FALLO WILNER C/ OSSWALD
Fallo Wilner c/ Osswald. Resumen de los hechos y del voto de la mayoria.
FALLO WILNER C/ OSSWALD
-VOTO MAYORIA-
HECHOS:
(C.4 del fallo) Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. La menor tenía recuerdos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que permanece ligada". En su presentación, la señora Osswald cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor Wilner en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante ocho años, y que trabajaba en la universidad. En la entrevista de que da cuenta el informe que se encuentra en la causa, la madre de la niña afirmó que a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente con las manifestaciones de Eduardo Wilner . El padre sostuvo -sin que se opusiera contradicción- que tomó conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de
permanecer con la niña en la República Argentina. En febrero de 1994 el señor Wilner solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario , que atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.
(resumente de diversos medios) Eduardo Wilner y Gabriela Osswald eran una pareja de nacionalidad argentina que viajó hace años a Canadá donde él cursaba estudios de posgrado, y allí nació Daniela Wilner. Tiempo después de que la relación de la pareja se deterioró, se separaron y comenzaron los problemas por la tenencia de la niña.
Todo empezó en 1993 cuando la pareja decidió separarse. En Diciembre de ese año Osswald decidió volver a la Argentina con su hija.
En Enero de 1994, sin que Osswald lo supiera, su ex esposo inició un juicio de tenencia. En Marzo , el tribunal canadiense falló a favor de Wilner.
Un año después, en Marzo de 1995, después de que la Justicia argentina ratificó el fallo, Gabriela Osswald fue a la Corte. El caso invadió los medios de comunicación. En Abril de ese año, por pedido expreso del presidente Carlos Menem, el Gobierno ofreció mediar (aunque con la intención de que la niña permaneciera en Argentina), pero la pareja no se puso de acuerdo. En Junio, la Corte decidió la restitución de la nena a su padre.
En Febrero de 1996, un Tribunal de Canadá resolvió que la niña quede a cargo de su madre durante ocho meses en tanto que pasa con su padre cuatro meses al año. La diferencia se fundó en la circunstancia de que Daniela debe concurrir a la escuela.
PRIMERA INSTANCIA – CAMARA - QUEJA:
La Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D.W. instado por su padre, el señor Eduardo Wilner, mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor
interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja.
La apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta -que no pueden subsanarse en la queja, resulta admisible por cuanto, mínimamente, presenta dos agravios federales que abren la competencia del Tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del
interés superior del niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11 de
esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la necesidad de interpretar las normas federales en juego.
en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de la partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado.
DEMANDADA (OSSWALD):
(C.5/6/7 del fallo) 1º Agravio federal: ART 18 CN “debido proceso): relativo a la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.
El reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a). No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario –que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución- es irrelevante a los fines de este litigio y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo. El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado"
(C.9 del fallo) 2º Agravio federal: Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inciso 22, párrafo segundo, de la Constitución Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios
que en materia de menores integran el orden público internacional argentino.
El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño).
CORTE – C.10 a 21:
(C. 10) Interpretación: el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del sub lite, y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado Nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la
protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la
presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos.
(C.11) Interés superior del Niño: Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.
(C.12) Residencia Habitual: expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Es, pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del artículo 3, párrafo primero, "a", de la Convención de La Haya, del
domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.
(C13) Fraude/Retención ilicita: consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 -al solo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre y que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, que fue la negativa de la madre a restituir la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito. La residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
(C15) Tensión entre OPI y sacrificio que es licito exigir al padre desposeído: la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". Fue incorporado para evitar que la introducción de una cláusula -o de una reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado.
(C16) No hay violación de derechos humanos de la menor: Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República
acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados
por el desplazamiento o la retención ilícitos. En el sub lite cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación de ambos progenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse
la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.
(C17) Rapidez del caso: Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando
la integración del menor a un nuevo medio. Imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores". A fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.
(C18) Jerarquia de valores: Que el art. 13, párrafo primero, inciso "b", libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.
Se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente -en el sub judice, inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución
(C20) No es imperativa la consulta a la niña: no es un imperativo la consulta
directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, párrafo segundo, de la Convención de La Haya; art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño). De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta" , que atraviesa por un estado de "confusión afectiva...por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.
Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la oposición del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta causa.
