Indigenismo y autodeterminación - Escrito por el dr. Gustavo Barbarán

Dr. Adolfo Sánchez Alegre

• 1. INTRODUCCIÓN
  El presente trabajo pretende abordar un caso que aún hoy conmueve a la sociedad salteña: A mediados del año 2.004, un joven perteneciente a una comunidad wichi de Tartagal, una ciudad al norte de la Provincia de Salta (Argentina), es denunciado por haber abusado sexualmente de la hija de su concubina, una niña de 9 años de edad, también perteneciente a la misma etnia. Para el denunciado, José Fabián Ruiz, la justificación de tal acto deriva de una costumbre ancestral de la comunidad, según la cual el hombre wichi que convive con una mujer de la misma etnia, puede también tener relaciones con la hija de ésta, siempre y cuando no sea su propia hija.
  Si bien en un principio Ruiz fue procesado por la justicia salteña, de conformidad con las leyes penales de fondo y forma, la decisión del juez fue apelada hasta llegar a la Corte de Justicia de Salta. El Alto Tribunal, por mayoría de votos en un fallo de seis carillas, resolvió declarar la nulidad del procesamiento, sobre la base de consideraciones que poco se adecuan a la normativa vigente en nuestro país en materia de derechos humanos, dejando de lado toda referencia y análisis del derecho a la integridad sexual de la niña.
  El problema evidentemente gira en torno al conflicto de derechos que se suscitan en el caso concreto: Por un lado, el respeto a la identidad cultural de un pueblo indígena, y por otro, el derecho de toda mujer-niña a que se respete su integridad sexual. Ello necesariamente exige hacer un breve análisis del multiculturalismo, para poder vislumbrar la solución que debe darse al caso.
  Adelantando una posición, no cabe duda que el derecho a la cultura de los pueblos debe ser respetado y garantizado por los Estados suscriptores de tratados de derechos humanos, como nuestro país. Pero cuando una práctica consuetudinaria, bajo el pretexto de ser aceptada por la comunidad indígena toda, vulnera la dignidad humana lesionando derechos inherentes a la vida y a la integridad personal, dicha costumbre, como derecho, necesariamente debe ser dejada de lado, sin que ello importe el desconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas o tribales.
  
  2. LA COMUNIDAD WICHÍ
  Los wichí o wichi (llamados en Bolivia weenhayek), es el nombre que reciben los integrantes de una etnia indígena que residen en el Norte de la Argentina, en la zona de Salta, del Chaco Salteño y Formosa. Los quechuas les dieron el nombre peyorativo de matacos, nombre con el cual han sido vulgarmente llamados hasta fines del siglo XX. Cabe destacar que mataco es una especie de armadillo, muy común en la región[1].
  Las comunidades wichis conviven en las llamadas misiones, que están formadas por entre 20 y 100 familias, que en muchos casos tienen hasta diez hijos cada una, conviviendo, a veces, hasta tres generaciones juntas. Forman comunidades relacionadas por parentesco; cada una de éstas es administrada por un jefe anciano y un consejo comunitario de varones que gobierna cada misión.
  En las misiones, las viviendas son chozas construidas con ramas y maderas, y carecen en su gran mayoría de agua potable y servicios sanitarios.
  En sus orígenes, el pueblo wichi es cazador, recolector y pescador, gracias al contacto con un medio ambiente naturalmente rico en fauna y especies vegetales. Por ello, muchas familias son nómades, trasladándose por el monte en busca de alimentos, como forma primordial de subsistencia. El wichí vive en total armonía con la naturaleza teniendo plena conciencia de su cuidado y protección.
  La caza se practica durante todo el año, y es una actividad masculina que se realiza en grupo. Las presas más apreciadas por los wichís son el ñandú, diferentes variedades de armadillos, el pecarí, el tapir, la corzuela, la vizcacha, y el conejo.
  La recolección de miel y de frutos como el chañar, el mistol y la uva del monte, es una actividad que realizan las mujeres junto a los niños. Con la algarroba, los wichí preparan la aloja, una bebida fermentada.
  En la recolección, se buscan también otros elementos no comestibles, como el cháguar (planta bromilácea que utilizan las mujeres para el hilado y tejido de “yiscas” - una especie de cartera - cinturones y otros adornos con dibujos de la naturaleza o motivos de animales), leña, barro para realizar diversas tinajas y recipientes, y semillas (para la elaboración de collares).
  En general las mujeres se dedican a las artesanías, salvo los trabajos de carpintería y las tallas de madera que son realizados por los hombres de la comunidad.
  De la misma manera que los integrantes de otras etnias indígenas argentinas, los wichí fueron adoptando paulatinamente y en gran medida, la cultura del criollo, debido a la interacción con los mismos, con la iglesia protestante anglicana y evangélica y con el acceso a la educación. Muchos de sus integrantes han migrado a zonas urbanas, instalándose en los barrios más humildes y marginales. Así, fueron perdiendo paulatinamente su cultura propia de pueblos cazadores y recolectores, aunque la mayoría de ellos, sobre todo los de edad más avanzada, conservan muy arraigadas sus costumbres de vida con una profunda interdependencia con la naturaleza. Ello les permite conservar, aún hoy en el siglo XXI, su lengua, su cultura, sus curaciones naturales, sus creencias y su culto a los seres de la naturaleza.
  A comienzos del año 2.006, los wichi eran la segunda comunidad indígena del Chaco Salteño, contando con escuelas bilingües para no perder sus tradiciones, donde enseñan auxiliares docentes bilingües.
  El censo realizado durante el período 2003-2004, refleja que unos 36.500 argentinos se reconocen como pertenecientes a la etnia wichí, mientras que un 47% habla casi exclusivamente su idioma. De este 47%, el 80% son mujeres[2]. El 50 % de la población es analfabeta total; la mayoría de las mujeres y niños no habla castellano y la escolaridad de los niños es creciente; aún así la deserción es alta.
  
