INTERNACIONAL PRIVADO

Fijate esto, tal vez te sirva:

º II EUROPA CONTINENTAL DEL OESTE


A) LA CRISIS

Hace treinta años se comenzó a hablar en Europa, concretamente en Alemania occidental, de crisis en el D.I.Pr. (130) . Desde el nivel de los fundamentos filosóficos de una ciencia, la crisis se caracteriza por el desvanecimiento de ciertas concepciones firmes; la aparición de "salvaciones parciales" y, consiguientemente, de sectas; las reacciones exageradas como "retornos a lo antiguo"; la confusión e identificación de lo diverso; la penetración recíproca de toda clase de influencias; la exageración de verdades descubiertas. Enseguida tendremos ocasión de ver que algo de todo esto ha ocurrido en el D.I.Pr. y en su ciencia.


Al parecer, la controversia fundamental se plantea acerca de esta cuestión: ¿Cuál es el papel exacto de la norma de conflicto en la reglamentación de las relaciones internacionales? (131) . Por ello se trata de una crisis del conflictualismo tradicional.


A tal conflictualismo se le ha reprochado una complejidad excesiva, una racionalización exagerada de sutiles cuestiones que misteriosamente discute y enseña una secta de excéntricos profesores, conducentes a la incertidumbre y la imprevisibilidad, especialmente en las relaciones del comercio internacional. Además, el conflictualismo exhibiría a la vez un exceso y un defecto de internacionalismo. El bilateralismo de la norma de conflicto conduciría a la aplicación exclusiva de la lex fori (protección de incapaces, policía contractual, etc.). Pero no regularía con suficiente adaptación las especiales relaciones que presenta la vida internacional (132) .


Como tendencias críticas han aparecido el sustancialismo de un nuevo D.I.Pr. material, un nuevo forismo, bajo las influencias poderosas del intervencionismo estatal, y el resurgimiento del unilateralismo, que propone reducir el D.I.Pr. a la determinación de las competencias legislativas de los Estados nacionales.


1. El D.I.Pr. material (sustancialismo)

La realidad jurisprudencial demuestra un notable acrecimiento de relaciones internacionales, aunque numerosas relaciones jamás llegan a los estrados judiciales. De todos modos, la intervención de los tribunales en los puntos patológicos permite ver más allá de los casos fallados: L’anormal éclaire sur le normal (133) . El desarrollo del transporte y las comunicaciones han influido grandemente en la multiplicación de aquellas relaciones, al igual que los insospechados avances tecnológicos. Además, se advierte un marcado declinar del nacionalismo (134) y, consecuentemente, una propagation de tratados en el marco de la Comunidad Económica Europea (135) . Junto a un déplacement d’optique de la problemática del derecho aplicable hacia las cuestiones de jurisdicción internacional, el acrecentamiento de tratados ha desbordado los conflictos de leyes a la consideración de normas "materiales", cuya aparición se ha operado en todas las fuentes, aunque con distinta intensidad (136) . Desde la perspectiva nacional, las normas materiales legales son extremadamente limitadas (137) . Ningún país de esta área ha necesitado una codificación de tales normas como el Código de Comercio Internacional checoslovaco (138) . Las normas materiales jurisprudenciales han aparecido en Francia respecto de la facultad del Estado de comprometerse en arbitrajes en el caso de contratos internacionales (139) . Además, la Corte de Casación admitió una norma material al reconocer a un acuerdo compromisorio internacional une complète autonomie juridique (140) . La problemática de la adaptación ha dado lugar a un sustancialismo dentro del conflictualismo.


En los tratados internacionales se hallan las fuentes más importantes de las normas materiales. En papeles de comercio (convenciones de Ginebra de 1930 y 1931), en propiedad industrial (Convención de Paris), en propiedad literaria y artística (Convención de Berna), en transporte marítimo (convenciones de Bruselas), en transporte aéreo (convenciones de Varsovia-La Haya), en compraventa internacional (Convención de La Haya de 1964), se ha obtenido resultados positivos. Existe un proyecto de reglamentación de un estatuto de sociedad anónima europea del 21 de julio de 1971, que aún no ha alcanzado éxito (141) . En el arbitraje y en las costumbres del comercio internacional, las normas materiales tienen dominio indiscutible, aunque no absoluto (142) .


