Fallo "de Narvaez"

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a los 20 días de octubre de dos mil siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Pettigiani, Kogan, Negri, Domínguez, Natiello, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo extraordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.391, "Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley".
A N T E C E D E N T E S
1. La Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires, en lo que interesa destacar, resolvió -por mayoría- oficializar la candidatura del señor Francisco de Narváez Steuer (D.N.I. 18.758.371) para el cargo de Gobernador de la Provincia de Buenos Aires (fs. 1/3 del legajo).
Frente a lo así decidido, los apoderados del Movimiento Popular Bonaerense y del Movimiento de Integración y Desarrollo interpusieron, ante esa misma sede, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 19/29 vta., ídem). Por su parte, el apoderado del Partido Demócrata Conservador de la Provincia de Buenos Aires adhirió a dicho remedio (fs. 31, ídem).
Desestimada tal vía (fs. 33/34 vta.), se articuló recurso de queja (fs. 41/56, ídem), el cual fue admitido por este Tribunal mediante sentencia de fecha 17 de octubre de 2007, declarándose admisible el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
2. Habiéndose presentado por la parte accionada la memoria que regla el art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.
El Tribunal, por mayoría, ha entendido admisible el recurso de inaplicabilidad de ley planteado en autos.
Antes de ingresar a la sustancia del mismo entiendo oportuno formular algunas consideraciones vinculadas con ese paso previo. En particular, remarcar con el mayor de los énfasis que la intervención de esta Corte en el supuesto en juzgamiento en modo alguno resulta imprevista, intempestiva, inoportuna, vertiginosa, colisionante con el principio de seguridad jurídica o de cualquier modo perturbadora del normal discurrir de la actividad judicial y del desenvolvimiento de la democracia. Mal puede predicarse, todavía, que inficiona un proceso electoral en marcha. La realidad es muy distinta.
Esta Suprema Corte no ha buscado la causa ni autogestionado su tratamiento ni incursionado de oficio en el panorama eleccionario. Por el contrario, varios partidos políticos que se dicen agraviados han acudido a la jurisdicción planteando que sus derechos constitucionales resultaron vulnerados. Lo han hecho en el tiempo que el cronograma electoral se los ha permitido (del expediente de la Junta Electoral se desprende que la resolución que habilita al señor de Narváez data del 23 de agosto de 2007. El día 6 de setiembre del corriente los partidos impugnantes deducen recurso extraordinario. El mismo es denegado por la Junta recién con fecha 25 de setiembre y notificado el 1º de octubre. Finalmente, se interpone queja por denegación del recurso de inaplicabilidad con fecha 8 de octubre de 2007, resuelta por esta Corte el 17 del mismo mes y año).
En esas condiciones, necesariamente debe darse una respuesta, en el estricto marco del orden jurídico vigente. No es atribuible al Poder Judicial la urgencia, como no lo es el hecho de que exista la postulación de un candidato que genere controversia en orden a la reunión de los requisitos constitucionales pertinentes. Todo ese conjunto de circunstancias le es absolutamente ajeno.
Una consideración especial merece la evolución del criterio observado en relación a impugnaciones contra decisiones de la Junta Electoral. De un inicial rechazo a toda posibilidad de revisión se pasó a una concepción más flexible, a tono con los pronunciamientos de la Corte Suprema de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entendiendo que aquella premisa regía como principio, sin perjuicio de la posible existencia de situaciones particulares que aconsejasen el contralor. Ciertamente es la de autos la primera ocasión en que se materializa la revisión. Y ello se debe a las especialísimas circunstancias que presenta la causa, en donde está en juego la concreta interpretación de una cláusula constitucional local, materia esta última en la que la jurisdicción cuenta con la última palabra.
Fácil es demostrar la coherencia de cuanto se lleva dicho. Si realizamos un inventario ejemplificativo de las hipótesis en las que se denegó la revisión, advertiremos que en todos los casos se trató de situaciones de índole menor o reglamentaria, claramente inmersa en la órbita propia de la Junta y carente de relevancia institucional. Así:
1) En la causa Ac. 61.357 del 31 de octubre de 1995, se controvirtió la resolución de la Junta Electoral provincial que había revocado la resolución de la Junta Electoral Partidaria de la Unión Cívica Radical, que excluía a un ciudadano de la lista de candidatos a concejales municipales.
2) En la causa Ac. 66.323, sentencia del 11 de marzo de 1997, se controvirtió la resolución de la Junta Electoral que declaró la caducidad de la personería política del Partido federal por incumplimiento de disposiciones reglamentarias.
3) En B. 58.604, sentencia del 7 de octubre de 1997, se discutía por la señora Alicia Lafargue la integración de la lista de candidatos a diiusdo de la Alianza para el Trabajo, la Justicia y la Educación.
4) En B. 59.008, sentencia del 24 de marzo de 1998, un concejal del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría requirió se ordene a la Legislatura provincial organizar y fijar definitivamente el número de miembros de aquel cuerpo y que se declare la nulidad del sorteo efectuado por la Junta Electoral a raíz del cual su mandato resultó temporalmente limitado.
5) En Ac. 76.838, del 22 de diciembre de 1999 se trataba de una decisión de la Junta Electoral que se pronunciaba sobre la exclusión de un ciudadano en una lista de candidatos a concejales municipales.
6) En B. 61.044, sentencia del 2 de febrero de 2000, se impugnaba una resolución de la Junta Electoral en relación a la forma en que debían comiusrse los votos recibidos por ciertos partidos que presentaron candidatos comunes en algunas categorías.
7) En Ac. 88.383, sentencia del 27 de agosto de 2003 se requirió a la Junta Electoral la suspensión de las elecciones internas abiertas en el Distrito Lanús del partido "Unidad de los Socialistas", lo que no fue admitido por el organismo, versando sobre esa denegatoria el recurso judicialmente intentado.
En B. 66.401, sentencia del 3-IX-2003, el señor José Risez protestó por la denegación por la Junta de la oficialización de parte de las listas presentadas por el Partido Autonomista.
9) En B. 68.316, sentencia del 29-VII-2005, se planteó un conflicto de competencia entre la Junta Electoral y el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata a raíz de una medida cautelar dictada por éste consistente en que se oficialice una determinada lista de precandidatos para elecciones internas.
10) En Ac. 97.674, sentencia del 9 de mayo de 2007, se trataba de la impugnación efectuada por la señora Silvina Astudillo a la decisión de la Junta Electoral partidaria del Frente para la Victoria por a cual se modificó el lugar que la peticionante primigeniamente ocupaba en la lista de precandidatos a concejal.
