fallo bronstein
hola la dra. sanucci de penal 2 pdio el fallo bronstein (no se si se escribe asi) sobre la fellatio y delitos vs. la integridad sexual no pude encontrarlo, si alguien me lo facilita le agradezco o me dice donde encontrarlo... saludos y gracias!!
Respuestas
EJA Moderador
Creado: 17/04/08
Disculpá no había leído que era de Penal. Ahora te lo estoy buscando.
RAB Usuario VIP
Creado: 17/04/08
Es Bronsztein... fijate aca que ya se hablo
http://www.planetaius.com.ar/modules...wtopic&p=12323
y fijate en otras parte de la seccion penal del foro aca en planetaius..que en un articulo de doctrina se cita a ese fallo.
Con esta data ahora busco mejor y veo que hay:
Sala III, “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” -reg. 501/98 del 19/11/98
Posta que puse en google y me salto planetaius, osea aca esta todo.
Saludos.
http://www.planetaius.com.ar/modules...wtopic&p=12323
y fijate en otras parte de la seccion penal del foro aca en planetaius..que en un articulo de doctrina se cita a ese fallo.
Con esta data ahora busco mejor y veo que hay:
Sala III, “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” -reg. 501/98 del 19/11/98
Posta que puse en google y me salto planetaius, osea aca esta todo.
Saludos.
RAB Usuario VIP
Creado: 17/04/08
Te dejo otros links:
http://www.planetaius.com.ar/modules...d8a284c6511322
http://www.lanacion.com.ar/Archivo/N...nota_id=119305
http://www.derechopenalonline.com/de...13,258,0,0,1,0
http://www.derechopenalonline.com/de...41,279,0,0,1,0
http://der.jursoc.unlp.edu.ar/conten...p3?apunte=1171.
En todos se cita el fallo pero todavia no lo encuentro.
http://www.planetaius.com.ar/modules...d8a284c6511322
http://www.lanacion.com.ar/Archivo/N...nota_id=119305
http://www.derechopenalonline.com/de...13,258,0,0,1,0
http://www.derechopenalonline.com/de...41,279,0,0,1,0
http://der.jursoc.unlp.edu.ar/conten...p3?apunte=1171.
En todos se cita el fallo pero todavia no lo encuentro.
RAB Usuario VIP
Creado: 17/04/08
Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII)
Fecha: 19/11/1998
Partes: Bronsztein, Daniel E.
Publicado en: LA LEY 1998-F, 692 - DJ 1999-1, 341 - DJ 2000-1, 961, con nota de Báez, Julio C.; Gorini, Jorge L.
SUMARIOS:
1. -- Buscar el sentido de las normas jurídicas es poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular, evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto.
2. -- La objetividad material del delito de violación está constituida por el acceso carnal obtenido mediante violencia; mientras que para que se configure el delito de abuso deshonesto previsto en el art. 127 del Cód. Penal, deben darse las características de la violación excepto el núcleo de la acción, es decir, sin que haya acceso carnal.
3. -- Comete el delito de violación quien penetra con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, noviembre 19 de 1998.
El doctor Riggi dijo:
Primero: Llega la causa a conocimiento de esta alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 627/631 vta. por el entonces letrado defensor de Daniel E. Bronsztein, doctor F. R., contra la resolución de fs. 604/623 del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14 de la Capital Federal que condenó al nombrado a la pena de 10 años de prisión y accesorias legales, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de violación en concurso real con abuso deshonesto en concurso real con violación, con costas (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 55, 119 inc. 3º y 127 en función del art. 119, inc. 3º Cód. Penal).
El tribunal de grado --por mayoría-- concedió parcialmente el remedio interpuesto, sólo en relación al agravio que pone en crisis la significación jurídica acordada --también por mayoría-- al hecho cometido en perjuicio de M. L. M., pues a su criterio "el impugnante además de dar indicación precisa del motivo de su agravio, señala a continuación cuál es la interpretación que pretende adecuada para el hecho fijado por el tribunal en la sentencia..."; por lo que emplazó al interesado de acuerdo a lo previsto en el art. 451 del ritual.
El recurso fue oportunamente mantenido en esta instancia a fs. 653 por el doctor F. R.
Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 parte 1ª y 466 del Cód. Procesal Penal de la Nación, se presentó --por ausencia del fiscal general actuante-- el doctor Juan M. Romero Victorica manifestando que el recurso interpuesto debe declararse inadmisible.
No habiéndose presentado en esta oportunidad el Defensor Oficial, y cumplidas las previsiones del art. 468 del ritual --conforme constancia actuarial de fs. 674-- la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
Segundo: Corresponde aquí reseñar los fundamentos esgrimidos por el recurrente, relativos al único agravio por el cual fue admitido el remedio intentado.
Al respecto expresa la defensa que el tribunal --por mayoría-- aplicó erróneamente la disposición legal al calificar el hecho inculpado y relatado por la víctima M. L. M. como violación.
Refiere el recurrente que si bien gran parte de la doctrina acepta que en el coito oral se da un caso de acceso carnal (González Roura, Ure, Oderigo, Soler, Fontán Balestra), él comparte el criterio que sostiene que "careciendo la boca de glándulas erógenas, 'no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito' (Nuñez), cualquiera sea la función que le haga desempeñar el agente"; y agrega que, "no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal, por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones "ab normae" con las que el agente puede desahogar su líbido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y del estupro, quedando, en su caso, preservadas para la punibilidad del abuso deshonesto". En definitiva, considera que la sentencia peca por exceso en la descripción de la acción, al decir que acceso carnal es toda penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima; y sostiene que el "...acceso carnal típico en la violación y el estupro es la penetración del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal o rectal únicamente...".
Concluye el impugnante señalando que objeta en cuanto al hecho mencionado, la pena de violación aplicada a su pupilo (art. 119, inc. 3º, Cód. Penal), por lo que solicita se revoque la condena y se adopte la sanción de abuso deshonesto que tipifica el art. 127 del código de fondo.
Tercero: (Omissis...)
Corresponde aquí precisar, que el recurso fue abierto respecto de la significación jurídica acordada al primero de los hechos mencionados; por lo que en concreto, la problemática que nos presenta el caso queda reducida a dilucidar cuál es la calificación jurídica (violación o abuso deshonesto) que corresponde acordar cuando de conformidad con el primigenio de los acontecimientos descriptos, ocurre la llamada "fellatio in ore" obtenida mediante fuerza o intimidación.
Cuarto: Ahora bien, para resolver la cuestión traída a debate, resulta conveniente recordar que no hay peor técnica interpretativa que la que implica patente alteración de la inequívoca acepción a las palabras de la ley, las cuales, mientras el texto lo consienta, han de ser tomadas "en el sentido más obvio al entendimiento común "(conf. CSJN., Fallos: 314:458). "La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (conf. CSJN., E. 171.XXII. "Estado nacional c. Rudaz, Martín Alejo y otra s/nulidad de resolución", rta. el 5/12/92); "...es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido más obvio al entendimiento común" (conf. CSJN., K.50.XX. "Kasdorf S.A. c. Provincia de Jujuy s/daños y perjuicios", rta. el 23/12/92). Recordamos también el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la interpretación de las leyes que siempre cita y observa este tribunal, conforme el cual buscar el sentido de las normas jurídicas es "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular" (Vicenzo Manzini en "Tratado de Derecho Penal", citado por Carlos Creus "Derecho Penal. Parte General", p. 78, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 1:300) (conf. causa Nº 1510 "Córdoba Grande, Jorge Antonio s/rec. de casación", Reg. Nº 189/98 del 15/5/98; causa Nº 1509 "Vázquez, Emilio Manuel s/rec. de casación"; Reg. Nº 191/98 del 15/5/98; causa Nº 340 "Papalardo, Gustavo Alberto s/rec. de casación e inconstitucionalidad", Reg. Nº 76/95 del 15/5/95; Plenario Nº 4 de esta Cámara "Jalile, Oscar Alberto s/rec. de casación", rto. el 13/12/96, Acuerdo Nº 5/96 --LA LEY, 1997-B, 692--; y causa Nº 1299 "Zubieta, Juana y otros s/rec. de casación", Reg. Nº 305/98 del 17/7/98; entre otras).
