Dos fallos sobre: el principio in dubio pro consumidor
Machuca, Augusto A. v. Pepsico de Argentina S.R.L.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 17 de julio de 2008.
El Dr. Ameal dijo:
I. Vienen estos autos a este tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 149/57, expresando agravios la actora en la memoria de fs. 178179, siendo contestado el respectivo traslado por su contraria a fs. 181/85.
II- Antecedentes.
Augusto A. Machuca promueve demanda contra Pepsico de Argentina S.R.L , por los daños y perjuicios que dice haber sufrido al ver frustrada su posibilidad de resultar legítimo ganador de la llamada promoción "Pepsi Gol" organizada por la demandada. Ello con fundamento en que luego de haber completado la cantidad de tapas de gaseosas necesarias para cubrir todas las posibilidades existentes para ganar con la jugada "gol olímpico", una de las diez jugadas que, según la promoción, integraba el concurso, la misma no fue sorteada, resultando excluida, sin haber dado la demandada, aviso previo ni justificación alguna, violando de tal manera la buena fe contractual.
Por tales razones, y al habérsele producido una pérdida de chance con altas posibilidades de haber podido ganar la promoción denominada "Pepsi Gol" con la jugada olímpico, siendo que dicha jugada fue promocionada como ganadora y no fue sorteada, solicita se haga lugar a la demanda instaurada con costas.
La demandada niega a su turno, los hechos esgrimidos por el actor, sosteniendo que la promoción cumplió con todos los requisitos establecidos por la reglamentación, siendo controlada durante toda su realización y vigencia por el ente de contralor del Estado, Lotería Nacional SE; decidiendo el actor libremente participar en la misma. Destaca asimismo, que de conformidad a las bases y condiciones del concurso, para acceder a un premio de la promoción resultaba necesario poseer alguna tapa con premio, y que ninguna de las tapas naranjas que el Sr. Machuca dice poseer se corresponde con alguna de las tapas con premio previamente determinadas e identificadas mediante la incorporación de un código de seguridad, todo ello ante la presencia de un notario, y por ende el actor nunca contó con una chance cierta de ganar el concurso y por lo tanto tampoco sufrió daño alguno que pueda atribuirse a Pepsico de Argentina S.R.L.
Por tales razones y las demás esgrimidas en el responde, solicita el rechazo de las demanda deducida en su contra.
III.- La sentencia.
El juez de grado con fundamento en que la accionada cumplió con la reglamentación vigente, obteniendo la autorización correspondiente de Lotería Nacional a fin de llevar adelante la promoción "Pepsi Gol", siendo las "jugadas ganadoras" sorteadas ante escribano público con anterioridad suficiente a la entrada en vigencia del concurso, y que la jugada olímpico no se encontraba entre las jugadas ganadoras que daban lugar a la obtención de premio en dinero, juzga que el actor carece de derecho para reclamar como lo hace, rechazando en consecuencia la demanda con costas.
IV- Agravios.
Tal decisión motiva los agravios del actor, quien cuestiona el análisis que efectúa el a quo de la prueba producida como el marco jurídico en que resuelve el caso sub examen.
Entiende así, que se trata en el caso de un contrato recreativo realizado por la empresa organizadora que mediante juegos como vínculo conexo, tiene como finalidad inclinar la voluntad de los consumidores al consumo de un producto determinado para aumentar sus ventas en el mercado, resultando en consecuencia aplicable el art. 3, ley 24240 de protección al consumidor.
Sostiene, que la documentación obrante en autos, como afiches publicitarios y tapas de gaseosas que se encuentran reservadas, daban a entender que la jugada olímpico iba a ser una de las diez jugadas ganadoras de la promoción, pero luego de finalizada ésta, dicha jugada no resultó ganadora, mientras tanto el Sr. Machuca como participante había recolectado las cinco posibilidades para ganar algún premio con la jugada olímpico que luego no fue sorteada.
Concluye, que existió de parte de Pepsico de Argentina S.R.L una ineficaz, errónea, ineficiente e insuficiente información al consumidor de cómo iba a ser la promoción, dando a entender que la jugada olímpico iba a ser ganadora para luego no serlo, generando de tal manera en el Sr. Machuca una falsa expectativa de ganar la promoción "Pepsi gol", provocándole en consecuencia un daño que debe ser resarcido.
Solicita en definitiva por las razones dadas, y las demás vertidas en la memoria en estudio se revoque la sentencia recurrida, haciéndose lugar a la demanda entablada.
V. Planteada así la cuestión, corresponde, conforme a un orden metodológico adecuado, analizar en primer lugar las manifestaciones vertidas por la demandada respecto a que los agravios deducidos por la actora no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia.
Al respecto debe recordarse que en la sustanciación del recurso de apelación él cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/1974, LL 1975-A-573; íd. sala G, del 10/4/1985, LL 1985-C- 267; conf. CNEsp. Civ. y Com. sala I, del 30/4/1984, ED 111-51 3).
En ese marco, y dado que la quejosa al expresar su disconformidad con el pronunciamiento en vista ha dado cumplimiento, en lo pertinente, con lo dispuesto por el art. 265, CPCCN., es que habrá de desestimarse la pretensión perseguida por la demandada.
VI. Me avocaré en consecuencia al estudio de las cuestiones propuestas.
Se plantea en el caso, como cuestión principal, en el marco de lo pretendido en el escrito de demanda, como en los agravios vertidos a fs. 178/79, establecer 1) si el actor reunía en el caso los requisitos para considerarse acreedor de un premio de la promoción "Pepsi Gol" organizada por la demandada Pepsico de Argentina S.R.L; 2) si la jugada "Olímpico", tal como sostiene la actora, fue excluida del concurso cuando había sido promocionada como una jugada participante de la promoción, infringiendo de tal manera la accionada lo establecido en las bases y condiciones del concurso; y por último, 3) si la demandada cumplió con su obligación de brindar información veraz, detallada, eficaz, y suficiente sobre las características del contrato, o si por el contrario, la publicidad de la promoción pudo inducir erróneamente al actor a considerarse acreedor de un premio del concurso "Pepsi gol", en función de ser aquella obscura o engañosa.
A fin de dar respuesta a tales interrogantes, corresponde estar a las bases y condiciones del la promoción denominada "Pepsi Gol" organizada por la firma Pepsico de Argentina S.R.L, las que fueran expresamente reconocidas por la actora en la audiencia celebrada a fs. 139, y que conforme documental acompañada a la contestación de demanda, fue aprobada por Lotería Nacional SE en los términos del decreto 588/1998, publicado por el Boletín Oficial el 26/5/1998 y demás normas complementarias, debiendo previamente establecerse el marco jurídico en que debe resolverse la cuestión.
La actora, conforme surge del escrito de demanda, decidió participar de la promoción aludida, anunciada por televisión como por afiches publicitarios, adquiriendo las bebidas que participaban en el concurso.
Si bien en el punto 14 de las bases y condiciones (p. 91/93) se establece que la promoción es sin obligación de compra, lo que llevó al juez de la instancia previa a interpretar que en el caso se trata de un contrato a título gratuito, no dándose en consecuencia el supuesto de consumidores a los que haya que proteger especialmente de una publicidad engañosa o de la existencia de una deber de información claro y preciso, no cabe duda a mi criterio, que las partes han estado unidas por una relación de consumo, puesto que, se trata de un sistema de publicidad destinado a la captación de un mayor número de clientes, lo que indudablemente produce mayores ingresos económicos. Estamos ante un contrato aleatorio pero accesorio. El beneficio no se obtiene directamente a través del juego, sino que consiste en la obtención de un incremento del consumo (conf. Leiva Fernández, "Los Nuevos Contratos Aleatorios", LL 1999-E, 1147; CS Mendoza "Supermercados Los Amigos s/rec. extraordinario de casación en: "Aguirrre, José v. Supermercados Los Amigos", publicado en RCyS 2002, 396, con nota de Ricardo Lorenzetti, LL Gran Cuyo, 2002, 368).
