G., C. M. P. s/ Recurso de Casación
ACUERDO:
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 22 de diciembre de dos mil nueve se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini, Daniel Carral y Ricardo Borinsky, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº 38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL - VIOLINI - BORINSKY.
ANTECEDENTES:
El Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Mercedes, mediante el procedimiento de juicio abreviado (art. 395 y ss. C.P.P.), condenó a C. M. P. G. a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos, accesorias legales y costas, por hallarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º, inc. “c”, ley 23.737).
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el Dr. Gustavo A. Blaiotta, defensor particular de la nombrada, postulando diversos motivos de agravio (ver fs. 31/34).
En primer lugar, cuestionó el tratamiento dado por el a quo a la nulidad que planteara en orden al allanamiento practicado en el domicilio de G., el cual dio origen a la presente causa, por haberse efectuado con posterioridad a la puesta del sol, sin que la orden judicial que lo autorizó habilitara su realización en horario nocturno.
A su vez, critica que el juzgador calificara la nulidad articulada como relativa y, por ende, precluída al no haber sido planteada durante la etapa de instrucción, cuando lo cierto es que dadas las garantías constitucionales afectadas por aquella diligencia, sería de carácter absoluto, por lo que su declaración sería factible en cualquier instancia del proceso, e incluso de oficio.
Otra de las irregularidades denunciadas fueron la tardía intervención del testigo de actuación en tal procedimiento, así como la realización del mismo por parte de una numerosa y jerárquica comisión policial, siendo que el objeto de la diligencia, en principio, no ameritaba semejante concurrencia.
En punto a la autoría que el tribunal de grado le atribuyera a G. respecto de la tenencia de la droga, adujo que no se tuvo en cuenta el hecho de que ésta no reside en la finca allanada, sino en la de su concubino, Gabriel Roldán, tal como lo afirmaran la imputada y diversos testigos, haciéndose caso omiso al hecho de que en ese momento se hallaba allí cuidando a sus hermanos menores en ausencia de sus padres.
Concedido el recurso y radicadas las actuaciones en esta sede, se notificó a las partes (ver fs. 35 y 45/46).
Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Resulta procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN:
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:
El artículo 219 del digesto ritual dispone que la orden de allanamiento, además de ser escrita, debe contener el lugar y el día en que la medida deberá efectuarse, y en su caso, la habilitación horaria que corresponda, entre otros elementos que aquella manda detalla. Por su parte, el párrafo 1° del artículo 220 del mismo cuerpo normativoestablece que “Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá efectuarse desde que salga hasta que se ponga el sol”.
Observado el caso a la luz de las citadas disposiciones, subyace con meridiana claridad que el allanamiento documentado a fs. 2/3 de los principales fue iniciado a las 19:30 hs. del 26 de junio de 2008, sin que la orden judicial que lo autorizara dispusiera su habilitación horaria a los fines de ser realizado en horario nocturno.
Tal dato objetivo debe conjugarse con otro que, además, ostenta carácter científico, consistente en que el 21 de junio resulta ser el día más corto del año en el hemisferio sur, dado que en esa fecha comienza el solsticio invernal.
Dichos extremos, valorados al amparo del espíritu del artículo 1°, párr. 2°, del ritual, permiten inferir que a las 19:30 hs. del 26 de junio –solo cuatro días después de comenzado el invierno- ya se había puesto el sol y, por ende, al no haber dispuesto el juez garante la debida habilitación horaria, puede decirse que su orden de allanamiento, al momento de practicarse, se hallaba caduca y, por lo tanto, su realización devino nula.
Al respecto, vienen al caso las palabras del profesor Maier, en cuanto enseña que “Nuestra Constitución nada expresa sobre las formas de llevar a cabo la medida ordenada (allanamiento de morada). Pero de sus antecedentes cabe concluir que la injerencia se satisface con el logro del fin determinado en el mandamiento, de la manera más moderada posible, esto es, sin infligir a quien la soporta otros daños accesorios y evitables. Siempre ha sido una medida de esta moderación –y no sólo entre nosotros, sino universalmente-, por ejemplo, evitar los allanamientos nocturnos, sólo posibles cuando son autorizados expresamente o en situaciones de necesidad.” (Cfr. Maier, J.B.J., “Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos”, 2da. edic., Edit. Editores del Puerto, Bs. As., 2002, pág. 683).