La ciencia se ha ocupado del sustancialismo en diversas direcciones.


Una tendencia, representada por quienes el profesor Kegel ha llamado Moderate Substantivists (Wilhelm Wengler, Alfred E. von Overbeck, Adolfo Miaja de la Muela y el propio Gerhard Kegel), reconoce la elaboración de normas materiales en la "adaptación" (143) , en el "derecho de extranjería" y, en general, en la foreign fact situations (144) .


Otra dirección, en cambio, aparece representada por sustantivistas más radicales. Kegel la caracteriza como Primary Substantive Law: A New Law Merchant. Sus representantes más característicos (Clive M. Schmitthoff, Philippe Kahn, Berthold Goldman, Eugen Langen, Lásló Réczei y Aleksander Goldstajn) sostienen que se ha desarrollado un derecho sustancial uniforme del comercio mundial (145) .


Las materias del New Law Merchant comprenden todas las negociaciones concernientes al comercio internacional (compraventa, negocios bancarios, transporte, seguros y sus incidencias), como también los contratos de montaje y mantenimiento de grandes obras para países en desarrollo, incluyendo el derecho del bloque oriental y negocios comerciales interbloques (146) . Los conflictos de leyes deben ser prevenidos mediante la unificación del derecho sustantivo. El New Law Merchant sigue un método preventivo (147) .


2. El intervencionismo estatal

En contraste con el fenómeno de multiplicación de relaciones internacionales, se ha operado una creciente intervención estatal en dichas relaciones mediante la legislación, y también por vía de injerencias de los servicios administrativos en las relaciones de derecho privado internacionales, especialmente económicas (148) .


El ejemplo típico es el de las nacionalizaciones que suscitan problèmes neufs qui ont enrichi l’objet du droit international privé (149) . Empero, la manifestación más importante del intervencionismo estatal aparece en las normas de policía (lois de police) (150) .


Todos los autores admiten su existencia (151) , aunque se han esgrimido diversos criterios para su definición. Con criterios formalistas (152) , se considera norma de policía la que fue dictada con determinación de su ámbito de aplicación espacial (v.gr., art. 3, Código Civil francés; art. 3 de la ley del 24 de julio de 1966, sobre reformas al derecho francés de sociedades comerciales), o la que dictada con delimitación expresa de su ámbito de aplicación espacial, tiene un dominio más extensivo que el de una norma de conflicto normal (v.gr., art. 16 de la ley francesa del 18 de junio de 1966, sobre contratos de fletamento y transportes marítimos, o el art. 185 de la ley italiana que trata sobre los derechos del autor). Según criterios técnicos (153) , se identifica las normas de policía con normas territoriales o con normas de orden público. Por último, conforme a criterios finalistas (154) , las normas de policía son normas políticas "que exceptúan a los principios y reglas de derecho en el interés del Estado, de una parte, de una clase, o de ciertas creencias o ideas" (155) , distinguiéndose entre normas simpáticas y normas de combate (156) , o entre normas simpáticas y normas heterogéneas o egoístas (157) . En esta dirección se las caracteriza como normas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país (su carácter distintivo reside en cierta idea de organización (158) ), y también como normas que requieren para su funcionamiento la intervención de un servicio público de una autoridad del foro (159) . Con un criterio funcional, se las ha definido como normas "exclusivas", (160) , que extienden excepcionalmente la aplicación del derecho propio (161) .


La realidad de las llamadas "normas de policía" queda demostrada en la famosa sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso "Boll", el 28 de noviembre de 1958, que decidió dar preferencia a "medidas protectrices" de la infancia suecas frente a las normas de conflicto de la Convención de La Haya de 1902, sobre ley aplicable a la tutela, que vinculaba a Suecia con los Países Bajos (162) .