  3. LOS HECHOS DEL CASO
  La causa se origina a comienzos del año 2.005, mediante un acta labrada por la Agente Fiscal Penal N° 2 del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal de la Provincia de Salta. En la misma, se consigna que Teodora Tejerina, integrante de la comunidad wichi y madre de Estela Tejerina, formula una denuncia en contra de su ex concubino José Fabián Ruiz, también integrante de la misma comunidad, por haber abusado sexualmente de su hija, de tan sólo 9 años de edad, a mediados del año 2.004. Como consecuencia de la violación, la niña queda embarazada y da a luz a un varón. En la misma denuncia, la Sra. Tejerina afirma que fue amenazada por el Sr. Roque Miranda, Cacique de la Comunidad Lapacho Mocho (Comunidad Hoktek t’oi, Misión Wichi, km. 18, Ruta 86), quien le dijo que si denunciaba a Ruiz - que a su vez es hijo del cacique - la expulsaría de la comunidad e iría a prisión; y que teme que su ex concubino le haga lo mismo a sus otras hijas. La denuncia la formula la Sra. Tejerina en compañía de la Srta. Dora Elena Carrizo, Directora de la Escuela Paraje Km. 14 N° 4.744[3].
  Cabe destacar, como hechos relevantes del caso, que José Fabián Ruiz cursó hasta tercer grado del nivel primario, y que desde tres años antes a la fecha del hecho era beneficiario del Plan Jefes y Jefas de Hogar, lo que evidencia que tuvo contacto con las instituciones del país, sin que se haya demostrado que no estaba en condiciones de comprender la ilicitud de los hechos cometidos. Por otra parte, no puede concluirse que la Misión Wichí importe un grupo étnico absolutamente cerrado que mantenga sus principios culturales en forma totalmente pura. Al momento del hecho, la comunidad, de unas 25 has., tenía unas 22 casas, con ocho a doce personas conviviendo en cada una. En la actualidad, son unas 20 familias.
  Ya en sede judicial, el Juez de Instrucción Formal N° 2 del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal, ordena la detención de Ruiz, caratulando la causa como "abuso sexual agravado", dada la condición de padrastro y cuidador de la menor, y oportunamente dictando el procesamiento del imputado por abuso sexual calificado con acceso carnal reiterado.
  Sin embargo, con posterioridad a la denuncia efectuada, tanto la propia denunciante como otros miembros de la Comunidad Wichi comenzaron a reclamar la libertad de Ruiz, aduciendo que se trata de un tema cultural, que su conducta no es reprochable en la comunidad, que existía una relación entre Ruiz y la niña, y que la denuncia había sido realizada porque la Directora de la Escuela había inducido a ello, ante lo cual solicitaron al Ministro de Educación de la Provincia que releve del cargo a la misma. Argumentaban que la situación era conocida por todos, y que la niña no era la hija de Ruiz, sino su hijastra o una especie de ‘criada’. Si la comunidad hubiese considerado incorrecta tal situación, hubiesen expulsado de la misma a toda la familia, tal como es costumbre entre esos pueblos indígenas. Así, en Las Moras, otra comunidad cercana, hace unos quince años vivían un hombre guaraní y una mujer wichí padres de seis hijos, un varón y cinco mujeres. Cuando la comunidad toma conocimiento que el padre abusaba de sus hijas, de doce o trece años de edad, en reunión entre el cacique, la Iglesia y la comunidad toda, deciden la expulsión tanto del padre, como de la madre, que conocía el hecho. Lo mismo sucedió hace unos trece años con otro hombre indígena que fue expulsado de la comunidad Km. 16 y fue a vivir a la comunidad Las Moras[4].
  