Por otro lado, estimo que no es dable hablar en el caso de la concurrencia del supuesto previsto en el párrafo 2° del artículo 220 del C.P.P., en cuanto estipula que al allanamiento de morada se podrá proceder a cualquier hora cuando el morador o su representante lo consientan o en los casos sumamente graves y urgentes, sin perjuicio de que en el acta de fs. 2/3 de los ppales. se consignara que la imputada G., como moradora de la finca –pese a que sobradas pruebas demostraron que ella no residía allí sino en la casa de su concubino Roldan-, prestó conformidad con la realización de la medida.
Ello en virtud de que “…el poder del individuo para establecer el alcance de su ámbito privado (quienes ingresan a mi casa, escuchan mis conversaciones, leen mis cartas, etc.), tiene sentido, como límite, frente a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida práctica, frente a órganos dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, la sola presencia de la fuerza pública implica, en la vida real, coacción suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos, otorgado con error acerca de la facultad del requirente, y, por lo demás, a la misma fuerza pública le es posible emplear mecanismos sutiles de coacción, que no se verán reflejados al juzgar el acto, o que serán fáciles de ocultar al documentarlo o para el caso de intentar su reconstrucción judicial.” (Maier, ob. cit., pág. 686).
A su vez, nuestro máximo intérprete constitucional en su célebre fallo “Fiorentino” (CSJN, Fallos: 306:1752) estableció que “Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento… Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría apenas nada, sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del `como si´, o según dicen los niños `de mentira´.” (voto del Dr. Petracchi, cons. 8°).
En punto a esto último, huelga decir que la referida acta de fs. 2/3 no hace mención alguna en relación a la puesta en conocimiento de la imputada de su derecho a impedir o, mejor dicho, de consentir el ingreso de los policías; ello, sin perjuicio de que, como se adelantara, la orden que los habilitaba al registro de la vivienda se hallaba fenecida por haberse puesto el sol.
Por lo tanto, “…descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa válida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser admitidos como elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obtención ofende al sentido de justicia.” (CSJN, Fallos 306:1752, “Fiorentino”, voto del Dr. Petracchi, cons. 9°).
II. Habiéndome avocado al estudio de las cuestiones relativas a la validez del allanamiento criticado y la inobservancia de las formalidades legales exigidas para su realización por parte del personal policial, habré de efectuar una serie de consideraciones acerca de ciertas circunstancias que lo rodearon, las cuales contribuyen a cuestionar su legalidad.
De la compulsa de los autos principales, surge a fs. 1 que la presente causa, donde se investiga una de las tantas modalidades del tráfico de estupefacientes previstas en la ley 23.737, se originó al practicarse un allanamiento dispuesto en el marco de otro expediente en que se investigaba un hecho de robo.
Concretamente, el objeto de la mentada diligencia era el secuestro de una pistola –sin especificar tipo ni calibre-, setecientos pesos, un pantalón de jean, un buzo con capucha y tarjetas de crédito a nombre de un tal Matías Daniel Vera, sin que la orden de registro mencionara dato alguno en relación a la tenencia o venta de estupefacientes, o bien, a la detención de alguien en particular, sino sólo el secuestro de aquellos elementos.
Del acta en que se plasmó la realización de la requisa (fs. 2/3 de los ppales.) se desprende que la misma fue llevada a cabo por un capitán (comisario), un teniente primero, dos tenientes y dos oficiales de policía. Tal extremo, de algún modo puede decirse que resulta llamativo, toda vez que el procedimiento a efectuar no revestía una complejidad semejante como para ameritar que en su realización intervinieran tantos de los cuadros superiores de la Seccional Segunda de Luján, ya que, como se dijera, no tenían por misión el detener a nadie.
III. Otro dato que llama la atención es que el testigo de actuación seleccionado por la comisión policial, Darío Abel Blanco, haya manifestado al declarar en sede judicial que su ingreso a la finca se produjo diez o quince minutos después de que ingresaran los agentes del orden. Dicha circunstancia fue salvada por el tribunal de grado en su sentencia al sostener que aquello se justifica por el hecho de que, al realizarse un allanamiento, se prioriza la seguridad de los testigos previo a que ingresen al lugar objeto de la diligencia (ver fs. 2/3, 103 vta. de los ppales. y 7/7vta. del pte.).
