fallo Carrefour Argentina S. A. c. Kids And Co S.R.L.

Carrefour Argentina S. A. c. Kids And Co S.R.L.


2ª Instancia. -- Buenos Aires, setiembre 22 de 1994.
El doctor Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada a fs. 641/656, expresa agravios, a fs. 666/684 la accionante, presentación que es contestada por la contraria a fs. 700/707.
En autos prosperó la acción entablada, pero, a fs. 669, se cuestiona la reducción de los valores locativos contractuales dispuesta por la sentenciante de grado.
Corresponde, entonces, a efectos de evaluar la procedencia de la queja, analizar la naturaleza y alcance del negocio celebrado entre las partes, a cuyo fin, reviste fundamental importancia el contrato obrante a fs. 2/9 y sus cláusulas complementarias, agregadas a fs. 10/19.
La ley define el contrato (art. 1137, Cód. Civil) y determina la fuerza de su significación: "una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197, Cód. Civil). Es decir, la ley otorga la posibilidad (figura del contrato) y consagra la consecuencia. Hay una gradación: constitución, ley, voluntad dirigida a reglar derecho. Pero, a su vez, el contrato vale como ley para las partes. En otros términos: cada grado lleva la fuerza que le concede el grado anterior. El contrato es tal porque su sentido y trascendencia emana de la ley.
¿Qué sucede con la voluntad? Se supone que, antes de concertar un contrato, existe el debate previo. En él, las partes confrontan sus posiciones para llegar a un acuerdo. Adviértase que la pluralidad inicial de voluntades, se transforma en lo que el Código Civil llama "voluntad común" (art. 1137). De la pluralidad se pasa a la unidad. La voluntad común produce el contrato. Mediante la coordinación, el acuerdo, surge el resultado con efectos determinados: derechos y obligaciones de las partes.
Vélez Sársfield, en la nota del art. 1137, cita estas palabras de Savigny: "Es preciso tener en cuenta el objeto de la voluntad". Si bien este autor se refiere a los efectos del acuerdo, parte de la noción de voluntad.
Esta no es la oportunidad para definir a la voluntad, pero se pueden recordar pasos del proceso volitivo con referencia al contrato: el conocimiento del objeto (problema a contratar), deseo del objeto (querer que se logre la contratación), deliberación (discusión de las bases del contrato), decisión (concertación del contrato).
El contrato constituye una sola voluntad como resultado. Acontece que, para llegar a ese resultado, el debate previo se puede ampliar o aminorar. O, como en los contratos de adhesión, una de las partes reflexiona acerca de su admisión o no, pero no delibera en igualdad de condiciones con la otra parte.
En principio, rige: "Devorum in caden placitun consensus" (libre acuerdo de voluntades). Dice Raymundo M. Salvat: "La teoría de los contratos, tal cual ha sido heredada del derecho romano por las legislaciones modernas, estaba dominada por el principio fundamental de la libertad de las convenciones o autonomía de la voluntad, que nuestro Código Civil (...) ha consagrado expresamente (art. 1197)" ("Tratado de Derecho Civil Argentino --Fuentes de las Obligaciones"-- Actualización de Arturo Acuña Anzorena, t. I, p. 16, Buenos Aires, 1957). Como lo explica Pérez Serrano, "el contrato llegó a constituir en el siglo XIX la figura central para aplicar o construir todo género de instituciones jurídicas". Expresa Francisco Messineo que: "La libertad contractual debe considerarse la regla, y el límite, la excepción" ("Doctrina general del contrato", t. I, p. 15, Buenos Aires, 1952). Manifiesta Guillermo A. Borda con referencia al art. 1197 del Cód. Civil: "Es el reconocimiento pleno del principio de autonomía de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es querido, la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales ("Contratos", p. 11, Buenos Aires, 1976). Todo ello no significa, naturalmente, la plenitud o el carácter absoluto de la autonomía de la voluntad. Ha expresado la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C --en concordancia con la doctrina y jurisprudencia-- que "el principio de autonomía de la voluntad consagrado por el art. 1197 del Cód. Civil no es absoluto" (Digesto Jurídico La Ley, t. III, p. 635, apart. 14), pues el propio Código Civil establece limitaciones en los arts. 21 y 953, y sus concordantes 502, 530 y 872, entre otros.
En cuanto a la hermenéutica, establece el art. 1198, párr. 1° del Cód. Civil: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Los hermanos Mazeaud dicen que "un texto claro no se interpreta, se aplica" ("Lecciones de Derecho Civil", vol. I, p. 378, parte 2ª, Buenos aires, 1960). Tal vez --me permito opinar-- a mayor claridad, se disminuye la interpretación como búsqueda de sentido, pero en ningún caso está ausente porque se procura la adecuación del sentido (hay, necesariamente, interpretación) al caso particular.
Existen, entre otras clasificaciones, la interpretación autónoma (de las mismas partes) y la interpretación heterónoma (de un tercero). Acontece que, en una causa judicial, cuando las partes no están de acuerdo con el sentido de las cláusulas contractuales, la interpretación autónoma se traslada hacia una heteronomía.
Ha juzgado la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, que interpretar el contrato es "ejecutar la investigación definitiva para reconstruir en sus términos efectivos el contenido del contrato (ED, 27 de diciembre de 1979, p. 3). Ha decidido el mismo tribunal que: "La interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar con el fin de establecer su contenido. Más que los vocablos, ha de considerarse el propósito de las partes contratantes" (ED, 17 de junio de 1980, p. 2).