El art. 10, Ley de Lealtad Comercial 22802, prohíbe el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercadería o la contratación de servicios, cuando dichos regalos o premios estén sujetos a la intervención del azar.
A pesar de la prohibición, la promoción y venta de mercaderías mediante sorteos como atractivo para la venta de otros productos es hoy en día común. Tal como señala Ricardo Lorenzetti en "Contratos. Parte Especial", t II, p. 437, citado por la actora en los agravios, "...en general en los concursos que se organizan por los medios de difusión masiva, se ofrece participar sin obligación de compra, con lo cuál se evitan los efectos de la prohibición expresa". Por esta razón, la legislación se ha orientado hacia la imposición de un desarrollado y minucioso deber de información sobre el sorteo, los costos que involucra participar en el mismo, su relación de venta, etc.
Lo cierto es que los elementos para participar del concurso se incluyen en los envases de los productos, o bien se entregan sin obligación de compra, pero a través de un mecanismo (presentación de un dibujo con determinadas características en un único lugar, en un horario determinado y con un máximo establecido por persona), que induce sin duda a quien pretende participar de la promoción a adquirir las tapas a través de la compra de las bebidas.
Sin perjuicio de ello, la modificatoria de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, ley 26361 (B.O. 7/4/2008), amplía el concepto de consumidor también a quien adquiere bienes o servicios a título gratuito.
En consecuencia, la relación jurídica existente entre las partes solo puede entenderse dentro del contexto del contrato de consumo, resultando de aplicación extensiva el art. 8 de la normativa aludida, que dispone que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusión obligan al oferente y se tiene por incluidas en el contrato con el consumidor, debiendo admitirse que toda persona que adquiera el producto participante del concurso o lo obtenga del lugar asignado al efecto tiene derecho a participar del mismo.
Ahora bien, para adquirir el premio, debía necesariamente el actor reunir los requisitos impuestos por el oferente, de conformidad a las bases y condiciones del concurso (p. 91/93), debiendo en consecuencia analizarse, si las mismas resultan claras y precisas. El punto 1, establece que participan de la promoción Pepsi Gol organizada por Pepsico de Argentina S.R.L las bebidas "Pepsi", "Pepsi Light", "Pepsi Twist", "Pepsi Twist Light" comercializadas en botellas cuyas tapas sean de color naranja y contengan en su cara externa el logo Pepsi y en su cara interna alguna de las menciones descritas en el punto 2 de las bases.
En el punto 2, a su vez, se indica que 1) en la cara interna de las tapas se encontrará impreso el apellido de un jugador de fútbol profesional ; 2) una de las siguientes palabras "volea", "cabeza", "chilena", "palomita", "penal", "caño", "rabona", "taquito"; "olímpico" o "tiro libre"; 3) la mención de algunas de las siguientes sumas (...) y 4) un código de identificación, o la mención "Ganaste un Pepsi Gratis" (frase ganadora) y un código.
Las tapas participantes entonces debían contener en su interior los datos descriptos.
Asimismo en el punto 3, se destaca que quienes posean tapas con jugadas con los códigos establecidos por el Organizador y cuyas menciones de jugador y Tipo de Gol coincidan exactamente con alguna de las denominadas "jugadas ganadoras" podrán ganar el premio en dinero indicado en la tapa. En ambos casos la asignación de los premios está sujeta a las condiciones de asignación previstas en las bases.
En el punto 4 se establece que se difundirán diez jugadas ganadoras en diez semanas entre el en18/4 y el 23/6/2004, dejándose aclarado que las jugadas ejecutadas al sólo efecto de la promoción y no corresponden a partido alguno.
En el punto 5 se dice que el organizador ha depositado ante escribano público una copia de la filmación de las "jugadas ganadoras", la especificación de los jugadores y tipos de goles que corresponden a cada una de ellas y de los códigos incluidos en cada una de las tapas con jugadas ganadoras que otorguen derecho a la asignación de premios en dinero, destacándose expresamente que no se reconocerán como jugadas ganadoras a ninguna distinta de las depositadas ante escribano; tampoco se aceptarán reclamos sobre la determinación del jugador y tipo de gol especificados por el organizador para las jugadas ganadoras, aún cuando en alguna o algunas de las jugadas ganadoras un jugador o tipo de gol distinto de los determinados por el organizador pueda se considerado como el correcto.
Conforme lo expuesto, las llamadas "jugadas ganadoras" fueron sorteadas previamente ante escribano público el 4/2/2004 (acta de fs. 69/72). Las diez "jugadas ganadoras" seleccionadas coinciden con las publicitadas en el diario Clarín, Sección Deportiva del lunes 28/6/2004, acompañado por la actora a la demanda.
Por último, en el punto 8 se señala que los poseedores de tapas con jugadas ganadoras deberán llamar, el o antes del 29/6/2004 -en su caso- coordinar la fecha en que contestarán las preguntas de cultura general mencionadas en el punto 9 (...) contra entrega de las tapas con "jugadas ganadoras.
Las bases del contrato resultan a mi criterio claras y precisas. La jugada "Olímpico" participaba como el resto de las anunciadas, en la promoción. Sin embargo, tal condición no la hacía sin más "jugada ganadora", siendo estas las sorteadas ante escribano público con antelación al inicio del concurso y dadas a conocer durante diez semanas consecutivas a partir del 18/4/2004 en el programa Fútbol de Primera emitido los domingos y publicadas posteriormente en Clarín Deportivo, Olé o en sitio Web www.pepsi.com.ar.
La actora confunde entonces "jugada participante" con "jugada ganadora", incurriendo evidentemente en un error de interpretación de las bases y condiciones del concurso (conf. doctrina de los arts. 1197 y 1198, Cciv.). Las primeras no otorgan derecho a premio. Por ello, entiendo que el principio in dubio pro consumidor (arts. 3 y 37, ley 24240 y su modif. ley 26361), invocado por el actor no tiene en el caso particular, incidencia en la cuestión a resolver, desde no se trata de cláusulas obscuras, ni de una interpretación legal dudosa. Básicamente, no reunía el actor los requisitos necesarios para acceder a un premio de la promoción "Pepsi Gol", no contando asimismo por las razones dadas con una chance cierta de obtener un premio.
Tampoco cabe a mi criterio tildar a la campaña publicitaria de engañosa.
