando que el primero de ellos, es la alusión a la falta de cumplimiento del requisito impuesto la Licenciataria en las "Instrucciones y Recomendaciones para Tareas de Excavación y Movimiento de Suelo en la Vía Pública" de demarcar y ubicar las cañerías existentes mediante estacas de determinadas dimensiones, localización y distanciamiento.

Que ello es así —según su óptica— porque esta exigencia recepta lo dispuesto en la NAG 100, Sección 614 punto b - 5) que establece que las señales deban instalarse antes de que comience la actividad.

Que indicó al respecto que el inicio de actividad de movimiento de suelos no había sido informado y, por las circunstancias de obra verificadas en la fecha del siniestro, ni siquiera era dable esperar tal comienzo, porque la demarcación mediante estacas no constituía un requisito que razonablemente debiera exigirse en esa etapa.

Que destacó además que el tramo del trazado de la cañería afectada se encontraba fuera de la zona donde estaba irregularmente trabajando la UTE, lo que —según su óptica— queda demostrado con la simple observación de que el lugar donde ocurriera la rotura se encuentra a aproximadamente tres metros fuera de la traza de la ruta ampliada y de la correspondiente banquina.

Que concluyó que al no estar prevista en aquella etapa la realización de obra alguna en la cercanía de la línea que pudiera afectar la integridad de la misma, la situación en general se encontraría fuera del alcance del plan de prevención de daños de BAN y de la Sección 614 de la NAG 100.

Que además sostuvo la Licenciataria que en la resolución que impugna se dijo que "resulta innegable que BAN conocía desde los dos días previos a la producción del siniestro, que darían comienzo los trabajos de movimiento de suelo", pero que de ella no surge el fundamento que sustenta esta afirmación.

Que aseveró que tal afirmación es incorrecta, puesto que no recibió ninguna notificación de la UTE sobre movimientos de suelo en la zona de la cañería y que prueba de ello es que no obra en autos constancia alguna sobre el aviso exigido por ella de acuerdo a su Plan de Prevención de Daños y a lo prescripto en la Sección 614 de la Norma NAG-100, que señala como requisitos mínimos el nombre del notificador, el de la entidad que realizará las actividades, la fecha y hora de comienzo de las actividades de excavación, el tipo y alcance de las actividades de excavación, etc.

Que continuó expresando que la comunicación genérica sobre la inminencia del inicio de los trabajos efectuada por la UTE dos meses antes de la fecha del siniestro (fs. 40), dista de ser la exigida por las normas de aplicación y que en emprendimientos de semejante envergadura tal inicio se condice con tareas de construcción de obradores, tareas de replanteo, identificación de interferencias aéreas y subterráneas, etc. que requieren de una comunicación formal que refiera la fecha, lugar y magnitud de la carga de trabajo, a efectos de coordinar las acciones.

Que también adujo que —como surge de la prueba acompañada— la UTE conocía positivamente la expresa prohibición de emplear retroexcavadoras o cualquier otro medio mecánico y la necesidad de formalizar el requisito de aviso previo con 48 horas de anticipación y de coordinar las tareas a ejecutar con el inspector designado por BAN y que no hay razón objetiva que permita sostener que por la circunstancia de que el inspector actuante estuviese destacado en el lugar dos días antes al siniestro, la Distribuidora conociera el inicio de las obras en la zona del siniestro, como así tampoco en la banquina ubicada a tres metros del lugar donde éste se produjo.

Que asimismo expresó que no existe razón alguna para que su personal actuante hubiera ocultado información ni tampoco entiende en qué se basa el ENARGAS para entender que éste actuó en forma negligente y que a sabiendas del desarrollo de tareas en un lugar determinado, no exigió el cumplimiento de los recaudos del Plan de Prevención de Daños.

Que señaló al respecto que a falta de posible respuesta, debería volverse entonces al punto de partida y reconocer que BAN tomó en el caso que nos ocupa adecuados recaudos de prevención y de control del acatamiento de su Plan y que, producto de la violación de la UTE de las obligaciones a cargo, la Distribuidora sufrió un importante perjuicio que la hace víctima de un incumplimiento y no responsable de éste.