Para advertir el sentido, a veces se debe acudir al análisis de las voluntades integrantes que condujeron a "la voluntad del contrato".
Las palabras del contrato --con su significante y significado-- constituyen los carriles del sentido concertado por las partes. Pero esas palabras contenedoras del hecho, de acciones, de circunstancias no se detienen en la interioridad de los vocablos sino que conllevan todo un traslado a una realidad exterior.
"Lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender" (art. 1198, Cód. Civil), es lo posible, probable, creíble, aceptable, admisible. Es decir, desde la interioridad de las palabras, se tiene que salir a una realidad exterior como medio de cumplimiento del contrato.
Este análisis cobra especial significación, y, por su peculiaridad, exige la consideración distintiva, cuando, como en el presente caso, existen elementos de juicio, resultantes del propio instrumento contractual, que permiten inferir la existencia de un contrato por adhesión.
Este tipo de contrato, en su calidad de especie contractual dentro de los predeterminados, participa en su formación de todos los presupuestos de existencia del contrato clásico, aunque ahora, claro está, adecuado a las nuevas realidades del tráfico contemporáneo.
Al respecto, sostuvo la sala C de este tribunal que "en el contrato por adhesión --expresión elíptica con que se designa a los contratos en los cuales el consentimiento se forma mediante la adhesión de una de las partes a las cláusulas impuestas unilateralmente por la otra-- el predisponente redacta el contrato y el adherente debe concretarse a aceptar o rechazar sus cláusulas, sin poder modificarlas (setiembre 39-1975, ED, t. 66, p. 455 --La Ley, 1976-B, 127--).
Esta forma de contratación envuelve un consentimiento sin deliberación previa, al aceptarse la fórmula preestablecida. Sus cláusulas están dispuestas por uno solo de los futuros contratantes, de manera que el otro no puede modificarlas ni hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas. Y puede decirse, entonces, que la deliberación a la que me he referido en párrafos precedentes, no se da en estos supuestos, sin que ello obste a que podamos hablar de una declaración de voluntad común. La diferencia estriba, justamente, en la manera de prestar el consentimiento.
Pero esto, claro es, exige formular algunas precisiones sobre el punto, teniendo en cuenta, precisamente, las singularidades de la modalidad contractual que liga a las partes en este litigio.
Ello, por cuanto esta forma de contratación, entraña una desigualdad entre las partes, toda vez que una de ellas ha tenido el privilegio de determinar las condiciones en que debe ser aceptada la propuesta. En efecto, son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales que han reparado en la cuestión, existiendo una sólida corriente que tiende a propiciar una determinada interpretación de las cláusulas de esta especie de contrato, con el fin de no tornar más gravosa la situación del adherente, o, lo que es lo mismo, equilibrando la situación generada por quien aprovechó la circunstancia de fijar absolutamente todos los contenidos jurídicos del negocio (ver, por ejemplo, CNCiv., sala D, octubre 17-1979, ED, 95-703; ídem, íd., octubre 29-1976, JA, 1978-157, ídem, sala F, julio 9-1971, LA LEY, 150-728; ídem, sala C, octubre 22-1981, ED, diciembre 8-1981; CNCom., sala C, noviembre 21-1978, ED, 82-181; ídem, sala A, marzo 27-1979, LA LEY, 1979-B, 356).
Empero, a pesar de la referida tendencia a mejorar la situación del adherente, que en algunos supuestos actúa en un plano de inferioridad, la misma se encuentra limitada por la libertad de contratar consagrada por el art. 1197 del Cód. Civil (conf. CNCiv., sala D, ED, 45-426), de donde, claro es, siempre cupo la posibilidad de no celebrar el contrato.
En ese sentido, bien apunta la sentenciante de grado que, en el marco de la modalidad contractual en examen, no puede desconocerse que la accionada es también una empresa comercial, que si bien no presenta la envergadura y expansión de su contraria, no puede equipararse a un particular carente de experiencia, ni que desconozca las reglas y riesgos de la plaza en la que giran de donde, celebrado libremente el contrato, es dable morigerar la pauta interpretativa formulada a partir de la referida desigualdad jurígena de las partes.
Desde otra óptica, ya lo adelanto, no debe olvidarse que el emprendimiento comercial llevado adelante por la razón social actora, necesariamente implica la coordinación de múltiples factores, ya sea comerciales, arquitectónicos, estéticos o de servicios, que se hubieran visto seriamente dificultados en un marco de pleno individualismo contractual, al punto de haber imposibilitado la puesta en práctica del proyecto denominado "Shopping Soleil".
En otras palabras, el rol asumido por Carrefour Argentina S. A. exigía la utilización de una herramienta, el contrato de adhesión, que, en el caso, resultaba ser la más idónea para la instrumentación de las relaciones jurídicas de aquellos comerciantes deseosos de participar de la propuesta.
Concluyo, entonces, en que, a los efectos de interpretar el contrato, se tendrá en cuenta su naturaleza, o más bien su modalidad, pero también pesará al efecto el carácter empresarial de ambos litigantes y las particularidades, del emprendimiento en el que se sucedieron los hechos que motivan el presente litigio.
Vayamos a las cláusulas del mentado instrumento.