La breve enumeración precedente no es exhaustiva en función del escaso tiempo con que se cuenta para resolver, mas refleja claramente qué tipo de cuestiones conformaron el denominador común del criterio mediante el cual este Tribunal declinó de revisar las decisiones de la Junta Electoral. Ninguno de los casos ha contado con la trascendencia que registra el presente, en donde -cabe reiterarlo una vez más- está en juego la interpretación final del art. 121 de la Constitución de la Provincia. En ellos, la materia comprometida no se vinculaba con tales extremos. De allí que las propias circunstancias, en conjunción con el marco supranacional de los Tratados, explican suficientemente el criterio aquí asumido al poseer suficiente peso y sustento como para reconocer en autos la hipótesis permisiva del contralor jurisdiccional que reiteradamente había sido enunciada en los precedentes.
II.
La Resolución atacada, en cuanto oficializa la candidatura de don Francisco de Narváez Steuer para el cargo de Gobernador en las próximas elecciones, se funda en lo dispuesto en los arts. 16, 28, 31, 75 inc. 22 y concdts. de la Constitución nacional, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 121, inc. 1° y concdts. de la Constitución provincial.
Se alzan los recurrentes alegando que, en contra de lo que allí se establece, el nombrado de Narváez Steuer no cumple las condiciones establecidas en el art. 121 inc. 1° de la Constitución provincial, porque éste no ha nacido en territorio argentino ni es hijo de ciudadanos argentinos nativos. Traen en su apoyo citas de un destacado especialista en derecho constitucional y alegan que se han desconocido o mal interpretado los precedentes de la Corte Suprema de Justicia "Hooft", "Gottschau" y "Martínez, s/Impugnación del Senador nacional José Luis Barrionuevo", como así también el propio antecedente de esta causa "de Narváez Steuer, Francisco c/Prov. De Buenos Aires s/Acción declarativa".
Entiendo que les asiste razón.
III
1. Debo señalar, en primer lugar, que los arts. 121 inc. 1° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 89 de la Constitución nacional, son sustancialmente equivalentes (más allá de su distinta redacción) pues en ambos casos se establece como requisito para acceder a la magistratura más alta de las respectivas jurisdicciones el haber nacido en territorio argentino o, de haber nacido en país extranjero, el ser hijo de ciudadano nativo.
Ante ello, lo primero que se advierte es que juzgar la constitucionalidad de la cláusula local, implica poner en tela de juicio también a la de la Carta federal, y que -cualquiera sea la postura que se adopte- cierta elemental regla de coherencia indica que las conclusiones que se adopten o postulen para una de estas normas se trasladarán a la otra. En otras palabras: en una única actitud valorativa se está juzgando la validez (a la luz de pactos internacionales) de ambos preceptos constitucionales.
Este último aserto implica que, a la ya de por sí delicada y ardua tarea de analizar la coherencia y consistencia de la Constitución local respecto de la nacional, debe agregarse la de verificar los mismos extremos de esta última con relación a los tratados internacionales reconocidos en su art. 75 inc. 22°. Consecuentemente con ello, debe desecharse ab initio cualquier interpretación que implique soluciones opuestas o tan solo diferentes para ambos casos, lo que hace que nuestra ponderación de la situación deba resultar más afinada y sutil ante la importancia de las normas en juego.
Sin embargo, como más adelante se verá, no es éste el único corolario que se obtiene de esta equivalencia.
2. No puede dejar de observarse, desde otro ángulo, que la interpretación de cualquier texto legal -y ello incluye, por supuesto, a las cláusulas constitucionales- comienza por las palabras de la ley, no cabiendo prescindir de sus términos cuando el texto es claro y expreso. En tales casos, es deber de los jueces el aplicarla en forma estricta y en el sentido que resulta de su contenido (causas Ac. 39.014, sent. del 12-IV-1989; Ac. 40.495, sent. del 20-II-1990, entre muchas otras). Este deber también se propaga a las demás autoridades, incluyendo -por supuesto- a la Junta Electoral local.
La norma involucrada, desde un punto de vista exclusivamente gramatical no parece arrojar dudas de ningún tipo. Su redacción establece como uno de los requisitos para ser elegido Gobernador de la Provincia, el haber nacido en territorio argentino, o -de haber nacido en otro país- el ser hijo de ciudadano argentino.
Como el propio señor de Narváez acepta -aunque es argentino naturalizado desde hace varios años- ni ha nacido en este país ni sus padres son nativos del nuestro. Ante tal reconocimiento, y a la luz de una interpretación natural y corriente del texto legal, la situación no ofrece mayores dudas: aunque los demás recaudos se hayan cumplido, el requisito exigido por el inciso primero quedaría transgredido de aceptarse (como lo hace la atacada resolución de la Junta Electoral) su postulación para el cargo de Gobernador provincial. De someternos a esta lectura, sin hesitación habría que hacer lugar al recurso interpuesto y dejar sin efecto la resolución que oficializa la candidatura del nombrado de Narváez para el referido cargo.
3. Sin embargo, otras consideraciones afectan a este tipo de interpretación decididamente gramatical. Ellas se refieren (para ponerlo en los mismos términos en que lo hizo la Junta Electoral) a la posibilidad de optar entre una lectura prohibitiva del referido art. 121 y denegarle al nombrado el derecho de aspirar a ser elegido, o en efectuar una interpretación que equipare su situación a la de los demás argentinos nativos (o hijos de argentinos nativos) y que declare que su situación no se halla alcanzada por dicha prohibición.
Para avalar su elección de esta última posibilidad, la Junta ha hecho referencia a los precedentes "Hooft" y "Gottschau" de la Corte Suprema de Justicia, en los que se declaró que aquellas cláusulas que parecen acordar a los argentinos nativos un derecho que resultaría negado a los naturalizados, se hallan bajo fuerte sospecha de invalidez, concluyéndose que tales situaciones encuadran en los motivos de discriminación que los pactos internacionales que conforman el llamado bloque de constitucionalidad expresamente prohiben. No son otros los extremos que quedan amparados, por ejemplo, en "Gottschau" (publicado en "La Ley", 2006 - F- 213) cuando la Corte federal declara que la impugnación dirigida a una categoría infraconstitucional (se trataba, en el caso, del reglamento de un concurso para acceder a un cargo en el Poder Judicial) en razón de las limitaciones que la misma establece atendiendo al origen nacional, debe ser considerada sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad.
Tan valioso precedente no puede, sin embargo, ser aplicado sin más al caso que nos ocupa. A primera vista surge que, mientras lo aquí cuestionado es la legitimidad de una cláusula de la Constitución local (similar a la nacional), lo que allí se declaró inválido fue el reglamento de un concurso. Además de otras discrepancias que luego resaltaré, la notoria diferencia de jerarquías que muestran las normas en entredicho hace que la doctrina de "Gottschau" no pueda ser trasladada, sin más, a una regla de la Constitución local.
Volvamos, igualmente, a la postura sustentada por la Junta Electoral local: pretende que, antes de aplicar la previsión contenida en el art. 121 inc. 1° de la Constitución provincial, su texto debe ser sometido a un test de validez supralegal, porque existe un justificado recelo de que lo prescripto en el mismo pueda constituir una arbitrariedad hacia los argentinos no nativos, o -para usar las palabras de los pactos más conocidos- un acto de discriminación ‘en razón de su origen nacional’.
