"Gilio Juan y otra s/ Recurso de hecho"
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Gilio, Juan y otra s/ Recurso de Hecho
Expediente: 20.343/05
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL:
El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Rio Negro, haciendo lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscalía, resolvió declarar la nulidad de la sentencia que absolvió a Juan Cilio v del debate precedente, disponiendo el reenvío para que, con distinta integración del tribunal y del ministerio público fiscal, continúe la tramitación del proceso (fs. 1681/1725 de los agregados.
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario federal, cuyo rechazo dio lugar a la presente queja (fs. 1727/1760, 1770/1782 de los agregados y 82/119 de este legajo).
La Cámara Segunda en lo Criminal de la 111 Circunscripción Judicial de la provincia de Río Negro condenó a Juan Cilio a la pena de nueve años de prisión por ser autor culpable del delito de promoción a la corrupción agravada por la edad de la víctima. Esta sentencia, y el debate precedente, fue anulada por el superior tribunal de la provincia a raíz del recurso interpuesto por la defensa, disponiéndose la realización de un nuevo juicio (fs. 1215/1241 de los autos principales).
Celebrado el nuevo juicio, se decidió la validez del alegato donde el fiscal retiró la acusación contra el procesado, que fue absuelto por aplicación de la doctrina sentada por V.E. en los casos "Tarifeño ", "García" y "Cattonar " (fs. 1492/1506).
No obstante su dictamen en el debate, el fiscal impugnó esa decisión siguiendo las instrucciones de la Procuradora General de la provincia (fs. 1520/1528). Este recurso, por mayoría, no fue concedido, en razón de no resultar el fallo adverso ni contrario a lo solicitado por el fiscal, quien, en definitiva, carece de agravio (fs. 1565/1578).
4. Recurso de queja mediante (fs. 1589/1590), el superior tribunal resolvió del modo indicado al inicio. Decisión que tuvo en cuenta, en el aspecto procesal, la validez del control interno -jerárquico- de los actos del Ministerio Público Fiscal, en cuyo marco se incluyen las instrucciones de la Procuradora General para que el Fiscal de Cámara interpusiera el recurso de casación contra la sentencia absolutoria -aun peticionada por el propio fiscal-, y de allí la constitucionalidad del art. 404 del procedimiento local; y respecto del fondo, la falta del control de legalidad que incumbe a los jueces, para concluir en la anulación del fallo porque los magistrados no advirtieron la deficiente motivación del fiscal al "retirar la acusación" y la absolución fue consecuencia de un acto procesal cuya invalidez debió ser declarada.
6. En su recurso extraordinario la defensa alega arbitrariedad manifiesta en la decisión del a quo, violación del derecho de defensa, del principio de raigambre constitucional "ne bis in idem" y apartamiento de la doctrina elaborada por la Corte a partir del fallo "Mantei ".
Hace hincapié en que, de quedar firme la sentencia, los imputados serían sometidos a juicio por tercera vez en seis años; y todo, como consecuencia de violaciones a principios esenciales del proceso que ellos no concurrieron a producir.
Al examinar el fallo, señala que se sustenta en meras fórmulas dogmáticas, explayándose en diferentes tramos de su escrito respecto de la ubicación institucional, el rol en el proceso penal y la evolución legislativa del Ministerio Público producida tanto en el ámbito nacional como en las provincias.
En otro orden, dice que con relación al recurso interpuesto por la Asesora de Menores las dos miembros que votan asumen posturas contrapuestas -sobre la validez del desistimiento de la procuradora de la provincia-, por lo que el punto no está resuelto, así como tampoco las costas de la instancia.
Con fundamento en que las decisiones que declaran nulidades procesales no constituyen sentencia definitiva a los fines del art. 14 ley 48, que las decisiones que obligan al imputado a seguir sometido a proceso, en principio, no revisten tal carácter y el criterio restrictivo que rige para la interpretación de la arbitrariedad en las sentencias de los tribunales locales que admiten o deniegan las impugnaciones ante ellos, el recurso extraordinario es rechazado a fs. 1770/1782.