En las normas generales, se expresa: "La finalidad del "shopping center" es congregar en un mismo local un número adecuado de actividades empresariales, distribuyendo los diferentes ramos de comercio y servicios según una planificación técnica precedida de estudios sobre las preferencias y vocaciones del consumidor, destinado a dar a éste mayor confort y el máximo estímulo, facilitándole la elección y adquisición de bienes y servicios". De ello, se colige que la accionante realizó una serie de sondeos en el mercado, que le permitieron conocer sus preferencias y gusto, necesidades, capacidad de consumo, etc., sobre cuya base planificó el funcionamiento y organización del centro comercial, al punto de coordinar lo que, según sus propias palabras, puestas en un contrato por adhesión, calificaron como un "número adecuado de actividades empresariales".
Concordante con dicho principio general, que, no dudo en afirmarlo, torna disfuso el elemento distintivo entre la calificación de las obligaciones de medio y de resultado --con relación a la postura asumida por la quejosa--, emergen del instrumento de fs. 2/9 el cúmulo de relaciones jurídicas que estructuran el contrato y que dan lugar a una serie de obligaciones en cabeza de la accionada, entre las que se destacan el pago de a) b) c) d) f) g) h), i). Estas erogaciones, es obvio, hablan a las claras de prestaciones efectivizadas por la apelante.
En suma, las cláusulas del contrato en cuestión no permiten descartar de plano, como lo pretende la apelante, la ponderación del cúmulo de actividades que asumió en su oportunidad y por las que exigió el pago de las referidas sumas de dinero. Y tales actos son demostrativos de una conducción, de donde la suerte global de la empresa no le es por completo ajena a la recurrente, lo que lejos está de restar andamiento a las alegaciones formuladas por la accionada al producirse la integración de la litis. Al respecto, coincido con la anterior sentenciante en cuanto a que, si bien no se aseguró el éxito del negocio, se tomaron especiales previsiones, y reservado peculiares atribuciones, a la hora de planificar el funcionamiento del centro comercial.
Empero, no cabe hacer de tal razonamiento una conclusión categórica a la hora de elucidar el conflicto sometido a juzgamiento. Ya volveré sobre el punto.
Entrando ya en la sustancia de la queja, lo cierto es que la apelante formula una serie de consideraciones genéricas respecto del marco jurídico en el que se sitúa la relación contractual que une a los litigantes. Luego, señala como una conclusión errónea de la a quo que la reconversión del "shopping center" comenzó en 1991 y no en 1990. Pero, lo cierto es que, en el párrafo siguiente de su escrito, reconoce --y remite a la prueba testimonial producida en autos-- que ello comenzó en diciembre de 1990, de donde no se advierte el error apuntado.
Cabe sumar a ello, que si una empresa de la magnitud de la razón social de la actora adoptó una decisión de esa naturaleza, esto es, la reconversión de un "shopping center", durante el mes de diciembre, fecha en la que el incremento de las ventas de la mercadería que usualmente se ofrece en este tipo de centros comerciales es notorio (sobre todo respecto de la fracción socio-económica a la que está dirigido este tipo de actividad empresarial), habla a las claras acerca de un proceso previo de deterioro en los márgenes, de rentabilidad de dicho emprendimiento comercial lo que, indudablemente, justificó la toma de aquella medida extrema.
En otras palabras, el beneficio potencial de la reconversión obviamente excedía, en los cálculos, el de las posibles ventas de fin de año. Luego, no resulta posible sostener, conforme a los propios dichos de la apelante, que no se encuentra acreditado el fracaso del centro comercial de marras.
Esta conclusión no es rebatida por los argumentos expuestos por la quejosa, ya que la suerte corrida por el "Shopping Soleil" obedeció, a no dudarlo, a un cúmulo de factores desfavorables, que no pueden ser imputados únicamente a la conducta de las partes del presente proceso. Los caracteres de la institución sobre la que reposa la decisión cuestionada prescinden, en términos generales, de factores subjetivos de atribución hacia quienes invocan su aplicación, o contra quienes se la opone. Lo que importa es acreditar el fracaso del emprendimiento de que se trate.
La complejidad actual del tráfico comercial ha dado lugar a nuevas formas de explotación, lo que, a su vez, ha generado un sinnúmero de nuevas figuras jurídicas que recogieron aquellas prácticas. Con los nuevos emprendimientos, aparecieron también nuevas dificultades, y el derecho ha brindado, en la mayoría de los casos, figuras y soluciones que permitieron sortear aquellos obstáculos.
En ese marco, la idea de la crisis del contrato, en los términos en que fue pergeñado por la ciencia jurídica clásica, ha dado lugar al nacimiento de diversas instituciones como la teoría de la imprevisión, o, como en el caso "subexamine", la de la frustración del fin del contrato.
Al respecto, sostuvo la sentenciante de grado: "El fin del contrato es el propósito básico de una de las partes, conocido y aceptado por la otra parte, de manera tal que es objetiva y se convierte en fin para ambas partes" (Espert Sans, Vicente, "La frustración del fin del contrato", p. 45/47, Madrid, 1962, citado por Silvestre, Norma Olga y King, Juan Carlos, "La frustración del fin del contrato", JA, 1991-III-848/853).