Esta comprobación debe hacerse fundamentalmente -y basta, al respecto, con ver las normas citadas en la resolución que se cuestiona- bajo la luz que arrojan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la interpretación que de ellos se ha hecho en precedentes como los citados.
Ahora bien: efectuado tal análisis, no me he podido convencer de que, aún aplicando los más severos controles (lo que Carlos Ignacio Ríos, en "El requisito de la nacionalidad argentina", "La Ley", 2006 - F- 210, llamó el ‘Test de Hooft’), la cláusula en cuestión implique tal agravio.
4. El art. 1.1 de la Convención Americana establece un principio general (con la forma de una obligación) según el cual los Estados signatarios deben respetar -a favor de todos los seres humanos- los derechos reconocidos por la Convención, y también garantizar su pleno ejercicio, sin discriminación alguna por causa -entre otras- en el origen nacional de cada persona.
Este principio sufre una excepción a la altura del art. 23, que es donde -justamente- se regulan los derechos políticos. En el párrafo 1 del mismo, se reitera el principio de que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, de elegir y de ser elegidos, y de tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país. Sin embargo, este principio se halla inmediatamente amonestado (art. 23, párrafo 2) por la aclaración de que tales derechos pueden ser reglamentados en su ejercicio. Esta reglamentación puede fundarse en causales de limitación taxativamente establecidas, entre las cuales figura -precisamente- la nacionalidad.
Tal recaudo o condicionamiento es el que ha sido establecido tanto por la Constitución nacional como por la provincial: en ambos casos se exige que, quienes vayan a ocupar los cargos de cabecera de los respectivos ejecutivos, cumplan la condición (no irrazonable, a la luz de lo dispuesto en el citado art. 23. 2) de ser personas nacidas en el territorio argentino, o de ser hijos de ciudadanos nativos.
La cláusula bajo observación, por otra parte, no muestra antinomia alguna con otras disposiciones del mismo pacto (como se verá después, en IV, en los hechos tales contradicciones no pueden ser concebidas). Sin embargo, en un análisis puntilloso, podría considerarse que existe alguna forma de incompatibilidad entre esta parte del art. 23 y lo preceptuado en el art. 1.1 (que he resumido más arriba). Si así se pretendiera, la solución no debe variar, por cuanto el trance sería superado aplicando el principio de la especialidad, según el cual la norma que consagra la excepción ha de prevalecer por sobre la que regula el principio general. Así, la reglamentación, para el caso del ejercicio de los derechos políticos, puede estar sustentada -entre otras razones- en la nacionalidad del sujeto interesado.
El recaudo establecido en la Constitución local se halla, entonces, autorizado por la Convención, y está lejos de parecer irrazonable o arbitrario, aún juzgándolo con la severidad del caso. Esta conclusión repite lo que ya ha sido declarado en diversos precedentes por la Corte Suprema. Por ejemplo, el 27 de setiembre de 2001, en el caso "Alianza ‘Frente para la Unidad’" ("Jurisprudencia Argentina", 2002-II-459), considerando 5, donde se sostiene que una ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el art. 23 de la C.A.D.H., exclusivamente por razones de nacionalidad. Algo similar ocurrió en la sentencia dictada el 4 de julio de 2003, en la causa "Martínez s/Impugnación" (Fallos 326-2221), al declararse que las cláusulas referidas al requisito de la residencia -establecidas en la Constitución de Catamarca- no parecen contradecir la pautas de Pacto.
No otra cosa se desprende de la sentencia del 23 de junio de 2005, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictada en el caso "Yatama c/Nicaragua", cuando en el punto 206 apunta que "[l]a previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción indebida de los derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones. Su reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad de una sociedad democrática. La observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. De acuerdo al art. 23.2 de la Convención se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restricción debe encontrarse prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a su objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue.".
El art. 121, inc. 1° de la Constitución local (reitero, similar al de la nacional) cumple con tales exigencias: se reglamenta el ejercicio de un derecho mediante una ley (de rango constitucional) anterior al llamado a las elecciones, que atiende a propósitos útiles y razonables a la vez que satisfacen un interés público (extremos todos estos consagrados en la misma Carta local), sin que se advierta forma alguna de discriminación (aunque haya, en todo caso, una lícita distinción).
Para algún autor (Gregorio Badeni, "Tratado de Derecho Constitucional", tomo II, pág. 1210) solamente sería repugnante a la letra y espíritu de los Tratados el que se reglamentaran los derechos políticos por razones religiosas, recordando que se declaró inaplicable el art. 80 de la Constitución de Tucumán que exigía al electo gobernador prestar su juramente por los "Santos Evangelios".
5. El otro tratado traído a colación es el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.
Éste, en su art. 2. 1., reitera lo establecido en la Convención: el compromiso de los Estados de respetar y garantizar, a favor de todos los individuos que se encuentren en su territorio, el ejercicio de todos los derechos que se reconocen en el propio pacto, sin distinción de (entre otras causales) su origen nacional. Tal principio parece ratificarse en el art. 25, cuando -ahora refiriéndose específicamente a la participación de los individuos en los asuntos públicos- se establece la misma regla de la no discriminación.
Sin embargo, también en este caso aparece un debilitamiento de tal principio, ya que la norma misma admite que puede haber restricciones a la regla general, siempre y cuando tales restricciones no sean indebidas.
Respecto de esto puede reiterarse lo dicho en párrafos anteriores. Pero, además, debe señalarse que no parece una cuestión resuelta con claridad dentro del Pacto, cuáles deben ser consideradas 'restricciones indebidas'. Evidentemente pueden considerarse 'indebidas' las restricciones que trastoquen por completo las intenciones manifiestas establecidas, entre otras cláusulas, en el art. 2 del mismo; pero ¿también han de considerarse indebidas a las que, sin afectar lo sustancial de las garantías establecidas, dispongan regulaciones o salvedades atendibles, o se apoyen en reglas consuetudinarias reconocidas en el derecho internacional, o apuntalen fines reconocidos como legítimos en sus respectivas constituciones?
En este sentido, no parece inapropiado considerar que las mismas restricciones presentadas como tolerables en la Convención de Derechos Humanos puedan resultar aceptables a la luz de este Pacto. Y, siendo ello así, no puede considerarse violatorio del derecho de un individuo de ser elegido para intervenir en los asuntos públicos de un estado, el que se condicione su postulación al hecho de ser o no nacional del país de que se trate.
En tal sentido, resulta evidente que la cláusula contenida en el art. 121 de la Constitución provincial, tampoco traiciona el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, puesto que no se establece allí una diferenciación ilegítima o irritante; por el contrario, la lectura integral de tal precepto -a la luz de los pactos y tratados internacionales- nos muestra que se ha establecido una distinción prudente, acorde con sus finalidades y alcances.