Quinto: Ingresar al análisis de los delitos contra la honestidad contenidos en el título III del libro segundo del Código Penal, ofrece desde un principio una doble dificultad. En primer lugar, la que comporta determinar la naturaleza del bien jurídico que es común a todas las incriminaciones contenidas en este título; y en segundo término, la que deriva del hecho que, aparentemente, algunas de las figuras allí contenidas, no corresponden al mismo bien jurídico a que responden las demás.
Advertimos así que genéricamente estos delitos afectan de una u otra forma, la esfera de la vida sexual. Algunas legislaciones los califican como "delitos sexuales" (México y Ecuador), mientras que "En los códigos europeos predomina la de 'delitos contra las buenas costumbres' (Francia: 'Attentats aux moeurs', Dinamarca, Italia: 'contra la moralidad y las buenas costumbres', o 'contra la moralidad' (Suiza). Bélgica: 'contra el orden de las familias y la moralidad pública'. En Alemania: 'delitos contra la autodeterminación sexual'" (José María Rodríguez Devesa, "Derecho Penal Español", pág. 169, nota 10, Parte Especial, Ed. Dykinson, Madrid, 1990). Continúa este autor expresando que "El bien jurídico protegido no puede ser, por tanto, la tutela del instituto sexual, sino el conjunto de normas que vedan determinadas formas de exteriorización de aquél opuestas a la convivencia que el derecho pretende asegurar dentro de la justicia. En tanto esto es así, los delitos contra la libertad sexual atacan la llamada moral sexual, entendida como aquella parte del orden moral que limita, por razones éticas, las manifestaciones del instinto sexual contrarias a una pacifica convivencia dentro de la colectividad" (op. cit., p. 170).
Así, apreciamos que nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo. "Cabe señalar que no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de esos señalados valores" (conf. Carlos Creus, "Derecho Penal", parte especial, t. I, p. 167, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997).
Reparemos también en que la voz "honestidad" usada en el Código, al igual que la muy utilizada expresión "buenas costumbres", pueden referirse a varios aspectos del comportamiento de la persona. "Si hablamos de un hombre honesto, de un cajero honesto, un administrador honesto, todos entendemos referirnos a honestidad patrimonial, a probidad en el manejo de fondos. Pero cuando hablamos de una mujer honesta, también todos entendemos referirnos a su comportamiento y recato sexuales. Y este es el sentido que tiene la voz honestidad en esta parte del Código" (Alfredo J. Molinario, "Los delitos", t. I, p. 389, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996); por lo que resulta indudable que los distintos tipos contenidos en este título de la ley incumben a lo sexual, ya sea como trato carnal, como conocimiento y desarrollo normal de la sexualidad de los individuos, o como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general, aunque como vimos, en algunos casos cada incriminación puede alcanzar o proteger diversos bienes en forma conjunta.
Por último, no puede culminar nuestra reflexión sobre el título, sin ponderar que no siempre la pena es el método más eficaz en la lucha contra estos delitos, teniendo en cuenta que por lo general son debidos a defectos caracterológicos que una pena prolongada privativa de libertad no hace más que acentuar, o que se puede tratar de sujetos que padecen una enfermedad mental o acusan una psicopatía extrema. Consecuentemente, se torna necesario acentuar la nota educativa de las penas, así como el debido empleo del adecuado tratamiento médico (psicoterapéutico en gran número de casos) que exija cada supuesto en particular.
Sexto: Teniendo todo ello en cuenta, resulta útil detenernos un momento en el estudio de la evolución histórica de la figura de violación. Así, apreciamos que según el proyecto del doctor Tejedor, se comete el delito de violación, cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente o actual para el cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad. La violación --decía en la nota del artículo-- "envuelve contra la persona un doble ataque en su físico y en su integridad moral. Estas dos especies de ataque pueden causar a la víctima el más grave daño y comprometer la felicidad de toda la existencia" (Rodolfo Moreno [h.], "El Código Penal y sus antecedentes", t. IV, p. 234, H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923). El proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y García reproducía --prácticamente-- en dos arts. (269 y 270) los términos utilizados por Tejedor. El Código Penal de 1886 refundió los dos artículos que traían los proyectos anteriores en uno solo, pero mantuvo los conceptos "aproximación sexual". En el proyecto de 1891, la violación que se reprime --sin nombrar el delito-- consiste en tener concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo. Finalmente, vemos que en el proyecto de 1906 (posteriormente convertido en ley) se estableció para el delito de violación la terminología actual de "acceso carnal" (conf. Rodolfo Moreno, ob. cit., ps. 233/238).
Visto lo precedente, conceptuamos en un avance general sobre el tema, que todos los términos históricamente utilizados para caracterizar a la violación, expresan un mismo y único concepto, que implica forzar una determinada relación sexual, y que excede el exclusivo ataque a la libertad inherente a la condición humana, puesto que además, comporta la gravedad de privar al sujeto pasivo de una de las dimensiones de su personalidad y de su vida en la que le corresponde el mayor ámbito de decisión; lo que se traduce en constitutivo de un severo agravio a la libertad sexual o al derecho a la autodeterminación sexual. Advertimos también, siguiendo al autor antes citado, que "el delito ataca la integridad física y la honestidad personal, dos derechos fundamentales que la ley tutela, erigiendo en delitos los atentados contra los mismos"; y que "se requiere, para la concurrencia del delito, la conjunción carnal como finalidad y la violencia como medio para alcanzarla. ... La ley no tiene para qué establecer cuándo se entenderá que ha habido acceso carnal, ni a qué reglas debe sujetarse el juez para decir si aquél ha sido o no completo, porque se trata de puntos de hecho que se determinan por medio de la prueba. Si el agente no llega al acceso carnal, puede existir tentativa o simplemente un ultraje al pudor, según el caso. ...Pero el acceso carnal característico del delito ha debido producirse en determinadas condiciones para que aquél exista. Estas circunstancias se refieren a la situación de la víctima, y se sintetizan en los tres incisos del artículo en examen" (ob. cit., ps. 238 y 239).
Séptimo: Corresponde ahora analizar la figura de violación aplicada en la sentencia, y la de abuso deshonesto pretendida por la defensa. La primera, contenida en el art. 119 del Cód. Penal castiga con reclusión o prisión de 6 a 15 años, al que "tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: ...3º Cuando se usare fuerza o intimidación"; mientras que la otra está descripta en el art. 127 del mismo, y expresa que "se impondrá prisión de 6 meses a 4 años, al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del art. 119, sin que haya acceso carnal...".
La violación (del latín vis, violatio, violationis: fuerza, poder, violencia), genéricamente designa todo quebrantamiento o infracción de una ley, precepto o norma. Así vemos que esta palabra (con esta acepción) es utilizada en varios delitos como por ejemplo: violación de los deberes de funcionarios públicos, de secretos, de correspondencia, o de domicilio. Pero en especial, por delito de violación (al que no se le adita ningún vocablo), se entiende el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, obtenido mediante el ejercicio de violencia física o moral; el cual lesiona (viola, quebranta) la honestidad como forma del pudor social, y en particular también --como ya hemos señalado-- la libertad sexual, la que resulta vulnerada al invadirse ilegítimamente la esfera de reserva propia, en la que la persona libre y voluntariamente puede permitir penetrar a quien desee e impedir que otros lo hagan.
Como puede apreciarse, la objetividad material del delito de violación está constituida por el acceso carnal obtenido mediante violencia; mientras que para que se configure el delito de abuso deshonesto previsto en el art. 127, deben darse todas las características de la violación excepto el núcleo de la acción, es decir, "sin que haya acceso carnal". De ello deriva que nos resulta imprescindible determinar qué conceptualización o significado tiene para la ley los términos "acceso carnal", para poder así resolver si el hecho probado constituye el delito de violación o el de abuso deshonesto.
Ante tal objetivo, resulta prudente reparar en que el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992) define "acceso" (segunda acepción) como "ayuntamiento, cópula carnal"; y "carnal" como "perteneciente a la carne. 2. Lascivo o lujurioso. 3. Perteneciente a la lujuria".
