Fellatio in ore: abuso sexual GU o violacion?

Delitos contra la integridad sexual
Por Mario Corigliano

Sumario: Introducción. La nueva ley 25.087. La denominación actual - Dispares opiniones. El bien jurídico tutelado. Abuso sexual gravemente ultrajante. Elementos que constituyen el tipo penal. Discusión parlamentaria. Fellatio in ore. Discusión - Opinión de distintos autores. “Fellatio in ore” ¿Violación o Abuso deshonesto? Oposiciones a esta postura. Discusión jurisprudencial. Algunas consideraciones – Conclusiones.



INTRODUCCIÓN.

El nuevo título que impone la reforma (Modificación del Libro II; Título III del Código Penal) publicada el 14 de mayo del año 1999 pretende dirimir la controversia que se da sobre el bien jurídico protegido en este tipo de ilícitos.

Resulta insostenible la afirmación sobre que estos delitos resguardan la “honestidad sexual”, tal aseveración no goza de aceptación doctrinaria o jurisprudencial alguna. Aunque la decisión legislativa de cambiar la rúbrica constituyó un aserto de trascendental importancia aún queda por verse si en la práctica esta herramienta resulta eficaz para el logro del objetivo perseguido.



La nueva ley 25.087.

Sustituyó no sólo la rúbrica del título estableciendo su actual denominación como "Delitos contra la integridad sexual", sino que derogó las de los capítulos II a V del título III del libro segundo del código: violación y estupro, corrupción, abuso deshonesto, ultrajes al pudor y rapto, las cuales no tuvieron reemplazo por otras quedando enmarcadas dentro de “abusos”.

Crea nuevas figuras penales como el "abuso sexual" que surge de la descripción de la acción típica contenida en los nuevos tipos penales modificando el art.119 del Código Penal, reemplazándolo por reglas de las cuales se extrae la actual figura del abuso sexual.



La denominación actual. Dispares opiniones.

El epígrafe que impone la reforma se acerca más al concepto que distintos autores proponían al respecto. Carrara[1] habla de delitos que ofenden la “pudicia individual”, Núñez[2] la idea de proteger la “reserva sexual” en tanto Fontán Balestra[3] entendía que debía resguardarse la “voluntad sexual”.

Moras Mon[4] sostiene el concepto de delitos contra la “libertad sexual” que hoy proponen las legislaciones más avanzadas del mundo, entre ellas el Código Penal de España, el código Alemán que alude a los “Delitos contra la autodeterminación sexual” o el Portugués que de modo más amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse ilícitamente el ámbito de autodecisión de la persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien será o no admitido en su espacio íntimo.

En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra[5] al describir el bien jurídico tutelado en el delito de violación; expresando que son aplicables al abuso sexual con acceso carnal; cuando establece que la violación es un delito contrario a la voluntad sexual por tanto el bien jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual.

Entiende que el ataque a la libertad sexual parece no concebirse sin la lesión previa del pudor, pero la violación no existe si no se ha coartado la libertad sexual porque al no tener lugar el acceso carnal, podrá conformarse otro delito pero no habrá habido violación.

La ubicación y conceptualización de las agresiones y vejámenes que afectan la integridad y el ejercicio autónomo de la sexualidad de las personas como delitos contra la honestidad nos remonta a épocas pretéritas donde se hacía referencia al honor mancillado de las mujeres afectadas por tales comportamientos sexuales quienes resultaban doblemente victimizadas, pues tanto lo eran por el agresor como por la sociedad aunque este juicio aludía esencialmente al honor y buen nombre de quienes eran sus dueños, tutores o responsables.



EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.

El cambio propuesto por la nueva ley es un aporte significativo a la idea del bien jurídico tutelado. Este conjunto de conductas que se incriminan son actos de agresión y violencia que atentan contra la integridad física, psíquica y moral de las mujeres. Implican el no ejercicio de la autodeterminación, de no poder elegir como personas libres sobre su sexualidad ni sobre su propio cuerpo, llevando a la degradación a un ser al que se consideraba inferior, por lo cual al tratar estos delitos como ataques a la honestidad no se valoraba a las mujeres en su calidad de persona sino como si se tratase de un caso de incorrección de las relaciones sexuales o fuesen propiedad de algunos varones.

La modificación legislativa aborda adecuadamente a las agresiones sexuales como una injuria a la integridad de la víctima, entendiendo que tales delitos implican una restricción a la libertad de elección de las mujeres y no una ofensa a la condición u honor del varón. No es sólo el hecho de que el acto de violación individualmente restrinja directamente la libertad de movimiento de la víctima sino que, dado la frecuencia con que las violaciones se producen crece la amenaza de resultar una víctima más y como ya no se trata de un número accidental de eventos individuales sino que están institucionalizadas llegan a transformarse en una práctica socialmente coercitiva.

Se ha tipificado como conducta lesiva al acto de abusar sexualmente de una persona, independientemente del sexo del sujeto pasivo, cuando fuere menor de trece años o cuando “mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Esto es que se mantiene la figura del abuso pero denominado sexual y no deshonesto, en la que se incorpora la modalidad del abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder para calificar el hecho, así como la existencia de otras causas que hayan impedido el libre consentimiento de la acción.

Se ha estudiado la calidad de fuerza, intimidación o resistencia con el fin de dar lugar predominante al libre consentimiento, puesto que para determinar si el hecho fue cometido este concepto juega un rol fundamental. La doctrina y la jurisprudencia debatía acerca de si la víctima había ofrecido resistencia al ataque o si su voluntad resultó superada por el uso de la fuerza o la amenaza de daño físico, si la resistencia ofrecida ante la agresión fue realmente incesante.

Se incorpora, como agravante de la figura básica del abuso sexual al “sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima” que engloba aquellos casos en que el abuso se prolongue en el tiempo o se realice en determinadas circunstancias que lleven a configurar esta situación, intentando incorporar aquellos actos que resultan más lesivos para una mujer. La idea es que esta serie de conductas se consideren como abuso sexual calificado, por la duración y por las circunstancias en que se comete, tal el caso de situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración, como el “cunnin lingus” o la utilización, no ya del órgano sexual masculino sino cualquier otro elemento sucedáneo.

A su vez, la ley mantiene la figura precisando que éste podrá ser por cualquier vía, que tanto la víctima como el autor pueden ser de uno u otro sexo dado que la gravedad de la ofensa no debe estar ligada al género de la víctima, adoptando una concepción más amplia de la acción que permite incriminar como abuso (violación) a todo tipo de penetración, incluyendo la “fellatio in ore” y la penetración anal. Respecto de la primera nos extenderemos más adelante en capítulo aparte.



ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE.

Elementos que constituyen el tipo penal.

Como agravante de las agresiones sexuales la nueva legislación incluye aquéllas que: a) causaren un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) fueren cometidas por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) el hecho fuere cometido por dos o más personas; o con armas; e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

Así el 2do. párrafo del art. 119 del CP reprime con reclusión o prisión de 4 a 10 años "cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".

Se puede observar en la descripción típica de esta conducta una mención especial a la humillación sufrida por la víctima en cuanto el sometimiento, no aquél acto fugaz o esporádico, implica sufrir mayor ofensa por sumar al hecho en sí una evidente falta de miramiento a su condición humana.

Este agravante se basa en la mayor vulneración a la libertad sexual de la víctima que soporta un sometimiento caracterizado por su duración (elemento temporal), o por las circunstancias que lo rodean (elemento fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por vía vaginal, anal o bucal.

También han quedado establecidos los sujetos de este agravante. Sujeto activo sólo podrá ser un varón, pues él y no una mujer puede realizar la penetración propia del acceso carnal; aunque una mujer puede actuar como cómplice o instigadora; mientras que sujeto pasivo puede ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden ser accedidos carnalmente por un varón.

Se descarta doctrinariamente la posibilidad de la violación inversa, o sea, el caso en que la mujer sea autora material del delito porque sólo el hombre por su condición física es quién puede realizar una penetración sexual. No son considerados aptos para conformar la figura los sucedáneos artificiales del pene o las formaciones hipertróficas sin perjuicio que esas conductas queden atrapadas en el delito de “actos deshonestos”.

Al no hablarse ya de honestidad de la víctima, puesto que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, cabe darse la posibilidad que una prostituta pueda ser sujeto pasivo de este ilícito.

En cuanto a la posibilidad de violación dentro del matrimonio ésta no existe en virtud del débito conyugal, pero sí tiene lugar cuando se trata de una relación sexual contra natura o cuando la resistencia se funda en el propósito de evitar una enfermedad de transmisión sexual, también habría violación cuando medie divorcio o separación provisional.

Por su parte la legislación española en el artículo 179 del Código Penal aclara decisivamente la cuestión al expresar que “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años”. Es específico en cuanto a la configuración del acceso carnal y separa en su norma la introducción de objetos como también la penetración bucal o anal. La ley española no permite discusión doctrinaria al respecto, la penetración bucal no es acceso carnal pero será penada con igual dosimetría de pena.

Como antecedente podemos citar que la teoría de la concepción racionalista[6] reducía la conculcación sexual a la simple consecuencia moral derivada de la acción del sujeto activo y en orden a la aproximación misma, sin que mediara ni siquiera un intento serio de cópula Sólo era la reducción de la libertad del sujeto pasivo para oponerse al contacto o aproximación de los órganos sexuales. Tuvo su aceptación en nuestro medio jurídico en los antecedentes, en el proyecto del doctor Tejedor, según quién se comete el delito de violación, cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente o actual para el cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad. La violación --decía en la nota del artículo-- "envuelve contra la persona un doble ataque en su físico y en su integridad moral. Estas dos especies de ataque pueden causar a la víctima el más grave daño y comprometer la felicidad de toda la existencia"[7]. El proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y García reproducía en dos arts. -269 y 270- los términos utilizados por Tejedor. El Código Penal de 1886 refundió los dos artículos que traían los proyectos anteriores en uno solo, pero mantuvo los conceptos "aproximación sexual". En el proyecto de 1891, la violación que se reprime -sin nombrar el delito- consiste en tener concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo. Finalmente, vemos que en el proyecto de 1906 (posteriormente convertido en ley) se estableció para el delito de violación la terminología actual de "acceso carnal".

La concepción denominada materialista, que es la que supera el mero contacto de los órganos sexuales o aproximación de los mismos y exige que se produzca la penetración de ellos, sin importar el grado de perfección de ésta era la más aceptada. La necesidad de esa penetración sexual producida por el sujeto activo respecto del pasivo que la sufre, es lo que llevó al proyecto de 1891 a cambiar la fórmula entonces vigente por la de tener concúbito (artículo 146) en virtud de que con ésta quedaría erradicada por completo la posibilidad de que existiera violación sin que hubiera verdadero concúbito o por lo menos, no habría dudas sobre el momento consumativo[8]. La nomenclatura de 1891 es luego, plasmada en el derecho positivo en 1906 por la ley de reforma 4.189.