Ahora bien, en lo personal no advierto que haya existido un peligro tal que explique semejante dilación en el ingreso del testigo al domicilio requisado. Adviértase, pues, que de la mentada acta de procedimiento se desprende que la finca allanada estaba compuesta por dos habitaciones, una cocina-comedor, un baño y un patio.
A raíz de ello, no juzgo razonable ni creíble que su inspección, a los fines de advertir un eventual riesgo para el testigo, haya durado de diez a quince minutos, máxime cuando la vivienda no era de grandes proporciones y estaba ocupada únicamente por la imputada –de veintitrés años- y sus tres hermanos menores de edad.
Por otra parte, también en relación a la intervención del testigo Blanco, advierto una notoria e insalvable discrepancia entre lo plasmado en el acta de procedimiento y su propio testimonio, ya que, como se dijera, éste aseguró haber ingresado de diez a quince minutos después de que lo hiciera la comisión policial, mientras que en el acta figura “Que se invita al testigo hábil BLANCO a ingresar juntamente con el personal policial actuante al ingreso a la vivienda, a los fines de realizar registro de la vivienda”.
Nótese que nada se dice del ingreso posterior de aquel y que, en su declaración en sede policial, a su vez, dijo haber ingresado al domicilio a las 20:30 hs., mientras que la diligencia, según lo documentado, comenzó a las 19:30 (ver fs. 2, 14 y 103 vta. de los ppales.).
IV. Otra irregularidad que se suma a las anteriores resulta ser que no obstante la cuantiosa y jerárquica comisión policial tener por misión sólo el secuestro de una pistola y unos pocos objetos robados, se le preguntó reiterada y enfáticamente a la imputada si había drogas en la vivienda. Véase lo manifestado por el testigo Blanco en cuanto a que “se ponen a revisar toda la casa y le preguntan a la chica, en dos o tres oportunidades si tenían drogas y ella decía que no.” (ver fs. 103 vta. de los ppales.).
Despierta suspicacias, a su vez, que al ir en busca sólo de elementos robados, la policía haya llevado al procedimiento una balanza de precisión y reactivos químicos para efectuar tests sobre sustancias estupefacientes, todo lo cual fue utilizado luego sobre la droga secuestrada. Ello surge de la declaración del citado testigo, en tanto expuso “Que luego la droga fue pesada en una balanza que trajo la policía… Que con la droga luego hicieron unas pericias, trajeron unos líquidos a los que le colocaban un pedazo de la droga y dijeron que si tomaba color colorado era de máxima pureza…” (ver fs. 104 de los ppales.).
Las particularidades expuestas, observadas desde una perspectiva suspicaz, sugieren que el personal policial, pese a ir en busca de elementos robados, tenía en miras el hallazgo de sustancias estupefacientes, a raíz de lo cual se podría inferir que al amparo de una orden judicial que sólo los habilitaba a lo primero, fueron en procura de lo segundo, actitud que inexorablemente se halla desprovista de legitimidad.
En rigor, los detalles apuntados producen una reminiscencia a las circunstancias suscitadas en el caso “Torres” (CSJN, Fallos: 315:1043). En dicha causa, una importante comisión policial allanó el domicilio de Carlos Daniel Torres mediante una orden dictada por una juez de faltas, supuestamente a los fines investigativos de un hecho de su competencia, desembocando final y sospechosamente el resultado de la requisa en el secuestro de sustancias estupefacientes (ver críticas al fallo en Carrió, A., “Garantías Constitucionales del Proceso Penal”, Edit. Hammurabi, 4ta. ed., págs. 293/297 y Garay, A., ED-148-720; JA, 1992-IV-99; JA, 1992-IV-105).
V. Sentado lo anterior, estimo oportuno referirme a la caracterización efectuada por el a quo en punto a la nulidad oportunamente planteada por la esforzada defensa técnica de la imputada G.
Primeramente, se impone destacar que juzgo desacertado el criterio volcado por el tribunal de grado en cuanto sostuvo que aquel planteo se refirió a una nulidad de orden relativo, en razón de lo cual, al ser denunciada una vez transcurrida la etapa procesal en que se produjera el acto atacado de nulo –es decir, durante la instrucción-, la posibilidad de su sanción de hallaba precluída.
Al respecto, comparto la idea de que "Si la persona es inviolable y está protegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos, así comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia..." (Joaquín V. González, Manual de la Constitución, n° 193).