6. Tampoco he encontrado que los precedentes citados por la Junta Electoral en amparo de su resolución puedan considerarse decisivos a favor de la hipótesis por la que se decide la cuestión.
En los casos "Hooft" (Fallos 327:5118) y "Gootschu" (ya citado) se trataba de individuos que habían recurrido ante la Corte Suprema reclamando por la aplicación de cláusulas que consideraban discriminatorias para acceder (caso "Gottschau"), o para continuar (caso "Hooft"), las respectivas carreras judiciales. Y en los dos casos se estuvo a favor de los reclamantes, decretándose la inconstitucionalidad de la cláusula involucrada (un reglamento para concursos en el primer caso, y un artículo de la Constitución provincial en el segundo).
Al ingresar en el análisis de la pertinencia de estas remisiones, una primera cuestión se advierte, referida a una diferencia que parece decisiva: mientras que en los casos juzgados por la Corte Suprema se trataba de puestos o plazas profesionales de la administración de justicia, a los que se accede mediante un concurso -y en uno de los cuales ni siquiera se halla comprometida la jurisdicción- de resolución no vinculante, en la hipótesis que nos ocupa se trata de cargos electivos (con una específica regulación) para el más alto puesto fijado dentro del Poder Ejecutivo local. Tales diferencias no son menores, y hacen que el hecho de que todos los casos que se vinculen con extranjeros o no nativos pierda mucho de su procedencia o su fuerza vinculante, o que -al menos- esos precedentes deban ser estudiados con mucho más cuidado, ya que no es irrelevante la falta de analogía entre ellos y la situación que debemos resolver.
Pero también un segundo tema surge en forma inmediata y con ineludible peso propio: si se ha de prestar atención a los pronunciamientos que sobre similares cuestiones han partido del Máximo Tribunal nacional, el presente caso es mucho más parecido a la impugnación que se dirigió a la candidatura a gobernador de la provincia de Catamarca de que fue objeto el Senador José Luis Barrionuevo, y que fue resuelta por la Corte Suprema de la Nación, por sentencia dictada el 4 de julio de 2004 (Fallos; 326:2221). (Cito este caso, para no reiterar el de la oposición a la candidatura a Gobernador de la Provincia de Corrientes de Raúl R. Romero Feris, en razón de hallarse privado de su libertad sin condena firme).
Reitero lo que -en el caso Barrionuevo- dijo nuestro Máximo Tribunal: lo dispuesto por el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica respecto de la participación en los asuntos públicos, autoriza un condicionamiento basado en la ‘residencia’ del sujeto en el lugar a cuya gobernación se postula. Un recaudo (sino más importante, al menos, similar) como es el de la nacionalidad -o el del origen nacional- no tiene por qué producir mayores objeciones, correspondiendo que se lo acepte y aplique, desde que no parece contradecir de forma alguna las pautas establecidas en aquella Convención.
Aún hay más: las citas de los precedentes judiciales, máxime si provienen del más Alto Tribunal de la Nación, en general resultan argumentos de gran fuerza convictiva. Sin embargo, no puede ser olvidado que tal fuerza depende -y en mucho- de la confluencia de otros requisitos o recaudos, siendo la atingencia probablemente el más notorio. Y ello porque es principio recibido que el ideal prudencial está nutrido, por un lado, por la regla que establece el igual (o similar) tratamiento ante iguales (o similares) situaciones, y por otro que -antes que los precedentes- corresponde el sometimiento a lo prescripto por las leyes (entre otros, art. 16 del Código Civil). En nuestro caso, se pretende, con citas referidas a casos cuya atingencia es cuestionable, dejar de lado lo que está claramente prescripto por una norma sin dudas aplicable. Y ello no puede ser admitido.
7. Con respecto a la acusación de incurrir en discriminación que pesa sobre la norma contenida en el art. 121 inc. 1° de la Constitución, no debemos olvidar que, en nuestro país, la ley 23.592 ha impuesto el cese de cualquier acto de discriminación que tenga por causa la raza, nacionalidad, religión, ideología, sexo, posición económica, etc., pudiendo tal norma considerarse (a pesar de poseer una jerarquía normativa inferior) como un argumento a favor de la tesis sostenida por la Junta Electoral.
Este aserto, de apariencia tan clara, no admite sin embargo una lectura lineal: para que un acto pueda ser considerado como verdaderamente discriminatorio, deberá haberse realizado (o estar impulsado) por el deseo de apartamiento o segregación del otro, no siendo suficiente para considerarlo tal el que se lleve a cabo por la necesidad de efectuar una simple distinción entre nativos y naturalizados, extremo que está muy lejos de incluirse entre los que hacen de la discriminación una cuestión vedada por la Constitución nacional.
Al respecto, no debe olvidarse que, según la doctrina de la C.I.D.H., corresponde efectuar una diferenciación entre los términos "distinción" y "discriminación". El primero se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo; el segundo (‘discriminación’) se utilizará para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable (Opinión consultiva OC 18/03, del 17-IX-2003). En tal sentido, y aunque parezca innecesario remarcarlo, debe quedar claro que el art. 121 inc. 1° de la Constitución provincial no está dificultando la postulación de un candidato en particular, en atención a su particular nacionalidad de origen, o por motivos claros de segregación o discriminación. Si fuera el caso de que una nacionalidad específica hubiera sido estigmatizada, o si la condición de extranjero hubiera implicado un impedimento para el reconocimiento o ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados, entonces sí que el precepto hubiera sido contrario a la letra y al espíritu de los tratados analizados y, aún, de la propia Constitución. Pero, en la regla en cuestión, lo exigido es el cumplimiento de una condición genérica para la postulación a un cargo electivo, y tal condición, a la luz de criterios de razonabilidad y del sentido común, no resulta arbitraria de modo alguno, no demuestra una animadversión xenófoba ni conspira contra los principios de igualdad que alimentan tanto a la Constitución nacional como a la provincial (Obsérvese que no hago referencia a la idoneidad: tal evaluación correspondería -de cumplirse los recaudos constitucionales- al electorado).
No está demás recordar que en el voto de doctor Maqueda en la causa "Reyes Aguilera Daniela c/Estado nacional" (C.S., R. 350.XLI, 4-IX-2007), se reiteró que las reglamentaciones que distinguen entre nacional y extranjero no son, en principio, inconstitucionales, en los términos de los arts. 16, 20 y 75 inc. 22° de la Constitución nacional, razón por la cual el legislador se encuentra habilitado a emplear tal distinción siempre que se responda al interés general y sean proporcionales a los propósitos perseguidos. Y ello porque el principio de relatividad de los derechos rige también para los reconocidos en el art. 20 de la Carta Magna, sin excluirse la posibilidad de establecer determinadas diferencias entre extranjeros y nacionales atendiendo a la naturaleza de los derechos de que se trate.