  En contra del procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción Formal N° 2, la defensa de Ruiz interpone Recurso de Apelación, resolviendo la Sala III de la Cámara de Acusación no hacer lugar a la Apelación y confirmar el Auto de Procesamiento. En sus argumentaciones, la Cámara señala que las circunstancias relativas a la forma de vida de la comunidad wichí a lo sumo pueden tener en su momento alguna relevancia, en cuanto hacen a su aspecto subjetivo[5] y que todo lo que hace a la forma de vida, creencias e idiosincrasia de la comunidad wichí son aspectos que nada tiene que ver con los argumentos que dan sustento al auto respectivo[6].
  Contra la Resolución de la Cámara de Acusación, la defensa de Ruiz interpone Recurso de Casación ante la Corte de Justicia de Salta, sosteniendo que la resolución recurrida deviene arbitraria, al no considerar que en el caso concurre un supuesto de necesidad de respeto a la identidad étnica y cultural del imputado.
  Al pronunciarse sobre el Recurso, la Corte de Justicia de Salta resuelve, por mayoría de tres votos contra uno, “Hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto... y, en su mérito, declarar la nulidad del auto de procesamiento ... y de todos los actos que de ellos dependen”[7] ordenando que bajen los autos al Juzgado de origen para que dicte oportunamente un auto de sobreseimiento o un nuevo auto de procesamiento.
  El Juez de Instrucción Formal N° 2 de Tartagal resuelve procesar nuevamente a Ruiz por el mismo delito que fuera procesado anteriormente, apelando esta decisión la defensa ante la Cámara de Acusación, cuya Sala III por segunda vez confirma el auto de procesamiento en contra de José Fabián Ruiz por considerarlo autor del delito de abuso sexual calificado con acceso carnal reiterado. Contra este decisorio, la defensa interpone Recurso de Casación, el que en fecha 05/09/07 fue declarado formalmente inadmisible por la Corte de Justicia de Salta[8], que ordena “a los tribunales inferiores que tomen intervención en la causa, que se aboquen a su tratamiento prioritario, informando periódicamente a [esta] Corte el cumplimiento de dicha normativa”.
  Finalmente, contra la sentencia de la Corte que declara la inadmisibilidad formal del Recurso de Casación, la defensa de Ruiz interpone Recurso Extraordinario Federal para que el caso sea tratado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recurso que en fecha 07/11/07 fue denegado por la Corte de Justicia de Salta[9].
  
  4. ANÁLISIS DEL FALLO DE LA CORTE DE JUSTICIA DE SALTA
  4.a. EL VOTO MAYORITARIO
  El fallo de la Corte de Justicia de Salta que nos ocupa, por el cual se declara la nulidad del procesamiento, considera que, cuando el Juez de Instrucción Formal N° 2 resuelve procesar a José Fabián Ruiz, se encontraba incorporado en el expediente un Informe Pericial Antropológico, que “fue objeto sólo de una valoración peyorativa para el imputado, sin que se tuvieran en cuenta aspectos especialmente importantes que surgen de su contexto, tales como la aceptación social que en esos grupos tendría que las mujeres mantengan relaciones sexuales desde temprana edad, más concretamente a partir de la primera menstruación”[10]. Es decir, la Corte ordena al Juez de Primera Instancia que tenga en cuenta aquella pericia que acreditaría que, entre los wichís, es una costumbre ancestral que las mujeres puedan mantener relaciones sexuales consentidas desde su primera menstruación con el hombre wichi que convive con su madre[11].
  En ese sentido, la Corte considera que de las constancias de autos “se desprende la existencia del puntual contexto de convivencia del imputado y de la víctima en un marco de costumbres ancestrales que resulta útil para apreciar una posible distorsión de la comprensión de la conducta atribuida como un injusto penal”. Además, “que no ha sido razonable la evaluación que el juez hiciera de la influencia que tendrían, en el supuesto a juzgar, la multiplicidad de datos acerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la compresión que repercutan en la culpabilidad del imputado”[12] para concluir que la situación tiene especial trascendencia “...en tanto los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, sus particularidades sociales deben ser objeto de una ponderación concreta, lo que no ha ocurrido en el presente caso”[13].
  En síntesis, la Corte considera que el procesamiento es nulo por deficiencia de motivación, al no haberse realizado una apreciación equilibrada de la prueba aportada, que indica claramente la existencia de un particularismo etno-cultural por la situación de convivencia de José Fabián Ruiz y la niña Estela Tejerina según las costumbres de la comunidad, y la pertenencia de ambos a un pueblo originario. En ese sentido, sostiene que “el procesamiento debe basarse en la existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los componentes del delito, y no sólo de los que hacen a su tipicidad”[14].
  Al pronunciarse, la Corte de Justicia de Salta omite todo tipo de referencia, análisis o reseña de los distintos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos que se encuentran en vigencia en nuestro país, y que guardan especial relación con el thema decidendum.
  Así, no se analizan los artículos 16 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño[15], que en sus partes pertinentes establecen: “Artículo 16: 1. Ningún niño será objeto... de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.” “Artículo 34: Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en... otras prácticas sexuales ilegales...”
  Tampoco se considera el Preámbulo de dicha Convención, en tanto reconoce que “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales” y que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal... Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño”[16].
  