Que prosiguió su exposición recordando que se indica también en la Resolución, que "el accionar del personal que BAN había comprometido estaría presente en forma permanente, no operó de modo eficiente, ya que no fueron tomadas las medidas conducentes para evitar que se zanjaran unos 200 metros lineales en forma paralela a la cañería de alta presión", respondiendo a tal aseveración que ella operó de modo eficiente, brindando toda la información sobre las cañerías, reuniéndose con la UTE y su comitente, recalcando en distintas oportunidades la prohibición de utilizar medios mecánicos y la necesidad de dar oportuno y adecuado aviso respecto del inicio de los trabajos, disponiendo personal para desarrollar los primeros sondeos, afectando personal en forma permanente en la obra, etc.

Que asimismo, expuso que su personal destacado en obra también lo hizo, por lo que no hay razón objetiva que pueda soportar la afirmación transcripta, ya que no se ha considerado que la función del inspector es la de coordinar acciones con el director o jefe de obra, controlar con la frecuencia que se estime necesaria trabajos sobre cañerías que razonablemente se estiman podrían ser dañadas, etc., más en modo alguno puede pretenderse su presencia omnímoda en todo lugar, ni que supervise la totalidad de las operaciones que se ejecutan en un frente de más de nueve mil metros.

Que sostuvo que la amplitud del frente de trabajo impide un control absoluto y permanente de su parte del total de las actividades que se realizan a lo largo de la misma (el extremo sería tener a un inspector al lado de cada máquina y/o incorporado a cada cuadrilla de trabajo) y que de hecho, este control ilimitado no es el previsto en la Norma NAG-100 que, considerando precisamente las condiciones particulares de ejecución de una obra, establece métodos de trabajo que definen la información que se debe compartir para garantizar la seguridad de las instalaciones de gas durante todo el trabajo, reflejados en las distintas secciones de la norma y en las normas y procedimientos BAN que incluyen, entre otros, al Plan de Prevención de Daños.

Que reiteró que la falta de aviso respecto de las tareas de movimiento de suelo que se iban a desarrollar en la banquina paralela a la cañería afectada y ubicada a aproximadamente tres metros de distancia fuera de la zona de trabajo de la UTE, hubiera permitido recordar al maquinista la existencia de la cañería y fijar las pautas de trabajo para que no se saliera del área en la cual debía hacer el movimiento de suelo y que la extensión de la excavación no desvirtúa la anterior afirmación, ya que con la máquina usada por la UTE, una retroexcavadora de alto tonelaje, la limpieza del borde de la banquina en una extensión de 200 metros puede hacerse en escasas horas, período en el cual su personal seguramente estaba desarrollando tareas en otros lugares de la obra, lo cual no constituye un accionar deficiente.

Que insistió en que la negligencia o culpabilidad no se presume y que, por el contrario, no hay razón que permita desvirtuar en este caso la presunción de inocencia que rige en nuestro estado de derecho y que le asiste al personal actuante y a la Distribuidora y que distinto es el caso de la UTE en la que el incumplimiento de su deber de notificación sobre el inicio de actividades excavación surge del propio expediente, al igual que la circunstancia de que contaba con información necesaria para ubicar las cañerías de BAN.

Que aseveró BAN que la UTE actuó en forma desaprensiva, acción que se vio empeorada por la planificación de tareas de una máquina de gran porte en un fangal y que pese a tratarse de un equipo apto para ese tipo de suelo, corría el riesgo de ver superada las posibilidades de movilidad de las orugas de tracción y por lo tanto quedar empantanada.

Que presumió la Distribuidora que ello fue cuanto sucedió y, a su vez, lo que impulsara al maquinista a buscar sustento y a dirigir "el balde" fuera de su área de trabajo, afectando así sus instalaciones oportunamente informadas a la contratista y que se situaban a tres metros de distancia.