Descarta el a quo que en el caso se verifiquen las excepciones admitidas por la Corte para la equiparación a sentencia definitiva, tanto por la prohibición de doble juzgamiento, como por la duración razonable del proceso.
En su queja, la defensa critica esa denegación con fundamento en la doctrina de Fallos 321:2826 y la linea jurisprudencia! trazada a partir del caso "Mattei ".
III No obstante que los pronunciamientos que decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos del art. 14 ley 48, la. Corte ha hecho excepción a esa regla y ha admitido el recurso extraordinario cuando, sobre la base de consideraciones rituales insuficientes, se han dejado sin efecto actuaciones regularmente realizadas en un juicio criminal (Fallos 272:188 ; 295:961 ; 297:486 ; 298:50 ; 300:226 ; 301:197 ) y el agravio articulado no podría ser objeto, como en este caso, de reparación ulterior, ante la flagrante violación del debido proceso (Fallos 321:3679 ).
Por lo demás, el criterio seguido por el a quo para rechazar el recurso extraordinario no se ajusta a la conocida jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer excepción a la doctrina sustentada en que no revisten la calidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal, en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal (autos T. 19, XL, sentencia del 9 de mayo de 2006, con cita de Fallos 314:377 , considerandos 3 y 4, entre otros).
Ese derecho federal admite tutela inmediata porque la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos 299:221 y 314:377 ). El sólo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado dado que el gravamen que es materia de agravio no se disiparía ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (autos A. 2762, XXXVIII, sentencia del 8 de marzo de 2005 y sus citas).
IV El argumento dirimente del fallo que anula esta segunda sentencia y el debate precedente, sostiene que los jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo pues carecía de fundamento adecuado.
De las actuaciones se desprende que una vez abierto el debate, oída, preguntada y repreguntada la presunta víctima por parte del fiscal, éste manifestó, que "va a desistir de la restante prueba porque resulta imposible mantener los hechos". El tribunal ordena la incorporación de la prueba "en forma instrumental", y concedida la palabra al acusador, alega que "la menor ha sido interrogada a fs. 2 y a fs. 137, y lo que hemos escuchado en esta audiencia de debate es algo totalmente distinto, diferente, y aun en la posibilidad que exista una confusión, resulta difícil mantener la acusación, ya que respecto a la penetración que ya ha descripto en tres oportunidades ahora se limita a una sola. Que insiste en que las reuniones fueron tres o cuatro, cuando había dicho anteriormente, que se trataba de cuatro o cinco. la participación de la madre también ha sido diferente en las exposiciones que hizo la menor con anterioridad y en la que está haciendo ahora es decir a cuatro años del hecho con esta imprecisión de parte de la testigo, esta fiscalía se encuentra imposibilitada de sostener la acusación" tras lo cual los respectivos defensores expresan su adhesión. a los términos del fiscal -agregando argumentación según se colige de las referencias del juez Calcagno a fs. 1502/1503- y se cierra el debate (fs. 1491).
Este es el dictamen y las razones en que lo fundó el fiscal, según lo relata dentro del empequeñecido mundo que sobrevive al debate, el acta que labra el actuario y que por ello constituye sólo un reflejo disminuido de ese momento cúlmine del proceso. Y hasta aquí, adelanto, no advierto una nulidad por carencia, insuficiencia, contradicción o error en sus fundamentos.
La sentencia del tribunal del juicio, contrariamente a lo afirmado por la casación provincial, sí sopesó la validez del desistimiento fiscal.
Así, el juez Leguizamón. Pondal sostuvo que "La solución propuesta por el Fiscal no solo que no adolece de defectos formales que lo hagan nulo sino que es acertado lo solicitado, en tanto que la imposibilidad de fijar un factura lleva a una caza de brujas a futuro...1a víctima no fue conteste en sus dichos, además estos no resultan objetivos ni independientes..." (fs. 1496/1497).