  En la sentencia bajo estudio no se hace mención al derecho a la integridad personal de la niña, tutelado, entre otros, por el art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica[17]; el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[18] y el art. 37 a de la Convención sobre los Derechos del Niño[19]. Tampoco se hizo referencia a la ley 26.061[20], que establece en su art. 1 que el objeto de la misma es “la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte”, y en su art. 9 protege el derecho a la dignidad y a la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes, quienes tiene derecho “a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral”.
  La Corte de Justicia en su voto mayoritario no se refiere a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[21], tratado que goza de jerarquía constitucional en nuestro país, y que reconoce que, para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer, es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia. En ese sentido, define en su art. 1 la expresión "discriminación contra la mujer" como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. En su art. 5 establece la obligación del Estado de adoptar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
  El fallo tampoco analiza la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará"[22], que si bien no tiene jerarquía constitucional en nuestro país, sí resulta de aplicación obligatoria para los jueces, por haber realizado la República Argentina el correspondiente depósito del instrumento de ratificación ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicho tratado, en su art. 1 define a la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, para precisar en su art. 2 que ella incluye “la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”.
  La Convención de Belém do Pará reconoce que toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce y ejercicio de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; entre ellos, el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. A los fines de su cumplimiento, establece como obligación del Estado la de adoptar, por todos los medios apropiados, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y tomar todas las medidas apropiadas para modificar leyes o prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. El incumplimiento de esta obligación por parte del Estado torna viable la presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de una petición que contenga una denuncia por violación de derechos humanos de las mujeres.
  Pero fundamentalmente, la sentencia prescinde de pronunciarse respecto del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes[23], el cual se encuentra en plena vigencia en nuestro país, y que obliga a los Estados que lo hayan ratificado a reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural sin ningún tipo de condicionamiento.
  El Convenio 169 constituye, en cierta medida, un avance de los pueblos indígenas sobre las políticas de integración impuestas por los distintos Estados, que a través de sus legislaciones internas pretenden regularlos de una manera homogénea sin tener en consideración que esos pueblos tienen derecho a permanecer diferentes con sus propias tradiciones y costumbres. En ese sentido, reconoce “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”.
  
  4.b. EL VOTO EN DISIDENCIA
  El voto disidente, por el contrario, arriba a la conclusión que debe desestimarse el Recurso de Casación interpuesto por la defensa de Ruiz, y, en su mérito, debe confirmarse su procesamiento, al considerar que, de las constancias de la causa surge que se han respetado las garantías judiciales que el Pacto de San José de Costa Rica asegura a todas las personas en sus arts. 8 (garantías judiciales mínimas) y 25 (protección judicial), principalmente teniendo en cuenta la calidad de indígena del procesado.
  En sus considerandos se pronuncia a favor del principio pro homine al sostener que “La vigencia de la ‘costumbre comunitaria’ invocada por la recurrente” no implica un obstáculo a la aplicación del Código Penal Argentino, por cuanto “dicha costumbre no sólo resulta contradictoria con nuestro sistema jurídico nacional, sino con el plexo de derechos humanos internacionalmente reconocidos, ante el cual resulta que se pretende subordinar un derecho esencial de la naturaleza humana al hecho de la pertenencia a un estado cultural determinado, a lo que obsta firmemente el Pacto de San José de Costa Rica, de cuyo Preámbulo emerge la relevancia superior de los derechos que hacen a los atributos de la persona humana[24]”.
  Si bien es cierto que la minoría se refiere en sus argumentaciones a distintos tratados de protección de Derechos Humanos vigentes en el país, las reseñas no fueron del todo completas, y en algún caso, hizo alusiones incorrectas.
  Así, al hacer mención a la Convención de los Derechos del Niño, sólo analiza dos de sus arts.: El art. 1, en cuanto considera que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” con la reserva formulada por la República Argentina al ratificar la misma en el sentido de considerarlo “... desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” ; y el art. 3.1, en cuanto establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
  