Difícilmente pueda encontrarse una situación que afecte en mayor medida al interés general de los ciudadanos de esta provincia que la elección de quienes han de guiar sus destinos políticos. Si a esto se agrega que la limitación no resulta desproporcionada, ni que hay otra forma menos gravosa de llevarla a cabo, deberá concluirse en que la cláusula del art. 121 inc. 1° de la Carta Magna local supera holgadamente el test de constitucionalidad, y debe ser aplicada al caso.
8. Algo más llama la atención en la atacada resolución: declara (la Junta Electoral) que debe determinar si hace una lectura prohibitiva del art. 121 inc. 1°, de la Constitución (lo que llevaría a denegar la posibilidad de ser elegido al señor de Narváez), o si -por el contrario- debe hacer que esta lectura excluya tal prohibición. Ello recuerda a las formas extensivas y restrictivas de interpretación que, en función de ciertos factores, es posible realizar respecto de textos legales.
En las llamadas interpretaciones extensivas (de un texto legal) se decide que deben ingresar en el campo de referencia de la norma aquellas situaciones que, teniendo en cuenta el sentido común, hubieran quedado en la zona de penumbra. Es decir: ante la duda de si una situación se halla o no incluida dentro de lo prescripto por determinado precepto, se prefiere -en función de ciertos argumentos considerados relevantes- declarar que la hipótesis problemática sí queda comprendida. Este tipo de interpretación, parece innecesario decirlo, requiere de una condición previa: que haya una duda razonable sobre si la norma se aplica a no a cierta situación fáctica.
En el caso, aunque utilizando una terminología diversa, parece haberse recurrido a este tipo de interpretación expansiva. Sin embargo, no se avizora qué duda haya podido aparecer en el horizonte interpretativo como para que fuera necesario utilizar este remedio. No habiendo duda razonable sobre el sentido del texto, la interpretación llevada a cabo no es de las extensivas, sino de las deformantes, que no puede ser válidamente utilizada. Es que, so pretexto de juzgar la constitucionalidad de una norma, se ha extendido el campo de su aplicación mucho más allá de lo tolerable, pretendiendo que su texto autoriza lo que -en realidad y paradojalmente- prohibe.
IV
Por fin, hay otras consideraciones que efectuar, y que tienen que ver con la salvedad que formulara en las postrimerías del ap. III. 1 del presente.
A) Desde la sanción de la reforma constitucional de 1994, donde los pactos internacionales (en especial, los referidos a los derechos humanos) ingresaran al sistema jurídico a través del art. 75 inc. 22°, y con la expresa aceptación de su validez y operatividad a través de distintos pronunciamientos judiciales (entre muchos, ‘Verbitsky’ del 30-V-2005, ‘Llerena’ del 17-V-2005, ‘Dieser y otro’ del 8-VIII-2006), se ha reconocido la existencia del denominado bloque de constitucionalidad. Tal bloque está constituido por todas las normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, han sido integrados a la Constitución por diversas vías (entre las que se encuentra -como en nuestro caso- el expreso mandato de la propia Carta Magna). Los tratados enunciados en la segunda parte del inc. 22° del art. 75 (y, en lo que nos interesa, la C.A.D.H. y el P.D.C. y P.), junto con la Constitución reformada y otras normas de similares características, forman nuestro bloque de constitucionalidad actual.
La Corte Suprema ha dicho que el hecho de que ciertos pactos y tratados internacionales hayan ingresado a conformar este bloque de constitucionalidad a través de una norma expresa como lo es la contenida en el art. 75 tantas veces citado, implica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud de cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales, y han verificado que no se produce derogación alguna entre ellos. De esto es posible derivar algo más: que existe armonía entre los referidos pactos y la Constitución, no pudiendo pensarse -sin caer en un contrasentido- que alguno de ellos podría derogarla (cf. "Chocobar c/Caja Nacional de Previsión", sent. del 27-XII-1996, en particular Considerandos 12° y 13°, L.L. 1997-B-598; Fallos 319:3241).
A partir de ello, en lo que es de interés para la presente cuestión, hemos de entender que entre los pactos internacionales citados como fundamento de la Resolución y las Constituciones, tanto de la Nación como de esta Provincia, que establecen ciertas condiciones para encabezar el Poder Ejecutivo, no hay (ni puede haber) conflicto. A ello me refería en el punto 4 del ap. III, cuando trataba una hipotética inconsistencia normativa.
En otras palabras: las limitaciones o recaudos establecidos en las respectivas constituciones -analizados a través de esta otra óptica- también resultan legítimos a la luz de los pactos referidos. La impugnación deducida, entonces, es atendible, debiendo hacerse lugar al recurso interpuesto.
B) A los fines de agotar las posibilidades lógicas de interpretación podría suponerse, más allá de la presunción admitida por la Corte Suprema, que la comprobación efectuada por el constituyente hubiera sido defectuosa, y que hubiera podido filtrarse alguna cláusula incompatible con los principios declarados como fundamentales.
Sin embargo, esta hipótesis contrasta con alguna de las características propias del bloque de constitucionalidad del que forman parte tanto los tratados como la Constitución. Una de esas características es, precisamente, la presunción de armonía interna entre todas las normas que se incluyen en el bloque, no pudiendo considerarse que puedan -recíprocamente- desplazarse o destruirse. De tal armonía se infiere -no como tarea llevada a cabo por el legislador, sino como clausura propuesta por el intérprete- la misma idea de que no puede aceptarse la existencia de contradicciones normativas dentro del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien: el hecho de no aceptar la existencia de contradicciones no entraña que tampoco deba aceptarse la existencia de alguna otra forma de tensión entre las reglas. Podría haberla, según la resolución de la Junta Electoral, entre el art. 121 inc. 1° de la Constitución provincial (o el art. 89 de la Const. nacional) y los Tratados y Pactos reconocidos como ley suprema, porque aquellos involucrarían una discriminación no tolerada. Esa tensión, por supuesto, debe ser resuelta, declarándose cuál de las normas resulta aplicable.
Una decisión de este tipo presenta características muy particulares; entre ellas, que el hecho de declarar que -para cierto caso- será de aplicación una de las reglas, no implica la derogación o supresión de la otra. Como ocurre cuando se trata de principios jurídicos (en el sentido que Dworkin o Alexy dan a este término), la duda o incertidumbre que se produce debe -en estos casos- ser resuelta dejando de lado la técnica de la subsunción de la hipótesis fáctica en alguna de las normas en juego y, en su lugar, usar el método de la ponderación, optándose por aquel precepto que en el caso resulte más razonable.
Y en tal camino, no advierto irrazonabilidad alguna en que la Constitución provincial -de la misma manera que lo hace la nacional- fije como recaudo para acceder al más alto cargo del Poder Ejecutivo el que quien se postula sea ciudadano nativo o hijo de ciudadanos nativos. Por el contrario, a la luz de las pautas que emergen tanto del art. 23.2 de la C.A.D.H. como del art. 25 del P.D.C. y P., y atendiendo a máximas consecuentes con el interés general, considero legítimo, prudente y ecuánime -o no indebido- el condicionamiento que se estableciera en la Constitución provincial.