Posición que el juez refrenda cuando se resuelve no conceder el recurso de casación: "se tiene por fundado el dictamen fiscal porque hizo referencias concretas sobre las contradicciones de la víctima y su oportuna incorporación por lectura, a medida que su relato cambiaba y se desdecía.
Obvio resulta que el desarrollo de la testimonial tenida en presencia de los jueces de Cámara, es material más que suficiente para conocer si el testimonio resultó veraz o no, y si del mismo se justificó o no el retiro de la acusación" (fs. 1573).
Volviendo a la sentencia de fs. 1492/1506, también el voto del juez Calcagno contiene una referencia directa al pedido del fiscal quien, sostiene, "se basó en una valoración sobre la prueba principal de la causa...la que a su vez daba sustento a todo el resto del material probatorio...". Ello, luego de efectuar una reseña del objeto del juicio fijado en el requerimiento de elevación y de explayarse sobre las contradicciones que advierte en cuanto a las fechas en que habrían ocurrido los hechos, las circunstancias de su realización, las experiencias que la víctima relató en diferentes oportunidades y los informes de los médicos en los inicios de la investigación.
Sin embargo, el fallo del superior tribunal de la provincia, con referencia al voto del juez Calcagno, consigna que "intenta suplir...omisiones argumentativas (del fiscal) con una reseña...cuando esto...no hace más que poner de manifiesto, dado el contraste expositivo, las deficiencias del alegato..."
Al aclarar los términos de su decisión, cuando deniega el recurso extraordinario que ocasionó la presente queja, el a quo indica "que la nulidad declarada por este tribunal tenía corno punto central la ausencia de fundamentos de la sentencia absolutoria en su aceptación del desistimiento de la acusación...la ausencia de motivación tiene origen en la errónea actividad procesal de la Cámara, que debía controlar la legalidad del desistimiento de la acusación en el debate...y no lo hizo, pues los motivos expresados son sólo aparentes".
Con referencia al alegato se afirma que "...el fiscal cumplimentó el recaudo de valorar la única prueba receptada en la audiencia... pero soslayó las derivaciones lógicas, debió explicitar qué es lo que surgía o no de dicha prueba... Luego no formuló concretamente su petitum...no surge que haya solicitado la absolución...tampoco es dable colegir si la imposibilidad de sostener la acusación se debió a la convicción de estar ante una plataforma fáctica inexistente...o los imputados no fueron sus autores... lo conllevaba la aplicación del principio in dubio pro reo.
Ante estas consideraciones, cabe consignar que no advierto que las verificaciones efectuadas por uno de los magistrados para concordar con la petición fiscal, resulten demostrativas de la nulidad que se predica. Al contrario, ante la postura asumida por el acusador, no hay obstáculo para que los jueces se explayen sobre otros elementos que refuerzan la conclusión de aquél.
El razonamiento del superior tribunal en este aspecto es contradictorio: afirma por un lado, que los jueces deben controlar los actos del Ministerio Público Fiscal para evitar discrecionalidad, pero cuando el juez da razones indicativas de un control sustancial, interpreta, por otro lado, que se está tratando de salvar una deficiencia del alegato. ¿En qué puede consistir entonces el indispensable examen de razonabilidad del dictamen cuya práctica se predica?
Desde otra perspectiva, es mi parecer que tampoco puede confundirse la "discrecionalidad" con el necesario margen de amplitud para el cumplimiento de las funciones persecutorias, cuyo fin último es la justicia del caso.
Por otra parte, no es excepcional que en este tipo de delitos -sexuales- la comprobación procesal dependa y gire en derredor de los dichos de la víctima, pues el común de las veces es la única prueba directa de los hechos, de modo que su relato es determinante para la concatenación de los restantes elementos de juicio. Si éste es contradictorio, cambiante, voluble, no solamente pone en crisis la ilación histórica sino también el grado de convicción exigible en un juicio criminal.
Y tampoco hay margen para dudar de que el fiscal favor rei postula que los hechos no pueden tenerse por comprobados en el proceso, cuya consecuencia necesaria es la absolución, sea o no expresamente peticionada. Esto es claro si no se pierde de vista que comprobar la legalidad de la acusación, como acto jurídico procesal de un órgano estatal, no significa controlar su calidad como discurso.