Que puso de resalto además que la amplitud de una zona de trabajo no debe hacer perder las proporciones de la magnitud de la violación de la respectiva área, puesto que esa misma máquina podría estar haciendo movimientos de suelo en una avenida de una zona urbana y salirse del espacio de trabajo definido por los cordones del pavimento en tres metros, invadiendo como mínimo la mitad de la vereda, con los consiguientes riesgos.

Que por su parte destacó que la cañería afectada no requiere de un Plan de Prevención de Daños, según lo establecido en la Sección 614 de la Norma NAG-100, lo cual desvirtúa la procedencia de la imputación y su encuadre formal y tipicidad de manera contundente y que si bien BAN S.A. en el afán de preservar la integridad de sus cañerías con el objetivo de prestar el mejor servicio que está a su alcance, aplica su Plan de Prevención de Daños a todas sus líneas, la traza de la cañería afectada está expresamente excluida de la aplicación de la Sección 614 de la Norma NAG- 100.

Que luego la Licenciataria transcribió lo establecido en el punto a) y c) párrafos 1 a 4 de la SECCION 614 - PROGRAMA PARA PREVENCION DE DAÑOS, recordando que tal cual lo informado con fecha 25/11/99 en oportunidad de presentar el informe de accidente requerido por la Norma NAG 102, la cañería que nos ocupa se encuentra instalada en Clase de Trazado 1 (lo cual puede verificarse en la actualidad) y por lo tanto se encuentra enmarcada en las excepciones previstas en el Punto c) párrafo 1) de la sección que se imputa incumplimiento.

Que expuso también que la sanción administrativa tiene carácter disciplinario resultando aplicables a su respecto principios de derecho penal, sosteniendo que en las circunstancias expuestas, la sanción aplicada deviene en contra del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege" consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y, concomitantemente, de la garantía de presunción de inocencia que rige en nuestro estado de derecho.

Que considera que la Resolución no se sustenta en los hechos y antecedentes que le sirven de causa, ni que constituya una derivación razonada del derecho aplicable, requisitos esenciales del acto administrativo cuya omisión lo hace pasible de nulidad (arts. 7 y 14 de la Ley 19.549).

Que aseveró que tal como se expusiera precedentemente, el ENARGAS ha arribado a conclusiones incorrectas y no se verifica en el caso la actividad probatoria que debe necesariamente desarrollarse para determinar cualquier incumplimiento normativa, en el caso el de la Sección 614 de la Norma NAG-100 y, más aún, para aplicar una sanción, por lo cual la multa aplicada a BAN resulta improcedente y confiscatoria por suponer una arbitraria afectación al derecho de propiedad protegido en la Constitución Nacional.

Que entiende que un nuevo análisis de la cuestión, en estricta sujeción al principio de razonabilidad que debe primar en derecho. Al respecto, recordó lo expuesto por la Procuración del Tesoro de la Nación en cuanto que "cuando un acto administrativo carece de argumentación razonable sobre los hechos que se le vinculen se basa tan solo en la pura y simple voluntad del funcionario que lo dictó es arbitrario y por ende ilegítimo."

Que finalmente, para el hipotético caso en que no se hiciera lugar a lo solicitado, BAN hizo reserva del Caso Federal, dada la raigambre constitucional de los derechos afectados.

Que introduciéndonos a las manifestaciones de BAN, cabe resaltar que en la resolución recurrida se consideraron y rebatieron la totalidad de los argumentos técnicos sostenidos por BAN en las presentes actuaciones (cfr. constancias de fs. 148 a 150) y que si esta Autoridad Regulatoria no se ha explayado en comentarios respecto a las diligencias administrativas relatadas en su descargo, ello ha sido simplemente porque no se discute la existencia del intercambio epistolar —cuyas constancias surgen del propio expediente— sino que se entiende que el punto de discusión es entender si el operador del servicio público de gas desarrolla acciones suficientes como para satisfacer la vigilancia contínua que la norma exige para el cuidado de sus instalaciones, de modo que se logren identificar — entre otros— los efectos de intrusiones sobre instalaciones de cañerías o el evitar que las mismas experimenten condiciones operativas anormales o inusuales.

