Ando necesitando un par de fallos para administrativo:
A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional (Secretaría de Intereses Marítimos, Subsecretaría de Pesca) s/amparo.
Schroder, J. c/ Estado nacional, Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano (CNFed. Cont. Adm, sala III, septiembre 8-1994).
Desde ya muchas gracias.
Lo que esta entre corchetes son comentarios que no pertenecen al fallo. Este fallo se conoce como el fallos "las toninas". Tambien se ve en constitucional. No estoy seguro de que este completo el fallo.
Acción de amparo. Prohibición de innovar. Caza de toninas. Personería para peticionar de los particulares. Recursos naturales. Protección de la fauna marítima.
1a instancia federal contencíoso-administrativa, Juzgado N° 2, Capital, firme, 22/03/83. "Kattan, A. E. y otro c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo)"
1. La oposición a los actos ilegales del Estado es, en última instancia, la libertad de quien es injustamente perjudicado por actos u omisiones de la administración, aunque no lo alcancen directamente y sólo se trate de un eventual o seguro perjuicio a las generaciones venideras. No se modifica el principio de primacía de la ley, antes bien se lo refuerza. Toda la actividad de la administración pública está indisolublemente ligada a la ley; en consecuencia, toda actividad contra legem es inadmisible y cualquier componente de la sociedad puede y debe acatarla. [En el caso se dictó en una acción de amparo una medida de no innovar suspendiendo los efectos de resoluciones que autorizaban la caza de toninas overas.]
2. Un grupo de personas, en casos particulares, puede hacer oír su voz ante los estrados judiciales en representación de la comunidad que, si bien permanece silenciosa o ignorante del problema, no deja por eso de tener gravemente afectado su patrimonio y garantías esenciales. [En el caso, por haberse acreditado la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora se accedió a la medida de no innovar, solicitada por los particulares en una acción de amparo, suspendiendo los efectos de resoluciones que autorizaban la caza de toninas overas.]
3. La ley 22.421, que impone el deber de velar por la protección de la fauna silvestre que se encuentra en el territorio de la República, comprende también, por aplicación analógica, a la fauna marítima, y todos los habitantes de la nación tienen el deber de protegerla, conforme a los reglamentos que para su conservación dicten las autoridades de aplicación.
1a instancia, Buenos Aires, 22/03/83
Considerando:
I. Los actores realizan una "reseña" de la situación y acompañan documentación. Explican que la fauna marina constituye un recurso natural y como tal debe ser preservado. Dicen de su preocupación de poner en duda los recaudos científicos que se pudieron haber tenido en cuenta para autorizar la captura de 14 toninas overas, por parte de la Subsecretaría de Pesca de la Nación. Y fundan sus dudas en que los organismos competentes de la Provincia de Chubut han dictaminado en contra de la aludida captura en términos que enfrentarían la calidad de idóneos que debe presumirse respecto de los estudios previos a la autorización.
Muestran preocupación por el destino de las especies, poniendo de resalto que las empresas ictícolas japonesas han depredado la fauna de todos los continentes comerciales.
Hacen alusión a una tentativa análoga que podría haber tenido por víctimas a los pingüinos de los mares australes.
Ponen de relieve que las investigaciones que han recopilado demuestran que los delfines viven en grupos "familiares", y que si se desmembran, provocan emigración y muerte. También aducen que estos peces han sido explotados en negocios circenses o de esparcimiento, y que, en definitiva, la alteración del equilibrio puede significar un grave demérito económico para generaciones futuras.
Aclaran que han elegido la vía del amparo por entender que estas acciones depredatorias, en definitiva, atentan contra la vida humana.
En escrito complementario — "Amplias consideraciones"—, dicen que el interés procesal "consiste en el daño injusto que sufriría el actor si no mediare la intervención de un órgano judicial". Más adelante expresan: "Si se cuestiona nuestro interés legítimo en este reclamo se inferiría fatalmente que no tendría remedio judicial la totalidad de las acciones humanas que afecten el medio ambiente [...]". Manifiestan que Argentina ha ratificado el Convenio de Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora, mediante el dictado de la ley 22.344 de 1981. El delfín, en el hemisferio norte, tiene su comercialización absolutamente prohibida.