"No es necesario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por haberse mencionado expresamente en él, pero debe haberse tenido en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al menos mediatamente, en el mismo. Todo derecho patrimonial está dirigido a satisfacer un interés. La idea de frustración está siempre asociada a la idea de interés. Cuando el interés en la ejecución del contrato ha desaparecido, se está 'prima facie' ante la frustración. La frustración es la situación que se produce cuando la prestación es aún perfectamente hacedera y la finalidad del contrato ya no puede cumplirse, haciéndolo inútil y carente de interés (Silvestre y King, op. y loc. cit.; mismos autores, 'Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato', LA LEY, 1992-E, 119/125").
"El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin, si bien es sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la prestación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la misma es posible, pero el acreedor ha perdido interés en el cumplimiento, porque para él se ha frustrado la causa fin o razón de ser del contrato. En tanto el interés o el fin del contrato pueda satisfacerse, el contrato mantiene y conserva su razón de ser. Pero si las circunstancias posteriores a su celebración modifican de tal modo los elementos de hecho sobre los que incide el contrato, hasta el punto de que el fin es inalcanzable, se puede afirmar que el contrato se ha frustrado por imposibilidad de alcanzar tal fin (Silvestre y King, op. y loc. citado)."
Sus requisitos son: a) debe tratarse de un contrato sinalagmático y de tracto diferido; b) la frustración debe provenir de circunstancias ajenas al campo de la previsión, actuación y previsión de los contratantes.
Comparto, también, la conclusión de la a quo, en cuanto a que se trata de un instituto que debe interpretarse adecuadamente a fin de conducir a la equidad.
Delimitado ya el marco contractual, como así también el alcance que cabe darle, según mi criterio, a las instituciones jurídicas sobre las que se apoyan las pretensiones esgrimidas por los litigantes, corresponde, pues, analizar las probanzas producidas, a efectos de elucidar si, efectivamente, puede considerarse que en la especie, se está ante el supuesto en estudio. A tal fin, desde ya lo aclaro, utilizaré un criterio selectivo.
El art. 386, parte 2ª del Cód. Procesal establece: "No tendrán (los jueces) el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisorias para el fallo de la causa". Mediante una interpretación conceptual, se denota que existe la facultad de valorar únicamente las pruebas que fueren esenciales y decisivas. Ello también significa que puede hacerse una comparación y un cotejo de los elementos para arribar a una fuerza convictiva. Es decir hay dos caminos: 1) Expresar únicamente las pruebas que fueren esenciales y decisivas; 2) Expresar las mismas y, además, formular una compulsa con las otras.
Cuando se realiza una confrontación de las piezas probatorias, es posible advertir cuál o cuáles ofrecen mayor grado de verosimilitud, cuál o cuáles exhiben mayor fuerza de credibilidad. Todo ello, por supuesto, es el resultado de un análisis en el cual se aprecian las piezas probatorias en sí mismas y en su relación con los demás. Emerge así un saldo. Este saldo precisamente es el que determina la selección de las pruebas.
Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas pues basta que lo hagan respecto de las que estimen concordantes y decisivas para resolver el caso (conf. CS, ED, 14-736). Pueden preferir algunas de las pruebas producidas a otras y omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (conf. SC Buenos Aires, P.J.B.A., L 19-518, Fenochietto y Arazi, "Código Procesal (...)", t. 2, p. 358, Buenos Aires, 1983).
Expone Enrique M. Falcón: "La selección se hará teniendo en cuenta la pretensión instaurada, las propuestas fácticas del actor y demandados y las consecuencias de aplicar los medios probatorios de acuerdo con su valor" (conf. "Código Procesal (...)", t. III, p. 194, Buenos Aires, 1984). Los jueces no están obligados a ponderar una a una todas las probanzas producidas, sino sólo las que consideren conducentes para fundar sus conclusiones (JA, 1979-III-589 y 1980-III-348).
A esta altura del pleito, las partes no cuestionan los dichos de los testigos de fs. 541/543 y fs. 584/584 vta., en cuanto a que el fracaso operado en el "Shopping Soleil" se debió a la confluencia de diversos factores, entre los que aquéllos destacaron la crisis global de la economía del país y la construcción del "Shopping Unicenter". Sostuvo el testigo Fichera que "(...) en noviembre de 1988 se establece contacto con las autoridades de Carrefour Argentina S. A. y en diciembre del mismo año, el presidente de la empresa, Jacques Badin envía una carta a los locatarios del "shopping" en la cual reconoce los problemas existentes y señala con toda claridad que la única solución posible para el "shopping" era una acción mancomunada entre Carrefour y los locatarios. Que a partir de allí comienza una serie de contactos prácticamente permanentes entre los locatarios y las autoridades de Carrefour (...). Como consecuencia de esas reuniones, se intenta revitalizar el funcionamiento del "shopping" (...). Que además, durante ese período, que se extiende hasta octubre de 1989, Carrefour busca mitigar los problemas que planteaba la ecuación ya descripta, otorgando notas de crédito destinadas a reducir el monto del alquiler y buscando reducir los gastos generales, a fin de hacer menos gravoso el problema de las expensas (...)".
Y si bien la carga a la que alude el testigo no obra en este expediente, la documental acompañada por el accionado y que en copia obra a fs. 163/198 tiene un tenor de análogas características, lo que permite deducir que las dificultades en el centro comercial de marras comenzaron durante 1988, agravándose la situación en 1989 y haciendo eclosión en 1990.