En esta inteligencia, tampoco puede dejar de considerarse que “…la íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entrañablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste.” (CSJN, “Fiorentino”, voto del Dr. Petracchi, cons. 6°). Por todo ello, tras ser remarcada la tamaña envergadura de los derechos y garantías constitucionales que fueron vulnerados al practicarse el aludido allanamiento de morada, me lleva inexorablemente a concluir que la nulidad que lo vicia es de carácter absoluto y, como tal, su sanción puede tener lugar en cualquier instancia del proceso y aun de oficio, tal como lo dispone el artículo 203 del digesto ritual.
VI. Sin perjuicio de que la declaración de nulidad del allanamiento de fs. 2/3 del principal excusaría a este tribunal casatorio de expedirse en torno al fondo de la cuestión, estimo oportuno realizar, a modo de obiter dictum, ciertas consideraciones en punto a la autoría que el a quo le atribuyera a la encausada, así como también respecto de la calificación legal en que se subsumiera el hecho que se le imputara.
En orden a la autoría puesta en cabeza de G., observo que el tribunal a quo hizo caso omiso al hecho de que ella no residía en la finca allanada, sino en la de su concubino, Gabriel Roldan, y que el motivo de su presencia en el lugar del hecho correspondía a que cuidaba de sus hermanos menores de edad mientras sus padres trabajaban.
Tales extremos fueron desechados pese a estar secundados no sólo por las declaraciones de la imputada G., sino por la de los testigos Rodolfo Gabriel Roldan, Alberto Martín Suárez y Rodolfo Roldan (p.), quienes en modo conteste dieron fe acerca del mentado concubinato, sin que elemento alguno incorporado al sumario se halle dotado de fuerza convictiva suficiente como para llevar a descreer de sus dichos (ver fs. 32/36 y 105/108 de los ppales.).
Por otro lado, en relación a la propiedad de la droga secuestrada, y aun frente a la tajante negación de responsabilidad de los imputados en autos en orden a los hechos juzgados, advierto que no han sido evacuadas las citas vertidas por G. y su padre al momento de prestar declaración en los términos del artículo 308 del ritual, en cuanto ambos adujeron concordantemente que los estupefacientes encontrados en la finca allanada pertenecían a Leonardo Gabriel G. (hermano e hijo, respectivamente, de los imputados).
En punto a ello, de la compulsa de los autos principales surge que sobre el último de los nombrados pesa una orden de detención que a la fecha no ha logrado su cometido, es decir, la aprehensión de Leonardo G., por lo que la presente causa se halla huérfana de su versión de los hechos, la cual posiblemente terminaría por desincriminar definitivamente a sus familiares si reconociera como propia a la droga incautada.
Sin embargo, al no haber sido habido y encontrarse instaurada una duda razonable respecto de quién es el verdadero dueño de los estupefacientes, ya que las probanzas incorporadas a la causa no logran derribar las negativas esgrimidas por los imputados, por imperio del artículo 1º, párr. 2º, del ritual, debería de haberse resuelto el caso en favor de la imputada, cuyo descargo, dicho sea de paso, no carece de coherencia ni presenta indicios de mendacidad, sino que, por el contrario, se halla respaldado de otros elementos de descargo que refuerzan su verosimilitud.
En lo que respecta a la significación jurídica asignada al hecho, huelga mencionar que la misma consistió en el tráfico de estupefacientes, en su modalidad de tenencia con fines de comercialización (art. 5º, inc. “c”, de la ley 23.737).
Cabe destacar que dicha figura exige, además de la verificación de una relación de disponibilidad del sujeto activo con la sustancia ilegal dentro de su esfera de dominio y custodia, la concurrencia de un particular elemento subjetivo del tipo que se ha dado en llamar “dolo de tráfico”.
Sabido es que dado el estado actual de la ciencia, no existen métodos para determinar en modo certero el conocimiento y la voluntad con que una persona obró en un determinado hecho; es por ello que al efectuarse la reconstrucción judicial de los hechos, la comprobación del dolo se efectúa a partir de la ponderación tanto de las distintas particularidades del obrar imputado como de las distintas circunstancias externas que rodearon al suceso investigado.