Puede, de esta manera, apreciarse la endeblez de la argumentación central del fallo. No obstante, el a quo agrega que cuando el fiscal sostiene "la imposibilidad de fijar los hechos por las contradicciones, no se hace cargo de las declaraciones en la instrucción que permitirían suplir las del juicio..."
Las constancias, sin embargo, reflejan que el fiscal sí tuvo en cuenta los dichos vertidos con anterioridad, para concluir en que las discordancias le impedían acreditar la base láctica sobre la que se había elaborado la hipótesis acusatoria con la que se llegó al juicio.
De este razonamiento se infiere, a mi modo de ver, el vicio subyacente de la sentencia que so pretexto de la invalidez privilegia su discrepancia con la definición del caso -por odiosa que resulte ante las características de los hechos investigados- para dejar sin efecto etapas legalmente cumplidas del proceso.
Aspecto de singular importancia cuando converge el derecho que para el imputado se deriva por la prohibición de múltiple persecución penal, y a priori, el sentido común indica que en las condiciones del sub lite no parece admisible la celebración de un tercer juicio con idéntico objeto.
El primero fue anulado por defecto de la jurisdicción, el segundo por defecto del fiscal... ¿será que la actividad represiva estatal puede corregirse ad infinituni?
En el pronunciamiento atacado se justificaría el reenvío porque los defectos procesales de la postura desincriminatoria en el debate serían, en términos de V.E., vicios esenciales que permiten provocar un nuevo juicio (con cita de Fallos 312:597 ). Sin embargo, no encuentro en su desarrollo más que la justificación teórica de controlar la actuación del fiscal y el disenso con su postura y con el criterio de los jueces que la convalidaron.
Criterio éste, vale la pena repetirlo, que los jueces plasmaron; con sus fundamentos, en la sentencia. Y en este sentido, no puede pasarse por alto la espontaneidad y las reacciones percibidas en la audiencia oral, que permite a los participantes apreciar la situación integral de una manera más perfecta que a quienes después reconstruyen la situación a través de la intermediación lingüística. La reacción del fiscal evidentemente reflejó lo ocurrido en torno a los dichos de la víctima. Y si los dichos de la víctima ya no convencen, ya lió avalan la hipótesis fáctica contenida en la requisitoria de juicio ¿qué sentido puede tener recoger el resto de la prueba?
Para finalizar, pienso que para privar de validez a una sentencia de absolución, porque los jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo, es necesaria la verificación razonada de esa tacha de modo que resulte patente y manifiesta. Más aún en este caso, en el que la cámara juzgadora examinó el punto y juzgó, por mayoría, que el alegato estaba fundado, y ajustado a las comprobaciones del proceso, de un proceso que estaba "pasando" ante los sentidos de esos jueces.
A mi modo de ver, el fallo confunde ausencia de fundamento de un acto con el acierto o error de estos fundamentos.
En resumen, puede ser escueto el alegato fiscal, pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad palmaria, ni que, como correlato, la sentencia de absolución sea tachable por ese vicio, los .fundamentos de la nulidad resultan sólo aparentes y encierran una indebida sustitución de la función requirente, con grave desmedro del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal (doctrina de Fallos 272:188 ).
Por todo lo expuesto, es mi opinión que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la resolución recurrida.- Buenos Aires, junio 13 de 2009.-
Buenos Aires, noviembre 16 de 2009
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Acumúlese al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y remítase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena Highton de Nolasco.- Enrique Petracchi.- Carlos Fayt.- E. Raul Zaffaroni.- Carmen Argibay.- Juan C. Maqueda.
Voto de la doctora Doña Elena I. Highton de Nolasco y de los doctores Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay.
Considerando:
Que la cuestión planteada en la presente causa relativa a la violación al "non bis in idem" resulta sustancialmente análoga a la resuelta en Fallos 321:2825, a cuyas consideraciones corresponde remitir en lo pertinente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Acumúlese al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y remítase.