Que en esta línea de pensamiento, debemos resaltar que el cuerpo normativo al que debe ajustar su accionar una distribuidora, debe interpretarse en el amplio marco en que se desarrolla la industria.

Que resulta entonces destacable, que las Reglas Básicas del Servicio de Distribución requieren del prestador que reciba, transporte y venda el gas con el debido cuidado y diligencia, operando las redes en forma prudente, eficiente y diligente y de acuerdo con las buenas prácticas de la industria, como así también proveer lo necesario para mantener en operación permanente instalaciones adecuadas e idóneas, operando y manteniendo la red de distribución en condiciones tales que no constituyan peligro para la seguridad de las personas y bienes, estableciendo asimismo sistemas de control adecuados.

Que por su parte, continuando con los aspectos normativos citados por la recurrente, llama la atención que se pretenda desvirtuar la sanción basada en el incumplimiento de la Sección 614 de la Norma NAG-100, fundando ello en que la cañería afectada no requiere de un Plan de Prevención de Daños.

Que una vez más resurge la intención de BAN de mantenerse al margen de un compromiso formal del cuidado de las instalaciones, dado que independientemente del análisis que pudiera efectuarse respecto a hallarse dentro de las excepciones previstas en el Punto c) párrafo 1) de la sección que se imputa incumplimiento, el Material de Guía de la Sección 614 de la Norma NAG-100 impone al operador a que considere el mencionado punto c), tal como la propia BAN practica. Así, en su Manual de Operación y Mantenimiento, la Licenciataria abarca sin excepción, a todas sus instalaciones dentro de su Programa de Prevención de Daños.

Que de este modo, teniendo en cuenta que la NAG-100 es —como su propia denominación lo indica— una norma que refiere a las condiciones mínimas de seguridad para el transporte y distribución de gas natural y otros gases por cañerías, y que ella requiere la elaboración e implementación de los manuales de la Licenciataria, dichos documentos internos pasan a ser de cumplimiento obligatorio, concepto que invalida el intento de BAN de desnaturalizar el objeto de la que resultó imputada.

Que con respecto a sus expresiones referidas a que no era dable requerir el cumplimiento de la exigencia de demarcación mediante estacas por las instancias de obra que se verificaban en la fecha del siniestro; cabe consignar que si su inspección hubiese recorrido la misma a diario (recuérdese que la licenciataria había dispuesto, a partir de una reunión mantenida con la Dirección Provincial de Vialidad el 9/11/99, que dispondría la presencia de personal técnico en forma permanente en la zona a partir del 17/11/99), habría contado con información semejante a la que se visualiza en la cinta de video —en donde se aprecia la ausencia total se estacas demarcatorias— que forma parte integrante del presente expediente —tal como consta a fs. 105—, circunstancia ésta que por no estar acreditada, no permite hacer lugar al argumento esgrimido por la licenciataria.

Que es así que pese a la insistencia de BAN en recalcar que no medió una comunicación formal de inicio de obras por parte de la UTE, es innegable que conocía desde los dos días previos a la producción del siniestro, que darían comienzo los trabajos de movimiento de suelo, motivo por el cual no puede escudarse en esa falta, para justificar su inacción.

Que no debe pasarse por alto que BAN no realizó comentarios respecto a la mención que efectuáramos en nuestro INFORME GD/GAL N° 85/00 (fs. 122 a 127), en el sentido que por la zona existía tránsito de personal de esa empresa que utilizaba la Ruta 12 durante el período en cuestión , como vía de comunicación para acceder a instalaciones de la Licenciataria vinculadas con las obras para el abastecimiento de gas natural a la firma Juan Minetti. Este hecho refuerza nuestro convencimiento que se debieron generar acciones tendientes a prevenir hechos que previsiblemente podrían ocurrir, habida cuenta del cuadro que presentaba el área donde se desarrollaban los trabajos y de la existencia de cañerías principales en alta presión identificadas mediante cartelería, perfectamente conocidas por cualquier integrante del plantel de inspección de BAN.