Desde un punto de vista académico, apreciamos que se han desarrollado dos concepciones bien definidas en torno a la interpretación que debe acordársele a la expresión "acceso carnal" utilizada por nuestro Código Penal:
A) La biológica, que enfoca el problema desde el ángulo fisiológico, y exige el acoplamiento o coito perfecto (penetración completa y conclusión del acto con eyaculación) por vías naturales del cuerpo de la víctima. Asimismo esta teoría se divide en dos posturas: 1. una restringida que admite la violación sólo en el caso del acoplamiento sexual del hombre a la mujer por vía vaginal (coito normal) mediando fuerza o intimidación; y 2. una amplia, para la cual la penetración por el conducto rectal de la mujer (coito anormal) constituye también acceso carnal. Ello así pues se considera al ano capaz de reacciones eróticas similares (por dotación glandular y sensibilidades propias que llevan a caracterizarlo como zona erógena) a las de la vulva;
B) La segunda doctrina, denominada jurídica, también presenta dos grupos: 1. uno amplio o absoluto que comprende como "acceso carnal" a toda introducción practicada sobre persona de cualquier sexo, con miras al coito o a un acto sucedáneo, equivalente o degenerado del mismo; y 2. otro más restringido llamado mixto que incorpora requisitos propios de la concepción biológica, pues exige la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima por conducto natural, normal o anormal para el acto, que posibilite la cópula o un equivalente. Como se ve, para la teoría jurídica (amplia y mixta) la penetración o introducción en el cuerpo de la víctima es imprescindible, pero no tiene porqué ser completa, ni el acto ser perfecto. Basta la mera intromisión con miras a la satisfacción sexual del actor.
Hecha esta clasificación, y en una breve revisión de alguno de los textos de los doctrinarios que se han pronunciado sobre el tema, vemos que según Molinario ("Los delitos", t. I, ps. 421 y sigtes., Ed. Tea, Buenos Aires, 1996), "para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en una cavidad orgánica de otra, sea esta cavidad la que la naturaleza ha destinado para la función sexual, sea otra distinta. No interesa si esta introducción es completa o sólo a medias; basta con que ella haya existido real y efectivamente" ... "El delito se considera consumado aun cuando esa introducción no sea ni completa ni perfecta" ... "de modo que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la polución, o eyaculación espermática". Por su parte Carlos Fontán Balestra sostiene que "por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de él... La característica esencial del concepto está dada por la idea de penetración de suerte que cualquier otra relación sexual que no importe penetrar, carece de tipicidad para configurar el delito que nos ocupa, en tanto que la penetración es suficiente para tener por satisfecho el requisito de acceso carnal. No es necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, que se produzca la eyaculación, ni que la penetración sea completa. La libertad sexual que la ley tutela lo mismo se ve coartada en unos y otros casos" ("Tratado de Derecho Penal", t. V, p. 98, parte especial, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992). Para Justo Laje Anaya el delito de violación se consuma "...cuando el autor tiene acceso carnal; cuando con su órgano sexual ha penetrado a la víctima. No interesa mayormente que ese penetrar sea total o parcial; basta que ello se produzca. Tampoco interesa la perfección; aunque el autor no llegue a la plenitud del coito, igualmente concurre el delito..." ("Comentarios al Código Penal", parte especial, vol. II, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979). Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", t. III, ps. 305/306, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992) entiende que "al referirse la ley a 'acceso carnal' clara y castizamente descarta que puedan considerar como violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión sexual, conjunción, penetración normal o "ab normae" ...No se requiere el acceso carnal completo o perfecto, bastando que haya penetración; ...No es necesaria la desfloración; pero no es bastante el 'coitus inter femora'".
De cuanto venimos reseñando, advertimos que existe consenso general en entender que hay acceso carnal cuando ocurre la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Esa inmisión, para que sea típica, debe ingresar a zonas del cuerpo que no están en contacto con el exterior, sin importar el perfeccionamiento del coito por la eyaculación, ni el alcance o profundidad de la penetración (completa o incompleta); y mucho menos, que haya dejado rastros visibles en la víctima, como la desfloración u otras lesiones (repárese en que existen los llamados hímenes complacientes que permiten el acceso sin desgarrarse). La existencia de coito vulvar o vestibular es suficiente.
Es por ello que la expresión "acceso carnal" utilizada por la ley, es conceptualmente equivalente a: ayuntamiento carnal, concúbito, cópula carnal, yacer, coito; por cuanto todos estos vocablos involucran la exigencia de una penetración sexual como neutra, es decir, que puede ser normal o anormal (conf. Jorge R. Moras Mom, "Los delitos de violación y corrupción", p. 20, nota 27, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971).
Octavo: Pero persiste la discusión en cuanto a determinar si el referido concepto legal de "acceso carnal" está limitado por el lugar de la penetración. Es así que partiendo del análisis de la redacción legal se llega a sostener que "...como la violación tiene como sujetos pasivos posibles tanto a la mujer como al hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se realiza por vía anal. Las discrepancias se suscitan con relación a los llamados coitos ab normes, no sea, por vías totalmente anormales, como la boca, el oído, fosas nasales y otros orificios naturales o abierto artificialmente en el cuerpo" (Carlos Creus, "Derecho Penal", parte especial, t. I, p. 169, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997).
En efecto, el punto crucial donde no hay acuerdo doctrinario ni jurisprudencial, es si en el caso del autor que penetra a la víctima en la boca (precisamente la cuestión traída a debate), se configura el delito de violación, o el de abuso deshonesto; o lo que es lo mismo, establecer si esta acción constituye o no "acceso carnal".
Advertimos un primer argumento científico - jurídico que, tras observar las fuentes de nuestros precedentes, concluye en que al ayuntamiento de hombre a hombre por vía rectal (sodomítico) emergente de las Leyes de Partidas (Partida VII, título XX, ley III), según otra fuente (Bula del Papa Pío IV de 1568) se agregó también el acoplamiento bucal o coito oral.
Núñez rechaza terminantemente que pueda considerarse a la llamada "fellatio in ore" violenta como el delito de violación, pues considera que al carecer la boca de glándulas erógenas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno" (Ricardo C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal", t. III, vol. II, Ed. Córdoba, Córdoba 1988, ps. 249/250). En la misma corriente se enrolan también otros calificados doctrinarios como Laje Anaya (Ob. cit., p. 342), Molinario (Ob. cit., p. 422), Creus (Ob. cit., p. 169/170), Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, ps. 84, 86 y 87), Giuseppe Maggiore ("Derecho Penal", parte especial, vol. IV, p. 60, Ed. Temis, Bogotá, 1955), Mario Manfredini ("Dei delitti contro il nuon costume o l'ordine delle famiglie", en "Trattato di diritto penale", Dottor Francesco Vallardi, t. IX, p. 108, Milano, 1921), y Alfredo Achával ("Delito de violación", p. 179, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981); y este también es el criterio que emana de gran cantidad de pronunciamientos judiciales (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional: sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y "Gascón, Angel" rta. el 14/6/83; sala IV "Blanco, Néstor" rta. 2/8/83; entre muchos otros; y en particular, sala IVa. de esta Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nº 628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casación", reg. Nº 1002 del 13/11/97).
Por otro lado, y coincidiendo con el criterio al que adherimos, ya Manzini sostenía que el acceso carnal consiste en la introducción total o parcial del órgano sexual, por vía normal o anormal, haciendo posible el coito o su equivalente; equiparando además, el coito bucal con el anal y el vaginal (Vicenzo Manzini, "Tratado de Derecho Penal Italiano", vol. VII, p. 257, Unione Tipográfico Editrice Torinese, Torino, 1941, citado por Osvaldo N. Tieghi en "Delitos sexuales", t. I, p. 342, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1983). Esta es también --como ya hemos dicho-- la postura seguida por Fontán Balestra en cuanto concierne a la debida interpretación de "acceso carnal" y su alcance, contenido en los tipos legales bajo análisis (ob. cit. ps. 64/65), para quien "...no son decisivos los argumentos que apoyan la idea de limitar el alcance de la norma sólo a la vía vaginal y anal". Señala a tal fin, que "El criterio jurídico de acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Así vistas las cosas el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura".
Siguiendo esta interpretación, y describiendo a la concepción jurídica, entendemos que no importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, "...esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas; no interesa --se repite-- porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado el recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento --como delito--, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas" (conf. Jorge R. Moras Mom, ob. cit., p. 23).