Gilio, Juan y otra s/ Recurso de Hecho
Expediente: 20.343/05
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL:
El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Rio Negro, haciendo lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscalía, resolvió declarar la nulidad de la sentencia que absolvió a Juan Cilio v del debate precedente, disponiendo el reenvío para que, con distinta integración del tribunal y del ministerio público fiscal, continúe la tramitación del proceso (fs. 1681/1725 de los agregados.
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario federal, cuyo rechazo dio lugar a la presente queja (fs. 1727/1760, 1770/1782 de los agregados y 82/119 de este legajo).
La Cámara Segunda en lo Criminal de la 111 Circunscripción Judicial de la provincia de Río Negro condenó a Juan Cilio a la pena de nueve años de prisión por ser autor culpable del delito de promoción a la corrupción agravada por la edad de la víctima. Esta sentencia, y el debate precedente, fue anulada por el superior tribunal de la provincia a raíz del recurso interpuesto por la defensa, disponiéndose la realización de un nuevo juicio (fs. 1215/1241 de los autos principales).
Celebrado el nuevo juicio, se decidió la validez del alegato donde el fiscal retiró la acusación contra el procesado, que fue absuelto por aplicación de la doctrina sentada por V.E. en los casos "Tarifeño ", "García" y "Cattonar " (fs. 1492/1506).
No obstante su dictamen en el debate, el fiscal impugnó esa decisión siguiendo las instrucciones de la Procuradora General de la provincia (fs. 1520/1528). Este recurso, por mayoría, no fue concedido, en razón de no resultar el fallo adverso ni contrario a lo solicitado por el fiscal, quien, en definitiva, carece de agravio (fs. 1565/1578).
4. Recurso de queja mediante (fs. 1589/1590), el superior tribunal resolvió del modo indicado al inicio. Decisión que tuvo en cuenta, en el aspecto procesal, la validez del control interno -jerárquico- de los actos del Ministerio Público Fiscal, en cuyo marco se incluyen las instrucciones de la Procuradora General para que el Fiscal de Cámara interpusiera el recurso de casación contra la sentencia absolutoria -aun peticionada por el propio fiscal-, y de allí la constitucionalidad del art. 404 del procedimiento local; y respecto del fondo, la falta del control de legalidad que incumbe a los jueces, para concluir en la anulación del fallo porque los magistrados no advirtieron la deficiente motivación del fiscal al "retirar la acusación" y la absolución fue consecuencia de un acto procesal cuya invalidez debió ser declarada.
6. En su recurso extraordinario la defensa alega arbitrariedad manifiesta en la decisión del a quo, violación del derecho de defensa, del principio de raigambre constitucional "ne bis in idem" y apartamiento de la doctrina elaborada por la Corte a partir del fallo "Mantei ".
Hace hincapié en que, de quedar firme la sentencia, los imputados serían sometidos a juicio por tercera vez en seis años; y todo, como consecuencia de violaciones a principios esenciales del proceso que ellos no concurrieron a producir.
Al examinar el fallo, señala que se sustenta en meras fórmulas dogmáticas, explayándose en diferentes tramos de su escrito respecto de la ubicación institucional, el rol en el proceso penal y la evolución legislativa del Ministerio Público producida tanto en el ámbito nacional como en las provincias.
En otro orden, dice que con relación al recurso interpuesto por la Asesora de Menores las dos miembros que votan asumen posturas contrapuestas -sobre la validez del desistimiento de la procuradora de la provincia-, por lo que el punto no está resuelto, así como tampoco las costas de la instancia.
Con fundamento en que las decisiones que declaran nulidades procesales no constituyen sentencia definitiva a los fines del art. 14 ley 48, que las decisiones que obligan al imputado a seguir sometido a proceso, en principio, no revisten tal carácter y el criterio restrictivo que rige para la interpretación de la arbitrariedad en las sentencias de los tribunales locales que admiten o deniegan las impugnaciones ante ellos, el recurso extraordinario es rechazado a fs. 1770/1782.