Las jurisprudencias nacionales también han acudido a una aplicación, digamos así, proteiforme de normas de policía del derecho del juez (lex fori) y de normas de policía extranjeras (163) .


3. La "renovación" del unilateralismo

Al parecer, el unilateralismo renace, cual ave fénix, periódicamente de sus cenizas (164) . En tal dirección, la norma de conflicto debe limitarse a determinar la competencia de la lex fori. Fácil resulta relacionar la norma de conflicto unilateral con la llamada "norma de policía"; ambas delimitan unilateralmente el ámbito de aplicación del derecho propio. Pero el unilateralismo tiene otra orientación, sin perjuicio de unificar bajo un mismo método de "autolimitación" el tratamiento de las normas de policía y de las normas que delimitan la esfera de aplicación del derecho público (165) , lo cual también se justifica, pues toda norma jurídica contiene sus propios límites de eficacia y debe indicar quiénes son sus destinatarios. Un principio universal de reciprocidad exige que los Estados reconozcan y apliquen las leyes de los otros en los límites en que cada Estado establece la efectividad de su derecho propio. Así, pues, "la aplicación del derecho extranjero no se obtiene mediante las llamadas normas de D.I.Pr. sino por un principio general y fundamental (basado en la buena fe) que debería llamarse el principio de adaptación del derecho propio a los Derechos extranjeros, o el principio de coordinación con Derechos extranjeros" (166) . Empero, frente a l’imperméabilité du droit positif à l’unilatéralisme (167) , sus defensores parecen conformarse con aplicaciones limitadas.

En el unilateralismo absoluto, si el derecho propio resultara inaplicable, el juez debería declararse carente de jurisdicción internacional (168) . Otra tendencia unilateralista, excluyendo el método de bilateralización de las normas materiales para determinar un derecho extranjero competente, propicia fijarlo atendiendo a la volonté d’application de la ley extranjera (169) . Pero tal postura conduce a las dificultades de la acumulación de Derechos extranjeros con "voluntad de aplicación" y a la carencia de algún Derecho con "voluntad de aplicación".


Sohn (170) propone resolver los "conflictos positivos" mediante dos principios de preferencia: a) la efectividad comparativa de las leyes acumuladas, y b) el respeto a las expectativas de las partes. Así se hallaría la proper law (lex conveniens) (171) . De Nova propuso solucionar los "conflictos negativos" mediante la creación, en cada lex fori, de una nueva norma de D.I.Pr. material (172) .


No es posible omitir aquí los estudios del profesor Alexander Pilenko, quien distinguía las normas espaciales de las normas de conflicto en sus Ensayos sobre metodología en derecho internacional privado, publicados en 1911 y en segunda edición en 1915, siendo profesor en la Universidad de Petrogrado (173) . Al parecer, luego de la revolución de 1917, que convirtió a Pilenko en refugiado, su obra fue olvidada en la Unión Soviética, por lo cual corresponde tratar en esta área jurídica los últimos trabajos del autor (174) .


Para una exposición de la teoría de Pilenko, el profesor Rodolfo de Nova, a cuya ilustre memoria rindo emocionado homenaje, remite al detailed and accurate report by Wietholter (175) .


Considero que la síntesis de las soluciones propuestas por Pilenko constituye una excelente ilustración del unilateralismo. Helas aquí: 1) si la lex fori reclama aplicación, se la debe aplicar con prescindencia de que cualquier Derecho extranjero también lo pretenda; 2) si la lex fori no reclama aplicación, se debe aplicar el Derecho extranjero que únicamente reclame aplicación, salvo el orden público del forum; 3) si la lex fori no reclama aplicación ni tampoco un derecho extranjero competente, se debe aplicar supletoriamente la lex fori (compétence supplétive); 4) si la lex fori no reclama aplicación y al menos dos Derechos extranjeros reclaman competencia, la norma de conflicto unilateral del forum debe ser convertida, por analogía, en una norma de conflicto bilateral (176) . He aquí la teoría competencial.


Se advierten ya los límites del unilateralismo por su necesidad de bilateralización.