II. A fs. 45 se presenta el Estado nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Intereses Marítimos, dando el informe que establece el art. 81 de la ley de amparo. En realidad acompañan informes de distintas reparticio¬nes y autoridades en el tema y piden el rechazo del amparo.
El informe de fs. 14/17 da cuenta de que efectivamente entre el 13 de di¬ciembre de 1982 y 3 de febrero de 1983 se dio autorización para capturar 8 y 6 ejemplares, respectivamente, de Cephacrhynschus commersonii entre el 11 de enero y 31 de diciembre de 1983.
Los delfines —que de eso se trata— serían exportados "con fines de distracción pública". Lo actuado contó con el aval del doctor en Ciencias Naturales Norberto Bernardo Bellisio, de la Subsecretaría de Pesca.
A fs. 16 ss. luce informe del doctor N. B. Bellisio y de Jorge F. Mermoz; en el mismo dicen que la tonina overa, dada su población, permite la captura de 14 ejemplares, máxime cuando el principio científico es el que prima en la decisión.
Las notas de fs. 38 (N° 1242) y fs. 39 (nota SSP N° 50) constituyen permi¬sos a que se ha hecho referencia.
III. La cuestión planteada tiene analogía profunda con la "cuestión de los pingüinos" que tomara estado público y provocara un amparo similar, dilu¬cidado negativamente por ante el Juzgado N° 1 de este mismo Fuero. El doctor Adolfo Guido Lavalle, sostuvo, en marzo de 1982, que nuestro derecho no reconoce la llamada "acción popular", limitándose el derecho del actor a un "interés simple", compartido por todos los habitantes del país que se preocupan en proteger la fauna silvestre. La ley 22.421 impone el deber de velar por la protección de la fauna silvestre que se encuentra en el territorio de la República; consideró que la norma comprende también —por aplicación analógica— a la fauna marítima, y que "todos los habitantes de la Nación tienen el derecho de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que para su conservación dicten las autoridades de aplicación" (ley 22.421).
El texto de la ley impone una obligación positiva de hacer (faceré) a todos los habitantes. ¿Cómo se ejercita y se pone en movimiento esa manera de actuar que estatuye el precepto?
La cuestión tiene que ver con las teorías de los derechos subjetivos, intereses legítimos y de los intereses simples, que han sido poco tratados por la doctrina.
IV. La ley 22.421 establece una obligación para todos los habitantes de la nación (art. 11 —ADLA, XLI-188—), y considero que en el art. 41 párr. del mismo texto se incluye la posibilidad de aplicar la "acción difusa o popular", que la doctrina ha rechazado siempre, lo mismo que la jurisprudencia; en efecto, en dicha norma se establece que, en jurisdicción nacional, en caso de desestimarse total o parcialmente los reclamos formulados, "los interesados podrán recurrir ante el juez federal competente [...]". El artículo continúa teniendo en cuenta los intereses legítimos o derechos subjetivos de los posibles perjudicados; la posibilidad de que el interés colectivo y particular a la vez puedan ser ejercidos por los habitantes del país está allí en germen, esperando el soplo definitivo que le dé vida propia y eficaz. La ley tiende a resolver los problemas derivados de la depredación "cada vez más intensa" (ver nota al poder ejecutivo) que sufre la fauna silvestre, con el consiguiente perjuicio para la conservación de las especies y el equilibrio ecológico; pero ¿quién puede actuar invocando derechos subjetivos cuando se trata de la supervivencia de animales salvajes? La respuesta se hace difícil, porque esos animales no pertenecen a nadie en particular, son cosas extrapatrimonium, y dentro de esta clasificación de raigambre romana, son cosas, o res, nullus; es decir, cosas que no pertenecen ni han pertenecido a nadie. ¿Quién puede tener un interés subjetivo, mensurable económicamente, en algo que no le pertenece? La ley, como alguna vez dijo Ortega y Gasset (en otras palabras), debe responder a una necesidad de la vida cotidiana, y si se quiere que sea eficaz y sea ciencia debe alimentarse de la vida y servir al ser humano, cuyas reglas de juego están en continua mutación.