Compartimos esta última hermenéutica, en la que se inscriben también autores y doctrinarios de jerarquía (Ernesto Ure, "Los delitos de violación y estupro", p. 51, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1953; José Ignacio Garona, "El delito de violación", en "Violación, estupro y abuso deshonesto", p. 31; Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971; y Marcelo Manigot, "Código Penal anotado y comentado", t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, entre otros). Lo propio ocurre con Tieghi, quien expresa que "En el derecho penal argentino, ..., la violación se refiere indistintamente al acceso carnal con violencia real y presunta sobre personas de uno u otro sexo, y la doctrina y jurisprudencia incluyen --además-- el coito anal (CNCrim. y Correc., 6/8/48, Fallos, VI, p. 75) y hasta oral (CApel. Azul, 21/2/56, Rep. LA LEY, t. XVIII, p. 1818 y TS Córdoba, 31/5/48, LA LEY, 51-917); se hallan así confundidas, en una misma figura o tipo, la actividad sexual con objeto y fin normales y la desviación o perversión sexual" (ob. cit., p. 183). Refiere además que "Los Códigos Penales como los de Argentina, Uruguay, Venezuela e Italia, p. ej., no limitan la violación al ayuntamiento carnal o a la cópula o al concúbito o al hecho de yacer o al propio acceso carnal, esto es la unión sexual propiamente dicha (que, violenta, denomínase 'violencia carnal propia' o 'violación propia') sino que aprehenden genéricamente hipótesis de 'coito impropio o anormal' ...; es por ello que, sin especificaciones normativas precisas, es imposible obtener una interpretación pacífica y precisar a qué relaciones sexuales con acceso carnal se refieren. Y esto es lo que ha ocurrido en punto a saber si el llamado acceso carnal homo y heterosexual, comprende --jurídicamente-- sólo las penetraciones penilvaginal y anal, o también la felación, como una forma de acceso o penetración sexual anómala"; sosteniendo, como conclusión, que no existe motivo jurídico ni científico para otorgar un distinto trato a los atentados violentos de fellatio, a los que incluye dentro de la violación (conf. autor y ob. cit., p. 347).
Refrendamos estos definitorios términos, y no dejamos de considerar en nuestro análisis --aunque brevemente--, las cualidades preponderantes de la boca --frente a otras partes de la anatomía humana--, teniendo en cuenta su indudable aptitud como vehículo de elevación espiritual, y su relevancia por su notorio valor como instrumento de manifestación cultural, la comunicación con el prójimo y otras especies, la enseñanza, la educación de los hijos, la expresión de los afectos --incluidos los más profundos sentimientos--, sin que nos resulte necesario recurrir a ningún ejemplo para concluir en su inocultable habilitación para la vinculación y la conexión sexual de las personas (besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su utilidad para la incorporación al organismo de vitaminas y medicamentos --vía sublingual o digestiva--; y también, obviamente, por su disposición necesaria y natural para la degustación e ingesta de bebidas y alimentos, por constituir la iniciación del aparato digestivo. Como vemos, la vía oral en cuestión, es otro de los orificios con que cuenta el cuerpo humano --que principia un conducto que en él se interna--, que ofrece muy diversas y preciadas funciones en la vida de los hombres; por todo lo cual, se nos presenta inverosímil, de dudosa opinabilidad y muy discutible acierto, desconocer la existencia de violación en el coito oral violento, cuando con justicia se reconoce dicha calificación delictual en el acceso carnal por la vía opuesta, sin reparar siquiera que la cavidad bucal constituye --precisamente-- el otro extremo del mismo aparato digestivo.
A todo ello agregamos, recurriendo asimismo al entendimiento y sentido común al que alude el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que respetuosamente apreciamos poco congruente que la doctrina conciba como violación --tal como lo hemos descripto en el precedente considerando séptimo-- a toda penetración vaginal o anal por mínima que sea (incompleta, imperfecta, sin culminación fisiológica, sin eyaculación, incluso sin rastros visibles en la víctima --desfloración u otras lesiones--, etc.); y que por otro lado, parte de ella, desconozca como tal a semejante afectación de la dignidad humana producida en el vaso natural que constituye la cavidad bucal, cuando ocurre en ella el indudable acceso carnal que implica la penetración del órgano viril.
Advertimos, por otra parte, que para descartar del concepto de "acceso carnal" el llamado coito oral violento, algunos doctrinarios consideran órganos sexuales sólo al pene por un lado, y la vulva y el ano por el otro; y que con ello, o con otros razonamientos no menos arbitrarios, pretenden asegurar la exclusión de la relación del concepto en análisis. Pero lo cierto, es que dicha clasificación limitativa padece de imprecisión conceptual y además, no se corresponde con un grupo taxonómicamente significativo. En definitiva, resulta incongruente frente a los términos precisos de la ley descriptivos del contenido típico, cuando no median razones jurídicas ni biológicas que así lo determinen, que se otorgue un distinto trato al coito oral que al coito vaginal o anal. Y ello así, en mérito a que no se advierte un criterio válido para sostener que el pene, la vulva y el ano son los únicos órganos del sexo; advirtiéndose que "como bien observan Kinsey y colaboradores: 'La estimulación de la boca, los senos, el ano u otras partes envuelve al mismo sistema nervioso (esto es, todo el sistema nervioso) que interviene en la respuesta genital [...] involucrando al mismo complejo fisiológico..." (cfr. Kinsey, Alfred C.; Pommeroy, Wardell B., y Martin, Clyde E., "Conducta sexual del hombre", cit., t. II, p. 586; citado por Osvaldo N. Tieghi en, "Delitos sexuales", t. I, p. 348, nota 20, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1983).
En definitiva, y en virtud de todo lo expuesto, consideramos que siendo la violación un acto esencialmente violento, caracterizado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo (en alguno de los supuestos previstos por la ley), que involucre actividad directa de la líbido del actor, que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucedánea de éste, con intervención de sus órganos genitales, y en la que exista una penetración o inmisión --por mínima que sea-- en un orificio corporal de la víctima, sin importar si esa cavidad es normal o anormal para tal acto, constituye "acceso carnal" y, por consiguiente, configura el delito de violación y no el de abuso deshonesto. Consecuentemente, comete el delito de violación quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.
De conformidad con todo lo explicitado, y entendiendo que le asiste la razón de la mayoría del tribunal a quo al calificar la conducta desplegada por Daniel E. Bronsztein en perjuicio de M. L. M. como violación, en los términos del art. 119 inc. 3º del Cód. Penal, corresponde que propiciemos al acuerdo el rechazo del recurso de casación en tratamiento, con costas (arts. 470 "a contrario sensu", 530 y 531 Cód. Procesal Penal de la Nación). Tal es nuestro voto.
El doctor Tragant dijo:
Cierto es, como lo sostiene el doctor Riggi, que el delicado tema en tratamiento, ha sido arduamente debatido por tratadistas y doctrinarios, y diversamente resuelto por magistrados de distintos estratos y jurisdicciones.
Al tiempo de compartir en términos generales lo expuesto por el juez que lleva la voz, creo conveniente señalar que en esta línea de una mayor protección de los derechos privados de las personas, que propiciamos, se enrola la más nueva concepción de la legislación penal. Así el Cód. Penal español vigente agrava en la norma contenida en el art. 179 la pena prevista en la figura básica de agresión sexual prevista en el art. 178, cuando dicha agresión consista en el acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal ("Código Penal y legislación complementaria", Vigesimotercera edición actualizada a septiembre de 1997, Editorial Civitas). Por su parte, el Código Penal francés, tanto en su derogado art. 332 --redacción según ley 80-1041 del 23/12/80--, como en el vigente art. 222-23 --texto según ley 92-684 del 22/7/92--, describe como violación a "todo acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza que sea, cometido sobre otra persona mediante violencia, coacción, amenaza o sorpresa" (la amenaza no estaba prevista en la antigua redacción), constituyendo violación, según la interpretación jurisprudencial de la casación francesa, los actos de penetración bucal como el tratado en el sub judice (confr. Crim. 22 fév. 1984, Bull. crim. Nº 71; D.1984.IR.228; rev. sc.crim. 1984.743, obs. Levasseur; 9 juill. 1991, Dr. Pénal 1991 "Códe Pénal, Nouveau Códe Pénal", ps. 412/413 y 1834, Dalloz 1992-3).
Sólo resta sintetizar lo que a mi modo de ver es el centro de la cuestión, que no es otro que decidir si la "fellatio in ore" consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye el delito de violación o el de abuso deshonesto.
La acción típica del ilícito acuñado en el art. 119 del Cód. Penal es "tener acceso carnal" forzadamente logrado. Vale decir, en mi opinión, que se trata de la penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima.
Si esto es aceptado como válido, y no advierto porqué no habría de serlo, puede afirmarse entonces que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o presunta para su consumación constituye delito de violación.