En el presente caso, se advierte que no se han incorporado al expediente elementos suficientes como para erigir fundadamente contra la imputada una calificación legal semejante, que prevé una gravosa pena en expectativa de cuatro a quince años de prisión, sino que, a lo sumo y en aras del principio pro homine, podría haberse dirigido contra aquella la imputación del delito subsidiario previsto por el artículo 14, párr. 1°, de la ley 23.737 –tenencia simple-, cuya pena es de uno a seis años de prisión.
En refuerzo de lo anterior, cabe destacar a su vez que no fueron hallados en el lugar del hecho elementos tales como balanzas de precisión, material para confeccionar envoltorios o sustancias denominadas “de estiramiento”, objetos los cuales bien podrían haber tributado a sostener la calificación adoptada por el a quo en su sentencia, demostrándose así, quizá, la intención de traficar que aquella figura exige, toda vez que, generalmente y por imperio de la lógica, el tipo de droga secuestrada se comercializa al menudeo por gramos y no “a ojo”, ya que de ésta manera el mercader no puede precisar de un modo cierto el rédito económico que obtendrá de la venta de los tóxicos.
En cuanto a los cuchillos incautados en el domicilio, ponderados como “elementos de corte” de la droga, dadas sus características son de los que pueden encontrarse en cualquier vivienda, por lo que nada aportan a los fines de sostener una imputación por tráfico.
A la vez, igual consideración puede hacerse en orden a la suma de dinero hallada -$ 2.460-, la cual no sólo no se reputa como cuantiosa o “abultada” –en palabras del a quo-, sino que tampoco contribuye al objeto de determinar si allí se vendía droga.
En relación a los elementos encontrados, el tribunal a quo sostuvo que “…en tres rayadores se halló restos de marihuana” (ver fs. 6/6vta. de la presente incidencia). Tal extremo resulta llamativo en razón de que en el acta que documenta el allanamiento nada se menciona en relación a la existencia de vestigios de droga en los rayadores (ver. fs. 2/3 de los ppales.).
Asimismo, tampoco respalda la referida observación del juzgador, sino todo lo contrario, la declaración del testigo Blanco, quien al ser preguntado por la defensa de la imputada respecto del estado en que se encontraban los rayadores secuestrados, “…responde que estaban en una alacena en la cocina, estaban limpios, se ve que estaban usando, no sucios.” (ver fs. 104 vta. de los ppales.). Lo dicho, lleva a cuestionarse si realmente aquellos elementos presentaban rastros de droga al momento de ser secuestrados.
Por último, cabe referirse al informe policial obrante a fs. 19 de los principales, el cual fue utilizado como elemento de cargo para erigir contra la imputada la referida imputación por tráfico tanto en el auto que dispuso su prisión preventiva como en el que ordenó la elevación de los autos a juicio oral (fs. 140/144 y 245/249 de los ppales.).
Dicho informe, labrado por el oficial Gustavo Rubén Vaccaro al día siguiente de haberse practicado el allanamiento, relata que “…habiéndose realizado un relevamiento en el lugar y alrededores tendientes a localizar a testigos… entrevistados varios vecinos del lugar… fueron renuentes en aportar sus datos filiatorios por temor a represar(l)ias, refiriéndome que en distintos horarios en ese vecindario en especial en horas nocturnas se apersonan jóvenes en bicicletas, ciclomotores y a pie, ingresan por los parte de atrás de la vivienda (patio) y se retiran rápidamente del lugar (…) que en el barrio se comenta que en la actualidad se estarían vendiendo drogas…” (ver fs. 19 de los ppales.).
Huelga mencionar que tal elemento de cargo carece de todo valor probatorio a los fines de acreditar una pretendida actividad de expendio de estupefacientes en el lugar de los hechos, pues, resulta inaceptable la pueril justificación policial en orden a la imposibilidad de recabar los datos de los supuestos testigos que advirtieron movimientos compatibles con la venta de drogas en el domicilio allanado, toda vez que la ley 23.737, en sus artículos 33 bis y 34 bis, prevé la posibilidad de que en caso de existir algún peligro, la identidad de los testigos o denunciantes de hechos relacionados al narcotráfico se mantengan en reserva, o bien, que sean sustituidas en la causa bajo la debida constancia, lo cual no sucedió en las presentes actuaciones.
VII. Sentado lo anterior, y en base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo invalidar el allanamiento documentado a fs. 1/3 de los autos principales, extendiendo el efecto nulificante a todos los actos procesales que lo sucedieron y, en consecuencia, disponer la libre absolución de la imputada C. M. P. G. en orden a los hechos por los que fuera juzgada.