Descarta el a quo que en el caso se verifiquen las excepciones admitidas por la Corte para la equiparación a sentencia definitiva, tanto por la prohibición de doble juzgamiento, como por la duración razonable del proceso.
En su queja, la defensa critica esa denegación con fundamento en la doctrina de Fallos 321:2826 y la linea jurisprudencia! trazada a partir del caso "Mattei ".
III No obstante que los pronunciamientos que decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos del art. 14 ley 48, la. Corte ha hecho excepción a esa regla y ha admitido el recurso extraordinario cuando, sobre la base de consideraciones rituales insuficientes, se han dejado sin efecto actuaciones regularmente realizadas en un juicio criminal (Fallos 272:188 ; 295:961 ; 297:486 ; 298:50 ; 300:226 ; 301:197 ) y el agravio articulado no podría ser objeto, como en este caso, de reparación ulterior, ante la flagrante violación del debido proceso (Fallos 321:3679 ).
Por lo demás, el criterio seguido por el a quo para rechazar el recurso extraordinario no se ajusta a la conocida jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer excepción a la doctrina sustentada en que no revisten la calidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal, en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal (autos T. 19, XL, sentencia del 9 de mayo de 2006, con cita de Fallos 314:377 , considerandos 3 y 4, entre otros).
Ese derecho federal admite tutela inmediata porque la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos 299:221 y 314:377 ). El sólo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado dado que el gravamen que es materia de agravio no se disiparía ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (autos A. 2762, XXXVIII, sentencia del 8 de marzo de 2005 y sus citas).
IV El argumento dirimente del fallo que anula esta segunda sentencia y el debate precedente, sostiene que los jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo pues carecía de fundamento adecuado.
De las actuaciones se desprende que una vez abierto el debate, oída, preguntada y repreguntada la presunta víctima por parte del fiscal, éste manifestó, que "va a desistir de la restante prueba porque resulta imposible mantener los hechos". El tribunal ordena la incorporación de la prueba "en forma instrumental", y concedida la palabra al acusador, alega que "la menor ha sido interrogada a fs. 2 y a fs. 137, y lo que hemos escuchado en esta audiencia de debate es algo totalmente distinto, diferente, y aun en la posibilidad que exista una confusión, resulta difícil mantener la acusación, ya que respecto a la penetración que ya ha descripto en tres oportunidades ahora se limita a una sola. Que insiste en que las reuniones fueron tres o cuatro, cuando había dicho anteriormente, que se trataba de cuatro o cinco. la participación de la madre también ha sido diferente en las exposiciones que hizo la menor con anterioridad y en la que está haciendo ahora es decir a cuatro años del hecho con esta imprecisión de parte de la testigo, esta fiscalía se encuentra imposibilitada de sostener la acusación" tras lo cual los respectivos defensores expresan su adhesión. a los términos del fiscal -agregando argumentación según se colige de las referencias del juez Calcagno a fs. 1502/1503- y se cierra el debate (fs. 1491).
Este es el dictamen y las razones en que lo fundó el fiscal, según lo relata dentro del empequeñecido mundo que sobrevive al debate, el acta que labra el actuario y que por ello constituye sólo un reflejo disminuido de ese momento cúlmine del proceso. Y hasta aquí, adelanto, no advierto una nulidad por carencia, insuficiencia, contradicción o error en sus fundamentos.
La sentencia del tribunal del juicio, contrariamente a lo afirmado por la casación provincial, sí sopesó la validez del desistimiento fiscal.
Así, el juez Leguizamón. Pondal sostuvo que "La solución propuesta por el Fiscal no solo que no adolece de defectos formales que lo hagan nulo sino que es acertado lo solicitado, en tanto que la imposibilidad de fijar un factura lleva a una caza de brujas a futuro...1a víctima no fue conteste en sus dichos, además estos no resultan objetivos ni independientes..." (fs. 1496/1497).
Posición que el juez refrenda cuando se resuelve no conceder el recurso de casación: "se tiene por fundado el dictamen fiscal porque hizo referencias concretas sobre las contradicciones de la víctima y su oportuna incorporación por lectura, a medida que su relato cambiaba y se desdecía.