Tanto en la teoría jurídica pura como en la mixta la penetración es indispensable, pero no tiene por qué ser completa ni el acto ser perfecto y así lo ha aceptado casi uniformemente la jurisprudencia[9].


Discusión parlamentaria.

En el debate parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación, el senador Yoma al preguntar si encuadraba en alguna figura penal la penetración con ciertos objetos hizo notar que "el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría fuera de este concepto la penetración de objetos o cualquier otro elemento que no sea el pene en cualquier cavidad, sea bucal, anal o vaginal." Dicho interrogante fue respondido por el presidente del Senado, Dr. Carlos Ruckauf, al señalar que: "el tema que se plantea constituye un cuestión central y si bien la figura no estaría contemplada en el tercer párrafo del 119, en donde se prevé una pena de 6 a 15 años, sí quedaría comprendida en el párrafo segundo, que fija una pena de 4 a 10 años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto".

Luego de la intervención del Dr. Ruckauf, volvió a tomar la palabra el senador Yoma, quién buscando reflejar la interpretación legislativa afirmó "dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto" (versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).

“De esta forma, aplicando semejantes pautas, la introducción de un dedo en la oreja, si es efectuada con propósitos sexuales, implicaría la comisión del delito de violación”. A esta conclusión arribó el senador Genoud en el debate, exteriorizando que es posible alternar criterios razonables con otros no tanto en la figura penal que se discutía.

Con disgusto observamos el disenso manifiesto sobre la cuestión entre los legisladores ya que si la intención era castigar como violación la introducción de cualquier objeto en cualquier cavidad del cuerpo humano, en la redacción de la norma no parece que pueda atrapar esta conducta.



FELLATIO IN ORE.

La problemática a dilucidar es la calificación jurídica que corresponde acordar cuando ocurre la llamada “fellatio in ore”. Si la boca es parte pudenda de la persona y su tocamiento no voluntario, no libremente consentido, pueda ser un acto objetivamente impúdico, cualquiera sea la intención del autor. Es decir, si esta conducta se encuadra en violación o en abuso deshonesto y cual será la correcta adecuación legal dentro del artículo 119, cuestión que no parece claramente solucionada en este mismo artículo.



Discusión - Opinión de distintos autores.

Habiendo realizado un estudio de los antecedentes doctrinales que se interesaron en la cuestión enumeraremos la opinión de distintos juristas al respecto.

NUÑEZ[10] comenta que: (…) “Antes de la reforma ‘el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima; sea según natura, por vía vaginal; sea contra natura, por vía rectal. La introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127 del C.P. y castigado con pena de prisión de seis meses a cuatro años. La boca a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la de la vagina’. El mismo autor[11] controvierte una argumentación señalando que la referencia a que el artículo 119 del código de fondo, en su versión anterior, receptó la sodomía prevista en el art. 129 del Código Penal de 1886 que consistía en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su Curso (Primera Parte), número 31, nota 3, de la Bula de Pío IV, de 1568 la que no es ajustada a la fuente pues “Tejedor no adopta el concepto de sodomía de esta Bula, al que se limita a citar como información, sino el concepto de las Partidas[12], vale decir como acto de inversión sexual. Según las Partidas: “Sodomítico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contranatura e costumbre natural”. Ni este texto ni la glosa de Gregorio López, a quien también cita Tejedor, se refieren a la penetración por boca, para cuya mención el autor recurre a una fuente distinta de la aceptada por él en el texto, como lo es la Bula de Pío IV. Por lo demás el art. 129 del Código de 1886, lo mismo que la ley española, habla de sodomía como del “concúbito de hombre con hombre”. De tal manera si bien se puede decir que, al admitir el acceso carnal entre individuos del mismo sexo, el artículo 119 comprende la sodomía como cópula pederástica del art. 129 del Código de 1886, no se puede ampliar la información y decir que el código vigente, por haber admitido la sodomía del viejo código, comprende en la violación la “fellatio in ore”.

La interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca parece tener una razón científica. Si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural por poseer lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, en su contacto con el órgano masculino cumple, antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art. 127)”.

Por su parte, GRAVIER[13] no comprendió la “fellatio in ore” dentro del concepto acceso carnal, citando a Creus[14], PANDOLFI[15] y ACHÁVAL[16], consideró “que la boca no es vaso receptor apto para la realización del coito (...) aceptar que la boca lo es implicaría también que pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son también orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetración parcial”.

Toma en cuenta la jurisprudencia de distintos tribunales y de ACHÁVAL[17] quien dice que: “Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal, de acuerdo a los pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de corrupción en la cada vez más amplia figura de violación y ello conllevará también a que se discuta si hay o no violación posible por la mujer (violación inversa).”

Agrega que el Código Español de 1995, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, refiriendo: “cuando la agresión sexual o el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal (...)”, con lo que viene a plantear que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero[18]. Otro tanto ocurre en el Derecho Penal italiano en el que se considera a la “fellatio in ore” una forma de masturbación por medio de boca ajena, no constitutiva de acceso carnal y sí de otros actos lujuriosos distintos de la unión carnal[19]. Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil en el que el estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violación, cuya acción típica consiste en la conjunción sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluyendo la “fellatio in ore”, aunque dicha conducta quede atrapada en el artículo siguiente (214) reprimido con una pena ligeramente menor[20].

“DONNA[21] citando a CARMONA SALGADO[22] comenta que en España se ”afirmaba que la “fellatio” no debía integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido estricto de acceso carnal y sólo impropiamente de penetración, ya que la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de masturbación: al igual que el denominado coito “inter femora” forma parte del artículo 430, en concordancia con la doctrina italiana”; y agrega, “que el derecho alemán directamente habla de coito, con lo cual excluye directamente tal concepto. A partir de la sanción de la ley 25.087 así deberá ser entendido el concepto de acceso carnal, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el código mantenga la expresión ‘acceso carnal’ que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando, en consecuencia, la vía bucal o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar ‘por cualquier vía’, ya que, de tomarse ligeramente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza (...) debieron agregar al texto, en lugar de ‘cualquier vía’, una enumeración taxativa de sus intenciones”.

Esta misma posición adopta PANDOLFI[23], quien tras citar los antecedentes, incluso el bíblico antes mencionado, concluye que “La pretensión de incluir la “fellatio in ore” en el significado de la sodomía no resiste un análisis detenido, y tiene como único anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni aún en el vocabulario del derecho canónico actual, es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodomía, como lo demuestra la propia cita de CHIAPINI. Se trata de una fornicación “onanística contranatura”[24]. Y el onanismo es un vicio solitario, está claro que no se trata de una actividad cum altro, como por definición es un acceso carnal. Del análisis exegético-dogmático surge, pues a nuestro juicio claramente, que la “fellatio in ore” no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por ello que luego de la reforma, encontrará alojamiento en el párrafo 2° del artículo 119 y no en el tercero (...). Se aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia la violación oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas, sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras”.

CREUS no se opone a que la “fellatio in ore” constituya actualmente una forma posible de violación. Al comentar la ley 25.087 al respecto expresó: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras (...) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un ‘contenido’ sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresión ‘por cualquier vía’ no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma[25].

En la reforma operada por la ley 25.087 se plasmaron posiciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a disímiles situaciones. Una de ellas vino a aclarar que el ahora abuso sexual con acceso carnal, se trata de violación, cuando la penetración se efectúa por cualquier vía.

Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para desvanecer las dudas existentes sobre si la “fellatio in ore” era violación o abuso deshonesto fue el fallo emitido por la Sala III de Casación Nacional en autos “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” -reg. 501/98 del 19/11/98-[26] en el que se sostuvo que: “Comete el delito de violación quién penetra con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación”[27].

En concordancia con dicho fallo en los autos “Ifran, Carlos Alberto s/rec. de casación” del 28/8/02 y “Ramirez, Sergio M. s/ rec. de casación” del 4/2/04 la misma Sala confirmó que dicha conducta encuadra en la figura prevista y reprimida por el art. 119, párrafo tercero, inciso “b”, del Código Penal; toda vez, que tal como surge de la ley 25.087 que reformara el artículo mencionado, se configura el delito de violación cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, siendo una de ellas la penetración del miembro sexual masculino en la cavidad bucal de una persona.

Esta interpretación es la que mejor se ajusta a los criterios jurídicos, científico e histórico. En nuestra tradición jurídico-legal siempre se consideró violación tanto al ayuntamiento de hombre a hombre por vía rectal (sodomítico), como al acoplamiento bucal o coito oral[28].



“FELLATIO IN ORE” ¿VIOLACIÓN O ABUSO DESHONESTO?

Debe considerarse que siendo la violación un acto en esencia violento, caracterizado por el goce de una persona que utiliza a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo que involucre actividad directa de la libido del actor, que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucedánea de éste con intervención de sus órganos genitales, en la que exista una penetración o inmisión, aunque fuera mínima, en un orificio corporal de la víctima sin importar si esa cavidad es normal o anormal para el acto; constituye 'acceso carnal', y en consecuencia configura el delito de violación y no el de abuso deshonesto. Por lo dicho, comete el delito de violación quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo haciendo uso de fuerza o intimidación.



Oposiciones a esta postura.

Como se mencionó NÚÑEZ rechazaba que se considerase la "fellatio in ore" violenta como delito de violación. Entendía que al carecer la boca de glándulas erógenas no resultaba apta como elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno"[29]. En la misma corriente se enrolaban otros calificados doctrinarios como LAJE ANAYA[30], MOLINARIO[31], EUSEBIO GÓMEZ[32], GIUSEPPE MAGGIORE[33], MARIO MANFREDINI[34], FRANCESCO VALLARDI[35] y ALFREDO ACHAVAL[36], y ese criterio emergía también en numerosos pronunciamientos judiciales[37].

Siguiendo la interpretación de la Sala III de Casación Nacional, el coito oral no se diferencia de otra penetración contra natura y no interesa si este conducto está dotado o no de zonas erógenas. El que accede al mismo, como sustituto de la vagina o para su propia satisfacción erótica, sin importarle la situación de la persona que lo soporta, estará cometiendo este delito. Ello se apoya que en el acceso carnal violento -como delito- se descarta la coparticipación sensual de la víctima y debe rechazarse la postura de la doctrina que pretende eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del mismo por carecer de condiciones erógenas.



Discusión jurisprudencial.

La diversidad de criterios también se vio reflejada en la jurisprudencia, que se dividió en distintas posturas tal como lo hicieron los autores.

Un fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 31 de mayo de 1948 (LL, 51-917) estableció que el coito in ore encuadra en el delito de violación. Nueve años después, el mismo Tribunal cambió de parecer acogiendo una tesis opuesta. El 7 de mayo de 1957 (LL, 60-25) determinó que el autor, al haber logrado su acto mediante violencia, encuadra en la calificación que corresponde al abuso deshonesto porque si bien ese acto ha consistido en una introducción del órgano sexual en el cuerpo de las víctimas, esa penetración no lo ha sido por vía anal, la cual es la única que según el art. 119 del C.P y la concepción corriente, genera el acceso carnal propio de la violación entre varones.