Que a mayor abundamiento, resulta preocupante que BAN sostenga que la función del inspector se limita a la coordinación de acciones con el director o jefe de obra, controlando con una frecuencia que éste se autoimponga.

Que ello es así, en virtud a que además del debido cuidado que debe procurarse por imposición de su licencia, el propio Programa de Prevención de Daños de BAN —cuyo objetivo es prevenir deterioros a las cañerías de gas causados por tareas de movimiento de tierras—, indica en su punto 2.1. como uno de sus alcances, el impartir las instrucciones y recomendaciones para tareas de excavación y movimiento de suelo".

Que de este modo, no basta con que el operador del servicio público documente haber cumplido formalismos burocráticos, ni con que se cuente —tal como lo entiende BAN— con una estructura y gestión específicamente destinada a la prevención de daños y a minimizar los riesgos; para que se pueda asegurar haber cumplido con lo establecido en la Sección 614 de la Norma NAG-100.

Que en particular, resulta incoherente que no se haya dispuesto una atención especial a la obra que se trata, cuando dice BAN que evalúa en cada caso en particular las necesidades de vigilancia y asesoramiento necesario para disponer la presencia en obra de personal técnico en cantidad y tiempo acorde a la magnitud de los trabajos, cuando calificó a la que aquí tratamos, como "una obra de la semejante envergadura".

Que es justamente en estos casos cuando más se requiere que la Distribuidora realice un control eficiente y adopte medidas preventivas y correctivas. Si bien en su defensa, BAN expresa que la limpieza del borde de la banquina a lo largo de 200 metros puede hacerse en escasas horas, lapso en el cual su personal seguramente desarrollaba tareas en otros lugares de la obra; no se encuentra explicación que justifique la razón por la cual no arbitrara las medidas conducentes para que la cañería en las inmediaciones de la zona de trabajo, poseyera la señalización que demarcase su posición relativa respecto de la zona de los trabajos.

Que por último, si bien es cierto que existe en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, una presunción de inocencia para el imputado, también lo es, que tal presunción es "Iuris tantum" es decir que puede "... desvirtuarse con una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que puede entenderse de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado." (cfr. Alejandro Nieto, "Derecho Administrativo Sancionador", Editorial Tecnos, Madrid, año 1993).

Que en el caso de autos, la mínima actividad probatoria que se le exige a la Administración para desvirtuar tal presunción, ha sido más que satisfecha con lo actuado en autos (fs. 20, 21, 58), y con las propias expresiones de la Licenciataria en todos sus escritos, en los que están insertos datos que tornan procedente la aplicación de una sanción.

Que además, entendemos que no es aplicable al caso el principio "nollum crimen, nula poena sine lege" ya que en el caso de autos, queda claro que BAN no ha cumplido —en relación con el siniestro que nos ocupa— con lo establecido en la Sección 614 de la NAG 100 (Programa de Prevención de Daños).

Que por todo lo antedicho, esta Autoridad considera que la sanción aplicada a BAN no es confiscatoria, dado que no afecta arbitrariamente su derecho de prioridad.

Que el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS resulta competente para resolver el presente Recurso de Reconsideración en virtud de lo dispuesto en el Artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N° 1759/72 (T.O. 1991).

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS
RESUELVE:

ARTICULO 1° — Desestímase el Recurso de Reconsideración impetrado por GAS NATURAL BAN S.A. contra la Resolución ENARGAS N° 2252.

ARTICULO 2° — Elévese las presentes actuaciones al MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA DE LA NACION para que resuelva el Recurso de Alzada incoado en subsidio.

ARTICULO 3° — Notifíquese a GAS NATURAL BAN S.A., publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DE REGISTRO OFICIAL y archívese. — Ing. HECTOR E. FORMICA, Presidente, Ente Nacional Regulador del Gas. — Ing. JOSE ANDRES REPAR, Vicepresidente, Ente Nacional Regulador del Gas. — Ing. HUGO D. MUÑOZ, Director, Ente Nacional Regulador del Gas.

e. 30/11 N° 371.238 v. 30/11/2001