  Al igual que el voto mayoritario, la minoría también omite el análisis de la violación en el caso concreto del derecho a la integración sexual de la niña, tutelado tanto por la Convención sobre los Derechos del Niño, como por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
  El voto de la minoría considera de aplicación al caso concreto el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, pero incurre en el error de mencionar en su considerando 11 que dicho Convenio se encuentra “en vigencia en este país con rango constitucional desde el depósito de la ratificación, en el año 2.000” cuando en realidad es un Tratado que sólo fue aprobado por Ley Nacional N° 24.071[25], pero que goza de jerarquía infraconstitucional, por no estar contenido en la segunda parte del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, ni habérsele otorgado dicha jerarquía mediante el procedimiento de mayoría agravada previsto en el mismo artículo 75 inc. 22 párr. 3.
  Al referirse al Convenio 169, expresamente hace mención a los arts. 8 y 9 del mismo. El art. 8.2 establece que los pueblos tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Por su parte, el art. 9.1 establece que “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
  En ese sentido, sostiene que “La confirmación del auto de procesamiento... con fundamento en que éste se ajusta a derecho y descartando el factor cultural como causal para establecer la falta de tipificación del delito previsto en el art. 119 del Código Penal, encuentra sustento normativo en el citado art. 8 del Convenio 169”[26].
  La disidencia afirma que “Sostener que en la conducta bajo examen no hay agresión porque se trata de otra concepción cultural de ‘integridad sexual’ o por no haber sufrido ningún daño psico-emocional la supuesta víctima, significa apartarse del concepto de ‘integridad personal’ del cual la integridad sexual es sólo uno de los componentes... Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que soportar tratos considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parámetros médico-biológicos y, fundamentalmente, desde los estándares mínimos de los derechos humanos más elementales”[27].
  Finalmente, el voto minoritario se pronuncia en el sentido que “No se advierten en autos las circunstancias que permitan descartar la operatividad, respecto de José Fabián Ruiz, de las normas del Código Penal en virtud de la práctica sexual o social alegada, precisamente porque la misma, de configurar una costumbre propia de la comunidad wichí a la que pertenece, resulta violatoria de los derechos que la comunidad internacional reconoce en cabeza de Estela Tejerina”[28].
  De esta manera, reafirma la vigencia irrestricta de los derechos humanos por sobre el derecho consuetudinario de cualquier comunidad, cuando éste afecte la integridad física, psíquica o moral de cualquiera de sus miembros[29].
  
  5. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
  Tal como sostiene el voto mayoritario de la Corte, cierto es que el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso Nacional: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad...” y que el art. 15 de la Constitución de Salta preceptúa que “La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio de Salta... Reconoce y garantiza el respeto a su identidad”. Pero no menos cierto es que en nuestro país, en el año 1.994 se reforma la Constitución Nacional, incorporándose, quizás como uno de los aspectos más importante en materia de derechos humanos, el artículo 75 inciso 22, que, referido a las atribuciones del Congreso Nacional, incorpora en el texto constitucional Instrumentos Internacionales de protección de derechos humanos suscriptos por nuestro país a los que confiere “rango o jerarquía constitucional” en las condiciones de su vigencia; vale decir, se erigen en forma conjunta a la Constitución Nacional como ley suprema del país. Por lo tanto, al tener estos tratados y declaraciones igual jerarquía que la Constitución Nacional, el Estado Argentino no puede dejar de respetarlos y garantizar su cumplimiento, porque de hacerlo incurriría en incumplimiento de obligaciones asumidas en el campo internacional, en virtud de las disposiciones contenidas, entre otros, en el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[30] y en el art. 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es el Estado el obligado y principal responsable de respetar, garantizar y efectivizar el pleno y libre disfrute de los derechos humanos.
  Es decir, conforme a la actual jerarquía normativa, la Constitución Nacional y los instrumentos de protección de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 se encuentran en un rango jerárquico superior a los demás tratados (entre ellos el Convenio 169 de la O.I.T.), y éstos, a su vez, por encima de las leyes nacionales. Y el art. 86 de la Constitución de la Provincia de Salta completa la estructura jerárquica al preceptuar “La Constitución de la Nación, las leyes nacionales y esta Constitución, son ley suprema de la Provincia”.
  Entre los tratados con jerarquía constitucional vigentes en nuestro país, y que la Corte debió haber valorado en el fallo, se encuentran la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y, especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño.
  En su Opinión Consultiva 10/89[31], la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el derecho americano de los derechos humanos “debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar”, lo que naturalmente incluye el análisis, en nuestro caso, de todo el plexo normativo vigente en la República Argentina, vale decir, el bloque de constitucionalidad de los tratados de protección de derechos humanos, los demás tratados con jerarquía inferior a la Constitución y el Código Penal Argentino.
  Siguiendo esa línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus últimas jurisprudencias ha utilizado diversos tratados, entre ellos el Convenio 169, como herramienta de interpretación, para reforzar y complementar mutuamente el contenido de los derechos humanos de los pueblos indígenas y proveer la más completa protección de los derechos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
  