V
Por las consideraciones expuestas, voto por la afirmativa.
Las costas se imponen en el orden causado atento las especiales circunstancias del caso (art. 68, 2do. párrafo, C.P.C.C.).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Proemio.
Antes de iniciar el desarrollo del tema en debate, es dable advertir sobre el postrer momento en el que la controversia ha sido traída y debió ser resuelta, lo que impuso al Tribunal la necesidad de juzgar el caso -en un tiempo muy limitado- para asegurar el dictado de una sentencia útil (arg. C.S.N. Fallos 314:916; 322:2424).
Cabe señalar en tal sentido, como bien dice el doctor de Lázzari en el punto I de su voto, que no fue esta Corte la responsable de la urgencia en fallar, sino la inadecuada regulación procesal de nuestra ley electoral; la oportunidad en que las articulaciones fueron formuladas por las partes interesadas; el apretado cronograma electoral previsto, y la época en que la Junta Electoral remitió los autos. Esos factores han sido los que conllevaron a abordar esta álgida problemática a pocos días de las elecciones.
La cuestión en juego -la interpretación nada menos que de una regla de la Carta Magna bonaerense que determina las aptitudes para ser Gobernador-; y la reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso "Yatama"), se constituyeron en algunos de los parámetros fundamentales que me alentaron a aceptar el control supralegal y transnacional de la problemática planteada en autos.
No ha habido aquí un salto en el vacío ni un rotundo cambio de la jurisprudencia del Tribunal que integro. Nunca llegaron a estos estrados cuestiones de esta magnitud, donde -reitero- se ponen en juego normas supralegales y transnacionales interpretadas por la Junta Electoral (véase punto I de mi voto al resolver la admisibilidad de la queja en el sub lite, res. del 17-X-2007).
Por ello reitero la adhesión a lo expresado por mi colega doctor de Lázzari, en el apartado 1 de su voto.
II. Introducción.
La problemática traída a conocimiento de este Tribunal se circunscribe a determinar si el señor Francisco de Narváez Steuer se encuentra habilitado para acceder al cargo de Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, según la Carta Magna bonaerense.
La Junta Electoral, otorgando un sentido amplio al recaudo de "haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiere nacido en el extranjero" (art. 121 inc. 1, Const. pcial.), oficializó su candidatura y posteriormente -por los mismos fundamentos dados a tal efecto- desestimó las impugnaciones formuladas por sus contendientes electorales, quienes plantearon la inhabilidad del candidato de marras para competir por la máxima Magistratura local.
Existe coincidencia acerca de que el señor de Narváez no ha nacido en la República Argentina, como tampoco lo hicieron sus progenitores.
Por el contrario, el sustrato fáctico del caso que llega firme a esta instancia indica que el señor Francisco de Narváez Steuer:
a) Nació en Cundinamarca, Provincia de Bogotá, Colombia, el 22 de septiembre de 1953 (ver acta de nacimiento obrante a fs. 28/29, expte. 5200-9391/03).
b) Se radicó en la República Argentina el 6 de junio de 1958 (ver fs. 48, expte. citado).
c) Se domicilia en la Provincia de Buenos Aires, Partido de Luján, en el kilómetro 9 de la ruta 34, desde el año 1989 (ver información sumaria tramitada por ante el Juzgado de Paz letrado de Luján, fs. 153, expte. citado).
d) Obtuvo la ciudadanía argentina por naturalización el 8 de octubre de 1992 (ver sentencia de fs. 4, habiendo renunciado a su nacionalidad de origen (ver fs. 30, expte. citado).
e) El 23 de octubre de 2005 fue electo diiusdo nacional por el distrito Provincia de Buenos Aires, para el período 2005-2009, expidiéndose el diploma correspondiente el 5 de diciembre de 2005 (fs. 76/78, expte. citado). Para postularse a dicho cargo -a diferencia de lo que ocurre con el de Gobernador- no es necesario haber nacido en territorio argentino.
III. El recto sentido del art. 121, inc. 1º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
El art. 121 de la Constitución requiere, para ser elegido gobernador o vicegobernador:
1º) Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero.
2º) Tener treinta años de edad.
3º) Cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida, si no hubiese nacido en ella.
1) Antecedentes constitucionales provinciales.
Las condiciones para acceder a la primera magistratura provincial no siempre fueron idénticas. Así:
a) el art. 85 de la Constitución del Estado de Buenos Aires (1854) exigía: treinta y cinco años de edad; haber nacido en el Estado y las demás calidades para ser senador (para éstos, el art. 31 requería ciudadanía natural en ejercicio, o legal adquirida conforme el art. 11; treinta y dos años de edad y un capital de veinte mil pesos o una renta equivalente o una profesión científica capaz de producirla). En el art. 86 ampliaba tal posibilidad al establecer que se considerará como nacido en el Estado el hijo del padre oriundo de él que hubiese nacido en país extranjero estando aquél desempeñando algún cargo diplomático o consular por el Estado o por la Nación, pero no podrá ser nombrado sin contar con tres años de residencia continua en el Estado.
b) El art. 118 de la Constitución de 1873 contemplaba como requisitos: 1º. Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero; 2º. Tener treinta años de edad; 3º cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de la ciudadanía no interrumpida.
c) A su turno el art. 117 de la Carta Magna de 1889 exigía: 1º. Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero; 2º. Tener treinta años de edad; 3º. Cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida, si no hubiese nacido en ella.
d) El art. 108 de la Constitución de 1934 requirió: 1º. Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero. 2º. Tener treinta años de edad; 3º. Cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida, si no hubiese nacido en ella.
e) El art. 91 de la Carta Suprema de 1949 exigió: 1º Haber nacido en territorio argentino; 2º. Haber cumplido treinta años de edad; 3º Tener cuatro años de domicilio inmediato en la Provincia, con ejercicio de ciudadanía no interrumpida si no hubiese nacido en ella.
2) Las cláusulas de la Constitución nacional respecto de las exigencias para ser Presidente.
La Constitución de 1853 (art. 73) - 1860 (art. 76) contempló como exigencias para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nación: haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; pertenecer a la comunión católica apostólica romana, y las demás calidades exigidas para ser electo Senador (el art. 47 requería, para éstos, tener treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente y ser natural de la Provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella).
Tras la reforma de 1994, dicho estatuto fundamental requiere para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nación: 1º. Haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador (el art. 55 exige para éstos tener treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la Provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella).
3) Primeras precisiones.
La transcripción antecedente permite algunos señalamientos liminares en orden a la exigencia de ciudadanía:
a) En el corto período en que Buenos Aires se constituyó como Estado soberano (1854-1860), el constituyente provincial habilitó a los nativos y excepcionalmente a los hijos de éstos nacidos en el extranjero, en tanto su progenitor estuviese desempeñando algún cargo diplomático o consular, exigiendo en tal caso tres años de residencia continua en el Estado.
b) Con mayor amplitud, la Constitución de 1853 (art. 73) 1860 (art. 76), no sólo contempló al nativo sino también a los hijos de ciudadanos nativos, si hubiesen nacido en país extranjero (ahora independientemente de la función consular de su progenitor).
c) Tal pauta literalmente fue adoptada por las Cartas Magnas provinciales a partir de la reforma de 1873, con excepción de la de 1949 que habilitó tan sólo a quienes hubieren nacido en territorio argentino.