Oportunamente, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal sostuvo invariablemente el mismo criterio respecto que la “fellatio in ore” no configura el delito de violación, sino el de abuso deshonesto[38].

Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 mediante sentencia del 10/11/97 decidió por mayoría que "el concepto de acceso carnal del art. 119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o una equivalente de la misma, por eso la “fellatio in ore” configura el delito de violación".

Para tratar esta conducta debemos concebir que la “fellatio in ore” posee características privilegiadas de los denominados delitos independientes. Que contiene ciertamente todos los elementos de otro delito (violación) y que puede ser agravamiento de ese otro delito con tipos autónomos con su propio tipo (clase) de injusto. Ello me lleva a considerar, para evitar confusión, derivaciones típicas y la frecuente discusión jurisprudencial, que debe ser legislado como delito autónomo y sancionado con una pena superior del injusto que lo contiene (art. 119 CP).






ALGUNAS CONSIDERACIONES – CONCLUSIONES.



1. Todos los actos deben ser tratados conceptualmente como ofensas graves desde la perspectiva del derecho, y si bien la vía de la penetración violenta y forzada las tiene de por sí, no menos significativa resulta la degradación de la víctima por sobre los efectos de la injuria al bien jurídico que se pretende tutelar.


2. La nueva ley debió haber sido más específica al momento de redactar el tipo penal, ya que la única manera posible para unificar los criterios es que el mismo señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el agravante del abuso sexual con acceso carnal.


3. La 'fellatio in ore' consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye indudablemente el delito de violación y no el de abuso deshonesto. La acción típica del ilícito acuñado en el art. 119 del CP es tener acceso carnal forzadamente logrado. Vale decir, que se trata de la penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima. Tomando esto como válido puede afirmarse que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto pasivo y existiendo violencia real o presunta para su consumación constituye delito de violación, ya que es vulnerado, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a consentir voluntariamente sobre el trato sensual, a determinar con absoluta libertad sus conductas íntimas y a no ser agredida su reserva sexual.


4. Los bienes jurídicos tutelados de esta figura están siendo contemplados penalmente por el legislador siempre y cuando aparezcan como delitos de alto contenido de derecho natural por sobre las conductas de derecho positivo, es decir en ámbito de la coyuntura. Por eso es que estos últimos, parecen ceder en el orden de precedencia en el Código Penal por un reconocimiento de inferioridad de valores frente a delitos de mayor trascendencia mediática que ocupan un lugar de preeminencia. Es, por ahora, el lugar al que recurren quienes nos representan al momento de legislar.
Por ello estimo que el legislador, al tipificar este delito, no tuvo en cuenta la trascendencia de las conductas en cuestión. Esta circunstancia privilegió la protección del moderno bien jurídico despersonalizándolo para motivar la intervención estatal, ocasionando con ello la consiguiente generación de problemas de atipicidad y en la dosimetría de la pena.

5. Por último, atento a lo manifestado en el capítulo anterior ante la posible atipicidad de la “fellatio in ore” se debe abrir el debate acerca de si no sería necesaria la inserción al Código Penal como tipo delictivo con sustantividad propia y sancionado con una pena superior del injusto que lo contiene (art. 119 CP).




BIBLIOGRAFÍA.

CARRARA, “Programa del curso de derecho criminal”, cit. 1513.

FONTÁN BALESTRA, “Tratado de Derecho Penal”, Parte especial, T° V, p. 56, 57 ss.

MORAS MOM, JORGE R. “Los delitos de Violación y corrupción”, p. 14.

URE, E. J. “Los delitos de violación y estupro”, Ideas, p. 51.

MORENO, RODOLFO [h.], "El Código Penal y sus antecedentes", t. IV, p. 233 ss., H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923.

NÚÑEZ, RICARDO ,“Manual de Derecho Penal”, Parte Especial, 2da. edición actualizada por Víctor Reinaldo. Córdoba, Lerner Editor, 1999, pág 106 y ss.

NÚÑEZ, R. “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, IV, Edit. Bibliográfica Argentina, 1964, pág. 248 y ss.

GRAVIER, ENRIQUE A. “Delitos contra la integridad Sexual” Lerner, 2a. edición.

CREUS, CARLOS, t. 1, pág. 188.

ACHÁVAL ALFREDO, “Delito de violación” Abeledo, Bs.As., 1992, pág. 179 a 182.

MUÑOZ CONDE, “Derecho Penal”, Parte Especial, Tirante lo Blanch, Valencia,

1996, pág. 168.

MAGGIORE, “Derecho Penal”, t. IV, págs. 260, 278, comentario del art. 521, 2da. parte del Cód. Italiano.

HUNGRÍA, NELSON “Comentarios ao Código Penal”, Río de Janeiro, 1954, t. VIII, págs. 107 y 124.

DONNA, EDGARDO A., “Delitos contra la integridad Sexual”, edit. R. Culzoni, 2000,

pág. 58 y ss.

CARMONA SALGADO, “Manual de Derecho Penal” Revista de Derecho Privado, Madrid, t.1, pág. 242.

PANDOLFI, “Delitos contra la Integridad Sexual (ley 25.087)”. Ediciones La Rocca,

1999, pág. 32 y ss.

ROYO MARÍN, ANTONIO, “Teología moral para seglares”, Madrid, 1973, vol. I, pág. 466.

CREUS, CARLOS, “Delitos Sexuales según la ley 25.087", J.A., 1999-III- pág. 807/815.

NÚÑEZ, R. "Tratado de Derecho Penal", t. III, v. II, Ed. Córdoba, Córdoba 1988, ps. 246/250.

LAJE ANAYA, ob. cit., p. 342.

MOLINARIO, ob. cit., p. 422.

GÓMEZ, "Tratado de derecho penal", t. III, ps. 84, 86 y 87.

MANFREDINI, "Dei delitti contro il nuon costume o l'ordine delle famiglie", en "Trattato

di diritto penale"

VALLARDI, t. IX, Milano, 1921, p. 108.



DOCTRINA – JURISPRUDENCIA – FUENTE CONSULTADA.


SCBA., 7-5-48, DJBA, 24-345; SC Tucumán, 11-7-39, La Ley, 15-818; CF La Plata, 28-11-30, JA, 34-773. SCBA, 21-6-60, Fallos: 1960-IV-292, SCBA, 13-6.44, RLL, VI-1322, s.2.

“Proemio”, tít, 21. pág. 7.

LA LEY, 1998-F, 692 – DJ 1999-1. 341.

Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, 8° Reunión -4° Sesión Ordinaria -14 de abril de 1999-.

Leyes de Partidas , Partida VII, título XX, ley III; y Bula del Papa Pío IV de 1568.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional:

Sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y "Gascón, Angel" rta. el 14/6/83.

Cámara Nacional de Casación Penal:

Sala IV "Blanco, Néstor" rta. 2/8/83. Sala IV causa N° 628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casación", Reg. N° 1002 del 13/11/97. Sala VI, 5/6/81; Sala I, 7/10/82, fallo 25.989; Sala IV, 2/8/83, fallo 27.523. Sala III, “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” -reg. 501/98 del 19/11/98, “Ifran, Carlos Alberto s/rec. de casación” del 28/8/02 y “Ramirez, Sergio M. s/ rec. de casación” del 4/2/04.




Notas:

* Para contactar al autor:

[1] CARRARA, “Programa del curso de derecho criminal”, cit. 1513.

[2] NUÑEZ, R. “Tratado de Derecho Penal”, T° III, vol. 2, 1988, Ed. Córdoba, p. 247.

[3] FONTÁN BALESTRA, “Tratado de Derecho Penal”, Parte especial, T° V, p. 57.

[4] MORAS MOM, JORGE R. “Los delitos de Violación y corrupción”, p. 14.

[5] FONTÁN BALESTRA, “Tratado de Derecho Penal”, Parte especial, T° V, p. 56 y ss.

[6] URE, E. J. “Los delitos de violación y estupro”, Ideas, p. 51.

[7] MORENO, RODOLFO [h.], "El Código Penal y sus antecedentes", t. IV, p. 233, 234, 238, H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923.

[8] Proyecto de 1891, Ed. Of. P. 138.

[9] “No es necesaria la cópula perfecta”: SCBA, 7-5-48, DJBA, 24-345; SC Tucumán, 11-7-39, La Ley, 15-818; CF La Plata, 28-11-30, JA, 34-773. “No es necesaria la perfección fisiológica – eyaculación de la gente”: SCBA, 21-6-60, Fallos: 1960-IV-292. “Sólo basta la mera introducción imperfecta”: SCBA, 13-6.44, RLL, VI-1322, s.2.

[10] NÚÑEZ, RICARDO ,“Manual de Derecho Penal”, Parte Especial, 2da. edición actualizada por Víctor Reinaldi Córdoba, Lerner Editor, 1999, pág 106 y ss.

[11] NÚÑEZ, “Derecho Penal Argentino”, Parte Especial, IV, Edit. Bibliográfica Argentina, 1964, pág. 248 y ss.

[12] “Proemio”, tít, 21. pág. 7.

[13] GRAVIER, ENRIQUE A. “Delitos contra la integridad Sexual” Lerner, 2a. edición.

[14] CREUS, CARLOS, t. 1, pág. 188.

[15] PANDOLFI, “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 33.

[16] ACHÁVAL ALFREDO, “Delito de violación” Abeledo, Bs.As., 1992, pág. 179 a 182.

[17] ACHAVAL, A. “Delito de violación”, Ed. Abeledo, 1978, pág. 181.

[18] MUÑOZ CONDE, “Derecho Penal”, Parte Especial, Tirante lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 168.

[19] MAGGIORE, “Derecho Penal”, t. IV, pág. 278, comentario del art. 521, 2da. parte del C. Italiano.

[20] HUNGRÍA, NELSON “Comentarios ao Código Penal”, Río de Janeiro, 1954, t. VIII, págs. 107 y 124.


[21] DONNA, EDGARDO ALBERTO, “Delitos contra la integridad Sexual”, edit. R. Culzoni, 2000, pág. 58 y ss.

[22] CARMONA SALGADO, “Manual de Derecho Penal” Revista de Derecho Privado, Madrid, t.1, pág. 242.

[23] PANDOLFI, “Delitos contra la Integridad Sexual (ley 25.087)”. Ediciones La Rocca, 1999, pág. 32 y ss.

[24] ROYO MARÍN, ANTONIO, “Teología moral para seglares”, Madrid, 1973, vol. I, pág. 466.

[25] CREUS, CARLOS, “Delitos Sexuales según la ley 25.087", J.A., 1999-III- pág. 807/815.

[26] LA LEY, 1998-F, 692 – DJ 1999-1. 341.

[27] Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, 8° Reunión -4° Sesión ordinaria -14 de abril de 1999-.

[28] Leyes de Partidas , Partida VII, título XX, ley III; y Bula del Papa Pío IV de 1568.

[29] NÚÑEZ, "Tratado de Derecho Penal", t. III, v. II, Ed. Córdoba, Córdoba 1988, ps. 249/250.