  El interrogante que surge, entonces, es ¿cómo deben interpretarse las distintas normas vigentes en materia de derechos humanos? La respuesta la encontramos en el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que ninguna disposición de la Convención puede interpretarse en el sentido de: “a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce el derecho a la integridad personal de todos los seres humanos, pero también reconoce en el art. 27 que “En los Estados en que existan minorías étnicas... no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural...”.
  En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó en su Resolución 12/85[32]“Que el Derecho Internacional, en su estado actual y tal como se encuentra cristalizado en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a los grupos étnicos el derecho a una protección especial... de todas aquellas características necesarias para la preservación de su identidad cultural”.
  A la luz de las disposiciones contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, si bien debemos interpretar la Convención Americana y los demás instrumentos de protección de derechos humanos con jerarquía constitucional en nuestro país, incluyendo los principios sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Convención, no debemos olvidar que en autos se encuentran en colisión dos derechos fundamentales: El derecho a la integridad personal de una niña de 9 años de edad y el derecho a la cultura de una comunidad indígena. Y si bien no existen jerarquías entre los derechos humanos, existen supuestos, como el que nos ocupa, en que debe darse prevalencia a uno de ellos frente al otro, de conformidad a las disposiciones contenidas en los arts. 1, 3, 16 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
  Ello por cuanto los derechos humanos propenden a garantizar aquella clase de bienes a los que las personas no estarían dispuestas a renunciar, puesto que esa renuncia significaría lo mismo que un abandono de su condición de humanos. Si bien son integrales, interdependientes e indivisibles, lo cual quiere significar que no pueden concebirse unos sin los otros, todos conforman una base mínima de dignidad que no se puede transgredir por tener su fundamentación en la esencia misma del hombre, en su misma naturaleza.
  
  6. LA CUESTIÓN DEL MULTICULTURALISMO
  En el caso concreto se nos plantea el debate sobre el universalismo y relativismo cultural, que resulta un tema de importancia al momento de interpretar la legislación nacional e internacional vigente en materia de derechos humanos.
  Mientras el relativismo cultural sostiene que deben respetarse las diferencias culturales e impide la aplicación de un sistema único de derechos humanos para todos los seres humanos, basándose en la concepción individualista del hombre; el universalismo propone un sistema legal común a toda la humanidad, dejando de lado los aspectos culturales, religiosos o sociales de los distintos pueblos o grupos que componen los individuos, basándose en el carácter de intrínsecos al ser humano e inherentes a la dignidad humana.
  Esbozado así el tema, y partiendo de la afirmación de que los derechos humanos son atributos de toda persona por su sola condición de tal, y que, por tanto, los Estados y la Comunidad Internacional tienen el deber de respetar y garantizar, surgen algunos interrogantes: ¿Los derechos humanos son verdaderamente universales? ¿Se concretan en todas las culturas sin ningún tipo de condicionamiento? Estos cuestionamientos nos conducen a analizar el amplio tema del conflicto entre universalismo y relativismo cultural.
  Segato plantea el interrogante sobre la posibilidad de considerar la costumbre tradicional de un pueblo originario como equivalente a la ley; es decir, si el derecho tradicional, la costumbre, sería equivalente al derecho en un sentido moderno y tendría capacidad para sustituirlo dentro de la comunidad[33].
  En ese sentido, afirma que el derecho moderno se encuentra en tensión con algunas costumbres, no solamente en el caso de los pueblos originarios, sino también del propio Occidente en plena modernidad. Sostiene que “la cultura es constituida por costumbre, tanto del pensamiento y los valores en el sentido de normas y modos acostumbrados de pensar y juzgar, cuanto en las prácticas, en el sentido de acciones y formas de interacción habituales”. Se presenta, entonces, como desafío para las culturas fragilizadas por el contacto con occidente, “la necesidad de implementar estrategias de transformación de algunas costumbres, preservando el contexto de continuidad cultural”. “Hoy más que nunca, con las evidencias incontestables que los etnógrafos han aportado en un siglo de antropología sobre la diversidad de visiones de mundo y sistema de valores, debemos percibir claramente la diferencia y la distancia entre ley y moral, entre sociedad nacional y comunidades morales. La costumbre “nativa”, sea de pueblos originarios o de pueblos occidentales... no puede ser considerada equivalente a la ley que constantemente se genera y se transforma como consecuencia de las luchas entre grupos de interés dentro de las sociedades nacionales y de la comunidad internacional”[34].
  Segato opta por una visión contractualista de la Nación, donde la ley debe mediar y administrar la convivencia entre comunidades morales diferentes. “A pesar de originarse en una acto de fuerza por el cual la etnia dominante impone su código a las etnias dominadas, la ley así impuesta pasa a comportarse a partir del momento mismo de su promulgación en una arena de contiendas múltiples e interlocuciones tensas”.
  Por su parte, al referirse al multiculturalismo, Boaventura de Sousa Santos[35] sostiene que en muchos sentidos cruciales la política de derechos humanos es una política cultural, y que puede pensarse los derechos humanos como simbolizando el retorno de lo cultural y religioso al final del siglo. Pero sostiene que hablar de cultura y religión es hablar de diferencias, de límites, de particularidades, para preguntarse cómo pueden los derechos humanos ser al mismo tiempo una política global y una política cultural.
  