Por cierto que la publicidad ocupa un lugar central en tanto la difusión de las bases, condiciones y reglamentos deben ser transparentes y reflejar realmente la oferta, además de exhibirse en forma destacada y fácilmente visible para e! consumidor, debiendo el organizador y los participantes someterse a las condiciones establecidas (Lexis 1/1015085 SJA 20/12/2006, JA 2006-V-168), pero no lo es menos que en el caso, no se advierte en la publicidad acompañada por la actora en la demanda, que la misma pudiera inducir al participante a engaño respecto de las condiciones del juego, haciéndose suponer que la jugada "Olímpico" era una de las llamadas jugadas ganadoras, desde que se menciona: "Buscá las jugadas en las tapitas y mirá Fútbol de Primera. Si tu jugada coincide con el Pepsi Gol ganás el premio de tu tapita". Es decir, que la obtención del premio impreso en la tapa, dependía de su coincidencia con el Pepsi Gol (jugada ganadora) que se difundía en el programa televisivo Fútbol de Primera, en el Diario Clarín Deportivo, en Olé o en el sitio Web www.pepsi.com.ar, sorteado y depositado ante escribano público con anterioridad al inicio del concurso, agregándose que la tapa exhibida en la publicidad es material publicitario y no otorga derecho a premio, con lo cuál resulta claro que las tapitas publicitadas no eran necesariamente "jugadas ganadoras" en orden a lo establecido en las bases y condiciones del concurso.
Las razones expuestas, me conducen a concluir que si bien la cuestión debe resolverse jurídicamente en el marco propuesto por la actora, no se dan los presupuestos fácticos jurídicos que permitan inferir que se haya en modo alguno conculcado el interés individual ni común de los consumidores, debiendo en consecuencia, si mi criterio es compartido, confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza la demanda deducida por Augusto A. Machuca. Costas de alzada a cargo de la actora en virtud del principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68, CPCCN.
Las Dras. Díaz y Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal votan en igual sentido a la cuestión propuesta.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, El Tribunal Decide:
1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios;
2) Imponer las costas de alzada a cargo de la actora en virtud del principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68, CPCCN.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 9, 37, 38 y concs., ley 21839 y su modif. ley 24432 y art. 21, decreto 91/1998; se reducen los honorarios de los Dres. Leonardo P. Cippitelli, Daniel J. Vidovic y Marcelo Gallo en conjunto a la suma de $...; los del Dr. Rodolfo A. Trabazo a la suma de $... y se confirman los restantes honorarios recurridos por no ser elevados.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Oscar J. Ameal.- Silvia A. Díaz.- Lidia B. Hernández. (Sec.: Camilo Almeida Pons).
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 17 de julio de 2008.
El Dr. Ameal dijo:
I. Vienen estos autos a este tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 149/57, expresando agravios la actora en la memoria de fs. 178179, siendo contestado el respectivo traslado por su contraria a fs. 181/85.
II- Antecedentes.
Augusto A. Machuca promueve demanda contra Pepsico de Argentina S.R.L , por los daños y perjuicios que dice haber sufrido al ver frustrada su posibilidad de resultar legítimo ganador de la llamada promoción "Pepsi Gol" organizada por la demandada. Ello con fundamento en que luego de haber completado la cantidad de tapas de gaseosas necesarias para cubrir todas las posibilidades existentes para ganar con la jugada "gol olímpico", una de las diez jugadas que, según la promoción, integraba el concurso, la misma no fue sorteada, resultando excluida, sin haber dado la demandada, aviso previo ni justificación alguna, violando de tal manera la buena fe contractual.
Por tales razones, y al habérsele producido una pérdida de chance con altas posibilidades de haber podido ganar la promoción denominada "Pepsi Gol" con la jugada olímpico, siendo que dicha jugada fue promocionada como ganadora y no fue sorteada, solicita se haga lugar a la demanda instaurada con costas.
La demandada niega a su turno, los hechos esgrimidos por el actor, sosteniendo que la promoción cumplió con todos los requisitos establecidos por la reglamentación, siendo controlada durante toda su realización y vigencia por el ente de contralor del Estado, Lotería Nacional SE; decidiendo el actor libremente participar en la misma. Destaca asimismo, que de conformidad a las bases y condiciones del concurso, para acceder a un premio de la promoción resultaba necesario poseer alguna tapa con premio, y que ninguna de las tapas naranjas que el Sr. Machuca dice poseer se corresponde con alguna de las tapas con premio previamente determinadas e identificadas mediante la incorporación de un código de seguridad, todo ello ante la presencia de un notario, y por ende el actor nunca contó con una chance cierta de ganar el concurso y por lo tanto tampoco sufrió daño alguno que pueda atribuirse a Pepsico de Argentina S.R.L.
Por tales razones y las demás esgrimidas en el responde, solicita el rechazo de las demanda deducida en su contra.
III.- La sentencia.
El juez de grado con fundamento en que la accionada cumplió con la reglamentación vigente, obteniendo la autorización correspondiente de Lotería Nacional a fin de llevar adelante la promoción "Pepsi Gol", siendo las "jugadas ganadoras" sorteadas ante escribano público con anterioridad suficiente a la entrada en vigencia del concurso, y que la jugada olímpico no se encontraba entre las jugadas ganadoras que daban lugar a la obtención de premio en dinero, juzga que el actor carece de derecho para reclamar como lo hace, rechazando en consecuencia la demanda con costas.
IV- Agravios.
Tal decisión motiva los agravios del actor, quien cuestiona el análisis que efectúa el a quo de la prueba producida como el marco jurídico en que resuelve el caso sub examen.
Entiende así, que se trata en el caso de un contrato recreativo realizado por la empresa organizadora que mediante juegos como vínculo conexo, tiene como finalidad inclinar la voluntad de los consumidores al consumo de un producto determinado para aumentar sus ventas en el mercado, resultando en consecuencia aplicable el art. 3, ley 24240 de protección al consumidor.
Sostiene, que la documentación obrante en autos, como afiches publicitarios y tapas de gaseosas que se encuentran reservadas, daban a entender que la jugada olímpico iba a ser una de las diez jugadas ganadoras de la promoción, pero luego de finalizada ésta, dicha jugada no resultó ganadora, mientras tanto el Sr. Machuca como participante había recolectado las cinco posibilidades para ganar algún premio con la jugada olímpico que luego no fue sorteada.
Concluye, que existió de parte de Pepsico de Argentina S.R.L una ineficaz, errónea, ineficiente e insuficiente información al consumidor de cómo iba a ser la promoción, dando a entender que la jugada olímpico iba a ser ganadora para luego no serlo, generando de tal manera en el Sr. Machuca una falsa expectativa de ganar la promoción "Pepsi gol", provocándole en consecuencia un daño que debe ser resarcido.
Solicita en definitiva por las razones dadas, y las demás vertidas en la memoria en estudio se revoque la sentencia recurrida, haciéndose lugar a la demanda entablada.
V. Planteada así la cuestión, corresponde, conforme a un orden metodológico adecuado, analizar en primer lugar las manifestaciones vertidas por la demandada respecto a que los agravios deducidos por la actora no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia.
Al respecto debe recordarse que en la sustanciación del recurso de apelación él cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/1974, LL 1975-A-573; íd. sala G, del 10/4/1985, LL 1985-C- 267; conf. CNEsp. Civ. y Com. sala I, del 30/4/1984, ED 111-51 3).
En ese marco, y dado que la quejosa al expresar su disconformidad con el pronunciamiento en vista ha dado cumplimiento, en lo pertinente, con lo dispuesto por el art. 265, CPCCN., es que habrá de desestimarse la pretensión perseguida por la demandada.