Ello ha de ser así porque la incautación del cuerpo del delito no fue entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra la procesada la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (cf. CSJN, Fallos: 46:36); lo cual, “no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (CSJN, Fallos, 303:1938; LL 1982*-D-225).
Por lo tanto, con el alcance indicado, a la presente cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA (artículos 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional; 17, 24, 168 y 171 de la Constitución Provincial; a contrario sensu, arts. 5, 10, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 45 del Código Penal y 5°, inc. C), 34, inc. 1°, de la ley 23.737; 106, 201, 203, 204, 205 a contrario sensu, 207, 210, 219, 220, 430, 448, 450, 451, 454, 463 y 464 del Código Procesal Penal).
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:
I. La nulidad articulada no puede prosperar, pues lleva razón el a quo cuando explica que ella deviene contradictoria con el mecanismo de simplificación que acordara, por cuanto la conformidad para el trámite abreviado supone, en mi opinión, conformidad con la validez del procedimiento, por lo que no puedo acompañar en este punto a mi colega preopinante (artículo 206 del rito).
II. De todos modos, coincido con el doctor Carral en que la prueba colectada en autos ostenta en su totalidad carácter anfibológico, y en virtud de ello, por estricta aplicación del artículo 1º del rito, corresponde casar la sentencia impugnada y absolver a la imputada en orden al delito por el que recibiera acusación.
En virtud de ello, entonces, en este punto adhiero al voto del doctor Carral por sus fundamentos (artículos 210 y 373 del rito), y a esta cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Borinsky expresó:
La conformidad para que no se lleve a cabo el juicio, que paradojalmente se denomina tal, no suministra validez a diligencias como las mencionadas desde la primera voz.
No es ocioso recordar que el objetivo del proceso penal propio de un Estado de Derecho es proceder contra el inculpado sólo de forma respetuosa con su dignidad humana, garantizando, por tanto, aquellos derechos y libertades, y respetando su personalidad. La prueba que viole los derechos más fundamentales de la persona debe ser excluida con indiferencia de la gravedad de la acusación (14, 358 {365}).
Cuando un tribunal llegue a la conclusión de que la prueba fue obtenida de manera que infringió o desconoció derechos o libertades garantizados por la Carta Magna, la prueba quedará excluida si no se establece que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, su admisión en el procedimiento repercutiría en el descrédito de la Administración de Justicia. Canadá. Caso Therens, 1985, 4, WWR, 286. En igual sentido, Rothman v. R., 1981, 59, CCC.
En parejo con ello la jurisprudencia del TCE ha establecido una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, de modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación a los mismos. La interdicción de la admisión de la prueba prohibida por dicho quebrantamiento deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (arts. 24.2 y 14, CE) y se basa, asimismo, en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables (art. 10.1, CE.STC 49/96, del 26 de marzo;114/84; 107/85; 64/86; 80/91 y 85/94).
Constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso, implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales del otro. El concepto de "medios de prueba pertinentes" que aparece en el art. 24.2, CE, pasa así a incorporar sobre su contenido esencialmente técnico procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse "pertinente" un instrumento probatorio así obtenido (STC 114/84. En idéntico sentido, STC 49/96 del 26 de marzo).
No pueden los órganos judiciales conceder eficacia probatoria a una prueba obtenida ilícitamente. Deben los jueces y tribunales prescindir de la prueba obtenida ilícitamente, dada su nulidad derivada de la vulneración de un derecho fundamental de los reconocidos por la Constitución. (STC 85/1994).
En virtud de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, respecto de la evidence wrongfully obtained y de las exclusionary rules, en términos generales no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación a la IV Enmienda a la Constitución.
La regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en ella a través de un efecto disuasorio (de la violación de la misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada CS EE.UU., Caso United States v. Janis (1976).
Es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada para este fin, pero también es deseable que el gobierno no se ponga al mismo nivel que aquellos, y pague por otros delitos, ni que éstos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos inicialmente. Es necesario elegir, y, por lo que a mí concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen a la acción de la justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno (CS EE.UU., "Olmstead v. US" (1928) voto disidente del magistrado Oliver Wendell Holmes).