  Tal como afirma Pedro Nikken, la universalidad de los derechos humanos deviene de la inherencia de los mismos a la condición humana de todas las personas titulares de ellos, por lo que no pueden invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos[36].
  Todas las culturas tienen concepciones de la dignidad humana, pero no todas las conciben como derechos humanos. Todas las culturas son incompletas y problemáticas en sus concepciones de la dignidad humana. El ser incompletas deriva precisamente del hecho de que hay una pluralidad de culturas. Si cada una de ellas fuera tan completa como pretende serlo, habría una cultura única.
  Chipocco[37] se pregunta si son universales los derechos humanos, y dice que hablar de derechos universales significa que los mismos deben ser respetados siempre, es decir, no deben existir excepciones a ellos; “...no existe razón, ni ideología, ni política, ni militar, ni social, ni religiosa, ni de índole alguna, que justifique el asesinato de un ser humano; ello expresa con claridad la noción de universalidad de los derechos humanos”.
  El universalismo, en consecuencia, propugna que los derechos humanos tienen por titulares a todas las personas y no pueden invocarse diferencias de regímenes sociales o culturales como justificaciones para su violación o menoscabo. Pero a este concepto debemos agregar el concepto de variabilidad cultural que permita la concreción de los derechos humanos con cierta flexibilidad, sin que ello implique que todos los derechos dependen de la cultura que los define.
  En sentido diferente, el relativismo parte de la afirmación que los derechos humanos dependen del contexto cultural, de la razones políticas o de la protección de la seguridad del Estado, cuestionando la universalidad de estándares para analizar diversas culturas. “Los defensores del relativismo cultural buscan no sólo demostrar que los patrones de moralidad y normalidad son culturales, sino también cuestionar el etnocentrismo supuesto de que la cultura occidental es superior a las demás; para ello intentaban mostrar que las llamadas sociedades primitivas pueden ser más complejas y sofisticadas que las occidentales”[38].
  Si bien es cierto que la relatividad cultural es innegable, su defensa a ultranza puede llevarnos a afirmar que la cultura es la única fuente de validez de un derecho, y, en consecuencia, la única norma válida es la que prescribe la tolerancia a las prácticas y costumbres de otros pueblos, negándose la existencia de otras normas universales distintas de aquella.
  Por el contrario, enrolarse en un universalismo radical, nos conduciría a aseverar que la cultura es irrelevante para juzgar la validez de los derechos morales y las normas, que serían universalmente válidas.
  