VI. Me avocaré en consecuencia al estudio de las cuestiones propuestas.
Se plantea en el caso, como cuestión principal, en el marco de lo pretendido en el escrito de demanda, como en los agravios vertidos a fs. 178/79, establecer 1) si el actor reunía en el caso los requisitos para considerarse acreedor de un premio de la promoción "Pepsi Gol" organizada por la demandada Pepsico de Argentina S.R.L; 2) si la jugada "Olímpico", tal como sostiene la actora, fue excluida del concurso cuando había sido promocionada como una jugada participante de la promoción, infringiendo de tal manera la accionada lo establecido en las bases y condiciones del concurso; y por último, 3) si la demandada cumplió con su obligación de brindar información veraz, detallada, eficaz, y suficiente sobre las características del contrato, o si por el contrario, la publicidad de la promoción pudo inducir erróneamente al actor a considerarse acreedor de un premio del concurso "Pepsi gol", en función de ser aquella obscura o engañosa.
A fin de dar respuesta a tales interrogantes, corresponde estar a las bases y condiciones del la promoción denominada "Pepsi Gol" organizada por la firma Pepsico de Argentina S.R.L, las que fueran expresamente reconocidas por la actora en la audiencia celebrada a fs. 139, y que conforme documental acompañada a la contestación de demanda, fue aprobada por Lotería Nacional SE en los términos del decreto 588/1998, publicado por el Boletín Oficial el 26/5/1998 y demás normas complementarias, debiendo previamente establecerse el marco jurídico en que debe resolverse la cuestión.
La actora, conforme surge del escrito de demanda, decidió participar de la promoción aludida, anunciada por televisión como por afiches publicitarios, adquiriendo las bebidas que participaban en el concurso.
Si bien en el punto 14 de las bases y condiciones (p. 91/93) se establece que la promoción es sin obligación de compra, lo que llevó al juez de la instancia previa a interpretar que en el caso se trata de un contrato a título gratuito, no dándose en consecuencia el supuesto de consumidores a los que haya que proteger especialmente de una publicidad engañosa o de la existencia de una deber de información claro y preciso, no cabe duda a mi criterio, que las partes han estado unidas por una relación de consumo, puesto que, se trata de un sistema de publicidad destinado a la captación de un mayor número de clientes, lo que indudablemente produce mayores ingresos económicos. Estamos ante un contrato aleatorio pero accesorio. El beneficio no se obtiene directamente a través del juego, sino que consiste en la obtención de un incremento del consumo (conf. Leiva Fernández, "Los Nuevos Contratos Aleatorios", LL 1999-E, 1147; CS Mendoza "Supermercados Los Amigos s/rec. extraordinario de casación en: "Aguirrre, José v. Supermercados Los Amigos", publicado en RCyS 2002, 396, con nota de Ricardo Lorenzetti, LL Gran Cuyo, 2002, 368).
El art. 10, Ley de Lealtad Comercial 22802, prohíbe el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercadería o la contratación de servicios, cuando dichos regalos o premios estén sujetos a la intervención del azar.
A pesar de la prohibición, la promoción y venta de mercaderías mediante sorteos como atractivo para la venta de otros productos es hoy en día común. Tal como señala Ricardo Lorenzetti en "Contratos. Parte Especial", t II, p. 437, citado por la actora en los agravios, "...en general en los concursos que se organizan por los medios de difusión masiva, se ofrece participar sin obligación de compra, con lo cuál se evitan los efectos de la prohibición expresa". Por esta razón, la legislación se ha orientado hacia la imposición de un desarrollado y minucioso deber de información sobre el sorteo, los costos que involucra participar en el mismo, su relación de venta, etc.
Lo cierto es que los elementos para participar del concurso se incluyen en los envases de los productos, o bien se entregan sin obligación de compra, pero a través de un mecanismo (presentación de un dibujo con determinadas características en un único lugar, en un horario determinado y con un máximo establecido por persona), que induce sin duda a quien pretende participar de la promoción a adquirir las tapas a través de la compra de las bebidas.
Sin perjuicio de ello, la modificatoria de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, ley 26361 (B.O. 7/4/2008), amplía el concepto de consumidor también a quien adquiere bienes o servicios a título gratuito.
En consecuencia, la relación jurídica existente entre las partes solo puede entenderse dentro del contexto del contrato de consumo, resultando de aplicación extensiva el art. 8 de la normativa aludida, que dispone que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusión obligan al oferente y se tiene por incluidas en el contrato con el consumidor, debiendo admitirse que toda persona que adquiera el producto participante del concurso o lo obtenga del lugar asignado al efecto tiene derecho a participar del mismo.
Ahora bien, para adquirir el premio, debía necesariamente el actor reunir los requisitos impuestos por el oferente, de conformidad a las bases y condiciones del concurso (p. 91/93), debiendo en consecuencia analizarse, si las mismas resultan claras y precisas. El punto 1, establece que participan de la promoción Pepsi Gol organizada por Pepsico de Argentina S.R.L las bebidas "Pepsi", "Pepsi Light", "Pepsi Twist", "Pepsi Twist Light" comercializadas en botellas cuyas tapas sean de color naranja y contengan en su cara externa el logo Pepsi y en su cara interna alguna de las menciones descritas en el punto 2 de las bases.
En el punto 2, a su vez, se indica que 1) en la cara interna de las tapas se encontrará impreso el apellido de un jugador de fútbol profesional ; 2) una de las siguientes palabras "volea", "cabeza", "chilena", "palomita", "penal", "caño", "rabona", "taquito"; "olímpico" o "tiro libre"; 3) la mención de algunas de las siguientes sumas (...) y 4) un código de identificación, o la mención "Ganaste un Pepsi Gratis" (frase ganadora) y un código.
Las tapas participantes entonces debían contener en su interior los datos descriptos.
Asimismo en el punto 3, se destaca que quienes posean tapas con jugadas con los códigos establecidos por el Organizador y cuyas menciones de jugador y Tipo de Gol coincidan exactamente con alguna de las denominadas "jugadas ganadoras" podrán ganar el premio en dinero indicado en la tapa. En ambos casos la asignación de los premios está sujeta a las condiciones de asignación previstas en las bases.
En el punto 4 se establece que se difundirán diez jugadas ganadoras en diez semanas entre el en18/4 y el 23/6/2004, dejándose aclarado que las jugadas ejecutadas al sólo efecto de la promoción y no corresponden a partido alguno.
En el punto 5 se dice que el organizador ha depositado ante escribano público una copia de la filmación de las "jugadas ganadoras", la especificación de los jugadores y tipos de goles que corresponden a cada una de ellas y de los códigos incluidos en cada una de las tapas con jugadas ganadoras que otorguen derecho a la asignación de premios en dinero, destacándose expresamente que no se reconocerán como jugadas ganadoras a ninguna distinta de las depositadas ante escribano; tampoco se aceptarán reclamos sobre la determinación del jugador y tipo de gol especificados por el organizador para las jugadas ganadoras, aún cuando en alguna o algunas de las jugadas ganadoras un jugador o tipo de gol distinto de los determinados por el organizador pueda se considerado como el correcto.
Conforme lo expuesto, las llamadas "jugadas ganadoras" fueron sorteadas previamente ante escribano público el 4/2/2004 (acta de fs. 69/72). Las diez "jugadas ganadoras" seleccionadas coinciden con las publicitadas en el diario Clarín, Sección Deportiva del lunes 28/6/2004, acompañado por la actora a la demanda.
Por último, en el punto 8 se señala que los poseedores de tapas con jugadas ganadoras deberán llamar, el o antes del 29/6/2004 -en su caso- coordinar la fecha en que contestarán las preguntas de cultura general mencionadas en el punto 9 (...) contra entrega de las tapas con "jugadas ganadoras.