El testigo Terradas, empleado de la quejosa, expresó: "(...) Que se trataban caso por caso, que eso fue a partir de octubre de 1990. Que en octubre de 1990, se hizo una reunión con locatarios en la que se dispuso una rebaja de un 35 % en alquileres; a partir de esa fecha se fue negociando cada situación particular de cada locatario (...). A partir de esa reunión el locatario para el cual no le era suficiente esa rebaja del 35 % de los alquileres, se le ofreció la salida del 'shopping'. Que a los locatarios para los cuales esa rebaja del 35 % no era suficiente, se les pidió la firma de una carta en la cual solicitaban la rescisión del contrato, y en la cual otorgaban a Carrefour un plazo de aproximadamente 90 días para buscar un locatario. Con esos locatarios Carrefour estableció una condición especial hasta que se operara la rescisión y una financiación de la deuda para los que tenían deuda. Que esos locatarios, cumplido el plazo, se retiraron del 'Shopping' en esas condiciones. Que desde la fecha en que firmaban la carga hasta que se operaba la rescisión había una rebaja de alquileres, dependía los casos, evidentemente era más de un 35 %, podría ser aproximadamente un 50 % ó 60 %. Que la financiación en general era un valor negociado entre el valor histórico y el valor ajustado en cuotas ajustables (...) Que en octubre de 1989 había un local vacío, que era Grimoldi y a fines de 1990 no se acuerda en qué fecha, precisamente, abandonaron su local más o menos tres o cuatro locatarios y a partir de diciembre de 1990 --como consecuencia de la política adoptada--, se comenzaron a vaciar ya en forma deliberada los locales de los locatarios que querían rescindir el contrato (...)".
Por su parte, el testigo Guerra, gerente administrativo de la apelante, expuso: "(...) Que el ingreso del dicente como gerente administrativo es a partir de los últimos días de diciembre de 1989 y a partir de ahí se generaron reclamos de locatarios por el funcionamiento del 'Shopping' (...) Que más o menos en agosto de 1990, se realizó una reunión entre el director del 'Shopping', señor Menny, el gerente general, Terradas y una comisión de locatarios, en esa reunión se le planteó a la actora los problemas existentes por la falta de público y la actora prometió dar una respuesta en un par de semanas. La actora en esa fecha decide que aquellos locatarios que no les dieran las ecuaciones de costo beneficio, mediante la presentación de un poder para poder negociar el local, otorga facilidades en los alquileres. Para diciembre de 1990 era muy significativa la cantidad de cartas recibidas, con lo cual Carrefour decide ir permitiendo la salida de los locatarios y encarar el reciclaje del 'Shopping' (...)".
Queda claro entonces que si bien las políticas concretas de reconversión se gestaron en 1990, los problemas comenzaron en 1989 (ver posiciones, fs. 536/537), o inclusive antes.
Conforme se desprende de la pericia contable realizada en autos, no resulta posible reconstruir la imputación de los cobros y pagos, dada la complejidad de la gestión administrativa de la accionante, cuestión ésta que ya no se encuentra discutida a esta altura del pleito, lo que torna muy dificultoso establecer con precisión la fecha de la mora de la demandada. Esto por cuanto, lo resalto, no es posible reconstruir con precisión dichos aspectos de la gestión contable de la quejosa.
El art. 477 del Cód. Procesal establece: "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca".
Al respecto se ha sostenido que el juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia, y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios del experto mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen (conf. CNEsp. Civil y Com., sala IV, agosto 31-1983, ED, 107-356). La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas. "Para apartarse el juzgador de las conclusiones a que arriba el experto, debe hallarse asistido de razones muy fundadas" (conf. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, "Código Procesal (...)", p. 330). Dicha prueba reviste particular significación, ya que en principio se trata de conocimientos ajenos a la formación cultural del juez, quien para apartarse de sus conclusiones debe oponerle argumentos científicos (conf. Fassi, Santiago C., "Código Procesal (...)", t. II, p. 145). Corresponde por ende aceptar por el juez el dictamen de los peritos cuando "considera que los fundamentos y conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad, que para el caso puedan exigirse" (conf. Devis Echandía, H., "Teoría general de la prueba judicial", t. II, p. 348). Como dice Carnelutti, existe "la divergencia del hecho a probar (objeto de la prueba) y del hecho percibido por el juez (objeto de la percepción)" ("La prueba civil", p. 54). Agrega: "Hoy día se estima en general, que el perito no actúa sólo para la deducción del hecho a probar con respecto a la fuente de la prueba, unas veces en sustitución y otras sin asistencia del juez" (p. 73). Debe afirmare para el caso de autos, la función de asistencia del juez, ya que los asesoramientos técnicos no vinculan al juzgador, toda vez que, reitero, sus resultados deben ser evaluados de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el momento de dictar sentencia (conf. CNCiv., sala F, mayo 16-1980, ED, 89-495, ídem, sala F, setiembre 24-1982, LA LEY, 1983-B, 346).
No puedo sino coincidir entonces con la a quo en cuanto a que la propia complejidad resultante para el experto, habrá resultado abrumadora para el demandado. En todo caso, la pericia revela una gestión de enorme complejidad, en la cual la información no ha fluido con la claridad que es dable esperar de los asientos contables, que son uno de los principales parámetros con que el empresario mide la eficiencia de sus negocios. Todo ello incide, pues, con la posición asumida por la quejosa en la negociación a que dio lugar al contrato: predisponente de éste, con una obvia superioridad empresarial, instrumentando su gestión a través de una contabilidad que hoy día subsiste enmarañada. Nada positivo puede extraerse, en consecuencia, de esta prueba a los efectos de modificar el resultado del presente pleito en el sentido que pretende la recurrente.