  7. CONCLUSIÓN
  No cabe duda que el acceso carnal a niñas, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo, bajo la modalidad de supuesto consentimiento en virtud de relaciones de convivencia aceptadas en ciertas comunidades indígenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos a la integridad personal y a la dignidad del ser humano. Por esa razón, los delitos contra la integridad sexual, entre ellos el abuso sexual con acceso carnal y el estupro, se encuentran tipificados en el Libro Segundo, Título 3 del Código Penal Argentino.
  Ello no es óbice para que no se respete la identidad cultural de los pueblos. El respeto a las tradiciones, usos o costumbres debe mantenerse siempre y cuando garanticen el respeto a los derechos de las mujeres indígenas.
  En ese sentido, es doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se debe aceptar que las consideraciones culturales deben ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos, en virtud de las pautas interpretativas que otorga la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Según las mismas, ante un conflicto de preeminencia entre disposiciones de derecho interno y de derecho internacional en el campo de los derechos humanos, debe elegirse aquella interpretación que amplíe y no la que restrinja el goce de los derechos tutelados.
  
  Notas
  [1] WichÃ* - Wikipedia, la enciclopedia libre
  
  [2] Los wichí en el Norte Argentino son aproximadamente 85.000 habitantes, según fuentes del ENDEPA (Equipo de Pastoral Aborigen) y el INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) Derecho de los Pueblos Indígenas
  
  [3] Expte. N° CJS 28.526/06, fs. 10.
  
  [4] Información suministrada por hombres miembros de la Comunidad Lapacho Mocho.
  
  [5] Expte. N° CJS 28.526/06, fs. 190 vta.
  
  [6] Expte. N° CJS 28.526/06, fs. 190.
  
  [7] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06 c/c Ruiz, José Fabián - Recurso de Casación. Fallo del 29/09/06.
  
  [8] CJS Tomo 118:713/718. 5 de septiembre de 2.007.
  
  [9] CJS Tomo 120:545/550. 7 de noviembre de 2.007.
  
  [10] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 6.
  
  [11] Barbarán, Gustavo, “Aporte para la problemática indígena”, Revista Claves N° 155. Salta. Diciembre de 2.006.
  
  [12] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 7.
  
  [13] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 11.
  
  [14] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 8.
  
  [15] Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20/11/1.989.
  
  [16]Convención sobre los Derechos del Niño. Op. cit.
  
  [17] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscripta en San José de Costa Rica el 22/11/1.969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
  
  [18] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200 A (XXI), del 16/12/1.966. Artículo 7: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
  
  [19] Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
  
  [20] Ley N° 26.061. Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Sancionada el 28/09/2.005. Promulgada de hecho el 21/10/2.005. Publicada en el B.O. el 26/10/2.005.
  
  [21] Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 34/180, del 18/12/1979. Entrada en vigor: 03/09/1.981.
  
  [22]Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará". Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 09/06/1.994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General. Suscripta por la República Argentina el 06/10/1.994.
  
  [23] Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. Adoptado el 27/06/1989 por la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT. Entrada en vigor: 05/09/1.991.
  
  [24] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 12 del voto minoritario.
  
  [25] Ley Nacional N° 24.071. Sancionada en fecha 04/03/1.992.
  
  [26] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 18 del voto disidente.
  
  [27] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 12 in fine del voto disidente, citando a Philip Alston y Bridget Gilmour-Walsh: El interés superior del niño - Hacia una síntesis de los derechos del niño y de los valores culturales. Ed. UNICEF, Bs. As, 1.977, p. 35.
  
  [28] Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 15 del voto disidente.
  
  [29] Palacios, María Julia y Carrique, Violeta, “Diversidad cultural y derechos humanos fundamentales”, Revista Claves N° 154. Salta. Noviembre de 2.006.
  
  [30] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200 A (XXI), de 16/12/1.966. Entrada en vigor: 03/01/1.976.
  
  [31] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1.989. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Solicitada por el Gobierno de la República de Colombia.
  
  [32] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución N° 12/85. Caso N° 7.615 (Brasil) del 5 de marzo de 1.985. Publicado en el Informe Anual de la CIDH 1.984/1.985. OEA/Ser.L/V/II.66, 1 de octubre de 1.985, considerando 7.
  
  [33] Antropología y Derechos Humanos: Alteridad y ética en el movimiento de los Derechos universales, Rita Laura Segato. Brasilia. 2.004.
  
  [34] Segato. Op. cit.
  
  [35] Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos. Boaventura de Sousa Santos, incluido en Sociedad multicultural, racismo y democracia. Aproximaciones interdisciplinarias, Perel, Pablo R. (comp.), Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires / Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.
  
  [36] Concepto de Derechos Humanos. Pedro Nikken. Serie Estudios de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 22.
  
  [37] La protección universal de los Derechos Humanos. Carlos Chipocco. Serie Estudios de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 175.
  
  [38] Chipocco. Op. cit., pág. 177.
  

Un Hombre Justo no teme ante tribunales honestos...

Por favor especifica la fuente del material que estas posteando para que quede en claro que no se están violando derechos de autor.


Saludos, BJL.-