Las bases del contrato resultan a mi criterio claras y precisas. La jugada "Olímpico" participaba como el resto de las anunciadas, en la promoción. Sin embargo, tal condición no la hacía sin más "jugada ganadora", siendo estas las sorteadas ante escribano público con antelación al inicio del concurso y dadas a conocer durante diez semanas consecutivas a partir del 18/4/2004 en el programa Fútbol de Primera emitido los domingos y publicadas posteriormente en Clarín Deportivo, Olé o en sitio Web www.pepsi.com.ar.
La actora confunde entonces "jugada participante" con "jugada ganadora", incurriendo evidentemente en un error de interpretación de las bases y condiciones del concurso (conf. doctrina de los arts. 1197 y 1198, Cciv.). Las primeras no otorgan derecho a premio. Por ello, entiendo que el principio in dubio pro consumidor (arts. 3 y 37, ley 24240 y su modif. ley 26361), invocado por el actor no tiene en el caso particular, incidencia en la cuestión a resolver, desde no se trata de cláusulas obscuras, ni de una interpretación legal dudosa. Básicamente, no reunía el actor los requisitos necesarios para acceder a un premio de la promoción "Pepsi Gol", no contando asimismo por las razones dadas con una chance cierta de obtener un premio.
Tampoco cabe a mi criterio tildar a la campaña publicitaria de engañosa.
Por cierto que la publicidad ocupa un lugar central en tanto la difusión de las bases, condiciones y reglamentos deben ser transparentes y reflejar realmente la oferta, además de exhibirse en forma destacada y fácilmente visible para e! consumidor, debiendo el organizador y los participantes someterse a las condiciones establecidas (Lexis 1/1015085 SJA 20/12/2006, JA 2006-V-168), pero no lo es menos que en el caso, no se advierte en la publicidad acompañada por la actora en la demanda, que la misma pudiera inducir al participante a engaño respecto de las condiciones del juego, haciéndose suponer que la jugada "Olímpico" era una de las llamadas jugadas ganadoras, desde que se menciona: "Buscá las jugadas en las tapitas y mirá Fútbol de Primera. Si tu jugada coincide con el Pepsi Gol ganás el premio de tu tapita". Es decir, que la obtención del premio impreso en la tapa, dependía de su coincidencia con el Pepsi Gol (jugada ganadora) que se difundía en el programa televisivo Fútbol de Primera, en el Diario Clarín Deportivo, en Olé o en el sitio Web www.pepsi.com.ar, sorteado y depositado ante escribano público con anterioridad al inicio del concurso, agregándose que la tapa exhibida en la publicidad es material publicitario y no otorga derecho a premio, con lo cuál resulta claro que las tapitas publicitadas no eran necesariamente "jugadas ganadoras" en orden a lo establecido en las bases y condiciones del concurso.
Las razones expuestas, me conducen a concluir que si bien la cuestión debe resolverse jurídicamente en el marco propuesto por la actora, no se dan los presupuestos fácticos jurídicos que permitan inferir que se haya en modo alguno conculcado el interés individual ni común de los consumidores, debiendo en consecuencia, si mi criterio es compartido, confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza la demanda deducida por Augusto A. Machuca. Costas de alzada a cargo de la actora en virtud del principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68, CPCCN.
Las Dras. Díaz y Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal votan en igual sentido a la cuestión propuesta.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, El Tribunal Decide:
1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios;
2) Imponer las costas de alzada a cargo de la actora en virtud del principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68, CPCCN.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 9, 37, 38 y concs., ley 21839 y su modif. ley 24432 y art. 21, decreto 91/1998; se reducen los honorarios de los Dres. Leonardo P. Cippitelli, Daniel J. Vidovic y Marcelo Gallo en conjunto a la suma de $...; los del Dr. Rodolfo A. Trabazo a la suma de $... y se confirman los restantes honorarios recurridos por no ser elevados.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Oscar J. Ameal.- Silvia A. Díaz.- Lidia B. Hernández. (Sec.: Camilo Almeida Pons).
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Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
En la ciudad de La Plata, a 17 de setiembre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Soria, Kogan, Negri, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 91.452, "Choqui, Néstor Petronio contra Coop. Viv. Pers. Y.P.F. Gral. Mosconi. Cumplimiento de contrato".
ANTECEDENTES
La Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó el pronunciamiento que había hecho lugar a la excepción de incompetencia (fs. 355/358).
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 361/368).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. La Cámara confirmó el decisorio que había hecho lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la accionada.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en que:
a) La competencia territorial, dado su carácter relativo y renunciable puede ser prorrogada en forma expresa o tácita, siendo válida y obligatoria la cláusula pactada en el contrato sobre prórroga de la misma, la que no resulta abusiva (fs. 365/365 vta.).
b) No puede interpretarse que se ha considerado domicilio al de las sucursales o demás establecimientos en el pacto de prórroga, toda vez que claramente surge del contrato la fijación del asiento de la cooperativa (fs. 357).
2. Contra esta decisión se alza la accionante, denunciando la conculcación de los arts. 1, 37, 38, 39 de la ley 24.240, 5 inc. 3 del Código Procesal Civil y Comercial, 90 inc. 4 del Código Civil, 17, 18, 42 de la Constitución nacional, 11, 15, 36 inc. 7, 38, 57 de la Constitución provincial y de la doctrina legal que cita. Denuncia la existencia de absurdo en el pronunciamiento. Hace reserva del caso federal.
Aduce en suma que:
a) La disposición cuestionada importa una restricción a los derechos de la accionante pues incorpora a un contrato de adhesión una cláusula de competencia en lugar distinto al de su asiento natural y normal, violatoria de la ley de defensa del consumidor y de las normas dictadas por la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, por lo que debe tenerse por no escrita (fs. 365).
b) Es una estipulación y, por tanto ineficaz, aquella que sustrae al contratante débil del acceso a la jurisdicción en su hábitat natural, en donde se celebró y ejecuta el contrato y conforme los domicilios locales que la empresa ha difundido profusamente en medios masivos de comunicación y en su propia papelería de uso común (fs. 365 vta.).
c) El domicilio de las personas de existencia ideal es el de su sede principal, pero también el de sus sucursales o establecimientos, surgiendo del acta de adhesión que la accionada poseía domicilio en el Club Y.P.F. de la ciudad de Ensenada, y que el contrato fue celebrado en la ciudad de La Plata (fs. 366).
d) Al determinar el contrato que serán competentes los Tribunales de la Justicia federal con jurisdicción y competencia en el domicilio de la Cooperativa, y siendo el domicilio de la misma el de su sede principal pero también el de sus sucursales, es claro que resulta competente para conocer en el proceso el Magistrado en lo Civil y Comercial de La Plata (fs. 367).
3. La calidad abusiva de una estipulación contractual no se deriva inmediata o necesariamente de su inserción en un instrumento elaborado con cláusulas predispuestas.
Si bien esta metodología convencional es un campo fértil para la inclusión de las cláusulas prohibidas por el art. 37 de la Ley de Defensa al Consumidor (conf. Stiglitz, Rubén, "Cláusulas abusivas en las relaciones de consumo", "Jurisprudencia Argentina", t. 2005‑II, p. 140), la configuración del abuso depende de las circunstancias particulares de cada caso concreto.
4. En este orden de ideas, el a quo consideró que los elementos propios de la litis (especialmente, la escasa distancia entre el domicilio del accionante y la sede de los Tribunales cuya competencia se acordara) no permiten avizorar la existencia de esta patología negocial.