A todo evento, ante la ausencia de pruebas concretas, toda vez que, lo reitero, ello no modifica el resultado del presente proceso, habré de considerar que la demandada dejó de realizar los pagos que estaban a su cargo, en la fecha consignada por la quejosa, esto es, en diciembre de 1989.
Algunos autores, identifican los conceptos de "indicio" y "presunción". Con cita de Dellepiane, dice Hugo Alsina: "Llámase indicio a todo rasgo, vestigio, huella, circunstancia y, en general, a todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado susceptible de elevación por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido" ("Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 681, Buenos Aires, 1961). Expresa Carlos J. Colombo: "El indicio es el presupuesto lógico de la presunción" ("Código Procesal (...)", t. II, p. 31, Buenos Aires, 1969).
Cabe aquí recordar lo que explica Carnelutti: "Llamo medio de prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar y fuente de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad" ("La prueba civil", p. 71, Buenos Aires, 1955). Este autor expone que las presunciones "sirven para la deducción del hecho a probar y no están constituidas por la representación de éste" ("Idem", p. 90).
La ley exige que las presunciones sean plurales y ofrezcan precisión, gravedad y concordancia (conf. art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal).
En cuanto a la precisión, dice Carlos J. Colombo: "a) Ha de ser directa con relación al hecho. Debe existir una última conexión entre el hecho probado y la conclusión a que se llega; b) unívoca, esto es, que razonablemente casi no quede otra posibilidad de que el sentido que el juzgador otorga al indicio es el único posible". Aclara el mismo autor con relación a la gravedad: "En doble acepción, ha de referirse a un hecho relevante y ha de ser en sí misma importante; es una conjetura que se aproxima a la certeza". Con relación a la concordancia, expresa Colombo: "Que no se contradigan. Han de ser convergentes en el resultado. Producir la misma conclusión" (ob. cit., t. II, p. 35). Ante los mismos vocablos que se analizan, exponen Fenochietto y Arazi: "Ello atañe a la gravedad, esto es un hecho indiciario trascendente: a la precisión, que exige la prueba del indicio y a la concordancia con otras conjeturas o medios probatorios" ("Código Procesal (...)", t. I, p. 569 Buenos Aires, 1983).
Se ha decidido jurisprudencialmente: "La prueba indiciaria es, según se ha dicho, la prueba de la razón misma, pero ello es así a condición de que se respeten los principios legales y doctrinarios que rigen su admisibilidad, es decir que las presunciones se infieren de hechos seriamente probados y sean graves, precisos y concordantes, de tal como que llevan al ánimo del juez la razonable convicción de la existencia del hecho o de los hechos que se pretenden demostrar, de conformidad con las reglas de la sana crítica (conf. CNCiv., sala E, Rep. General ED N° 11, p. 764, apart. 2). "Son admisibles (las presunciones) cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se trata de establecer, existe una conexión tan íntima y estrecha que se aleja la posibilidad de llegar a conclusiones distintas" (conf. C2ªCC La Plata).
Analizando los elementos apuntados a la luz de estos principios, considero que si bien ninguno de ellos permite, por sí solo, tener por comprobada la existencia de elementos que permitan aplicar en forma categórica la teoría de la frustración del fin del contrato, el juego armónico del contenido de cada una de dichas probanzas nos revela un contexto en el cual dicho enfoque tiene amplia cabida.
En todo caso, ha sido la propia actora, en su prueba confesional, quien ha brindado los elementos decisivos que hacen viable el planteo de la contraria y posibilitan el juego de la teoría apuntada como una respuesta idónea de la ciencia jurídica frente a una situación como la que atravesaron los litigantes.
A fs. 670, se critica el decisorio, por cuanto no se considera acreditado el fracaso del negocio del demandado.
En primer término, destaco que es la misma recurrente la que, en su expresión de agravios, admite que la reconversión del "shopping" comenzó en diciembre de 1990. Dicha circunstancia, lo reitero, me exime de un mayor análisis acerca de que, obvio es, ante las condiciones del mercado y la escasa rentabilidad del centro comercial, resultó necesario instrumentar aquella estrategia. Existen, aparte de los dichos de la apelante, un cúmulo de elementos probatorios que permiten afirmar que los problemas comenzaron, como mínimo, dos años antes. Entonces, teniendo en cuenta la complejidad de la trama de relaciones, jurídicas y de toda índole, que establecen aquellos que participan en este tipo de empresa, no puede hacerse una consideración en abstracto de la situación del accionado. En efecto, no se trata de una actividad comercial que dependa exclusivamente de su habilidad, o de factores que se encuentren bajo su control, únicamente. Por el contrario, el propio contrato predispuesto por la apelante, es ilustrativo acerca de la multiplicidad de factores, prestaciones recíprocas y obligaciones que fueron tenidas en cuenta para lograr el adecuado funcionamiento del centro comercial. Me remito, al respecto, a lo vertido precedentemente en este voto.
Y parece oportuno a estos efectos recordar que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ("venire contra factum proprium non valet"), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. CNCiv., sala A, marzo-8-1983, LA LEY, 1983-C, p. 440; ídem, sala D, abril 14-1983, LA LEY, 1984-A, 295; ídem, sala F, junio 22-1983, LA LEY, 1983-D, 146). Habiéndose añadido que el venir contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya destruir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (conf. CNCiv., sala D, febrero 20-1984, LA LEY, 1984-B, 260, citados en Morello-Sosa-Berizonce, "Código Procesal (...)", t. II-B, comentario al art. 117, ps. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada). Expresan Enneccerus-Nipperdey: "A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta" ("Tratado-Parte General", vol. II, p. 495, Barcelona, 1950).