Obvio resulta que el desarrollo de la testimonial tenida en presencia de los jueces de Cámara, es material más que suficiente para conocer si el testimonio resultó veraz o no, y si del mismo se justificó o no el retiro de la acusación" (fs. 1573).
Volviendo a la sentencia de fs. 1492/1506, también el voto del juez Calcagno contiene una referencia directa al pedido del fiscal quien, sostiene, "se basó en una valoración sobre la prueba principal de la causa...la que a su vez daba sustento a todo el resto del material probatorio...". Ello, luego de efectuar una reseña del objeto del juicio fijado en el requerimiento de elevación y de explayarse sobre las contradicciones que advierte en cuanto a las fechas en que habrían ocurrido los hechos, las circunstancias de su realización, las experiencias que la víctima relató en diferentes oportunidades y los informes de los médicos en los inicios de la investigación.
Sin embargo, el fallo del superior tribunal de la provincia, con referencia al voto del juez Calcagno, consigna que "intenta suplir...omisiones argumentativas (del fiscal) con una reseña...cuando esto...no hace más que poner de manifiesto, dado el contraste expositivo, las deficiencias del alegato..."
Al aclarar los términos de su decisión, cuando deniega el recurso extraordinario que ocasionó la presente queja, el a quo indica "que la nulidad declarada por este tribunal tenía corno punto central la ausencia de fundamentos de la sentencia absolutoria en su aceptación del desistimiento de la acusación...la ausencia de motivación tiene origen en la errónea actividad procesal de la Cámara, que debía controlar la legalidad del desistimiento de la acusación en el debate...y no lo hizo, pues los motivos expresados son sólo aparentes".
Con referencia al alegato se afirma que "...el fiscal cumplimentó el recaudo de valorar la única prueba receptada en la audiencia... pero soslayó las derivaciones lógicas, debió explicitar qué es lo que surgía o no de dicha prueba... Luego no formuló concretamente su petitum...no surge que haya solicitado la absolución...tampoco es dable colegir si la imposibilidad de sostener la acusación se debió a la convicción de estar ante una plataforma fáctica inexistente...o los imputados no fueron sus autores... lo conllevaba la aplicación del principio in dubio pro reo.
Ante estas consideraciones, cabe consignar que no advierto que las verificaciones efectuadas por uno de los magistrados para concordar con la petición fiscal, resulten demostrativas de la nulidad que se predica. Al contrario, ante la postura asumida por el acusador, no hay obstáculo para que los jueces se explayen sobre otros elementos que refuerzan la conclusión de aquél.
El razonamiento del superior tribunal en este aspecto es contradictorio: afirma por un lado, que los jueces deben controlar los actos del Ministerio Público Fiscal para evitar discrecionalidad, pero cuando el juez da razones indicativas de un control sustancial, interpreta, por otro lado, que se está tratando de salvar una deficiencia del alegato. ¿En qué puede consistir entonces el indispensable examen de razonabilidad del dictamen cuya práctica se predica?
Desde otra perspectiva, es mi parecer que tampoco puede confundirse la "discrecionalidad" con el necesario margen de amplitud para el cumplimiento de las funciones persecutorias, cuyo fin último es la justicia del caso.
Por otra parte, no es excepcional que en este tipo de delitos -sexuales- la comprobación procesal dependa y gire en derredor de los dichos de la víctima, pues el común de las veces es la única prueba directa de los hechos, de modo que su relato es determinante para la concatenación de los restantes elementos de juicio. Si éste es contradictorio, cambiante, voluble, no solamente pone en crisis la ilación histórica sino también el grado de convicción exigible en un juicio criminal.
Y tampoco hay margen para dudar de que el fiscal favor rei postula que los hechos no pueden tenerse por comprobados en el proceso, cuya consecuencia necesaria es la absolución, sea o no expresamente peticionada. Esto es claro si no se pierde de vista que comprobar la legalidad de la acusación, como acto jurídico procesal de un órgano estatal, no significa controlar su calidad como discurso.