Entiendo que tal definición de la alzada es irrevisable en esta sede, salvo que se demuestre que la conclusión esté afectada por el absurdo (doct. Ac. 50.109, sent. del 16‑VI‑1992). Cabe recordar, en tal sentido, que no cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado dicho vicio excepcional, ni tampoco puede este Tribunal sustituir con su propio criterio al de los jueces de mérito. El absurdo no queda configurado aún cuando el criterio del sentenciante pueda ser calificado de objetable, discutible o poco convincente, porque se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa (Ac. 74.596, sent. del 19‑II‑2002; Ac. 82.487, sent. del 18‑XI‑2003; Ac. 87.026, sent. del 16‑VI‑2004; Ac. 86.829, sent. del 7‑III-2005).
Lo mismo cabe afirmar respecto del agravio subsidiario traído por el quejoso en torno a la interpretación de la cláusula 16 del instrumento obrante a fs. 2.
Es doctrina de este Tribunal que la interpretación de los contratos, así como la determinación del carácter abusivo o inmoral de sus cláusulas es una cuestión de hecho, en principio privativa de los jueces de origen (Ac. 44.221, sent. del 30‑X‑1990 en Acuerdos y Sentencias, 1990-IV-14; Ac. 47.868, sent. del 10-III-1992; Ac. 61.024, sent. del 7-VII-1998 en D.J.B.A. 155, 187; Ac. 73.545, sent. del 16-II-2000).
Más allá de que en este punto específico el impugnante no ha planteado expresamente la aplicabilidad de la doctrina excepcional del absurdo, lo que potencia su insuficiencia (doct. art. 279, C.P.C.C.), es de advertir que en el sub discussio, el sentenciante efectuó una hermenéutica de la cláusula en cuestión que no puede ser calificada como portante de semejante vicio descalificador. En efecto, entendió que no serían de aplicación las pautas del art. 90 inc. 4 del Código Civil, porque en el mismo apartado en el que se pactó el fuero competente, también se constituyeron domicilios especiales, habiendo sido fijado el de la Cooperativa en la ciudad de Buenos Aires.
Tratándose así de una interpretación que no se presenta ostensiblemente desatinada (v. precedentes citados supra, parágrafo 3, in fine), no queda ‑a mi juicio‑ demostrada la existencia de un vicio de la gravedad requerida para el ejercicio de la competencia revisora de este Tribunal en tales cuestiones.
Cabe aclarar que el sentenciante no avizoró la posibilidad de dos interpretaciones admisibles y optó por la más gravosa (caso en el cual se daría una infracción normativa por vulneración del criterio hermenéutico legalmente impuesto por el art. 37 de la ley 24.240 ‑ante la duda, recurrir al criterio más favorable al consumidor‑), sino que directamente valoró la convención celebrada asignándole indubitadamente un sentido determinado.
5. Párrafo aparte merece la denuncia de violación de la resolución de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor 53/2003.
5.1. A través de dicha norma, la referida repartición, con sustento en su carácter de autoridad de aplicación del aludido sistema protectorio, puntualizó ‑a título meramente enunciativo‑ diversas cláusulas que son consideradas abusivas en los términos del art. 37 de la Ley de Defensa al Consumidor y que ‑como tales‑ carecen de eficacia (res. 53/2003, B.O., 24-IV-2003). Entre ellas, dispuso que revisten tal categoría las estipulaciones que "impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato...".
Como puede advertirse, esta reglamentación implica transformar en taxativa la prohibición de las estipulaciones sobre prórroga de competencia territorial en el ámbito de las relaciones de consumo. Es decir, que de acuerdo al modo en que ha quedado regulado el tópico por la resolución aludida, el magistrado carece de los márgenes de apreciación propios del sistema general del art. 37 de la Ley de Defensa al Consumidor y su decreto reglamentario, relacionados con la ruptura del equilibrio entre los derechos y obligaciones recíprocas de las partes.
De este modo, para las cláusulas incluidas en la enunciación traída por la norma en cuestión (Res. 53/2003, Anexo), bastaría con cotejar si el contrato respectivo cuenta con una convención de este tipo, para tenerla por no escrita, sin otras consideraciones adicionales (por ejemplo, en relación al sub judice, la gravedad de los perjuicios ocasionados por la distancia entre el domicilio del consumidor y la sede de los tribunales convenidos).
5.2. Siendo que el quejoso denuncia la infracción de la resolución 53/2003, corresponde indicar la razón por la que considero que dicho precepto no será aplicado en la especie.
En tal sentido, advierto que dicha norma resulta inconstitucional, por violentar los arts. 75 y 99 inc. 2 de nuestra Carta Magna, vicio que en supuestos como el de autos, puede ser declarado por los Tribunales incluso de oficio (causas L. 83.781, sent. del 22‑XII‑2004; L. 81.577, sent. del 8‑VI‑2005; L. 84.131, sent. del 8‑VI‑2005; conf. C.S.J.N., causa B. 1160.XXXVI, "Banco Comercial de Finanzas S.A.", sent. del 19‑VIII‑2004).
5.3. En efecto, a través de la resolución de marras, la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor se ha arrogado competencias reglamentarias que no le son propias y que, por ende, vulneran ‑como dije‑ el art. 99 inc. 2 de la Constitución nacional.
Como puede advertirse de la lectura del art. 43 de la ley 24.240, la autoridad de aplicación carece de atribuciones para reglamentar dicho cuerpo normativo. En efecto, en este campo dispone el aludido precepto en su inc. 1 que corresponde a dicha autoridad "proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes".
Asimismo, en el ámbito especial de las cláusulas abusivas, el art. 38 de la Ley de Defensa al Consumidor confiere a la autoridad de aplicación potestades de policía en sentido restringido, al establecer que la misma "vigilará que los contratos de adhesión y similares no contengan" ese tipo de estipulaciones.
En este marco, queda a mi juicio claro que la ley 24.240 no confirió a la autoridad de aplicación más que funciones de promoción, fiscalización y poder de policía preventivo y sancionatorio. Pero en ningún momento le reconoció atribuciones reglamentarias propias. Esta potestad ‑por ende‑ sigue reservada al Presidente de la Nación, de conformidad con el art. 99 inc. 2 de la Ley Suprema, el que la ejerciera oportunamente con el dictado del decreto 1798/1994 (conf. art. 65, ley 24.240).
Entiendo, por lo tanto, que la resolución aludida, ha sido dictada con extralimitación de las funciones que le fueran reconocidas a la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, vicio que la invalida constitucionalmente.
6. Parece obvio poner de resalto que lo afirmado en el apartado anterior en modo alguno importa restringir la protección que nuestra legislación otorga al consumidor frente a los abusos y desequilibrios a que puedan ser sometidos en sus relaciones contractuales (art. 42, Const. nac.).
En especial, mantiene pleno vigor la enfática prohibición de las cláusulas vejatorias contenida en nuestro ordenamiento (arts. 37 y 38 de la L.D.C. y su dec. reglamentario 1798/1994), cuya verificación ‑como dije al inicio‑ dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.
7. Si lo expuesto es compartido, el recurso debe ser rechazado, aunque de acuerdo a las circunstancias del caso y dada la oficiosa declaración de inconstitucionalidad de normativa que favorecía la posición del quejoso, propongo que las costas de esta instancia sean impuestas por su orden (arts. 68, 2° párrafo, 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Disiento con la opinión expuesta en el voto que antecede.