(C21) Resolución: Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está vinculado
A fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El Tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente.
FALLO WILNER C/ OSSWALD
-VOTO MAYORIA-
HECHOS:
(C.4 del fallo) Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. La menor tenía recuerdos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que permanece ligada". En su presentación, la señora Osswald cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor Wilner en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante ocho años, y que trabajaba en la universidad. En la entrevista de que da cuenta el informe que se encuentra en la causa, la madre de la niña afirmó que a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente con las manifestaciones de Eduardo Wilner . El padre sostuvo -sin que se opusiera contradicción- que tomó conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de
permanecer con la niña en la República Argentina. En febrero de 1994 el señor Wilner solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario , que atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.
(resumente de diversos medios) Eduardo Wilner y Gabriela Osswald eran una pareja de nacionalidad argentina que viajó hace años a Canadá donde él cursaba estudios de posgrado, y allí nació Daniela Wilner. Tiempo después de que la relación de la pareja se deterioró, se separaron y comenzaron los problemas por la tenencia de la niña.
Todo empezó en 1993 cuando la pareja decidió separarse. En Diciembre de ese año Osswald decidió volver a la Argentina con su hija.
En Enero de 1994, sin que Osswald lo supiera, su ex esposo inició un juicio de tenencia. En Marzo , el tribunal canadiense falló a favor de Wilner.
Un año después, en Marzo de 1995, después de que la Justicia argentina ratificó el fallo, Gabriela Osswald fue a la Corte. El caso invadió los medios de comunicación. En Abril de ese año, por pedido expreso del presidente Carlos Menem, el Gobierno ofreció mediar (aunque con la intención de que la niña permaneciera en Argentina), pero la pareja no se puso de acuerdo. En Junio, la Corte decidió la restitución de la nena a su padre.
En Febrero de 1996, un Tribunal de Canadá resolvió que la niña quede a cargo de su madre durante ocho meses en tanto que pasa con su padre cuatro meses al año. La diferencia se fundó en la circunstancia de que Daniela debe concurrir a la escuela.
PRIMERA INSTANCIA – CAMARA - QUEJA:
La Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D.W. instado por su padre, el señor Eduardo Wilner, mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor
interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja.
La apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta -que no pueden subsanarse en la queja, resulta admisible por cuanto, mínimamente, presenta dos agravios federales que abren la competencia del Tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del
interés superior del niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11 de
esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la necesidad de interpretar las normas federales en juego.
en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de la partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado.
DEMANDADA (OSSWALD):
(C.5/6/7 del fallo) 1º Agravio federal: ART 18 CN “debido proceso): relativo a la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.
El reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a). No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario –que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución- es irrelevante a los fines de este litigio y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo. El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado"
(C.9 del fallo) 2º Agravio federal: Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inciso 22, párrafo segundo, de la Constitución Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios
que en materia de menores integran el orden público internacional argentino.
El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño).
CORTE – C.10 a 21:
(C. 10) Interpretación: el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del sub lite, y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado Nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la
protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la
presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos.
(C.11) Interés superior del Niño: Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.
(C.12) Residencia Habitual: expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Es, pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del artículo 3, párrafo primero, "a", de la Convención de La Haya, del
domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.
(C13) Fraude/Retención ilicita: consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 -al solo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre y que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, que fue la negativa de la madre a restituir la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito. La residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.
(C15) Tensión entre OPI y sacrificio que es licito exigir al padre desposeído: la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". Fue incorporado para evitar que la introducción de una cláusula -o de una reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado.
(C16) No hay violación de derechos humanos de la menor: Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República
acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados
por el desplazamiento o la retención ilícitos. En el sub lite cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación de ambos progenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse
la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.
(C17) Rapidez del caso: Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando
la integración del menor a un nuevo medio. Imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores". A fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.
(C18) Jerarquia de valores: Que el art. 13, párrafo primero, inciso "b", libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.
Se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente -en el sub judice, inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución
(C20) No es imperativa la consulta a la niña: no es un imperativo la consulta
directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, párrafo segundo, de la Convención de La Haya; art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño). De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta" , que atraviesa por un estado de "confusión afectiva...por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.
Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la oposición del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta causa.
(C21) Resolución: Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está vinculado
A fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El Tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente.
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