Hola!, estoy estudiado Reales. Veo que el condómino puede hipotecar su parte indivisa y Mariani de Vidal dice que el acreedor hipotecario puede realizar la ejecución aún antes de la partición de la cosa. En el caso en que la cosa no pueda dividirse materialmente por lotes, se ejecuta antes de la partición, se remata, entonces, ¿de la suma de dinero que se obtiene en la subasta se toma el valor de la parte indivisa y se satisface el crédito del acreedor hipotecario? ¿Eso es corecto?
Ojalá alguien pueda explicármelo. Gracias.
Saludos
Marina
te cuento: perdi derechos reales en el 2º parcial , por lo cual preferi antes que darte mi punto de vista con "algo de idea", pasarte unos cuantos parrafos del libro de Musto sobre el tema.Los lei y se entienden bastante bien.
Ahi van:
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"Si todos los condóminos están de acuerdo pueden hipotecar la totalidad de la cosa, pues obran como si fueran, así reunidos, un solo propietario.
Sin esa voluntad unánimemente expresada, no puede uno de ellos, o varios, hipotecar la cosa común.
Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa de un inmueble común, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados
al resultado de la partición. Ya hemos analizado esta facultad del condómino al tratar el condominio. Decíamos allí que es una incongruencia supeditar
al resultado de la partición la hipoteca sobre parte indivisa, porque -por hipótesis- ella es una porción ideal o abstractamente determinada.
Agregamos solamente que en el supuesto de que la cosa llegue a ser por la división (la licitación ha sido derogada,arts. 2696 y 3467) adjudicada totalmente al condómino que hipotecó sólo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Por ejemplo, una persona que tiene un tercio de un inmueble hipoteca esa parte tercera, y luego viene a ser propietario del total, el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectiva su garantía sobre esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente pasará a ser condómino del hipotecante y si éste fuera el propio deudor, podrá responder con las otras dos terceras partes, pero el acreedor sólo tendrá a este respecto un crédito común o quirografario, salvo que mediara otro factor de privilegio.
La hipoteca constituida por una parte material, sí está
sujeta al resultado de la partición. A ese respecto remitimos
a lo dicho al tratar de las facultades del condómino
FACULTADES DEL CONDOMINO:
HIPOTECAR. El art. 2678, en su parte primera, dice:
"Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca
sobre su parte indivisa en un inmueble común ...". Hasta
aquí el principio no ofrece dificultades, pues si se puede
enajenar la parte indivisa, con mayor razón se puede hipotecar,
y si los acreedores pueden embargarla y hacerla vender,
nada obsta a que siendo hipotecarios ejerzan el ius
distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa; de lo
contrario estarían en inferioridad de condiciones respecto
de los acreedores comunes.
El Código, siguiendo a Aubry y Rau, a quienes cita en
la nota, establece luego que "... el resultado de ella queda
subordinado al resultado de la partición, y no tendrá
efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote
a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación".
El artículo tiene correlación con el art. 3123, pero éste
no sólo autoriza a hipotecar una parte indivisa, sino también
una parte materialmente determinada del inmueble
común, dejando igualmente librados los efectos de la constitución
al resultado de la partición o licitación.
Aclaramos que la licitación, como procedimiento para
concluir la comunidad hereditaria o el condominio, ha quedado
sin efecto por la derogación del art. 3467 y la modificación
del art. 2696, siendo de lamentar que no se hayan
armonizado también los que estudiamos (arts. 2678 y 3123).
La disposición que comentamos nos resulta incomprensible
en cuanto se refiere a la parte indivisa, no porque autorice
a hipotecar dicha parte al condómino, sino porque
subordina la hipoteca al resultado de la partición. A nues-
tro juicio, la posibilidad del acreedor hipotecario de embargar,
e incluso subastar la parte ideal del inmueble, no está
supeditada ni a la partición ni a su resultado. Menos congruencia
aun existe al referirse a la parte ideal abstracta, y
determinar que esa parte ideal pueda tocar a uno u otro
condómino en la partición, si por hipótesis esa parte no está
determinada. En otras palabras, si se trata de una sola
cosa, o sea un solo inmueble, y el condómino hipoteca su
cuota, por ejemplo un quinto del inmueble, cuando se realice
la partición, recién se determinará cuál es el quinto. Si
se lo determinara ab initio estaríamos ante una hipoteca
de parte material y entonces sí sería comprensible la norma.
Entendemos que la parte indivisa es susceptible de hipoteca
y que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus
derechos sin supeditarlos a la partición, con lo que queda
sin sustento la polémica de la doctrina interpretativa de si
se trataría de una hipoteca sujeta a condición suspensiva o
resolutoria. Esta polémica se traslada así a la interpretación
del art. 3123 en lo referente a la parte material. El
tema está íntimamente vinculado con el carácter declarativo
de la partición (art. 2695). Nos explicamos brevemente.
Cuando estudiamos el principio de convalidación (art.
2504), expresamos que todos los derechos reales eran convalidabas
con excepción de la hipoteca (art. 3126).
Si el constituyente no es propietario de la cosa, en
principio, no podría constituir hipoteca sobre una parte materialmente
determinada, por no ser dueño exclusivo de ella.
Pero, si la hubiera constituido, sólo será válida en la medida
en que esa porción material le corresponda en la partición.
En efecto, en virtud del efecto declarativo {ex tune) de la
partición, se entiende que el condómino fue propietario de la misma desde la constitución del condominio y no desde
el momento de la partición, es decir con efecto retroactivo.
En rigor no es una condición (ni resolutiva ni suspensiva),
dado que no es un acontecimiento incierto pues
depende de la voluntad de los condóminos que, en primer
lugar, pueden pedir en cualquier momento la partición y,
en segundo lugar, pueden participar en ella. Por otra parte,
el acreedor hipotecario podría tomar las medidas necesarias
a fin de hacer valer sus derechos en virtud del art.
3157 u oponerse a la partición privada (arts. 2698 y 3465,
inc. 2o).
Pero hubiera sido preferible que el Código se limitara a
facultar solamente la hipoteca de la parte indivisa que -en
nuestra opinión- ofrece menos dificultadeS."
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Espero que te haya podido ayudar!!!
Saludos y suerte!!!