2. Dos órdenes de consideraciones me llevan a postular la admisión del recurso bajo estudio y consecuente rechazo de la excepción de incompetencia opuesta por la accionada. Veamos.
a. En el sub lite, se discuten las consecuencias derivadas del presunto incumplimiento del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes, el que se encuentra alcanzado por el régimen estatuido por la ley 24.240 y cuya consideración como contrato de "adhesión" no es controvertida por las partes.
Entre las cláusulas predispuestas contenidas en el citado instrumento se encuentra la prórroga de jurisdicción en la que la accionada funda su excepción de incompetencia (cláusula 16º del acta de adhesión), acogida en ambas instancias de grado.
i] El actor cuestiona el alcance asignado a tal pacto, a la par que controvierte su validez y eficacia.
Así ‑de un lado‑ tras subrayar la vigencia de la regla hermenéutica más favorable al consumidor impuesta por el art. 37 de la ley 24.240, afirma que el tribunal de grado incurre en error al interpretar que la mencionada cláusula 16º fijó sin más la jurisdicción de la Capital federal.
En este sentido, puntualiza que tanto el lugar de celebración y ejecución del contrato como el domicilio de la cooperativa demandada se encuentran en la ciudad de La Plata, al mismo tiempo que recuerda lo normado por el art. 90 inc. 4 del Código Civil, precepto en virtud del cual tratándose de una persona de existencia ideal su domicilio lo es tanto el de su sede principal como el de sus sucursales, este último respecto de las obligaciones allí contraídas. Al contar la accionada con una sucursal en la ciudad de La Plata, tal como fuera consignado en el acta de adhesión y publicitado en la oferta pública oportunamente realizada, y siendo esa ciudad el sitio donde se celebrara el contrato, debe interpretarse ‑concluye‑ que al indicar "como competencia judicial para cualquier controversia que surgiera entre las partes, la de los tribunales de la justicia federal con jurisdicción y competencia en el domicilio de la cooperativa, NO PODÍA ELLA SER ENTENDIDA DE OTRA MANERA QUE EN EL DOMICILIO QUE LA COOPERATIVA HABÍA HECHO CONOCER PÚBLICAMENTE, TANTO EN LOS AVISOS PUBLICITARIOS DE LOS MEDIOS GRÁFICOS LOCALES, COMO EN SU PAPELERÍA Y FOLLETERÍA PROPIOS, ya que en ellos figuraban como domicilios propios de la Cooperativa demandada los de Ensenada y de la Plata". Añade a lo expuesto, que "ello fue lo que de buena fe recibió como información proveniente de la Cooperativa, y creyó, el señor Choqui, quien consideró especialmente el domicilio de las partes al momento de contratar", resultando "absurda [la] conclusión que pretende la excepcionante, ya que no por el hecho de que la Cooperativa haya fijado domicilio especial en lugar distinto del de celebración y de cumplimiento del contrato, PODRIA VALIDAMENTE [...] SEGUIRSE CON UNA ALTERACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA QUE LAS MISMAS PARTES ESTABLECIERON: ‘será juez competente el del domicilio de la cooperativa’" (v. fs. 364 vta., 365 vta./367).
De otra parte, arguye que la mencionada cláusula, por estar inserta en un contrato de adhesión y resultar abusiva al sustraer a la parte débil de la relación contractual de la jurisdicción de su asiento natural, en donde se celebró y ejecutó el contrato y donde la parte accionada tiene domicilios locales que difundió profusamente en distintos medios masivos de comunicación, carece de eficacia. Invoca como fundamento de su planteo las previsiones contenidas en el art. 37 inc. b de la ley 24.240 y en la resolución 53 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.
ii] Frente a este tipo de convenios, la interpretación de la cláusula de prórroga de competencia ha orientarse en el sentido más favorable al consumidor , de conformidad con lo normado por los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 (conf. dictamen del Procurador nacional, al que adhiriera la Corte federal, in re "Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados c/Giménez, Carmen E. s/ ejec. hipotecaria", sent. del 18‑X‑2006).
En la especie, el plan de vivienda al que hubo de adherir el señor Choqui fue celebrado y concluido en la ciudad de La Plata, lugar donde habría de ejecutarse el referido plan, se efectuaron la mayoría de los pagos convenidos (v. recibos de fs. 33/45, 48/52, 54/74, 76/106 y 108/122) y en el que se encuentra domiciliado el accionante‑consumidor. Que asimismo la Cooperativa demandada posee una sucursal en la mentada ciudad, lo que así fue consignado tanto en el acta de adhesión (v. fs. 2/3) y de tenencia (v. fs. 4/5), como en la publicidad oportunamente difundida (v. fs. 17 vta. y 20) y nota de fs. 22.
Las circunstancias apuntadas y la redacción de la cláusula de prórroga en discusión que pudo llevar al consumidor a considerar que el domicilio de la demandada a los fines de dirimir un eventual conflicto judicial era el de su sucursal existente en el lugar de celebración y ejecución del contrato ‑coincidente, por cierto, con su propio domicilio‑, no advirtiendo su eventual sometimiento a litigar en extraña jurisdicción con la posible afectación a su defensa en juicio, me llevan a juzgar competente a los tribunales de la ciudad de La Plata (conf. art. 37 de la ley 24.240).
El sentenciante efectuó una hermenéutica posible de la cláusula 16º por la que descarta la aplicabilidad del art. 90 inc. 4 del Código Civil, porque en el mismo apartado en el que se pactó el fuero competente, también se constituyeron domicilios especiales, habiendo sido fijado el de la Cooperativa en la ciudad de Buenos Aires.
Con ser ello cierto, persiste igualmente la denunciada infracción al citado art. 37 de la ley 24.240 que el quejoso se ha ocupado de señalar. Tratándose de una relación de consumo el juzgador no debe efectuar sólo una interpretación "posible" de las cláusulas predispuestas, sino que por expreso mandato legal debe estar a aquélla que resulte más favorable a la parte más débil. Precisamente, en ello estriba la infracción normativa que denuncia el recurrente.
b. A igual solución cabe arribar por aplicación al caso de la resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa al Consumir, cuya infracción alega el señor Choqui.
i] En los considerandos de la citada resolución se expresa que "conforme lo normado por el art. 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, entre otros, a la protección de sus intereses económicos y condiciones de trato equitativo y digno, correspondiendo a las autoridades proveer a la protección de los mismos". Asimismo, se señala que "dentro de las facultades y atribuciones otorgadas a esta SECRETARIA [...] se encuentra la de elaborar políticas tendientes a la protección de los consumidores, instrumentándolas mediante el dictado de las resoluciones pertinentes" y que "en razón de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 24.240, es función de su autoridad de aplicación vigilar que los contratos de consumo predeterminados no contengan cláusulas de las previstas en su artículo 37".
Seguidamente, se observa que habiéndose detectado la inclusión de este tipo de cláusulas en los contratos de adhesión de distintos sectores de actividad, resulta conveniente "confeccionar un listado enunciativo de cláusulas que encuadran en las disposiciones del artículo 37 de la [citada ley]", de modo similar a los estatutos tuitivos del consumidor de los demás países del MERCOSUR y de otras regiones como la Unión Europea.
Así, entre las cláusulas que la resolución bajo reseña califica de "abusivas", se encuentran aquélla que "disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquella se inicie" (conf. punto e.I del Anexo a la Resolución S.C.D. y D.C. nº 53).