[30] LAJE ANAYA, ob. cit., p. 342.

[31] MOLINARIO, ob. cit., p. 422.

[32] GÓMEZ, "Tratado de derecho penal", t. III, ps. 84, 86 y 87.

[33] MAGGIORE, “Derecho Penal", Parte Especial, vol. IV, Ed. Temis, Bogotá, 1955, p. 60)

[34] MANFREDINI, "Dei delitti contro il nuon costume o l'ordine delle famiglie", en "Trattato di diritto penale"

[35] VALLARDI, t. IX, Milano, 1921, p. 108.

[36] ACHAVAL , "Delito de violación", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 179.

[37] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional: sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y "Gascón, Angel" rta. el 14/6/83; sala IV "Blanco, Néstor" rta. 2/8/83; entre muchos otros; y en particular, sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N° 628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casación", Reg. N° 1002 del 13/11/97.

[38] Sala VI, 5/6/81, rep. LL, XLI, A-I, 16, sum. 2; Sala I, 7/10/82, fallo 25.989; Sala IV, 2/8/83, fallo 27.523.



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Muchas gracias por la informacion; esto va a ayudar a mis compañeros a entender que un libro en particular (el manual de buonpadre en este caso), no tiene validez universal. Es que a veces al estudiar nos versamos demasiado en la teoria y nos olvidamos de la realida...

T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 11, 22/03/2004, "GODOY, Eduardo Luis p.s.a. Abuso sexual con acceso carnal agravado, etc. -Recurso de Casación-" (Dres. Cafure, Tarditti, y Rubio).
SUMARIOS: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR CUALQUIER VÍA (art. 119, 3er. párr., C.P.): Fellatio in ore lograda mediante la compulsión a la víctima.
I. Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que la fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía.

II. En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía. Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual, vale decir, introducción, aún imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona. El asunto sometido a nuestra consideración atañe a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías. Aquella determinación es una cuestión que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías [vaginal, anal y bucal] pudiera haber. No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten.

III. Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley n° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal. Así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, débese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión. La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso. Es que si, como antes se dijera, la expresión acceso carnal "por cualquier vía" admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma.
TEXTO COMPLETO

SENTENCIA NUMERO: ONCE
En la ciudad de Córdoba, a los veintidós días del mes de marzo de dos mil cuatro, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "GODOY, Eduardo Luis p.s.a. Abuso sexual con acceso carnal agravado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 25/03) con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Julio Cesar Liviero, en contra de la Sentencia número cuarenta y dos, de fecha veinticuatro de junio de dos mil tres, dictado por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
Primera Cuestión: ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 119, párrafo tercero, CP, en los hechos nominados sexto y séptimo?
Segunda Cuestión: ¿Qué resolución corresponde dictar?.
Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio.
A LA PRIMERA CUESTION:
La Señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por sentencia n° 42, del veinticuatro de junio de dos mil tres, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje resolvió, en lo que aquí interesa: "...I) Declarar a EDUARDO LUIS GODOY autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO Y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA CONTINUADO Y CORRUPCION DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo); ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CONTINUADO EN GRADO DE TENTATIVA Y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA en concurso ideal (hechos segundo y tercero); ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO REAL (hechos segundo, tercero, noveno, décimo, undécimo) SUMINISTRO DE MATERIAL PORNOGRAFICO A MENORES DE CATORCE AÑOS CONTINUADO y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos octavo, decimosegundo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto); ABUSO SEXUAL CONTINUADO y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos cuarto, noveno y undécimo); ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA y CORRUPCIÓN DE MENORES EN CONCURSO IDEAL (hecho décimo); todo en concurso material (hechos del auto de elevación a Juicio de fs. 649/657) y aplicarle... la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 incs. 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 55 a contrario sensu, 55, 119, 3° párrafo incs. b, 119, primer párrafo, 119, 55, 119, 3° párrafo inc. b, 119 primer párrafo, 119, primer párrafo inc. b, 128, último párrafo, y 125 último párrafo del C. Penal, 550 y 551 del CPP)..." (fs. 763 y vta.).
II. En contra de la mencionada resolución el Dr. Julio César Liviero deduce recurso de casación por entender que, en relación a los hechos nominados sexto y séptimo, se ha aplicado erróneamente el art. 119 del CP, tercer párrafo, al considerar que la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal (fellatio in ore) no es una modalidad constitutiva e integradora del tipo penal del abuso sexual con acceso carnal.
Destaca que la Sentenciante ha subsumido la conducta del acusado en el tipo penal del abuso sexual con acceso carnal agravado continuado en perjuicio de A. Z., siguiendo la solución que adoptó esta Sala Penal del T.S.J., in re "Lazo". Empero, a criterio de esta defensa, los argumentos allí vertidos no son los correctos.
Entiende que, el eje de la polémica giró en torno a la inteligencia de lo que abarcaba y comprendía el término "cualquier vía", controversia que se diluyó al comprenderse, de manera unánime, que cualquier vía se refiere a las diversas modalidades desplegadas a través del conducto vaginal, anal y bucal.
Sin embargo -alega-, la dificultad se presenta sí el término "acceso carnal" admite el llamado "sexo oral", a fin de determinar si la penetración del pene en la cavidad bucal constituye el delito de violación.
A renglón seguido destaca que, desde pretéritos tiempos, se ha entendido e interpretado que la voz acceso carnal estaba dirigida a atrapar aquellas conductas equivalentes a la cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual, para lo cual es menester el concurso de dos personas y que una de ellas introduzca el pene (órgano genital masculino) en el cuerpo de la otra (en un órgano genital, llámese vagina u ano); así lo entendió el legislador, jueces fiscales, el operador judicial y la población en general.
Para apuntalar su pretensión, el recurrente cita al Senador Yoma quien, en el debate parlamentario, dijo que "el hallazgo principal... es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal". De lo cual surge que, un hecho es el acceso carnal y otro, muy diferente, la denominada fellatio, reconociendo que ambas modalidades tienen la misma gravedad como ataque sexual.
Opina que, quien realiza fellatio no copula, pues introduce el miembro viril en una parte del cuerpo que no es precisamente un órgano genital, por ende, no materializa el acceso carnal, término que en forma inexorable y unívocamente designa el coito.
El aparato bucal -agrega- no tiene una significación sexual "per se", como lo tiene la vagina o el ano. Un tocamiento en la boca o la introducción de un dedo en ella no tiene relevancia jurídico penal, pero si esas acciones se despliegan en la vagina o en el ano, por ser estas partes pudendas del cuerpo, tales conductas adquieren relieves de ilicitud, generando el abuso deshonesto. Sin embargo -explica-, el tocamiento o la introducción del pene en la boca sí genera la figura del abuso deshonesto, porque el acto tiene un contenido sexual que lo provoca la utilización del miembro viril en esa zona del cuerpo, que se presenta como un sustituto de órganos sexuales, pero que de manera alguna alcanza para albergar que se practica una cópula.
La introducción del pene en la boca no deja de ser una modalidad del abuso sexual, no constitutiva del acceso carnal, porque no es un coito. El agregado en la ley "por cualquier vía" no tiene entidad para desnaturalizar por medio de un "equiparamiento" artificioso lo que se debe interpretar y entender por acceso carnal.
Opina que, mientras la ley insista en la utilización del término "acceso carnal" por la vía que se manifieste en nada altera el resultado, porque acceso carnal significa cópula y el sexo oral compulsivo no atiende ese concepto, aunque por su gravedad pueda ser equiparado a la violación, razón por la cual consistiendo la "fellatio" en un sustituto de la cópula, tal accionar debe ser atrapado por la figura del abuso sexual calificado (CP, art. 119, en función del 2° párrafo), tanto por la gravedad de la pena como por las circunstancias de sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
III. La Cámara en lo criminal dio por acreditados los hechos de la siguiente manera "...SEXTO HECHO: con fechas y horas no determinadas con exactitud por la Instrucción, pero probablemente entre el mes de agosto del año mil novecientos noventa y nueve y no más allá del día cinco de agosto del dos mil uno, presumiblemente en horas de la tarde, en el baño del domicilio sito en calle General Roca n° 102, en el living del domicilio sito en calle Roque Saénz Peña s/n al lado del puente del arroyo Suncho Huaico y en la cocina del domicilio sito en Pasaje Dip, departamento número cuatro de la localidad de Bialet Massé, dpto. Punilla, Provincia de Córdoba, todas propiedades de Juan Dips el prevenido Eduardo Luis Godoy, concubino de la sra. M. E. A., y encargado de la educación y guarda de la hija menor de su concubina, A. Z., de diez años de edad, procedió a efectuar tocamientos con sus manos sobre las ropas que vestía la menor y luego sobre el cuerpo desnudo de la misma, a la altura de sus pechos y cola y a besarla en su boca, cola, vagina y pechos para luego introducirle su pene en la boca de la niña y eyacular fuera de ella, sujetando la mano de la menor, obligándola a que le efectúe tocamientos sobre su cola y pene, para finalmente apoyar su pene en la cola y vagina de la damnificada, sin lograr penetrarla totalmente por la resistencia que ejerció la niña ante el dolor que le ocasionaba, quien no comentó nada de lo sucedido a su madre por las amenazas proferidas por el incoado, las que le infundieron temor consistentes en que si la menor decía algo, al imputado lo iban a meter preso. SEPTIMO HECHO: Con fecha treinta y uno de julio del año dos mil uno, presumiblemente en horas de la tarde, en una cama de una de las habitaciones de la vivienda ubicada en Pasaje Dip, Dpto. 6 de la localidad de Bialet Massé, dpto. Punilla, Provincia de Córdoba, propiedad de Juan Dips, que en la oportunidad era habitada por el encartado y su familia, el incoado Eduardo Luis Godoy, concubino de la sra. M. E. A. y encargado de la educación y guarda de la hija menor de su concubina, A. Z., de diez años de edad, luego de obligarla a acostarse procedió a efectuar tocamientos con sus manos en el cuerpo de la menor, a la altura de sus pechos, cola y vagina, al tiempo que la besaba en la boca e introducía su pene en la boca, cola y vagina de la menor, efectuando el imputado movimientos no violentos, no logrando eyacular, ni penetrar a la niña, ante la resistencia que ejercía por el dolor que le ocasionaba, reiterándose luego el prevenido de la habitación, omitiendo la menor comentar lo sucedido a su madre, por las amenazas que le profería el incoado, las cuales la atemorizaron, consistentes en que si la menor decía algo, al imputado lo iban a meter preso..." (fs. 740 vta./741 vta.).
IV. Acerca de la cuestión planteada, como lo señala el recurrente, tuvo el Tribunal oportunidad de expedirse en los autos "Lazo" (S. n° 88, 11/10/2002), por lo que las consideraciones que allí efectuamos, al no ser rebatidas hábilmente, resultan de aplicación al caso que nos ocupa.
1. En el ámbito de la discusión dogmático jurídica de la Parte Especial del Derecho Penal ha tenido singular protagonismo el debate referido a la calificación del sexo oral realizado contra la voluntad de la víctima.
La polémica, incluso, se desarrolló en función de distintos enunciados de base, ya que los desacuerdos doctrinarios que se suscitaran en función de las figuras delictivas pergeñadas por el legislador de 1921, persistieron en relación con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ley n° 25.087.
2. El Código Penal de 1921, en su artículo 119, castigaba al que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en alguno de los supuestos que contemplaba la norma.
Para Núñez, el coito oral no configuraba un "acceso carnal" en los términos del tipo penal, puesto que la boca, decía, "carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la vagina" (Núñez, Ricardo C., "Manual de derecho penal. Parte especial", 2ª edición, Lerner, Córdoba, 1986, p. 107). A su ver, la boca "no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente" (Núñez, Ricardo C., "Derecho penal argentino", Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 249 y 250).
De igual manera se pronunciaban, por ejemplo, Soler (Soler, Sebastián, "Derecho penal argentino", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 341), Laje Anaya - Gavier (Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique A., "Notas al Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1995, t. II, p. 137) y Spinka (Spinka, Roberto E., "Delitos contra la honestidad", en Estudios de las figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Córdoba, 1994, t. I, p. 261).
Fontán Balestra, en cambio, era sostenedor de la concepción opuesta. Según su parecer, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura, por lo que constituye acceso carnal la "actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste" (Fontán Balestra, Carlos., "Tratado de derecho penal", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. V, p. 64).
3. La ley n° 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de los denominados delitos sexuales, contemplados en el Título III, Libro Segundo, CP.
Entre las diversas modificaciones que aquélla introdujo se cuenta, precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artículo 119 CP, que, en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violación.
A tenor del nuevo artículo 119, párrafo tercero, CP, la pena del delito de abuso sexual será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
La nueva fórmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos relacionados con la calificación jurídica que cabe atribuir al sexo oral logrado en contra de la voluntad de la víctima.
En el sentido que la aludida hipótesis fáctica no verifica la descripción típica de la figura penal del artículo 119, párrafo 3°, CP, se expiden, verbi gratia, Gavier (Gavier, Enrique A., "Algo más sobre abusos sexuales: ley 25087", en Foro de Córdoba, n° 58, Advocatus, Córdoba, 1999, ps. 34 y 35), Pandolfi (Pandolfi, Oscar A., "Delitos contra la integridad sexual", La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 45) y Donna (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 66).
La posición contraria, por su parte, es defendida, entre otros, por Reinaldi (Reinaldi, Víctor F., "Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087", Lerner, Córdoba, 1999, p. 72), Parma (Parma, Carlos, "Delitos contra la integridad sexual", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 77), Achával (Achával, Alfredo, "Las modificaciones al artículo 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: "Delitos contra la integridad sexual", en Jurisprudencia argentina, 1999-III, julio-setiembre, ps. 1021 a 1031) y Arocena (Arocena, Gustavo A., "Delitos contra la integridad sexual", Advocatus, Córdoba, 2001, p. 70 y ss).
Según mi ver, es esta última la concepción que se encuentra mayormente justificada, conforme podrá desprenderse de los argumentos que desarrollaremos a continuación.
4. Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla.
En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía.
Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual (Soler, Sebastián, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introducción, aún imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.
El asunto sometido a nuestra consideración atañe a la determinación de cuáles son aquellas vías a las que alude la ley y, más específicamente, a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías.
Aquella determinación es una cuestión "que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías [vaginal, anal y bucal] pudiera haber" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., ps. 73 y 74, con negrita agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, "al no haber aventado toda duda mediante la expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75), y agrega: "No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75).
Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante... evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (CSJN, "Segovia", 2/12/93, citado en Caubet, Amanda B. - Fernández Lamadrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los Tratados concordados", Errepar, Buenos Aires, 1995, ps. 373 y 374, síntesis n° 2615).
En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz "cualquier vía", a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer.
También lo entiende así Achával. A ver de este autor, al incluir la reforma a la regulación de los delitos sexuales introducida por la ley n° 25.087 la expresión "cualquier vía", como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca, que "si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos" (Achával, Alfredo, op. cit., ps. 1021 a 1031).
La norma, en síntesis, alude al acceso carnal por cualquier vía, lo que, en principio, incluye a todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar aquella acción.
Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros interpretativos en torno a la calificación jurídica que corresponde al sexo oral contrario a la voluntad de la víctima, demuestran que la expresión "acceso carnal por cualquier vía" incluida en el tercer párrafo del artículo 119, CP, consolida una alocución vaga o, si se quiere, carente de "autonomía semántica".
Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro lingüístico pergeñado por el legislador penal, mediante el análisis de la intención que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la discusión parlamentaria.
Se ha dicho, en esta sintonía, que "si consideramos a la norma como una regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intención de quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa referencia que el acto motivador está teniendo en cuenta" (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).
Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley n° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal.
Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate parlamentario del 14 de abril de 1999: “El hallazgo principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal” (vid. Antecedentes Parlamentarios, La ley, Año VI - nº 5 - junio de 1999, ps. 1622 a 1625).
También las del senador Genoud: “La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima”. Por último, igual significación reviste la preocupación de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su manifestada voluntad de lograr la equiparación de la fellatio con las aludidas penetraciones (vid. "Antecedentes Parlamentarios", La ley, Año VI - nº 5 - junio de 1999, ps. 1622 a 1625).
Doctrina de fuste postula igual intelección: “Los autores de la reforma -asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso en el que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal.
“La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., ps. 72 y 73). Coincidente es la opinión de Parma vinculada con el punto (Parma, Carlos, op. cit., p. 76).
Así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, débese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión.
La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso.
Es que si, como antes se dijera, la expresión acceso carnal "por cualquier vía" admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72).
De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: "Nuestra respuesta es afirmativa" (cfr. Reinaldi, Víctor F., op. cit., ps. 72 y 72).
La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma.
Conforme las razones expuestas y los hechos acreditados supra (ver, apartado II. de esta Segunda Cuestión), el Sentenciante resolvió conforme a derecho.
Así voto.
La señora Vocal Doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.-
El señora Vocal Doctor Luis E. Rubio, dijo:
La señora Vocal Aída Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
TERCERA CUESTION:
La señora Vocal Doctora Aída Tarditti, dijo:
Conforme al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 550 y 551 CPP).
Así voto.
La señora Vocal Doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.-
El señora Vocal Doctor Luis E. Rubio, dijo:
La señora Vocal Aída Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
En este estado el Tribunal Superior de Justicia por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. Julio Cesar Liviero en su carácter de defensor de Eduardo Luis Godoy. Con costas (arts. 550 y 551 del CPP).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.


Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia



Dra. Aída Lucía Teresa TARDITTI Dr. Luis Enrique RUBIO
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia


Dr. Wilfrido de Jesús Pérez
Secretario del Tribunal Superior de Justicia

Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante La redacción original del art. 119 castigaba en determinadas circunstancias el “acceso carnal con persona de uno u otro sexo”, en tanto que la redacción actual de la misma norma castiga el “acceso carnal por cualquier vía”. Difieren ambas redacciones en que, mientras la primera hacía referencias a un acceso carnal “con persona de uno u otro sexo”, la actual alude a “por cualquier vía”.
Sin embargo, ello no significa que el delito previsto en el párrafo tercero del art. 119 del C.P. abarque ahora los casos de fellatio in ore, pues la amplitud del tipo penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introducción peneana en el cuerpo de la víctima tiene las características de un “acceso carnal”.
Ello no quiere decir que sea irrelevante la referencia introducida por el legislador. El que el acceso carnal pueda tener lugar “por cualquier vía”, permite afirmar que hay más de una vía posible de producirlo y, en este sentido, se despeja cualquier tipo de duda que pudiere existir respecto de la penetración anal, que en el texto anterior estaba resuelta por la referencia a que el sujeto pasivo podía ser una persona de “uno u otro sexo”. Pero evidentemente, ello no permite concluir que la conducta típica abarque también a los supuestos de introducción del pene en la boca de la víctima.
Y no puede acudirse al concepto de “voluntad del legislador” para considerar que esta interpretación del art. 119, tercer párrafo, del C.P. es la correcta, porque si pudiese afirmarse que existe algo así como la “voluntad del legislador” de considerar que la denominada fellatio in ore constituye una modalidad de “acceso carnal”, habría que concluir que lamentablemente no se supo plasmar tal intención en el texto legal sancionado, contra el que no puede ir el juez al aplicar la ley, so pena de violar caros principios constitucionales.
Por tanto, si se atribuye al imputado el haber obligado a su víctima a succionarle el pene, ello constituye sin dudas un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, pero no acceso carnal, en los términos del art. 119, tercer párrafo (voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia).

CNCas.Pen., Sala IV, “C., V. H.”, c. Nº 3391, 4-4-2003 (Hornos, Capolupo de Durañona y Vedia, Berraz de Vidal)

“fellatio in ore”. Encuadre legal. Interpretación auténtica de la voz “por cualquier vía” del art. 119, 3º párrafo, CP (ley 25.087). Configuración del delito de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2º párrafo, CP). Diferencia con el delito de abuso sexual con “acceso carnal”

Tribunal Superior de Justicia - Sala Nº 1 Penal , Entre Ríos
Miguel Augusto Carlín - Daniel Omar Carubia -Carlos Alberto Chiara Díaz

"Mendoza, Juan R. - Abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real - Recurso de Casación"

1- Esta Sala (TSJ, Entre Ríos) ha interpretado por vía casatoria el texto del art. 119, inc.3º del CP -anterior a su reemplazo por la ley 25.087-, oportunidad en la que se indicó que la "inmissio membri in os" no constituye el acceso carnal requerido por el art. 119 del CP para tipificar el delito de violación, subsumiendo un caso de "fellatio in ore" traído en la figura del antiguo art. 127 del ordenamiento sustantivo. Se concluyó, por tanto, en que la "fellatio in ore" no podía constituir, en nuestro Código Penal, el denominado "acceso carnal". Se impone ahora determinar si la conclusión de la doctrina aludida se mantiene con la redacción que la ley 25.087 ha introducido al artículo 119 del CP. No se ignora que no son pacíficos ni la literatura jurídica ni los decisorios que han interpretado la nueva redacción de la norma integradora.

2- La redacción del art. 119 del CP, impresa por la reforma legislativa (ley 25.087), tiene en el tercer párrafo un texto cuya interpretación hoy nos convoca. Expresa el dispositivo de mención: "...La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por cualquier vía. "Frente a tal normativa se impone elucidar si el "acceso carnal por cualquier vía" incluye la "fellatio in ore".

3- Así como el Código Penal español (Ley Orgánica 10/1995) ha fijado la inequívoca voluntad legislativa al incorporar el acceso "bucal" (art. 182.1 y 183.2), la fórmula acuñada por el Congreso Argentino (ley 25.087) exige que el órgano jurisdiccional haga la interpretación de un texto que, como lo evidenció el acotado debate parlamentario sobre el proyecto y lo patentiza el propio pronunciamiento en crisis en el que dos señores camaristas se expiden fundadamente en un sentido y el tercero sólidamente por la posición adversa, padece de ambigüedad, lo que impone un decisorio de casación que fije un criterio uniforme en esta provincia sobre la cuestión traída a resolución.