Así, si bien es valioso que el derecho cambie para adaptarse a la realidad y se dejen de lado dogmatismos inocuos, se hace cierta la pérdida del rigor científico, pues al discurrir entre realidades tangibles se hace imposible aprisionar en fórmulas definitivas categorías jurídicas que tienen un sustento variable, cambiable. Los juristas romanos —eminentemente prácticos—, a través de la analogía, los quasi (es decir, "como si fuera, en cuanto a los efectos"), los favores, las reglas de excepción, pudieron obtener resultados justos con desapego al rigor cientificista.
Sobre los hechos de la realidad diaria se establecen doctrinas para resolver los problemas que van surgiendo. El hombre es un animal social (Zoon Politikon Sei), pero es esencialmente muíante en sus reglas y costumbres. Así, la ciencia jurídica, que básicamente es un sistema convencional, lleva en sí el alivio de que, en definitiva, aquello que inventó el hombre, el mismo hombre puede deshacerlo. Pero, como dice el doctor Carlos Grecco en "Legitimación contencioso administrativa y tutela judicial del interés legítimo", sucede, con todo, que no es siempre fácil quebrar las amarras del convencionalismo pues arraigadas convicciones, axiomatizadas en categorías jurídicas, resisten airosas el embate de cualquier posible evolución y permanecen inmunes, aun desgajadas de su contexto primitivo" (LL, t. 1981-C, p. 879).
A veces no se recuerda cómo nació el axioma, pero se sostiene la postura a pesar de que se ha modificado el entorno jurídico. No se hacen replanteos pero se mantiene inmutable el instituto, los hombres se esclavizan a sus tradiciones legislativas y se tornan pasivos, sumisos a una ley que ya no es legítima, que no les sirve.
El problema no es nuevo, y así Bacon consideró que lo más sensato era examinar cada problema adoptando el sistema de la duda metódica, atender a la naturaleza y escuchar su respuesta.
En nuestra legislación fundamental se asegura a todos los habitantes el derecho a la defensa enjuicio, que incluye, obviamente, el derecho de accionar (art. 18). El preámbulo expone el sentido del estatuto de la república, y prevé que la legislación tiene que asegurar los derechos a nosotros y a "nuestra posterioridad", es decir, las leyes (como la de Fauna y Vida Silvestre —22.421—) deben seguir el lineamiento de la Carta Magna y dar la posibili¬dad de defender a generaciones futuras de las depredaciones del hombre de nuestros días.
Considero que el administrado, en un Estado de Derecho, no actúa, sólo pasivamente ante la administración, y puede, o debe poder, por lo menos potencialmente, asumir la titularidad de situaciones activas ante ella. El derecho subjetivo es el instituto secular del derecho común. Los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales o fundados en derechos creados, reconocidos o declarados por actos administrativos singulares.
Sin embargo, si toda vez que el habitante quisiera protección para sus eventuales derechos estuviera necesitado de invocar un específico derecho subjetivo, el grueso de la legalidad administrativa quedaría fuera de su alcance, aun en la hipótesis de que el perjuicio o el daño fuese cierto e irreversible.
Entiendo que es fundamental que en la República se acepte que el principio de legalidad (adecuación de la Administración pública al ordenamiento jurídico) no constituye un parámetro caprichoso o tecnicista, sino una verdadera premisa ideológica que fija la posición del ciudadano en su relación con el Estado. La oposición a los actos ilegales del Estado es, en última instancia, la libertad de quien es injustamente perjudicado por actos u omisiones de la administración, aunque no lo alcancen directamente y sólo se trate de un eventual o seguro perjuicio a las generaciones venideras. No se modifica el principio de primacía de la ley, antes bien se lo refuerza. Toda la actividad de la administración pública está indisolublemente ligada a la ley; en consecuencia, toda actividad, contra legem es inadmisible y cualquier componente de la sociedad puede y debe atacarla. Dice Carlos Grecco, citando a Jesch: "Es indiferente, a este aspecto, que la actividad administrativa consista en una intervención o en una prestación, en un acto que produce efectos externos o en una instrucción meramente interna, en una disposición referente a la relación de sujeción general o referente a la relación de sujeción especial". La primacía de la ley no conoce límites ni espacio vacío alguno.
Claro está que el solo obrar administrativo ilegal no provoca el surgimiento instantáneo del derecho subjetivo reaccional; es indispensable que provoque una lesión a un interés individualizado. Sin llegar a hablar del "derecho subjetivo a la legalidad", que reconoce a cualquier ciudadano (con prescindencia del interés particularizado que pueda existir) el derecho a demandar la ilegalidad de la administración pública, debe aceptarse que la ilegalidad administrativa tiende a provocar un perjuicio individualizado y concreto en el ámbito de los intereses vitales de un particular.