El radio de acción de la prohibición de obtener pruebas ilícitamente no se restringe a los hechos directamente conocidos mediante la prueba original prohibida (original evidence), sino que llega a las adquiridas de forma derivada (derivative evidence) Sentencias Silverthone Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 385, 40, 1920; Nardone v. U.S., 308 U.S. 338, 1939; Wong Sun v. U.S. 371 U.S. 471, 1963; y Harrison v. U.S., 329 U.S. 219, 1968.
Por cierto que la absolución consiguiente a la exclusión de una prueba ilegítimamente obtenida puede significar que un culpable quede libre, y esto, verdaderamente, no es algo que deba ser bien recibido. Sin embargo, los agentes policiales y las instancias acusadoras deberían darse cuenta de que un acusado por el Estado necesita protección, y que si se encuentra privado provisionalmente de libertad, se halla en una posición muy vulnerable. La sociedad conoce los Códigos Procesales como un medio de dotarlos de protección. No cumplirlos puede resultar muy costoso y conducir a resultados insatisfactorios, pero que en ningún caso eran inevitables (Court of Appeal, Caso Powell v. DPP (1992) RTR 270).
Luego, con estos agregados complementarios adhiero a lo demás expresado por el doctor Daniel Carral. ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:
Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente, entiendo que corresponde: 1º) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. M. P. G. a fs. 31/34 y CASAR la sentencia condenatoria obrante fs. 3/15; 2º) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento documentado a fs. 1/3 de los autos principales, cuyo efecto invalidante se extiende a todos los actos procesales que lo sucedieron; 3°) ABSOLVER a C. M. P. G. en orden al hecho por el que fuera juzgada; 4°) REENVIAR las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de Mercedes a los efectos de que revoque la prisión domiciliaria que viene sufriendo la nombrada y disponga su inmediata libertad, previo verificar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.
Con el alcance indicado, a la presente cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA (artículos 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional; 17, 24, 168 y 171 de la Constitución Provincial; a contrario sensu, arts. 5, 10, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 45 del Código Penal y 5°, inc. C), 34, inc. 1° , de la ley 23.737; 106, 201, 203, 204, 205 a contrario sensu, 207, 210, 219, 220, 430, 448, 450, 451, 454, 463 y 464 del Código Procesal Penal).
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:
Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Borinsky expresó:
Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos.
No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, decidiendo la Sala dictar la siguiente
SENTENCIA:
I. DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. M. P. G. a fs. 31/34 y CASAR la sentencia condenatoria obrante fs. 3/15.
II. DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento documentado a fs. 1/3 de los autos principales, cuyo efecto invalidante se extiende a todos los actos procesales que lo sucedieron.
III. ABSOLVER a C. M. P. G. en orden al hecho por el que fuera juzgada.
IV. REENVIAR las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de Mercedes a los efectos de que revoque la prisión domiciliaria que viene sufriendo la nombrada y disponga su inmediata libertad, previo verificar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.
Rigen los artículos 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional; 17, 24, 168 y 171 de la Constitución Provincial; a contrario sensu, arts. 5, 10, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 45 del Código Penal y 5°, inc. C), 34, inc. 1º, de la ley 23.737; 106, 201, 203, 204, 205 a contrario sensu, 207, 210, 219, 220, 430, 448, 450, 451, 454, 463 y 464 del Código Procesal Penal.
Tómese razón, notifíquese y, oportunamente, remítase a origen y cúmplase.
FDO.: VICTOR HORACIO VIOLINI – RICARDO BORINSKY – DANIEL CARRAL
Ante mí: Andrea Karina Echenique
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Con fecha 22 de diciembre de 2009, en causa nº 38.766 –nro. 10.950 del Reg. de Sala-, caratulada "G., C. M. P. s/Recurso de Casación", la Sala III del Tribunal de Casación Penal estableció que el allanamiento de morada iniciado cuando ya se había puesto el sol y sin que la orden judicial que lo autorizara dispusiera su habilitación horaria a los fines de ser realizado en horario nocturno, deviene nulo. Ello así pues, al momento de practicarse, la orden de allanamiento se hallaba caduca y, a su vez, no concurrían en el caso los supuestos previstos en el párrafo 2º del art. 220 del C.P.P.
Finalmente, invalidado el allanamiento de morada y extendiendo el efecto nulificante a todos los actos procesales que lo sucedieron, se dispuso la libre absolución de la imputada.