En mi parecer se vulnera así, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual.
En conclusión, adhiero a lo expuesto por el doctor Riggi postulando el rechazo con costas del recurso en examen. Es mi voto.
El doctor Casanovas dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por los colegas que me preceden, por lo que coincidentemente me pronuncio en sentido idéntico.
En mérito de la votación que antecede, el tribunal resuelve: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Daniel E. Bronsztein, con costas (arts. 470 "a contrario sensu", 530 y 531, Cód. Procesal Penal de la Nación). -- Eduardo R. Riggi. -- Guillermo J. Tragant. -- Jorge O. Casanovas.
Fuente: http://catedraluisvelasco.com.ar/penal2/index.php
Saludos
Fecha: 19/11/1998
Partes: Bronsztein, Daniel E.
Publicado en: LA LEY 1998-F, 692 - DJ 1999-1, 341 - DJ 2000-1, 961, con nota de Báez, Julio C.; Gorini, Jorge L.
SUMARIOS:
1. -- Buscar el sentido de las normas jurídicas es poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular, evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto.
2. -- La objetividad material del delito de violación está constituida por el acceso carnal obtenido mediante violencia; mientras que para que se configure el delito de abuso deshonesto previsto en el art. 127 del Cód. Penal, deben darse las características de la violación excepto el núcleo de la acción, es decir, sin que haya acceso carnal.
3. -- Comete el delito de violación quien penetra con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, noviembre 19 de 1998.
El doctor Riggi dijo:
Primero: Llega la causa a conocimiento de esta alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 627/631 vta. por el entonces letrado defensor de Daniel E. Bronsztein, doctor F. R., contra la resolución de fs. 604/623 del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14 de la Capital Federal que condenó al nombrado a la pena de 10 años de prisión y accesorias legales, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de violación en concurso real con abuso deshonesto en concurso real con violación, con costas (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 55, 119 inc. 3º y 127 en función del art. 119, inc. 3º Cód. Penal).
El tribunal de grado --por mayoría-- concedió parcialmente el remedio interpuesto, sólo en relación al agravio que pone en crisis la significación jurídica acordada --también por mayoría-- al hecho cometido en perjuicio de M. L. M., pues a su criterio "el impugnante además de dar indicación precisa del motivo de su agravio, señala a continuación cuál es la interpretación que pretende adecuada para el hecho fijado por el tribunal en la sentencia..."; por lo que emplazó al interesado de acuerdo a lo previsto en el art. 451 del ritual.
El recurso fue oportunamente mantenido en esta instancia a fs. 653 por el doctor F. R.
Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 parte 1ª y 466 del Cód. Procesal Penal de la Nación, se presentó --por ausencia del fiscal general actuante-- el doctor Juan M. Romero Victorica manifestando que el recurso interpuesto debe declararse inadmisible.
No habiéndose presentado en esta oportunidad el Defensor Oficial, y cumplidas las previsiones del art. 468 del ritual --conforme constancia actuarial de fs. 674-- la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
Segundo: Corresponde aquí reseñar los fundamentos esgrimidos por el recurrente, relativos al único agravio por el cual fue admitido el remedio intentado.
Al respecto expresa la defensa que el tribunal --por mayoría-- aplicó erróneamente la disposición legal al calificar el hecho inculpado y relatado por la víctima M. L. M. como violación.
Refiere el recurrente que si bien gran parte de la doctrina acepta que en el coito oral se da un caso de acceso carnal (González Roura, Ure, Oderigo, Soler, Fontán Balestra), él comparte el criterio que sostiene que "careciendo la boca de glándulas erógenas, 'no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito' (Nuñez), cualquiera sea la función que le haga desempeñar el agente"; y agrega que, "no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal, por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones "ab normae" con las que el agente puede desahogar su líbido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y del estupro, quedando, en su caso, preservadas para la punibilidad del abuso deshonesto". En definitiva, considera que la sentencia peca por exceso en la descripción de la acción, al decir que acceso carnal es toda penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima; y sostiene que el "...acceso carnal típico en la violación y el estupro es la penetración del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal o rectal únicamente...".
Concluye el impugnante señalando que objeta en cuanto al hecho mencionado, la pena de violación aplicada a su pupilo (art. 119, inc. 3º, Cód. Penal), por lo que solicita se revoque la condena y se adopte la sanción de abuso deshonesto que tipifica el art. 127 del código de fondo.
Tercero: (Omissis...)
Corresponde aquí precisar, que el recurso fue abierto respecto de la significación jurídica acordada al primero de los hechos mencionados; por lo que en concreto, la problemática que nos presenta el caso queda reducida a dilucidar cuál es la calificación jurídica (violación o abuso deshonesto) que corresponde acordar cuando de conformidad con el primigenio de los acontecimientos descriptos, ocurre la llamada "fellatio in ore" obtenida mediante fuerza o intimidación.
Cuarto: Ahora bien, para resolver la cuestión traída a debate, resulta conveniente recordar que no hay peor técnica interpretativa que la que implica patente alteración de la inequívoca acepción a las palabras de la ley, las cuales, mientras el texto lo consienta, han de ser tomadas "en el sentido más obvio al entendimiento común "(conf. CSJN., Fallos: 314:458). "La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (conf. CSJN., E. 171.XXII. "Estado nacional c. Rudaz, Martín Alejo y otra s/nulidad de resolución", rta. el 5/12/92); "...es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido más obvio al entendimiento común" (conf. CSJN., K.50.XX. "Kasdorf S.A. c. Provincia de Jujuy s/daños y perjuicios", rta. el 23/12/92). Recordamos también el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la interpretación de las leyes que siempre cita y observa este tribunal, conforme el cual buscar el sentido de las normas jurídicas es "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular" (Vicenzo Manzini en "Tratado de Derecho Penal", citado por Carlos Creus "Derecho Penal. Parte General", p. 78, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 1:300) (conf. causa Nº 1510 "Córdoba Grande, Jorge Antonio s/rec. de casación", Reg. Nº 189/98 del 15/5/98; causa Nº 1509 "Vázquez, Emilio Manuel s/rec. de casación"; Reg. Nº 191/98 del 15/5/98; causa Nº 340 "Papalardo, Gustavo Alberto s/rec. de casación e inconstitucionalidad", Reg. Nº 76/95 del 15/5/95; Plenario Nº 4 de esta Cámara "Jalile, Oscar Alberto s/rec. de casación", rto. el 13/12/96, Acuerdo Nº 5/96 --LA LEY, 1997-B, 692--; y causa Nº 1299 "Zubieta, Juana y otros s/rec. de casación", Reg. Nº 305/98 del 17/7/98; entre otras).
Quinto: Ingresar al análisis de los delitos contra la honestidad contenidos en el título III del libro segundo del Código Penal, ofrece desde un principio una doble dificultad. En primer lugar, la que comporta determinar la naturaleza del bien jurídico que es común a todas las incriminaciones contenidas en este título; y en segundo término, la que deriva del hecho que, aparentemente, algunas de las figuras allí contenidas, no corresponden al mismo bien jurídico a que responden las demás.
Advertimos así que genéricamente estos delitos afectan de una u otra forma, la esfera de la vida sexual. Algunas legislaciones los califican como "delitos sexuales" (México y Ecuador), mientras que "En los códigos europeos predomina la de 'delitos contra las buenas costumbres' (Francia: 'Attentats aux moeurs', Dinamarca, Italia: 'contra la moralidad y las buenas costumbres', o 'contra la moralidad' (Suiza). Bélgica: 'contra el orden de las familias y la moralidad pública'. En Alemania: 'delitos contra la autodeterminación sexual'" (José María Rodríguez Devesa, "Derecho Penal Español", pág. 169, nota 10, Parte Especial, Ed. Dykinson, Madrid, 1990). Continúa este autor expresando que "El bien jurídico protegido no puede ser, por tanto, la tutela del instituto sexual, sino el conjunto de normas que vedan determinadas formas de exteriorización de aquél opuestas a la convivencia que el derecho pretende asegurar dentro de la justicia. En tanto esto es así, los delitos contra la libertad sexual atacan la llamada moral sexual, entendida como aquella parte del orden moral que limita, por razones éticas, las manifestaciones del instinto sexual contrarias a una pacifica convivencia dentro de la colectividad" (op. cit., p. 170).