V. En nuestro derecho —tal como lo adelanté—, hasta que aparece la Ley de Procedimientos Administrativos, la doctrina y la jurisprudencia negaron la existencia de una acción genérica que contemplara el perjuicio de la situación que se identifica como interés legítimo. Realmente se convirtió en axioma la carencia de protección para la tutela del interés legítimo, salvo en casos de excepción. Así, la Corte Suprema, alguna vez, señaló que "en materias regidas especialmente por leyes de orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de derecho común que admite acción en juicio para la defensa de todo derecho o interés legítimo" (Fallos, t. 120, p. 193).
La Cámara del Fuero pronunció un fallo señero, en el mismo sentido, el 12 de julio de 1957. El vocal preopinante doctor Heredia dijo: "Para que una persona tenga derecho a iniciar una acción judicial y por lo tanto asumir el carácter de parte en las actuaciones que promueve, debe ser titular de un derecho subjetivo que haga a sus necesidades o conveniencias, y ese derecho, haber recibido un potenciamiento directo legal, constituido del contenido mismo de la norma jurídica. No basta, por tanto, sólo el interés legítimo, aunque entre dentro de las necesidades particulares; ni menos un simple interés, que no pertenece a la es¬fera de las necesidades o conveniencias del titular, sino solamente a las necesidades o conveniencias públicas, que es el interés que todo ciudadano tiene en la buena marcha de la cosa pública". En el mismo fallo se expresa: "El interés, tanto simple como legítimo, no tiene acción por sí mismo y sólo dispone de ella cuando una norma expresamente se la confiere" (LL, t. 87, p. 243).
Empero, la vida cambiante de nuestro mundo invita a repensar la cuestión. Hoy ya no es dudoso —por ejemplo— que la ley 19.549 supone un nue¬vo régimen de impugnación al acto administrativo que consagra el criterio de que el juez puede conocer acerca de la legalidad del acto administrativo. Así, si la norma permite que el trámite puede iniciarse por quien invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 31, RLNPA), no se justifica cercenar la legitimación para obrar reduciendo la posibilidad a quien invoque derecho subjetivo. Puede decirse que el ordenamiento ha consagrado la protección judicial del interés legítimo por lo menos para los actos de alcance particular y para la impugnación de actos de alcance general.
Si la vigencia del principio de legalidad constituye el fundamento del Estado, es claro que la hermenéutica que vaya contra la adecuación de la administración a la ley ha de ser forzosamente disvaliosa. Si se limita la posibilidad de accionar so pretexto de que no existen derechos subjetivos, resultaría que muchos actos ilegales administrativos quedarían sin sanción pese al perjuicio provocado al particular.
VI. En el caso, de haberse cometido un exceso o un acto inapropiado en contra del patrimonio nacional, nadie podría accionar o pedir protección jurídica a pesar de que indudablemente a él o a su "posteridad" la depreciación le representaría un mal evidente e irreversible.
Los modernos inventos de la época nos permiten tener al alcance una serie de elementos que hace unos años ni siquiera se vislumbraban. Un vecino que, por ahora, no produce humo ni olor, pero que en unos años puede alterar el habitat para la fauna o la flora del lugar de él mismo y de sus vecinos, ¿qué derecho subjetivo podría invocarse para detener a esta persona? Así puede llegar a emprenderse el camino de la destrucción del planeta, y principios jurídicos axiomáticos no evolucionados no podrían impedir la hecatombe.
VII. Creo que el mundo ha asistido a procesos que demuestran que la lucha por el derecho es un imperativo del hombre y una necesidad que [debe ser] contemplada por las legislaciones en vigencia. Han surgido institutos y se han modificado o desaparecido otros, porque los hombres, sin interés subjetivo que invocar, han luchado por el logro.
Si de las legislaciones modernas, por seguir una corriente axiomática, se desprende que los Estados modernos han abandonado la lucha por el derecho, corresponde que ahora, ante su presente y futuro amenazado, el hombre modifique una vez más las reglas de juego y se asegure el porvenir, su supervivencia [...].