También pienso que ello se relaciona con uno de los principios lógicos. Dice Fatone que son "el sitial de partida de todas las ciencias, porque son principios del pensamiento mismo, al que toda ciencia recurre" ("Lógica e introducción a la filosofía", p. 39 Buenos Aires, 1969). Este autor recuerda la siguiente definición del principio de contradicción: "Es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido" (p. 42).
Al coordinar todo ello, se puede decir que la doctrina del acto propio tiene una gran base en la ley de la coherencia, principio sustentador de los cauces científicos.
Cabe sumar a esto, que las manifestaciones de la recurrente se fundamentan en supuestos hipotéticos no comprobados, como, por ejemplo, que alguno de los locatarios se hubiere visto beneficiado por la reconvención dispuesta, o, que el fracaso de un comerciante no guardara relación alguna con el fracaso del "shopping". Insisto, el contexto en el que se desarrolló la actividad de los litigantes, hace prácticamente impensable el acaecimiento de las circunstancias apuntadas.
No dudo en afirmar que el fracaso del centro comercial, acarreó análoga consecuencia para los locadores. Se trata aquél, pues, de un hecho determinante.
Como dice Erich Döring, "con el auxilio del medio probatorio, el averiguador intenta formarse un juicio acertado sobre el estado de los hechos" ("La prueba. Su práctica y apreciación", p. 12, Buenos Aires, 1972). Concordantemente, Stein expresa que "la prueba ha de proporcionar al juzgador una imagen acertada de la verdad del juicio de los hechos" ("Fundamentos", p. 114, Viena, 1968). Carnelutti afirma que la prueba "es la vía de la búsqueda de la verdad, o, en otros términos, del conocimiento del hecho controvertido" ("La prueba civil", p. 17, Buenos Aires, 1955). Para llegar al derecho, es "importante --como lo manifiesta Sentís Melendo-- fijar los hechos" ("El proceso civil", p. 179, Buenos Aires, 1957).
Existe un entrelazamiento entre los hechos y derechos. Los hechos --en muchos casos-- son los condicionantes del derecho. Manifiesta Augusto Mario Morello: "Desde lejos ha persistido la dificultad de poder aislar y decantar los hechos del derecho" ("Prueba, incongruencia, defensa en juicio", p. 105, Buenos Aires, 1977). Sin duda, el hecho hay que considerarlo en su forma y contenido ("animus et factum").
A fs. 671 vta., se sostiene que al momento en que se produjo el fracaso del "shopping", el demandado se encontraba en mora.
El incumplimiento de la deudora, respecto de los pagos de las cuotas a que se había comprometido, se produce en el mes de diciembre de 1989, conforme lo manifestado ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, o sea, cuando ya se habían establecido una serie de factores que determinaron, "a posteriori", la reconversión del "Shopping Soleil". En consecuencia, la mora ha sido posterior al evento desquiciante. Y, aplicando por analogía la profusa doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a la teoría de la imprevisión, cabe destacar que, en ese caso, la mora es intrascendente, porque la ley reconoce al deudor el derecho de no cumplir en tanto no sean reajustadas equitativamente las condiciones del contrato (conf. CNCiv., sala E, LA LEY, 1978-D, 684).
Con cita de Mosset Iturraspe y López de Zavalía, dice Llambías: "Como la mora supone imputabilidad, si el retardo en el incumplimiento se hubiese originado en la excesiva onerosidad ya sobrevenida, no puede afirmarse que sea imputable ni que, por ende, exista mora" ("Código Civil anotado", t. II-A, p. 159). Se ha decidido jurisprudencialmente que "ha de entenderse (el art. 1198, párr. 4°, Cód. Civil) referido a mora acaecida antes del acontecimiento extraordinario e imprevisible, siendo que, ocurrió éste, la mora posterior no impide el acogimiento a la norma del artículo 1198" (conf. CNCiv., sala C, con cita de José Luis Amadeo, "La teoría de la imprevisión", p. 94). "Para que la mora impida la aplicación de la teoría, debe haber sido anterior al momento en que sobrevino el acontecimiento extraordinario e imprevisible" (conf. CNCiv., sala G, Amadeo, "ídem", p. 94).
No cabe, en consecuencia, considerar que la mora de la accionada se proyecte con efectos nocivos respecto de la aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato.
Queda claro que ésta acaeció cuando ya la crisis del "shopping center" había desequilibrado la ecuación costo-beneficio (ver posiciones fs. 536/537), en donde se reconoce que a mediados de 1989 se produce el intercambio de cartas documento entre la actora y diversos locatarios del "shopping center".
A fs. 672, se alega que el fracaso del "shopping" no fue imputable a la quejosa, sino a causas imprevistas de fuerza mayor agravadas y precipitadas por el incumplimiento de los locatarios, entre ellos la accionada.
En principio, destaco que el factor de imputabilidad del fracaso del referido centro comercial no es un factor que modifique la aplicabilidad de la teoría de la frustración del fin del contrato, como quedó dicho.