4) Fundamentos de la exigencia de ciudadanía nativa o por opción.
Dicha solución no ha sido objeto de mayor fundamentación por parte de los diiusdos constituyentes; en general, tal requisito no ha merecido comentarios, ni discrepancias, en el seno de la Convención reformadora.
Doctrinariamente se ha entendido que dicha condición es común a los ordenamientos constitucionales y estatutos fundamentales que tienen por base el principio de la soberanía popular.
Algunos de los basamentos partían de la base que el país que pusiera la dirección de sus destinos en manos de quien no estuviera entrañablemente vinculado a él por un sentimiento de patriotismo que sólo da la ciudadanía originaria, no tardaría en ver comprometidos gravemente sus más altos intereses y sus más sagrados derechos. Se ha sostenido que si hay una función pública que la Nación no puede confiar sino sólo a sus hijos, es la presidencia, porque los actos de la persona que la ejerce tienen, en muchos casos y en muchas circunstancias, el carácter de absolutamente irrevocables y decisivos. La suma de atribuciones delegadas por la Constitución al Jefe de Estado lo demuestra plenamente. Como comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la República y como gestor de las relaciones exteriores podría conducir al país a la situación extrema de una injustificada guerra internacional o, al contrario, ejercer aquellas atribuciones con tal impericia que colocara indefensa a la Nación ante un desastre irreparable. Tales errores desgraciados son posibles en un ciudadano nativo elevado inopinadamente a la presidencia, pero lo serían aún más en una persona que no puede compenetrarse de los derechos y de los intereses de la Nación por no haber nacido en su suelo (González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, J. Lajouane y Cía. Editores, 1926, Tomo III, 2º edición corregida y aumentada, págs. 304/305).
La excepción a tal regla (habilitar también a los hijos de ciudadanos nativos, si hubiesen nacido en país extranjero) encuentra una explicación histórica. En efecto, según lo explicaba Alberdi, de otro modo no podrían ser electos jefe de su país los infinitos argentinos que han nacido durante los veinte años de emigración, en países extranjeros (ver autor y obra citados en el párrafo anterior, pág. 306).
Con todo, en tal caso sería exigible, además, los seis años de ciudadanía, en tanto condición impuesta para ser senador.
5) Conclusión inicial.
De lo expuesto parecería desprenderse que históricamente las Cartas Supremas han querido limitar la posibilidad de postularse para ocupar la primera magistratura provincial a los ciudadanos nativos o hijos de nativos. Desde tal mirador, podría inferirse que ni los extranjeros, ni los ciudadanos naturalizados deberían aspirar a tal cargo.
IV. Sobre la legitimidad de la cláusula constitucional local. La irrazonabilidad de la limitación del derecho político involucrado.
Una vez aclarado lo que antecede, que impide asimilar el recaudo de "nativo" al de "naturalizado" y que -en principio- haría caer la aspiración electoral del candidato en cuestión, cabe sin embargo ingresar a la dimensión constitucional y transnacional de la aludida limitación.
Como he sostenido con anterioridad, este análisis puede -en circunstancias como la del sub lite- ser encarado oficiosamente por la jurisdicción (remito brevitatis causa a lo expresado en causas L. 83.781, "Zaniratto", sent. del 22-XII-2004; L. 74.311, "Benítez", sent. del 29-XII-2004; v. asimismo C.S.N., Fallos 327:3117, "Banco Comercial de Finanzas S.A.").
1) Interpretación de los Tratados sobre Derechos Humanos. Criterios consolidados. Progresividad.
De modo propedéutico y todo sujeto al análisis particular del caso del que me ocupo más adelante, paréceme necesario poner sobre el tapete algunos criterios rectores sobre la interpretación que la jurisprudencia supranacional ha llevado a cabo sobre las convenciones sub examine, a fin de observar -finalmente- si el art. 121.1 de la Constitución bonaerense -aquí en juego- se acomoda a estos parámetros.
1.a) Tratados en general.
Resulta de Perogrullo poner de relieve que los Tratados sobre Derechos Humanos poseen una particularidad -muy especial- que los diferencia de los Tratados clásicos entre Estados.
En efecto, los tradicionales tienen en mira un intercambio recíproco de beneficios, y en caso de incumplimiento hasta pueden quedar sin efecto o suspender parcialmente sus consecuencias, conforme al art. 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En cambio, los referentes a las prerrogativas del hombre, ven a éste como destinatario principal y no ya a los Estados. Otra de las originalidades de la institución analizada, que fue remarcada por la Corte Internacional de Justicia, cuando se refirió a la Convención sobre Genocidio, es que en esta categoría de documentos "... los Estados contratantes no tienen intereses propios solamente, todos y cada uno de ellos, mantienen un interés común, que es preservar los fines superiores que son la razón de ser de la convención. En consecuencia, en un instrumento de ese tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes. La consideración de los fines superiores de la convención es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones..." .
Otra de las originalidades de las convenciones de esta naturaleza, es que su ámbito de aplicación y alcance no están gobernados por el equilibrio recíproco entre las partes signatarias, ya que la finiquitación de un tratado por incumplimiento grave de uno de los adherentes, que opera en el derecho internacional clásico, no juega en el paisaje que nos ocupa. En tal orden de pensamiento, el art. 60.5 de la referida Convención de Viena, edicta que dichas pautas tradicionales no son válidas con respecto "a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en los tratados de carácter humanitario, en particular las disposiciones que prohiben toda forma de represalia con respecto a las personas protegidas por tales tratados" .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha sido ajena a esta categorización que venimos haciendo, y remarcó, desde hace tiempo y en varias oportunidades, el diverso rostro que se nota entre los tratados clásicos y los atinentes a las prerrogativas del hombre. En la Opinión Consultiva Nº 2 (OC-2/82), había dicho con mucha claridad que los últimos no son multilaterales de tipo tradicional para beneficio de los Estados "... su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su `nacionalidad´, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción..." (lo remarcado no está en el texto original).
No olvidemos que en la siguiente Opinión Consultiva (OC-3/83), ese órgano supranacional se ocupó nuevamente de la temática que estamos abordando, perfilando una vez más las características propias de este tipo de documentos, apuntando que los principios que rigen el modelo clásico, con respecto a las reglas que gobiernan la reciprocidad en materia de reservas de los mismos, no tiene validez en el campo de los derechos humanos .
El carácter especial de estos instrumentos ha sido reconocido también desde hace mucho tiempo por la Comisión Europea de Derechos Humanos ; y surge en paralelo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo preámbulo, hace referencia a su propósito de "... consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre..." .