Así, apreciamos que nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo. "Cabe señalar que no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de esos señalados valores" (conf. Carlos Creus, "Derecho Penal", parte especial, t. I, p. 167, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997).
Reparemos también en que la voz "honestidad" usada en el Código, al igual que la muy utilizada expresión "buenas costumbres", pueden referirse a varios aspectos del comportamiento de la persona. "Si hablamos de un hombre honesto, de un cajero honesto, un administrador honesto, todos entendemos referirnos a honestidad patrimonial, a probidad en el manejo de fondos. Pero cuando hablamos de una mujer honesta, también todos entendemos referirnos a su comportamiento y recato sexuales. Y este es el sentido que tiene la voz honestidad en esta parte del Código" (Alfredo J. Molinario, "Los delitos", t. I, p. 389, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996); por lo que resulta indudable que los distintos tipos contenidos en este título de la ley incumben a lo sexual, ya sea como trato carnal, como conocimiento y desarrollo normal de la sexualidad de los individuos, o como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general, aunque como vimos, en algunos casos cada incriminación puede alcanzar o proteger diversos bienes en forma conjunta.
Por último, no puede culminar nuestra reflexión sobre el título, sin ponderar que no siempre la pena es el método más eficaz en la lucha contra estos delitos, teniendo en cuenta que por lo general son debidos a defectos caracterológicos que una pena prolongada privativa de libertad no hace más que acentuar, o que se puede tratar de sujetos que padecen una enfermedad mental o acusan una psicopatía extrema. Consecuentemente, se torna necesario acentuar la nota educativa de las penas, así como el debido empleo del adecuado tratamiento médico (psicoterapéutico en gran número de casos) que exija cada supuesto en particular.
Sexto: Teniendo todo ello en cuenta, resulta útil detenernos un momento en el estudio de la evolución histórica de la figura de violación. Así, apreciamos que según el proyecto del doctor Tejedor, se comete el delito de violación, cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente o actual para el cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad. La violación --decía en la nota del artículo-- "envuelve contra la persona un doble ataque en su físico y en su integridad moral. Estas dos especies de ataque pueden causar a la víctima el más grave daño y comprometer la felicidad de toda la existencia" (Rodolfo Moreno [h.], "El Código Penal y sus antecedentes", t. IV, p. 234, H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923). El proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y García reproducía --prácticamente-- en dos arts. (269 y 270) los términos utilizados por Tejedor. El Código Penal de 1886 refundió los dos artículos que traían los proyectos anteriores en uno solo, pero mantuvo los conceptos "aproximación sexual". En el proyecto de 1891, la violación que se reprime --sin nombrar el delito-- consiste en tener concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo. Finalmente, vemos que en el proyecto de 1906 (posteriormente convertido en ley) se estableció para el delito de violación la terminología actual de "acceso carnal" (conf. Rodolfo Moreno, ob. cit., ps. 233/238).
Visto lo precedente, conceptuamos en un avance general sobre el tema, que todos los términos históricamente utilizados para caracterizar a la violación, expresan un mismo y único concepto, que implica forzar una determinada relación sexual, y que excede el exclusivo ataque a la libertad inherente a la condición humana, puesto que además, comporta la gravedad de privar al sujeto pasivo de una de las dimensiones de su personalidad y de su vida en la que le corresponde el mayor ámbito de decisión; lo que se traduce en constitutivo de un severo agravio a la libertad sexual o al derecho a la autodeterminación sexual. Advertimos también, siguiendo al autor antes citado, que "el delito ataca la integridad física y la honestidad personal, dos derechos fundamentales que la ley tutela, erigiendo en delitos los atentados contra los mismos"; y que "se requiere, para la concurrencia del delito, la conjunción carnal como finalidad y la violencia como medio para alcanzarla. ... La ley no tiene para qué establecer cuándo se entenderá que ha habido acceso carnal, ni a qué reglas debe sujetarse el juez para decir si aquél ha sido o no completo, porque se trata de puntos de hecho que se determinan por medio de la prueba. Si el agente no llega al acceso carnal, puede existir tentativa o simplemente un ultraje al pudor, según el caso. ...Pero el acceso carnal característico del delito ha debido producirse en determinadas condiciones para que aquél exista. Estas circunstancias se refieren a la situación de la víctima, y se sintetizan en los tres incisos del artículo en examen" (ob. cit., ps. 238 y 239).
Séptimo: Corresponde ahora analizar la figura de violación aplicada en la sentencia, y la de abuso deshonesto pretendida por la defensa. La primera, contenida en el art. 119 del Cód. Penal castiga con reclusión o prisión de 6 a 15 años, al que "tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: ...3º Cuando se usare fuerza o intimidación"; mientras que la otra está descripta en el art. 127 del mismo, y expresa que "se impondrá prisión de 6 meses a 4 años, al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del art. 119, sin que haya acceso carnal...".
La violación (del latín vis, violatio, violationis: fuerza, poder, violencia), genéricamente designa todo quebrantamiento o infracción de una ley, precepto o norma. Así vemos que esta palabra (con esta acepción) es utilizada en varios delitos como por ejemplo: violación de los deberes de funcionarios públicos, de secretos, de correspondencia, o de domicilio. Pero en especial, por delito de violación (al que no se le adita ningún vocablo), se entiende el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, obtenido mediante el ejercicio de violencia física o moral; el cual lesiona (viola, quebranta) la honestidad como forma del pudor social, y en particular también --como ya hemos señalado-- la libertad sexual, la que resulta vulnerada al invadirse ilegítimamente la esfera de reserva propia, en la que la persona libre y voluntariamente puede permitir penetrar a quien desee e impedir que otros lo hagan.
Como puede apreciarse, la objetividad material del delito de violación está constituida por el acceso carnal obtenido mediante violencia; mientras que para que se configure el delito de abuso deshonesto previsto en el art. 127, deben darse todas las características de la violación excepto el núcleo de la acción, es decir, "sin que haya acceso carnal". De ello deriva que nos resulta imprescindible determinar qué conceptualización o significado tiene para la ley los términos "acceso carnal", para poder así resolver si el hecho probado constituye el delito de violación o el de abuso deshonesto.
Ante tal objetivo, resulta prudente reparar en que el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992) define "acceso" (segunda acepción) como "ayuntamiento, cópula carnal"; y "carnal" como "perteneciente a la carne. 2. Lascivo o lujurioso. 3. Perteneciente a la lujuria".
Desde un punto de vista académico, apreciamos que se han desarrollado dos concepciones bien definidas en torno a la interpretación que debe acordársele a la expresión "acceso carnal" utilizada por nuestro Código Penal:
A) La biológica, que enfoca el problema desde el ángulo fisiológico, y exige el acoplamiento o coito perfecto (penetración completa y conclusión del acto con eyaculación) por vías naturales del cuerpo de la víctima. Asimismo esta teoría se divide en dos posturas: 1. una restringida que admite la violación sólo en el caso del acoplamiento sexual del hombre a la mujer por vía vaginal (coito normal) mediando fuerza o intimidación; y 2. una amplia, para la cual la penetración por el conducto rectal de la mujer (coito anormal) constituye también acceso carnal. Ello así pues se considera al ano capaz de reacciones eróticas similares (por dotación glandular y sensibilidades propias que llevan a caracterizarlo como zona erógena) a las de la vulva;
B) La segunda doctrina, denominada jurídica, también presenta dos grupos: 1. uno amplio o absoluto que comprende como "acceso carnal" a toda introducción practicada sobre persona de cualquier sexo, con miras al coito o a un acto sucedáneo, equivalente o degenerado del mismo; y 2. otro más restringido llamado mixto que incorpora requisitos propios de la concepción biológica, pues exige la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima por conducto natural, normal o anormal para el acto, que posibilite la cópula o un equivalente. Como se ve, para la teoría jurídica (amplia y mixta) la penetración o introducción en el cuerpo de la víctima es imprescindible, pero no tiene porqué ser completa, ni el acto ser perfecto. Basta la mera intromisión con miras a la satisfacción sexual del actor.