Es más, de comprobarse que la declinación y posterior reconversión del "Shopping Soleil" hubiese obedecido, en forma directa y con exclusividad, a la responsabilidad de la apelante, otra hubiera sido, indudablemente, la solución de este pleito. Y, sin duda, mucho más gravosa para dicha parte.
A fs. 673, se indica que han quedado purgados los eventuales efectos de la supuesta frustración del contrato.
Invoca a tal efecto, que aun cuando se admite en un plano hipotético que la frustración del fin del contrato acaeció en diciembre de 1989, resulta entonces inexplicable que la accionada haya continuado catorce meses más la relación locativa.
Nada de ello resulta inexplicable, a poco que se repare en la conducta seguida por la recurrente respecto de otros locatarios, a quienes realizó rebajas y bonificaciones que, en algunos casos, implicaron el total del alquiler adeudado, según sus propios dichos al absolver posiciones. Por lo tanto, está demostrado en autos que algunos locatarios vieron facilitada la salida de esta empresa, a la par que otros no.
Lo que sí resulta difícil de explicar, en ese contexto, es la intimación cursada con fecha 23 de enero de 1991, con el objeto de que la demandada reabra las puertas de su local.
Otra vez vuelve aquí la apelante en contra de sus propios actos, remitiéndome a los términos vertidos en los párrafos precedentes de este voto.
En lo que atañe a los argumentos expuestos a fs. 675 vta., lo cierto es que no resulta del contenido de la demanda entablada a fs. 106/109 que a la suma reclamada en autos por la apelante se le haya efectuado la quita global del 35% que se invoca. Es más, en los términos apuntados precedentemente, la prueba producida en autos, y en particular la pericial contable, no permite conocer con certeza la integración de los asientos contables de la apelante en correlación con las cuestiones debatidas. A todo evento, se destaca que las críticas vertidas no demuestran que la decisión adoptada por la sentenciante de grado, esto es, disponer el progreso de la demanda pero sólo por el 30% de la suma reclamada, determine una situación que produzca un quebranto del principio de equidad en la resolución de la controversia planteada en la especie.
A fs. 658 vta., se formulan diversos cuestionamientos relativos a la naturaleza de la contratación celebrada, las causas del desencuentro entre las partes, el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la actora, entre otros planteos.
Lo cierto es que, a esta altura del análisis, o bien se vuelve sobre situaciones ya decididas en el presente, o bien se agregan circunstancias que no tienen relevancia suficiente como para modificar las conclusiones a las que se arriba.
Finalmente, a fs. 684, se tilda de arbitrario el fallo recurrido.
Importa subrayar que la convicción judicial es el resultado de la valoración de los hechos y de las pruebas, confrontadas con los preceptos legales pertinentes. Su conocimiento por las partes es necesario para que puedan expresar los agravios en la instancia de apelación (conf. CNCiv., sala D, diciembre 11-1974, LA LEY, 1975-B, 904, sum. 950). El ejercicio de la función judicial debe traducirse en sentencias que den razón suficiente de sus conclusiones, ya que es condición de su validez que sean fundadas y constituyan, en consecuencia, derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa, principio que inhabilita los pronunciamientos dogmáticos o de fundamentación sólo aparente, que no permiten referir la decisión del caso al derecho objetivo en vigor. Ello es así porque lo contrario significaría reconocer validez a los sostenidos en la sola voluntad de los jueces (conf. CS, Fallos: 277:213; 283:415; 284:119).
Expresa Augusto Mario Morello que la sabia construcción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la "doctrina de la sentencia arbitraria" se soporta en esa piedra basal (conf. Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales (...)", t. II-C, p. 95, nota N° 17).
Y lo cierto es que los sólidos argumentos brindados por la sentenciante de grado no permiten ni atisbar la arbitrariedad alegada, desde que, en los términos del análisis realizado precedentemente de las quejas vertidas por la apelante, no se ha concluido, en momento alguno, en la necesidad de modificar la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, voto, pues, por la confirmación de la sentencia apelada, en todo cuanto ha sido materia de recurso. Con costas (art. 68, Cód. Procesal), difiriendo para su oportunidad la correspondiente regulación de honorarios.
El doctor Achával, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhiere al voto que antecede.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada, en todo cuanto ha sido materia de recurso. Con costas (art. 68, Cód. Procesal), difiriendo para su oportunidad la correspondiente regulación de honorarios.
Se deja constancia que la vocalía N° 23 se encuentra vacante. -- Claudio M. Kiper. -- Marcelo J. Achával.

gracias bjl por la ayuda y la rapidez!!

Vuelvo a pedir el mismo fallo pero si es posible de primera instancia!! Si alguien me lo puede pasar se agredeceria!!

El fallo de primera instancia por lo menos en varios servicios pagos no figura (Vlex, Abeledo y LLO); se lo pedi a un amigo y me dijo que no le figuraban.

Tendras que ir a alguna biblioteca y consultar en Jurisprudencia Argentina o alguna Revista dedicada al derecho contractual especificamente.

Saludos

Generalmente, los fallos de primera instancia no suelen estar disponibles en los servicios de Jurisprudencia online.

Así que tendrás que buscar por tu cuenta.

Saludos.

"La felicidad que da el dinero está en no tener que preocuparse de él; por ignorar ese precepto no es libre el avaro, ni es feliz".

Ok, gracias!! Voy a ver si lo puedo encontrar en algun lado porque me ayudaria a entender mas el de segunda instancia!!