4- La redacción impresa al artículo 119, CP, por la ley 25.087 no ha mutado la doctrina que se ha adoptado en el precedente de esta Sala. La norma penal debe ser precisa, carente de nebulosidad, cristalina en la tipificación de las conductas que se reputan ilícitas, evitando indeterminaciones que puedan comprometer las garantías de los art. 18 y 19, CN, y los Tratados constitucionalizados por su art. 75, inc. 22 (doctrina de los art. 11, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 9º, Pacto de San José de Costa Rica, etc.) y las obligaciones asumidas por los Estados de respetar las libertades fundamentales reconocidas en ellos, desechando en el caso que nos convoca que la ambigüedad o falta de exactitud, impropia de una figura penal, autorice una interpretación "in malam partem" subsumiendo en ella una conducta no descripta en la misma, cayéndose así en una laxitud intolerable.

5- Si bien algunos de los proyectos de ley que explícitamente resolvieron la cuestión incluyeron -bajo fórmulas diversas (algunas más ajustadas que otras)- la "inmissio penis in os" como acto encuadrable en el delito de violación, sin embargo, la fórmula adoptada, al punir "el acceso carnal por cualquier vía contra la voluntad de la víctima” no ha modificado el criterio excluyente que se sustentara antes de la modificación legal, desde que nuestros legisladores no han receptado las propuestas inequívocas aludidas y han adoptado una no feliz terminología al padecer de vaguedad.
6- Se coincide con calificados sectores de la doctrina que entienden que el concepto de “acceso carnal” (según el texto normativo de ley 25.087) no abarca a la “fellatio in ore”. Ello así, si se tiene en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. En efecto, mientras el Código Penal mantenga la expresión "acceso carnal" en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que éste se configura con la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando en consecuencia la vía bucal, o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar "por cualquier vía", ya que, de tomarse literalmente la expresión, se ampliaría el tipo de manera descomunal. Si hubiera querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza, debieron agregar al texto, en lugar de "cualquier vía", una enumeración taxativa de sus intenciones.

7- Colocados ante el texto impreso del art. 119, CP (ley 25.087), cabe hacer la interpretación del mismo, tanto más cuando se trata de superar la ambigüedad y la vaguedad para que la inteligencia normativa se adecue a las palabras de la norma, evitando elastizar los conceptos para realizar un inaceptable ajuste de ellos a eventuales exteriorizaciones del criterio del legislador en sus discursos, donde pudieron haber vertido interpretaciones que no se han plasmado en el texto normativo. No basta para que medie una interpretación auténtica acudir sólo al momento histórico en que se dictó la ley o a algunas exposiciones parlamentarias, si tales elementos no se traducen normativamente. En virtud de ello se propicia fijar como doctrina de casación para el fuero penal de la provincia de Entre Ríos que la "fellatio in ore" no constituye el acceso carnal requerido por el tercer apartado del art. 119,CP (texto según ley 25.087), sin perjuicio de que pueda ser considerada como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, 2º apartado ídem) si se cumplimentan las demás condiciones de dicho tipo penal.

8- El ordenamiento legislativo tiene una vigencia que se proyecta a través del tiempo y se ajusta a las circunstancias de los cambios que se operan durante su transcurso. Justamente, examinando la norma cuya explicación es materia de este pronunciamiento (art. 119, CP), advierte Carlos Creus que "ante las dudas en el debate legislativo mediaron repetidas interpretaciones a una soberanía de la voluntad del legislador como "interpretación auténtica" irreemplazable (cuando no se trata más que uno de los tantos elementos históricos de interpretación)... lo que demuestra lo irreemplazable de la precisión terminológica en la confección de las leyes, porque la ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga, principio de interpretación harto conocido".

15.262 - TSJ Sala Nº 1 en lo Penal, Entre Ríos. 4/6/03. “Mendoza, Juan R. - Abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real - Recurso de Casación”.
Paraná, 4 de junio de 2003

¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por el defensor del encartado?

El doctor Miguel Augusto Carlin dijo:

I. Contra el resolutorio de fs. 225/250 [Fallo en extenso El Dial - AA184B], dictado por la Excma. Sala en lo Criminal de Gualeguay, que en lo que es materia de agravios declara -con la opinión coincidente de los Dres. Alberto Javier Sero y Mario E. Lafourcade- que Juan Ramón Mendoza es responsable como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real -art. 55, 119 párrafo tercero y 141 del Código Penal- cometidos en la ciudad de Nogoyá, Entre Ríos, el día 10 de enero de 2001 y lo condena a la pena de seis años y seis meses de prisión efectiva con más las accesorias legales -art. 12, 40, 41, 45, 55, 119 y 141 del Código Penal- e impone las costas, mientras que el Dr. Antonio Rolando Cirigliano concluyó al expedirse que tal conducta debía encuadrarse en la figura de abuso sexual gravemente ultrajante -art. 119 segundo párrafo del Código Penal-, interpone el Sr. Defensor de Pobres y Menores Nº 1 de Gualeguay, Dr. Daniel Elías Alle -fs. 252/257- recurso de casación. Afirma, al fundamentar su pretensión casatoria, que recurre el fallo por considerar que los magistrados que constituyeron la posición mayoritaria al resolver efectuaron una violación a la ley sustantiva en lo que se refiere a la tipificación de los hechos ocurridos el 10/1/01 en la figura de abuso sexual con acceso carnal con aplicación de la figura contenida en el art. 119, párrafo tercero del Código Penal, ya que entiende, tal como concluyó el juez que falló en disidencia, que resulta de aplicación el art. 119, párrafo segundo del mismo cuerpo normativo. Destaca, luego de glosar los principales argumentos que sustentaron la posición mayoritaria y la minoritaria de la decisión que lo agravia, que por esta vía pone en crisis la significación jurídica acordada por los integrantes que conformaron la postura prevaleciente en el fallo a los hechos cometidos dado que la doctrina nacional antes de la reforma al tipo penal aplicado, en virtud de lo dispuesto por la ley Nº 25087, era conteste en cuanto a que se configura el delito de violación si el acceso carnal se efectuaba por vía vaginal o anal; sin embargo se planteaba el interrogante respecto a la "fellatio in ore" en relación a si tal conducta se tipificaba como violación o abuso deshonesto y -agrega- que las opiniones se dividían en esta materia. Así, algunos autores como Fontán Balestra y Vázquez Iruzubieta consideraban que la misma configuraba un delito de violación, y en la posición contraria se ubicaban Núñez, Pandolfi, Clemente, entre otros; resalta que esta diversidad de criterios en la doctrina se vio reflejada en la jurisprudencia y que los legisladores por medio de la mencionada norma pretendieron ponerle punto final a este debate, sin lograr -a su juicio- su cometido, ya que la redacción actual del tercer párrafo del art. 119 del Código Penal se limita a señalar que el acceso carnal puede producirse por "cualquier vía". Puntualiza que tal expresión no clarifica la cuestión referida a si la penetración sexual por vía bucal es acceso carnal, y concluye que para superar la misma la norma tendría que haber sido más contundente en su redacción y señalar expresamente que tal supuesto es delito de violación o la actual agravante de abuso sexual con acceso carnal. Refiere que las mismas dudas que respecto a este caso señaló la doctrina se plantearon en el debate bicameral; glosa al respecto la opinión de diversos parlamentarios, pero destaca que el objeto de interpretación es la ley y no la voluntad o finalidad del legislador, razón por la cual lo que los jueces están llamados a dilucidar es el alcance de la expresión "cualquier vía" utilizada en la norma y siendo que, a pesar de las propuestas precisas que respecto a la redacción de la misma se propusieron, la que en definitiva se plasmó no ha sido suficientemente explícita para incriminar a la "fellatio in ore" como acceso carnal, solicita se case la sentencia recurrida por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, se decida que el caso fijado en el fallo se trata del delito previsto y sancionado por el art. 199, apartado segundo, del Código Penal -Abuso Sexual Gravemente Ultrajante- y no del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal -art. 119, tercer párrafo, del mismo cuerpo legal- y se recomponga la pena impuesta a su defendido conforme la escala prevista en dicha norma y demás pautas establecidas en los art. 40 y 41 del Código Penal.
II. A la audiencia de los art. 485 y 486 del Código Procesal Penal comparecieron, como parte recurrente de autos, el Sr. Defensor de este Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Francisco Mendoza, y el Sr. Fiscal Adjunto de este Alto Cuerpo, Dr. Jorge Enrique Beades. En uso de la palabra, el Dr. Mendoza sostiene que el recurso de casación convocante fue interpuesto por el Sr. Defensor de Pobres y Menores de la jurisdicción Gualeguay, quien centró en su oportunidad el agravio en la tipificación otorgada por la Cámara en lo Criminal a la conducta de su pupilo estimando que no corresponde aplicar la figura prevista por el art. 119, párrafo tercero del Código Penal, sino lo dispuesto en el párrafo segundo de la mentada norma y destaca que tal pretensión fue ampliamente fundamentada en el memorial recursivo, al que se remite, y se ajusta a la postura asumida por el voto de la minoría en la sentencia en crisis. Señala que desde antaño resultó vasta la discusión doctrinaria y jurisprudencial en torno a si la "fellatio in ore" constituye o no el delito de violación y que tal controversia no fue resuelta por la modificación efectuada al tipo penal por la ley Nº 25087, específicamente en el tercer párrafo del art. 119 del Código Penal. Se refiere al debate parlamentario suscitado con motivo de la sanción de dicha ley y destaca las posturas asumidas por los senadores Yoma y Genoud, entre otros, y los diferentes proyectos parlamentarios que al respecto se presentaron entre los que señala el de Cafferata Nores, Rubeo y Godoy y González Gaviola. Cita diversas opiniones doctrinarias referidas a la cuestión -Dona, Núñez- en examen, compara la legislación extranjera -España, Italia, México, Portugal, Francia, Estados Unidos, Costa Rica, Chile- y antecedentes jurisprudenciales, y concluye que si el acceso carnal es un requisito para la configuración del delito de violación, la "fellatio in ore" no es tal. Puntualiza que en virtud de la actual redacción de la norma - acceso carnal "por cualquier vía"- sólo se puede concluir que el supuesto en análisis es violación por modo de interpretación, que tal conclusión es lo que "quiso decir" el legislador, pero cabe tener en cuenta que si hay un espacio del derecho en que no puede interpretarse en forma amplia, extensiva o analógica es en el derecho penal, en el que sólo cabe ceñirse al tipo establecido, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en numerosos fallos que enumera. En función de lo expuesto y compartiendo los fundamentos esgrimidos en la interposición del remedio, interesa que se case la sentencia de grado por errónea aplicación de la ley sustantiva y se tipifique la conducta de su defendido en la figura prevista por el art. 119, párrafo segundo, del Código Penal, y se recomponga la pena impuesta conforme las pautas previstas por los art. 40 y 41 del citado cuerpo legal. A su turno el Dr. Beades destaca liminarmente que no ignora la postura que sobre la cuestión en debate asumió esta Sala en lo Penal al expedirse en el precedente "Fernández" del 7/6/95, en el que se sentó el criterio de que la "fellatio" no constituye violación sino que es una forma de abuso deshonesto. Puntualiza que considera que dicha interpretación obedeció a la antigua redacción del art. 119 del Código Penal, modificada en la actualidad por lo dispuesto por la ley Nº 25.087, y resalta que si bien coincide con la defensa en que la redacción de la misma "es poco feliz", no le caben dudas de que lo que la norma tipificó en el párrafo tercero es el acceso carnal, cualquiera sea la vía por la que se concrete, lo que incluye la oral. Refiere la definición que la Real Academia Española le otorga al término "penetración" y lo que respecto al acceso carnal concluye Soler, quien entiende por tal el que se produce por la introducción del órgano genital masculino ya sea por vía normal o anormal, es decir incluye la vía vaginal, anal o bucal. Destaca, en aras de fundar su posición, que copular es juntar o unir una cosa con otra y que no interesa la posición en la que se dé porque ello no hace al fin perseguido por el autor, es decir su propia satisfacción sin importarle el sufrimiento de la víctima, y resalta que tampoco importa que la agraviada padezca un dolor físico. Resalta la opinión vertida por Núñez en orden al requisito de existir, para configurar un supuesto de acceso carnal, glándulas erógenas en la cavidad donde se introduzca el pene y destaca que si bien es cierto que las mismas no existen en la boca, el fin se puede lograr a través de la penetración bucal ya que lo que interesa es si la misma resulta idónea para producir en el agresor los efectos que busca. Siendo que puede existir acceso carnal con penetración natural y contra natura, colige que no existen impedimentos para que ésta también pueda realizarse a través de la boca, por lo que en cualquier circunstancia que se dé una penetración (anal, bucal o vaginal)) no consentida concurre el supuesto previsto en el art. 119, párrafo tercero del Código Penal, y cita al respecto la opinión de diversos autores que así lo consideran. Refiere que estamos ante una cuestión no resuelta en forma legislativa de manera definitiva pero agrega que más allá de la falencia en la expresión utilizada, no es necesario para concluir como lo hace la posición mayoritaria del fallo y como lo pretende el Ministerio Público Fiscal "hacerle decir a la ley lo que ésta no dice", ya que cuando la norma se refiere a "acceso carnal por cualquier vía" significa que la "fellatio" es uno de los presupuestos contemplados en el art. 119, apartado tercero, del Código Penal. En base a las razones que brinda interesa el rechazo del recurso de casación deducido y la confirmación de la sentencia de grado.
III. Adentrados en el examen del "thema decidendi", cabe liminarmente rememorar que esta Sala ha interpretado por vía casatoria el texto del art. 119, inc.3º, del Código Penal -anterior a su reemplazo por la ley 25.087-, oportunidad en la que, llevando el primer voto que contó con la adhesión de mis distinguidos colegas que conformamos este Alto Cuerpo, recordé la opinión doctrinaria de penalistas como Ricardo Núñez, Carlos Creus, Eusebio Gómez, Justo Laje Anaya, José Peco, Giuseppe Maggiore, Juan P. Ramos, Omar Breglia Arias, Oscar Pandolfi, entre otros, y jurisprudencia conforme, concluyendo en "que la inmissio membri in os no constituye el acceso carnal requerido por el art. 119 del Cód. Penal para tipificar el delito de violación", subsumiendo un caso de "fellatio in ore" traído en la figura del antiguo art. 127 del ordenamiento sustantivo (in re: "Fernández, Oscar Alberto - Violación y hurto - Recurso de Casación", 7/6/95). Entre otros argumentos indiqué en aquel precedente que: "...la CN Crim. y Corr., Sala VI, integrada entonces por los Dres. Eugenio R. Zaffaroni, Carlos A. Elbert y Edgardo A. Donna, en el caso "Tiraboschi" registrado en JA 1989, IV, pág. 73 y ss., adhirió a la misma tesis que ahora auspiciamos, expresando en la ocasión mi distinguido copoblano, el camarista Elbert, al llevar el primer voto: “...No dudo de que todo abuso sexual puede ser traumático para la víctima. Descarto situaciones de sensibilidades extraordinarias y trato de pensar en una conducta normal convencional. Entiendo que a un carácter tal, el hecho resultará tanto más traumático cuanto más doloroso, agresivo, físicamente lesivo o rodeado de circunstancias chocantes, sea. En tal sentido, no tenga duda que la penetración bucal no es dolorosa. La misma posibilidad de mutilación para el agresor que lleva implícita diferencia esta "inmissio", claramente, de la penetración vaginal o anal. Estas últimas, ejecutadas en niños, provocan generalmente desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas y agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior trauma cultural de la pérdida prematura de la virginidad (que tampoco existe en la "fellatio") queda para mí claro que esta práctica sexual es totalmente distinta a la introducción vaginal o anal compulsiva. También aparece como poco razonable asimilar cualquier "orificio corporal" a los que la mayoría abrumadora de la doctrina y jurisprudencia sindican como aptos de ser violados. No puedo pensar, por ejemplo, que la introducción de un pene en una oreja, una cavidad ocular o el ombligo de una persona sean equiparables a acceso carnal. Sin embargo, ninguna duda cabe que conforman "penetración" y no es elemento normativo del tipo la cantidad de centímetros que deba alcanzar el recorrido peniano. No olvidemos, tampoco, respecto de la violación, que la doctrina y la jurisprudencia no exigen una consumación fisiológica total del acto sexual, bastando, según los diversos pronunciamientos, aproximación, contacto de los genitales con el sexo ajeno, introducción vestibular, incompleta o imperfecta, con prescindencia de orgasmo". "Por las breves razones expuestas considero que la "fellatio" no puede constituir, en nuestro Código Penal, el denominado "acceso carnal...". Me he permitido volver a la doctrina de aquel fallo de esta Sala en lo Penal, ya que se impone determinar si la conclusión del mismo se mantiene con la redacción que la ley 25.087 ha introducido al artículo 119 del Cód. Penal. No ignoro que no son pacíficos ni la literatura jurídica ni los decisorios que han interpretado la nueva redacción de la norma integradora; ello me impone la necesidad de transcribir varias citas a los fines de evidenciar que la posición que esgrimiré en este fallo es acorde con el enrolamiento de un interesante sector doctrinario. A) La redacción del art. 119 del Código Penal impresa por la reforma legislativa aludida tiene en el tercer párrafo un texto cuya interpretación hoy nos convoca. Expresa el dispositivo de mención: "...La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por cualquier vía”. Frente a tal normativa se impone elucidar si el "acceso carnal por cualquier vía" incluye la "fellatio in ore". Para ello debemos señalar que algunos proyectos presentados en la Cámara de Diputados de la Nación -que tuvo el rol de ser la iniciadora- expresamente se pronunciaron sobre el interrogante que debemos desentrañar. Así, la propuesta de diversos legisladores precisa e inequívocamente impulsaron que a través de la actividad legisferante se resolviera la cuestión. Tal es el caso de la iniciativa del diputado González Gaviola, que proyectó la siguiente fórmula para el art. 119 del Código Penal: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal mediante relación anal, oral y/o vaginal, con personas de uno u otro sexo...". Asimismo está la de Corchuelo Blasco y otros, cuya propuesta fue la siguiente: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo, por vía vaginal, anal u oral...". También el legislador José I. Cafferata Nores, destacado catedrático cordobés, proyectó escribirla así: "A los fines de este artículo, acceso carnal es toda penetración anal o vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor, o mediante el uso de cualquier objeto apto para producirla, y la penetración peneana de la cavidad bucal". El impulsado por Rubeo y Godoy establecía: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo... Se considerará equiparado al acceso carnal la práctica del sexo oral en las situaciones previstas en el presente artículo". Asimismo hubo propuestas impulsando fórmulas amplias, destinadas a comprender una pluralidad de situaciones. Así, el proyecto de los diputados Carrió, Carca, Bravo y Fayad sustituía el antiguo texto del art. 119 del CP por el siguiente: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años quien vejara sexualmente, con o sin acceso carnal, a persona de uno u otro sexo, mediante uso de fuerza, coacción, intimidación, engaño o abuso de poder, aun cuando fuera ejercido en el marco de las relaciones conyugales o de concubinato u otras relaciones de autoridad y jerarquía, forzando su consentimiento. Si la persona de uno u otro sexo fuera menor de 12 años, o tuviera una discapacidad mental grave, se hallare privada de razón o de sentido, o por enfermedad o cualquier otra razón, no pudiera consentir libremente la acción, no se requerirá el uso de la fuerza, coacción y/o intimidación para imponer la pena antes citada”. Indudablemente tales proposiciones fueron soslayadas al sancionarse el nuevo art. 119 del ordenamiento sustantivo a través de la promulgada como ley 25.087, que sustituyó la figura anterior tipificando las siguientes conductas como ilícitas: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por cualquier vía...". La inteligencia del dispositivo así aprobado fue controvertida, aun en el propio ámbito parlamentario, tal como aconteció durante su consideración en el H. Senado de la Nación. Allí, durante su tratamiento en la sesión del 14 de abril de 1999, se expresó -entre otras opiniones de los legisladores participantes- lo que registra el siguiente diálogo: “Senador Yoma: "...Es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier vía, pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma. Señor Presidente: Señor senador: creo que el tema que plantea constituye una cuestión central, y si bien la figura no estaría contemplada en el 3er. párr. del art. 2º, en donde se prevé una pena de seis a quince años, sí quedaría comprendida en el párr. 2º, en donde se fija una pena de cuatro a diez años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto, con lo cual el delito además sería no excarcelable. Señor Yoma: Señor Presidente, lo que sucede es que se pretende equiparar con la violación. Señor presidente: Estoy de acuerdo con lo que usted plantea pero creo que su principal preocupación quedaría contemplada por el 2º párr. del art. 2º". Durante el debate, algunos senadores (vg. Maya) se pronunciaron adhiriendo al criterio de que la sanción de la Cámara de Diputados consideraba a la "fellatio in ore" como una violación. B) Así como el Código Penal Español (Ley Orgánica 10/1995) ha fijado la inequívoca voluntad legislativa al incorporar el acceso "bucal" (art. 182.1 y 183.2), la fórmula acuñada por el Congreso Argentino exige que el órgano jurisdiccional haga la interpretación de un texto que, como lo evidenció el acotado debate parlamentario sobre el proyecto y lo patentiza el propio pronunciamiento en crisis en el que dos señores camaristas se expiden fundadamente en un sentido y el tercero sólidamente por la posición adversa, padece de ambigüedad, lo que impone un decisorio de casación que fije un criterio uniforme en esta Provincia sobre la cuestión traída a resolución. Estoy convencido de que la redacción impresa al artículo 119 del Código Penal por la ley 25.087 no ha mutado la doctrina que hemos adoptado en el recordado caso "Fernández" (07/6/95). La norma penal debe ser precisa, carente de nebulosidad, cristalina en la tipificación de las conductas que se reputan ilícitas, evitando indeterminaciones que puedan comprometer las garantías de los art. 18 y 19 de la Carta Magna y los Tratados constitucionalizados por su art. 75, inc. 22 (doctrina de los art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9º del Pacto de San José de Costa Rica, etc.) y las obligaciones asumidas por los Estados de respetar las libertades fundamentales reconocidas en ellos, desechando en el caso que nos convoca que la ambigüedad o falta de exactitud, impropia de una figura penal, autorice una interpretación in malam partem subsumiendo en ella una conducta no descripta en la misma, cayéndose así en una laxitud intolerable. Ha sido deliberada la transcripción ad peddem literae de alguno de los proyectos de ley que explícitamente resolvieron la cuestión, incluyendo -bajo fórmulas diversas, algunas más ajustadas que otras- a la “inmissio penis in os” como acto encuadrable en el delito de violación. Sin embargo, la fórmula adoptada al punir "el acceso carnal por cualquier vía" contra la voluntad de la víctima, no ha modificado el criterio excluyente que sustentáramos antes de la modificación legal, desde que nuestros legisladores no han receptado las propuestas inequívocas aludidas y han adoptado una no feliz terminología al padecer de vaguedad. Ello así, cabe señalar mi coincidencia con calificados sectores de la doctrina que se han expresado en el sentido indicado. Así, apunta Edgardo Alberto Donna, partiendo de la interpretación que hiciera del texto anterior del art. 119 de Cód. Penal, que "por nuestra parte afirmábamos que el concepto de acceso carnal no abarcaba la fellatio. A los argumentos antes enunciados agregábamos la consideración del derecho alemán, que directamente habla de coito, con la cual se excluye directamente tal concepto. Y así deberá ser entendido el concepto de "acceso carnal", a partir de la sanción de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la ley. Mientras el Código mantenga la expresión "acceso carnal", que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando en consecuencia la vía bucal o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar "por cualquier vía" ya que, de tomarse literalmente la expresión, se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubiera querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza ut supra, debieron agregar el texto, en lugar de "cualquier vía", en una enumeración taxativa de sus intenciones. A modo de ejemplo, cabe citar aquí la reforma efectuada en 1995 al Código Penal Español, que en los artículos 182 y 183 claramente distinguió el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, aunque sometiéndolos a la misma pena, pero como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan" (Delitos contra la integridad sexual, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 59/60). Oscar A. Pandolfi recuerda que el Congreso "concluyó aprobando un texto que al limitarse al aludir al "acceso carnal por cualquier cavidad", obliga a recurrir al idioma castellano y a los antecedentes históricos, legislativos y dogmáticos de la ley vigente, como pautas hermenéuticas, todo lo cual conduce a la conclusión de que no obstante la concreta y conocida opinión del legislador, el acceso carnal no incluye la fellatio in ore" (Delitos contra la integridad sexual (Ley 25.087), Ed. La Rocca, 1999, pág. 53). Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier señalan que: "El acceso carnal violento como ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada conjunción sexual propiamente hablando y no forma impropia como mera manifestación de lujuria, debiendo realizarse por vías idóneas para realizar el coito: la vaginal, que conlleva el peligro adicional de contaminación de la prole, y la rectal porque así lo ha impuesto la estructura de tipo legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al listado de relaciones sexuales abnormes, lo fueron por su avidez de encontrar nuevos placeres y sensaciones, pero per se no le confiere a la boca el carácter de vaso receptor apto para la realización del coito (cfrme. Pandolfi Oscar A., Delitos contra la integridad sexual, pág. 45); esta indebida extensión podría también hacerse respecto de otros orificios naturales de la persona según se especificara ut supra y con el mismo criterio hacerse también respecto del elemento que penetra, para llegar al extremo y no recomendable conclusión de que la introducción de los dedos y la lengua, que pertenecen a las personas y que también son de carne, son aptos para realizar el acceso carnal, tesis que, aunque no prosperó, ya fue sostenida en alguno de los proyectos presentados a la Cámara de Diputados. Como ya quedaran explicitados, lo dicho no implica negar que otra sería la situación si al estructurar el tipo, la ley hubiera mencionado expresamente la penetración bucal, o esa conclusión surgiera de una interpretación auténtica contextual o posterior (Edwards Carlos, obra citada, pág. 31)...", y agregan más adelante: "Si se sostuviera como pensamos, debe sostenerse que la fellatio in ore no es acceso carnal por no resultar la boca un vaso receptor apto para la realización del coito (Gavier Enrique A. Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, pág. 34); el hecho encuadraría, como bien se dijo en el Senado, en la figura del 2º párrafo del nuevo art. 119, y concluiría así de todos modos el devaneo de los jueces frente a estos hechos que tanto repugnan a la conciencia social y por lo que se puede imponer ahora una pena más acorde a su gravedad intrínseca" (Notas al Código Penal - Actualización a la primera edición, Ed. Lerner 2000, pág. 349/350). Adrián Marcelo Tenca a su turno dice que: "...la expresión "acceso carnal" no contempla de ningún modo la fellatio in ore. Al mantenerse la misma redacción tras la reforma, el agregado "por cualquier vía" aparece como sobreabundante o aclaratorio de lo que no cabe duda: la expresión se refiere sólo al coito vaginal y anal" (Delitos sexuales, Ed. Astrea 2001, pág. 87). En la misma posición doctrinaria se enrola José Luis Clemente (ver Abusos sexuales, Ed. Lerner 2000, pág. 94/97). C). En función de lo expuesto, podemos aseverar que, colocados como magistrados ante el texto impreso al art. 119 del Cód. Penal por la ley 25.087, cabe hacer la interpretación del mismo, tanto más cuando se trata de superar la ambigüedad y la vaguedad para que la inteligencia normativa se adecue a las palabras de la norma, evitando elastizar los conceptos para realizar un inaceptable ajuste de ellos a eventuales exteriorizaciones del criterio del legislador en sus discursos, donde pudieron haber vertido interpretaciones que no se han plasmado en el texto normativo. No basta para que medie una interpretación auténtica acudir sólo al momento histórico en que se dictó la ley o a algunas exposiciones parlamentarias si tales elementos no se traducen normativamente. El ordenamiento legislativo tiene una vigencia que se proyecta a través del tiempo y se ajusta a las circunstancias de los cambios que se operan durante su transcurso. Justamente, examinando la norma cuya explicación es materia de este pronunciamiento, advierte Carlos Creus que "ante las dudas en el debate legislativo mediaron repetidas interpretaciones a una soberanía de la voluntad del legislador como "interpretación auténtica" irreemplazable (cuando no se trata más que de uno de los tantos elementos históricos de interpretación)... Lo que demuestra lo irreemplazable de la precisión terminológica en la confección de las leyes, porque la ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga, principio de interpretación harto conocido". (El nuevo Código Penal Argentino, Ed. Librería Cívica, ed. 2002, pág. 44/45). En virtud de ello, propicio fijar como doctrina de casación para el fuero penal de la Provincia de Entre Ríos que la "fellatio in ore" no constituye el acceso carnal requerido por el tercer apartado del art. 119 del Cód. Penal (texto según ley 25.087), sin perjuicio de que pueda ser considerada como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, 2do. apartado ídem) si se cumplimentan las demás condiciones de dicho tipo penal. IV. En mérito al desarrollo precedente, adelanto mi coincidencia con el voto de la minoría en el fallo recurrido, cuya casación propicio receptando la pretensión impugnaticia del señor Defensor de Pobres y Menores Nº 1 de Gualeguay. Atendiendo al factum fijado soberanamente por el tribunal de grado que ha tenido por acreditado los hechos atribuidos al encausado y estando fuera de discusión la existencia del delito de privación ilegítima de la libertad (art. 141 del Cód. Penal), el que concursa materialmente con la conducta vinculada a la "fellatio in ore" por él desplegada, entiendo que la ponderación de las circunstancias fácticas y de prueba descriptas en el decisorio recurrido permiten, sin dubitación alguna, subsumir el suceso en la figura de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, ap. 2do. del Cód. Penal) por concurrir todos los extremos descriptos en la misma, haciendo propios los fundamentos vertidos al respecto por el Dr. Cirigliano al desarrollar en el resolutorio en crisis el voto minoritario. Debiendo decidirse el caso conforme el art. 488 del CPP es que al auspiciar la casación del pronunciamiento de fs. 225/250 de estos autos, propongo revocar el punto 2º de dicha sentencia y considerar al imputado -cuyos datos filiatorios obran en la causa- como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y privación ilegítima de la libertad en concurso real (art. 55; 119 -párrafo segundo- y 141 del Cód. Penal). Para adecuar la pena al nuevo encuadre, estimo que deben tenerse en cuenta las circunstancias señaladas por el a quo en el decisorio traído, al tratarse la tercera cuestión donde se ponderan las circunstancias personales del encartado vinculadas a su edad, instrucción, las que han rodeado a los sucesos motivo de la condena, la extensión del daño causado y demás estimativas legales. En mérito a tales pautas desarrolladas en la sentencia inferior es que propicio se le imponga la pena de cinco años de prisión efectiva con más las accesorias legales (art. 12, 40, 41 y cc. del Cód. Penal y 488 del ordenamiento ritual).