Hecha esta clasificación, y en una breve revisión de alguno de los textos de los doctrinarios que se han pronunciado sobre el tema, vemos que según Molinario ("Los delitos", t. I, ps. 421 y sigtes., Ed. Tea, Buenos Aires, 1996), "para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en una cavidad orgánica de otra, sea esta cavidad la que la naturaleza ha destinado para la función sexual, sea otra distinta. No interesa si esta introducción es completa o sólo a medias; basta con que ella haya existido real y efectivamente" ... "El delito se considera consumado aun cuando esa introducción no sea ni completa ni perfecta" ... "de modo que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la polución, o eyaculación espermática". Por su parte Carlos Fontán Balestra sostiene que "por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de él... La característica esencial del concepto está dada por la idea de penetración de suerte que cualquier otra relación sexual que no importe penetrar, carece de tipicidad para configurar el delito que nos ocupa, en tanto que la penetración es suficiente para tener por satisfecho el requisito de acceso carnal. No es necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, que se produzca la eyaculación, ni que la penetración sea completa. La libertad sexual que la ley tutela lo mismo se ve coartada en unos y otros casos" ("Tratado de Derecho Penal", t. V, p. 98, parte especial, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992). Para Justo Laje Anaya el delito de violación se consuma "...cuando el autor tiene acceso carnal; cuando con su órgano sexual ha penetrado a la víctima. No interesa mayormente que ese penetrar sea total o parcial; basta que ello se produzca. Tampoco interesa la perfección; aunque el autor no llegue a la plenitud del coito, igualmente concurre el delito..." ("Comentarios al Código Penal", parte especial, vol. II, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979). Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", t. III, ps. 305/306, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992) entiende que "al referirse la ley a 'acceso carnal' clara y castizamente descarta que puedan considerar como violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión sexual, conjunción, penetración normal o "ab normae" ...No se requiere el acceso carnal completo o perfecto, bastando que haya penetración; ...No es necesaria la desfloración; pero no es bastante el 'coitus inter femora'".
De cuanto venimos reseñando, advertimos que existe consenso general en entender que hay acceso carnal cuando ocurre la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Esa inmisión, para que sea típica, debe ingresar a zonas del cuerpo que no están en contacto con el exterior, sin importar el perfeccionamiento del coito por la eyaculación, ni el alcance o profundidad de la penetración (completa o incompleta); y mucho menos, que haya dejado rastros visibles en la víctima, como la desfloración u otras lesiones (repárese en que existen los llamados hímenes complacientes que permiten el acceso sin desgarrarse). La existencia de coito vulvar o vestibular es suficiente.
Es por ello que la expresión "acceso carnal" utilizada por la ley, es conceptualmente equivalente a: ayuntamiento carnal, concúbito, cópula carnal, yacer, coito; por cuanto todos estos vocablos involucran la exigencia de una penetración sexual como neutra, es decir, que puede ser normal o anormal (conf. Jorge R. Moras Mom, "Los delitos de violación y corrupción", p. 20, nota 27, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971).
Octavo: Pero persiste la discusión en cuanto a determinar si el referido concepto legal de "acceso carnal" está limitado por el lugar de la penetración. Es así que partiendo del análisis de la redacción legal se llega a sostener que "...como la violación tiene como sujetos pasivos posibles tanto a la mujer como al hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se realiza por vía anal. Las discrepancias se suscitan con relación a los llamados coitos ab normes, no sea, por vías totalmente anormales, como la boca, el oído, fosas nasales y otros orificios naturales o abierto artificialmente en el cuerpo" (Carlos Creus, "Derecho Penal", parte especial, t. I, p. 169, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997).
En efecto, el punto crucial donde no hay acuerdo doctrinario ni jurisprudencial, es si en el caso del autor que penetra a la víctima en la boca (precisamente la cuestión traída a debate), se configura el delito de violación, o el de abuso deshonesto; o lo que es lo mismo, establecer si esta acción constituye o no "acceso carnal".
Advertimos un primer argumento científico - jurídico que, tras observar las fuentes de nuestros precedentes, concluye en que al ayuntamiento de hombre a hombre por vía rectal (sodomítico) emergente de las Leyes de Partidas (Partida VII, título XX, ley III), según otra fuente (Bula del Papa Pío IV de 1568) se agregó también el acoplamiento bucal o coito oral.
Núñez rechaza terminantemente que pueda considerarse a la llamada "fellatio in ore" violenta como el delito de violación, pues considera que al carecer la boca de glándulas erógenas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno" (Ricardo C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal", t. III, vol. II, Ed. Córdoba, Córdoba 1988, ps. 249/250). En la misma corriente se enrolan también otros calificados doctrinarios como Laje Anaya (Ob. cit., p. 342), Molinario (Ob. cit., p. 422), Creus (Ob. cit., p. 169/170), Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, ps. 84, 86 y 87), Giuseppe Maggiore ("Derecho Penal", parte especial, vol. IV, p. 60, Ed. Temis, Bogotá, 1955), Mario Manfredini ("Dei delitti contro il nuon costume o l'ordine delle famiglie", en "Trattato di diritto penale", Dottor Francesco Vallardi, t. IX, p. 108, Milano, 1921), y Alfredo Achával ("Delito de violación", p. 179, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981); y este también es el criterio que emana de gran cantidad de pronunciamientos judiciales (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional: sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y "Gascón, Angel" rta. el 14/6/83; sala IV "Blanco, Néstor" rta. 2/8/83; entre muchos otros; y en particular, sala IVa. de esta Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nº 628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casación", reg. Nº 1002 del 13/11/97).
Por otro lado, y coincidiendo con el criterio al que adherimos, ya Manzini sostenía que el acceso carnal consiste en la introducción total o parcial del órgano sexual, por vía normal o anormal, haciendo posible el coito o su equivalente; equiparando además, el coito bucal con el anal y el vaginal (Vicenzo Manzini, "Tratado de Derecho Penal Italiano", vol. VII, p. 257, Unione Tipográfico Editrice Torinese, Torino, 1941, citado por Osvaldo N. Tieghi en "Delitos sexuales", t. I, p. 342, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1983). Esta es también --como ya hemos dicho-- la postura seguida por Fontán Balestra en cuanto concierne a la debida interpretación de "acceso carnal" y su alcance, contenido en los tipos legales bajo análisis (ob. cit. ps. 64/65), para quien "...no son decisivos los argumentos que apoyan la idea de limitar el alcance de la norma sólo a la vía vaginal y anal". Señala a tal fin, que "El criterio jurídico de acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Así vistas las cosas el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura".
Siguiendo esta interpretación, y describiendo a la concepción jurídica, entendemos que no importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, "...esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas; no interesa --se repite-- porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado el recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento --como delito--, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas" (conf. Jorge R. Moras Mom, ob. cit., p. 23).
Compartimos esta última hermenéutica, en la que se inscriben también autores y doctrinarios de jerarquía (Ernesto Ure, "Los delitos de violación y estupro", p. 51, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1953; José Ignacio Garona, "El delito de violación", en "Violación, estupro y abuso deshonesto", p. 31; Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971; y Marcelo Manigot, "Código Penal anotado y comentado", t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, entre otros). Lo propio ocurre con Tieghi, quien expresa que "En el derecho penal argentino, ..., la violación se refiere indistintamente al acceso carnal con violencia real y presunta sobre personas de uno u otro sexo, y la doctrina y jurisprudencia incluyen --además-- el coito anal (CNCrim. y Correc., 6/8/48, Fallos, VI, p. 75) y hasta oral (CApel. Azul, 21/2/56, Rep. LA LEY, t. XVIII, p. 1818 y TS Córdoba, 31/5/48, LA LEY, 51-917); se hallan así confundidas, en una misma figura o tipo, la actividad sexual con objeto y fin normales y la desviación o perversión sexual" (ob. cit., p. 183). Refiere además que "Los Códigos Penales como los de Argentina, Uruguay, Venezuela e Italia, p. ej., no limitan la violación al ayuntamiento carnal o a la cópula o al concúbito o al hecho de yacer o al propio acceso carnal, esto es la unión sexual propiamente dicha (que, violenta, denomínase 'violencia carnal propia' o 'violación propia') sino que aprehenden genéricamente hipótesis de 'coito impropio o anormal' ...; es por ello que, sin especificaciones normativas precisas, es imposible obtener una interpretación pacífica y precisar a qué relaciones sexuales con acceso carnal se refieren. Y esto es lo que ha ocurrido en punto a saber si el llamado acceso carnal homo y heterosexual, comprende --jurídicamente-- sólo las penetraciones penilvaginal y anal, o también la felación, como una forma de acceso o penetración sexual anómala"; sosteniendo, como conclusión, que no existe motivo jurídico ni científico para otorgar un distinto trato a los atentados violentos de fellatio, a los que incluye dentro de la violación (conf. autor y ob. cit., p. 347).