Puede, de esta manera, apreciarse la endeblez de la argumentación central del fallo. No obstante, el a quo agrega que cuando el fiscal sostiene "la imposibilidad de fijar los hechos por las contradicciones, no se hace cargo de las declaraciones en la instrucción que permitirían suplir las del juicio..."
Las constancias, sin embargo, reflejan que el fiscal sí tuvo en cuenta los dichos vertidos con anterioridad, para concluir en que las discordancias le impedían acreditar la base láctica sobre la que se había elaborado la hipótesis acusatoria con la que se llegó al juicio.
De este razonamiento se infiere, a mi modo de ver, el vicio subyacente de la sentencia que so pretexto de la invalidez privilegia su discrepancia con la definición del caso -por odiosa que resulte ante las características de los hechos investigados- para dejar sin efecto etapas legalmente cumplidas del proceso.
Aspecto de singular importancia cuando converge el derecho que para el imputado se deriva por la prohibición de múltiple persecución penal, y a priori, el sentido común indica que en las condiciones del sub lite no parece admisible la celebración de un tercer juicio con idéntico objeto.
El primero fue anulado por defecto de la jurisdicción, el segundo por defecto del fiscal... ¿será que la actividad represiva estatal puede corregirse ad infinituni?
En el pronunciamiento atacado se justificaría el reenvío porque los defectos procesales de la postura desincriminatoria en el debate serían, en términos de V.E., vicios esenciales que permiten provocar un nuevo juicio (con cita de Fallos 312:597 ). Sin embargo, no encuentro en su desarrollo más que la justificación teórica de controlar la actuación del fiscal y el disenso con su postura y con el criterio de los jueces que la convalidaron.
Criterio éste, vale la pena repetirlo, que los jueces plasmaron; con sus fundamentos, en la sentencia. Y en este sentido, no puede pasarse por alto la espontaneidad y las reacciones percibidas en la audiencia oral, que permite a los participantes apreciar la situación integral de una manera más perfecta que a quienes después reconstruyen la situación a través de la intermediación lingüística. La reacción del fiscal evidentemente reflejó lo ocurrido en torno a los dichos de la víctima. Y si los dichos de la víctima ya no convencen, ya lió avalan la hipótesis fáctica contenida en la requisitoria de juicio ¿qué sentido puede tener recoger el resto de la prueba?
Para finalizar, pienso que para privar de validez a una sentencia de absolución, porque los jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo, es necesaria la verificación razonada de esa tacha de modo que resulte patente y manifiesta. Más aún en este caso, en el que la cámara juzgadora examinó el punto y juzgó, por mayoría, que el alegato estaba fundado, y ajustado a las comprobaciones del proceso, de un proceso que estaba "pasando" ante los sentidos de esos jueces.
A mi modo de ver, el fallo confunde ausencia de fundamento de un acto con el acierto o error de estos fundamentos.
En resumen, puede ser escueto el alegato fiscal, pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad palmaria, ni que, como correlato, la sentencia de absolución sea tachable por ese vicio, los .fundamentos de la nulidad resultan sólo aparentes y encierran una indebida sustitución de la función requirente, con grave desmedro del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal (doctrina de Fallos 272:188 ).
Por todo lo expuesto, es mi opinión que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la resolución recurrida.- Buenos Aires, junio 13 de 2009.-
Buenos Aires, noviembre 16 de 2009
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Acumúlese al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y remítase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena Highton de Nolasco.- Enrique Petracchi.- Carlos Fayt.- E. Raul Zaffaroni.- Carmen Argibay.- Juan C. Maqueda.
Voto de la doctora Doña Elena I. Highton de Nolasco y de los doctores Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay.
Considerando:
Que la cuestión planteada en la presente causa relativa a la violación al "non bis in idem" resulta sustancialmente análoga a la resuelta en Fallos 321:2825, a cuyas consideraciones corresponde remitir en lo pertinente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Acumúlese al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y remítase.
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