Finalmente, con invocación de las facultades conferidas por el art. 43 inc. a y conc. de la ley 24.240 se resuelve que los contratos de consumo en los términos de los arts. 1 y 2 del citado ordenamiento, no podrán incluir este tipo de cláusulas (art. 1), previéndose que en aquéllos que incluyeren este tipo de convenciones, "se tendrán por no convenidas, y en el término de SESENTA (60) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente Resolución en el Boletín Oficial, los proveedores de cosas o servicios deberán: a) removerlas de los respectivos instrumentos contractuales, b) Notificar a los consumidores con contratos vigentes que tales cláusulas han sido removidas y que se tienen por no convenidas, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la presente Resolución"
ii] Pues bien, basta un simple cotejo entre la cláusula en debate y el listado incluido en la resolución 53 para concluir que debe tenerse por no convenida la prórroga de la competencia contenida en el art. 16º del acta de adhesión.
iii] No obsta a tal solución la inconstitucionalidad que de la mentada resolución postula el doctor Hitters en su voto.
En litigios como el de autos, la descalificación constitucional de una norma legal o reglamentaria debe ser introducido por las partes en la primera oportunidad procesal viable al efecto (cfr. mi voto en las causas L. 77.727, "Vallini", sent. del 10‑IX‑2003; L. 76.279, "Castillo", sent. del 1‑X‑2003; L. 76.687, "Páez Nolasco", sent. del 1-X-2003; L. 71.014, "Celaya", sent. del 29‑X‑2003; P. 63.131, "Contarino", sent. del 25‑II‑2004, entre otras. Ver asimismo C.S.J.N., sent. del 3‑VII‑2007, in re "Fontenova c/Sala"), con la posibilidad de garantizar audiencia suficiente a la contraparte (doctr. causas L. 79.304, "Portal", sent. del 14‑IV‑2004; L. 69.523, "Barone", sent. del 1‑IV-2004; P. 63.131, "Contarino" cit.; entre otras). Pues, de ese modo, se habilita la potestad de los jueces de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución nacional, permitiendo el control judicial difuso que todos los tribunales de justicia están llamados a ejercer (art. 31, C.N.).
Esa exigencia traduce un principio de orden que promueve que las cuestiones acerca de la eventual invalidez constitucional de una norma ‑última ratio del orden jurídico, conf. conocida doctrina de la C.S.J.N., Fallos 285:322; 300:241 y 1087; 301:962 y 1062; 302:457, 484 y 1149; 307:906; 312:435 (conf. dictamen del Procurador Gral., al que se remitió la Corte Suprema); 314:407; 326:2692; 327:831 e in re "Berón" B.2216. XXXVIII (sent. del 15‑II-2005), estos tres últimos conf. dictamen del Procurador General al que se remitió la Corte nacional‑ sean decididas con el mayor grado de debate posible, con adecuada contradicción y en función de las posiciones sustentadas por las partes en el litigio, en particular, cuando de derechos constitucionalmente disponibles se trata (v. gr: derechos creditorios invocados al amparo del art. 17, C.N.; cfr. C.S.J.N. in re "Cabrera", sent. del 13‑VII‑2004, Fallos 327, publicada en D.J. de 21‑VII‑2004, 879, con nota de Andrés Gil Domínguez, "La Ley" de 3‑VIII‑2004, p. 4, con nota de José P. Descalzi, Sup. Const. 2004 ‑agosto‑, 2, con nota de Germán J. Bidart Campos, "La Ley" de 25‑VIII‑2004, p. 9, con nota de Alejandro Pérez Hualde, Sup. Adm. 2004 ‑octubre‑, 41, con nota de Enrique M. Alonso Regueira).
En la especie, la resolución en cuestión fue expresamente invocada como sustento de la apelación interpuesta por la actora (v. memorial de fs. 341/344), habiendo la parte contraria dejado sin contestar el traslado oportunamente conferido (v. resolución de fs. 351. A su vez, el accionante insiste en su aplicación ante esta casación (v. recurso de fs. 361/368), sin que la demandada ejerciera la facultad conferida por el art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial. En suma, pese a haber tenido oportunidad de contestar la invocación del citado precepto formulada por su adversario, la cooperativa emplazada no cuestionó su constitucionalidad.
Cierto es que en determinados supuestos puede descartarse la imposición de este tipo de exigencias de planteamiento oportuno ‑que subsisten como regla (conf. C.S.J.N., sent. del 3‑VIII‑2007, in re "Fontenova c/Sala")‑, v. gr. cuando imponerlo conduzca a aplicar una norma concluyentemente descalificada por su contrariedad con la Constitución nacional por la Corte Federal (así, v. gr., mi voto en la causa L. 86.269, "Gómez", sent. del 30-III-2005, reproducida en L. 81.577, "Guzmán", sent. del 8-VI-2005; cfr. C.S.J.N., Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación B.C.R.A.) s/quiebra, causa B. 1160.XXXVI, sent. del 19‑VIII‑2004) o cuando, de cualquier otro modo, obligar a satisfacer por completo aquella carga luzca como un recaudo meramente ritual (v. mi voto en autos Ac. 86.429, sent. del 22‑VIII‑2007). Pero las circunstancias referidas en primer lugar lejos están de concurrir en la especie (v. lo resuelto en el precedente "Banco Río de la Plata S.A. c/ Industrias J. Matas S.C.A. y otro s/ejecución especial ley 24.441" (sent. del 13‑III‑2007), en el cual la C.S.J.N. ‑por remisión al Dictamen de la Procuración‑ descartó el carácter abusivo de la prórroga de competencia esgrimido por la demandada con fundamento en lo normado por la resolución 53 de la S.C.D. y D.C. por no debatirse en dicho caso el contenido de un contrato de "adhesión", sin descalificar su constitucionalidad, y lo decidido in re "Plan Ovalo" ya cit. en donde, entre los argumentos esgrimidos por el consumidor se invocó la referida resolución, sin merecer reparo constitucional alguno del Alto Tribunal), y las otras, no surgen de autos en donde ‑valga reiterar‑ no ha sido siquiera impugnada la constitucionalidad de la resolución 53.
En síntesis, toda vez que la parte interesada no ha sometido la cuestión constitucional a la decisión del órgano jurisdiccional en ninguna de sus instancias, no corresponde a la Corte ingresar a su conocimiento oficioso.
2. Por las razones hasta aquí expuestas, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el actor y, en consecuencia, revocarse la decisión del tribunal de grado.
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria, a excepción de lo manifestado en el punto 2 ap. b. iii) por cuanto tal como me he expedido en oportunidades anteriores, no sólo resulta válido el planteo de inconstitucionalidad en cualquier etapa del proceso, sino que aún la declaración de inconstitucionalidad de oficio de la norma impugnada es procedente cuando se visualiza el quebrantamiento de los derechos o garantías contenidas en la Carta Magna (conf. mi voto en causas L. 83.781, "Zaniratto", sent. del 22‑XII‑2004; L. 81.577, "Guzmán", sent. del 8‑VI‑2005; entre otros).
Con tal alcance, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Comparto la solución propuesta por el doctor Soria y por ello adhiero a los fundamentos expuestos hasta el punto 2 ap. a ii) ‑inclusive‑ de su voto, pues considero que los mismos resultan suficientes para dar el mío por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó la cuestión planteada también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso deducido. En consecuencia, se revoca la sentencia impugnada y se rechaza la excepción de incompetencia opuesta por la accionada, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.