Refrendamos estos definitorios términos, y no dejamos de considerar en nuestro análisis --aunque brevemente--, las cualidades preponderantes de la boca --frente a otras partes de la anatomía humana--, teniendo en cuenta su indudable aptitud como vehículo de elevación espiritual, y su relevancia por su notorio valor como instrumento de manifestación cultural, la comunicación con el prójimo y otras especies, la enseñanza, la educación de los hijos, la expresión de los afectos --incluidos los más profundos sentimientos--, sin que nos resulte necesario recurrir a ningún ejemplo para concluir en su inocultable habilitación para la vinculación y la conexión sexual de las personas (besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que corresponde reconocer a la cavidad bucal, a partir de su utilidad para la incorporación al organismo de vitaminas y medicamentos --vía sublingual o digestiva--; y también, obviamente, por su disposición necesaria y natural para la degustación e ingesta de bebidas y alimentos, por constituir la iniciación del aparato digestivo. Como vemos, la vía oral en cuestión, es otro de los orificios con que cuenta el cuerpo humano --que principia un conducto que en él se interna--, que ofrece muy diversas y preciadas funciones en la vida de los hombres; por todo lo cual, se nos presenta inverosímil, de dudosa opinabilidad y muy discutible acierto, desconocer la existencia de violación en el coito oral violento, cuando con justicia se reconoce dicha calificación delictual en el acceso carnal por la vía opuesta, sin reparar siquiera que la cavidad bucal constituye --precisamente-- el otro extremo del mismo aparato digestivo.
A todo ello agregamos, recurriendo asimismo al entendimiento y sentido común al que alude el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que respetuosamente apreciamos poco congruente que la doctrina conciba como violación --tal como lo hemos descripto en el precedente considerando séptimo-- a toda penetración vaginal o anal por mínima que sea (incompleta, imperfecta, sin culminación fisiológica, sin eyaculación, incluso sin rastros visibles en la víctima --desfloración u otras lesiones--, etc.); y que por otro lado, parte de ella, desconozca como tal a semejante afectación de la dignidad humana producida en el vaso natural que constituye la cavidad bucal, cuando ocurre en ella el indudable acceso carnal que implica la penetración del órgano viril.
Advertimos, por otra parte, que para descartar del concepto de "acceso carnal" el llamado coito oral violento, algunos doctrinarios consideran órganos sexuales sólo al pene por un lado, y la vulva y el ano por el otro; y que con ello, o con otros razonamientos no menos arbitrarios, pretenden asegurar la exclusión de la relación del concepto en análisis. Pero lo cierto, es que dicha clasificación limitativa padece de imprecisión conceptual y además, no se corresponde con un grupo taxonómicamente significativo. En definitiva, resulta incongruente frente a los términos precisos de la ley descriptivos del contenido típico, cuando no median razones jurídicas ni biológicas que así lo determinen, que se otorgue un distinto trato al coito oral que al coito vaginal o anal. Y ello así, en mérito a que no se advierte un criterio válido para sostener que el pene, la vulva y el ano son los únicos órganos del sexo; advirtiéndose que "como bien observan Kinsey y colaboradores: 'La estimulación de la boca, los senos, el ano u otras partes envuelve al mismo sistema nervioso (esto es, todo el sistema nervioso) que interviene en la respuesta genital [...] involucrando al mismo complejo fisiológico..." (cfr. Kinsey, Alfred C.; Pommeroy, Wardell B., y Martin, Clyde E., "Conducta sexual del hombre", cit., t. II, p. 586; citado por Osvaldo N. Tieghi en, "Delitos sexuales", t. I, p. 348, nota 20, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1983).
En definitiva, y en virtud de todo lo expuesto, consideramos que siendo la violación un acto esencialmente violento, caracterizado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo (en alguno de los supuestos previstos por la ley), que involucre actividad directa de la líbido del actor, que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucedánea de éste, con intervención de sus órganos genitales, y en la que exista una penetración o inmisión --por mínima que sea-- en un orificio corporal de la víctima, sin importar si esa cavidad es normal o anormal para tal acto, constituye "acceso carnal" y, por consiguiente, configura el delito de violación y no el de abuso deshonesto. Consecuentemente, comete el delito de violación quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.
De conformidad con todo lo explicitado, y entendiendo que le asiste la razón de la mayoría del tribunal a quo al calificar la conducta desplegada por Daniel E. Bronsztein en perjuicio de M. L. M. como violación, en los términos del art. 119 inc. 3º del Cód. Penal, corresponde que propiciemos al acuerdo el rechazo del recurso de casación en tratamiento, con costas (arts. 470 "a contrario sensu", 530 y 531 Cód. Procesal Penal de la Nación). Tal es nuestro voto.
El doctor Tragant dijo:
Cierto es, como lo sostiene el doctor Riggi, que el delicado tema en tratamiento, ha sido arduamente debatido por tratadistas y doctrinarios, y diversamente resuelto por magistrados de distintos estratos y jurisdicciones.
Al tiempo de compartir en términos generales lo expuesto por el juez que lleva la voz, creo conveniente señalar que en esta línea de una mayor protección de los derechos privados de las personas, que propiciamos, se enrola la más nueva concepción de la legislación penal. Así el Cód. Penal español vigente agrava en la norma contenida en el art. 179 la pena prevista en la figura básica de agresión sexual prevista en el art. 178, cuando dicha agresión consista en el acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal ("Código Penal y legislación complementaria", Vigesimotercera edición actualizada a septiembre de 1997, Editorial Civitas). Por su parte, el Código Penal francés, tanto en su derogado art. 332 --redacción según ley 80-1041 del 23/12/80--, como en el vigente art. 222-23 --texto según ley 92-684 del 22/7/92--, describe como violación a "todo acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza que sea, cometido sobre otra persona mediante violencia, coacción, amenaza o sorpresa" (la amenaza no estaba prevista en la antigua redacción), constituyendo violación, según la interpretación jurisprudencial de la casación francesa, los actos de penetración bucal como el tratado en el sub judice (confr. Crim. 22 fév. 1984, Bull. crim. Nº 71; D.1984.IR.228; rev. sc.crim. 1984.743, obs. Levasseur; 9 juill. 1991, Dr. Pénal 1991 "Códe Pénal, Nouveau Códe Pénal", ps. 412/413 y 1834, Dalloz 1992-3).
Sólo resta sintetizar lo que a mi modo de ver es el centro de la cuestión, que no es otro que decidir si la "fellatio in ore" consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye el delito de violación o el de abuso deshonesto.
La acción típica del ilícito acuñado en el art. 119 del Cód. Penal es "tener acceso carnal" forzadamente logrado. Vale decir, en mi opinión, que se trata de la penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima.
Si esto es aceptado como válido, y no advierto porqué no habría de serlo, puede afirmarse entonces que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o presunta para su consumación constituye delito de violación.
En mi parecer se vulnera así, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual.
En conclusión, adhiero a lo expuesto por el doctor Riggi postulando el rechazo con costas del recurso en examen. Es mi voto.
El doctor Casanovas dijo:
Comparto en un todo las consideraciones formuladas por los colegas que me preceden, por lo que coincidentemente me pronuncio en sentido idéntico.
En mérito de la votación que antecede, el tribunal resuelve: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Daniel E. Bronsztein, con costas (arts. 470 "a contrario sensu", 530 y 531, Cód. Procesal Penal de la Nación). -- Eduardo R. Riggi. -- Guillermo J. Tragant. -- Jorge O. Casanovas.
Fuente: http://catedraluisvelasco.com.ar/penal2/index.php
Saludos
RAB Usuario VIP
Creado: 17/04/08
Una pregunta..por qué te hacen estudiar este caso de 1998 que es anterior a la reforma del art 119 CP y toda la parte de Delitos sexuales (antes titulos de delitos contra la honestidad) que se reformo en 2001 y ya hay nueva y mayoritaria jurisprudencia sobre este tema?.... no sera esa cosa de algunos profes que son jueces y te hacen estudiar sus fallos de puro egolatras?
De curioso nomas pregunto.
Saludos
De curioso nomas pregunto.
Saludos
antu_divi Cursando Materias
Creado: 18/04/08
jajaja, no creo... igual todavia no lo comentamo en clase lo tengo que llevar leido para la proxima despues te cuento... jajaja... gracias!!!
Saludos