Sintetizando, no es baladí reiterar que se aprecian notables variantes entre los tradicionales tratados y los referentes a los derechos del hombre. En efecto, éstos tienen un contenido que apunta a una garantía mínima cuyo desarrollo progresivo casi siempre se prevé; además no están restringidos por la contraposición del interés de los signatarios, ni rige el principio de reciprocidad entre los derechos y obligaciones contraídas . En tal tipo de instrumentos el destinatario es el ser humano. Por otra parte la mayoría de ellos crea para los gobiernos obligaciones erga omnes, y no se aplican las reglas generales sobre "reservas", que imperan para los tratados clásicos.
1.b) Particularidades en la interpretación de los tratados sobre derechos humanos. Interpretación humanitaria y evolutiva.
Según el art. 31.1 de la Convención de Viena, los tratados deben interpretarse de buena fe y teniendo en consideración su objeto fin, tal cual ya lo he señalado en forma reiterada. No obstante ello la progresividad de la protección de los derechos humanos, y el constante desarrollo habido en este campo, hace necesaria una visión evolutiva (o mutativa), en el sentido de que debe ajustarse a la época de la aplicación del instrumento. Desde otra perspectiva, y partiendo de la base del objeto de las convenciones sobre derechos humanos, y el bien jurídico protegido -el hombre- se impone una orientación teleológica, que se ha enunciado como, interpretación humanitaria .
La hermenéutica evolutiva (sobre la que volveré al final de mi voto), no es específica del derecho internacional de los derechos humanos, sino que -como vimos- es de aplicación general, y significa, en síntesis, que los tratados deben inspeccionarse en base a las valoraciones imperantes a la época de su utilización, criterio axiológico que también es válido en el campo convencional del derecho privado.
Estas reglas han sido esgrimidas a menudo por la Corte Europea de Derechos Humanos , que fue flexibilizando las reglas vigentes, adaptándolas al momento.
Siguiendo este hilo orientador, la Corte Interamericana ha dejado perfectamente en claro -repito- desde antiguo que en los documentos convencionales de referencia, ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad..." .
Estos conceptos fueron ratificadas por el aludido organismo en la Tercera Opinión Consultiva (OC-3/83) -como ya lo expresé- y ampliadas en la Octava (OC-8/87), donde se reiteró que los criterios de interpretación consagrados en la Convención de Viena pueden considerarse reglas de derecho internacional general sobre el tema de las prerrogativas del hombre, añadiendo que el sistema de la Convención Americana "está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" .
Dejó en claro la Corte IDH que: "... entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restringe en menor escala el derecho protegido y ... si a una misma situación le son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana..." (el énfasis es añadido).
2) El control de constitucionalidad y de "convencionalidad" de las constituciones provinciales.
a) Ninguna duda cabe sobre la posibilidad de cuestionar la legitimidad de las Constituciones provinciales en los casos en que sus cláusulas se opongan a la Carta federal o a los Tratados Internacionales ratificados por nuestro país y que también constituyen derecho interno de rango superior (art. 75 inc. 22, Const. nac.) al que obviamente deben acoplarse los ordenamientos inferiores.
La Corte Suprema ha reiteradamente llevado a cabo esta misión de custodia impuesta por los arts. 31 y 116 de la Carta Máxima, al verificar la contraposición de los cimeros cuerpos preceptivos locales con aquélla, no sólo en ámbitos relativos a la distribución de competencias entre la Nación y las provincias (v., Fallos 103:373; 146:122; 284:458, etc.), sino también cuando lo dispuesto por las constituciones de estas últimas vulneran derechos o garantías propios de la parte dogmática de la Carta federal (v. "Fallos" 308:934; 311:460; 234:3143).
b) Del mismo modo, desde una perspectiva supranacional, se impone el examen de coherencia de las disposiciones de nuestra Provincia con el marco normativo protectorio de las libertades fundamentales (principalmente arts. 1, 2, 23, 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Ello así, teniendo siempre presente que en un Estado organizado federalmente todas las instituciones del país (sean nacionales como locales) deben ajustarse a los compromisos asumidos por la República, sin que las autonomías locales puedan ser alegadas como defensa frente a cualquier incumplimiento de las normas superiores (arts. 27, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados; 28.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Este tipo de infracción genera responsabilidad internacional del Estado por violación de los Tratados.
Como he señalado anteriormente al pronunciarme sobre la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto en el sub discussio la Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Tal regla significa, en primer lugar, que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el art. 2 de la misma. Ellas sólo son efectivas cuando se adapta su actuación a las pautas de protección de la Convención .
c) Nos hallamos en este punto ante lo que se ha dado en llamar "control de convencionalidad" .
En nuestro país -dada la jerarquía constitucional de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 de la Const. nac.)- dicha comprobación relativa al apego del ordenamiento local con los Pactos queda subsumida en el control de constitucionalidad (con las especificidades propias de cada orden normativo), salvo que alguna cláusula de la misma Carta federal sea sometida al escrutinio de validez, cotejándola con el sistema jurídico trasnacional, caso en el cual el mencionado control de convencionalidad cobraría autonomía funcional.
En el sub lite ambos tipos de inspección pueden ser aunados, ya que en definitiva corresponde verificar si -en el caso particular- la limitación prevista en el art. 121 inc. 1 de la Constitución provincial, al restringir el derecho a ser elegido Gobernador, altera en modo irrazonable la sustancia de la libertad política comprometida (arts. 28, Const. nac.; 30, Convención Americana sobre Derechos Humanos), incurriendo en una discriminación vedada en ambas esferas de protección supralegal (arts. 16 y 20, Const. nac.; 1, 2, 23, 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
3) La garantía de la igualdad y su aplicación en el ámbito del derechos electorales.
He anticipado que el punto central a dilucidar para dar respuesta al caso reside en la determinación de la razonabilidad de la limitación del derecho constitucional a ser elegido (Gobernador), basada en la dicotomía introducida entre nativos y no nativos (en el sub lite: un ciudadano argentino naturalizado hace más de 15 años), según la cual los segundos no podrían acceder a dicha función.
a) No se me escapa que desde hace mucho tiempo se ha consolidado la idea de que la garantía del art. 16 de la Constitución nacional no impide que el legislador (o, como en el caso, el poder constituyente local) contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (C.S.N. "Fallos" 311:2629; 318:1707; 320:196; 323:3308), no bastando en líneas generales, para descalificar la distinción pergeñada por las autoridades respectivas, con que su fundamento resulte "opinable" (íd., "Fallos" 310:849 y 1080; 311:1451; 312:840; íd., causa D.1308.XXXIX, "Dirección Nacional de Migraciones c/ Valmor S.R.L.", sent. del 12-XII-2006, entre otros).
b) Asimismo, desde la perspectiva de la moderna disciplina del derecho internacional de los derechos humanos (v. Gros Espiell, Derechos Humanos, Pe