Los doctores Carlos Alberto Chiara Díaz y Daniel Omar Carubia adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor de Pobres y Menores Nº 1 de Gualeguay, Dr. Daniel Elías Alle, como defensor técnico del imputado, contra el pronunciamiento de la Excma. Cámara en lo Criminal de Gualeguay que corre a autos. 2º) Casar la referida sentencia en su punto 2º en cuanto declara que Juan Ramón Mendoza (a) "Tito", cuyos demás datos obran en el referido decisorio de grado, es responsable como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real -art. 55; 119, párrafo tercero, y 141 del Código Penal- aplicándole la pena respectiva, lo que se deja sin efecto; y -en consecuencia- encuadrar la conducta del encausado en los ilícitos de abuso sexual gravemente ultrajante y privación ilegítima de la libertad en concurso real (art. 55, 119, párrafo segundo, y 141 del Cód. Penal), imponiéndosele la pena de cinco años de prisión efectiva con más las accesorias legales (art. 12, 40, 41 y cc. del Cód. Penal y 488 del Cód. Proc. Penal). 3º) Declarar las costas de esta etapa impugnaticia de oficio. 4º) Fijar la audiencia del día 24 de junio de 2003 a las 12.30 para la lectura íntegra de los fundamentos de esta sentencia.

Miguel Augusto Carlín - Daniel Omar Carubia -Carlos Alberto Chiara Díaz

Justo un tema que acabo de tratar en clase: según las nuevas normas legales y la opinión doctrinaria respecto a ellas: se trata de Abuso sexual con acceso carnal.

Ya que la ley menciona cualquier "orificio" de la víctima. Prevalece la intención del autor.