[Jurisp] Sociedades, Asamblea, Falta de Quorum, Desiciones

Hola, estuve leyendo un fallo viejo del TSJ de Córdoba, donde se habla sobre, la acción de impugnación de la decisión asamblearia prevista por el rt. 251 de la Ley 19.550, repito, al no haber cursado sociedades, no tengo idea sobre el petitorio que me hace el docente, pero estimo que se trataría sobre ese tema... Si alguien me puede asesorar le mando una grande de palmitos.... Saludos.

Encontre estos fallos espero te sirvan:

Sociedad Anónima:
Asamblea: acción de impugnación, legitimación activa de los directores; decisión asamblearia, nulidad, carácter relativo, saneamiento. Directorio: facultades, alcances, deliberación, quorum. Poder: ot

1 - Quien era un miembro del directorio de la sociedad cuando se celebró la asamblea cuestionada, está legitimado para formular la impugnación judicial de la misma, aun cuando, al tiempo de demandar, hubiese sido desplazado de su carácter de director.



2 - Puesto que uno de los puntos de la decisión asamblearia cuya invalidez se pretende, es precisamente la resolución de que el actor no continuara en su cargo de director de la sociedad, resulta improcedente negarle legitimación activa impugnatoria por no tener ese carácter al tiempo de demandar, pues no es factible tomar este dato como un hecho consumado y razonar a partir de una premisa que ha sido puesta en tela de juicio, incurriendo, de este modo, en una petición de principio.



3 - Negar liminarmente la legitimación activa impugnatoria de quien era director de la sociedad al tiempo de celebrarse la asamblea cuestionada, por el solo dato de no estar ya en funciones al tiempo de demandar, implicará caer en un contrasentido lógico y privaría al actor de la posibilidad de ejercer una potestad que la ley le confiere sin restricciones, para salvaguardar el cumplimiento del estatuto y, en última instancia, la integridad del ordenamiento jurídico en lo que pueda concernir a la sociedad demandada (art. 251, ley de sociedades).



4 - Si bien es cierto que, en principio, la asamblea de la sociedad demandada resulta inválida, dado que hubo una falla en la formación de la voluntad social, proveniente de mandatario designado para representar a una sociedad controlante de la primera, también lo es que esta nulidad tiene carácter relativo y, por ende, puede ser saneada por vía de confirmación. En consecuencia, la posterior ratificación del mencionado mandato, implica en el caso la subsanación del vicio insinuado en la votación, careciendo de todo sentido pronunciar la ineficacia del acto asambleario impugnado.



5 - Dado que, en el caso, el principal objeto de la demanda impugnativa deducida -relativo al desplazamiento del actor como director- ha quedado satisfecho y superado a través de la propia dinámica societaria -pues, aquél ha sido repuesto en su cargo-, cabe concluir que no se hallan reunidos los extremos para declarar la nulidad de la asamblea cuestionada, ya que, un pronunciamiento de esta índole vendría sólo a satisfacer un prurito formal o una inquietud académica, sin hallar sustento en un interés concreto que le dé sentido, resultando, de este modo, inoficioso.



6 - En el caso de que el directorio de una sociedad anónima de familia, convocado para tratar el tema relativo a la asamblea a celebrarse en una sociedad controlada, no hubiese podido sesionar por falta del quorum establecido estatutariamente -v.gr. la totalidad de los integrantes de dicho órgano-, es dable considerar inválido el poder para representar a la sociedad en esa asamblea otorgado posteriormente por el Presidente y el Vicepresidente del directorio. En efecto, tal acto de apoderamiento importó un exceso en las atribuciones de quienes lo otorgaron, que sólo podrían haberlo hecho eficazmente luego de una decisión adoptada por todos los miembros del directorio, según el procedimiento previsto en el estatuto, desde que la ’administración’ de la sociedad está a cargo de este órgano (art. 255, ley de sociedades) y no alguno o algunos de sus integrantes individualmente considerados. R.C.




Fallo completo:
CNCom., Sala C, 12/02/1997. - Brandes, Pedro c. Labinca S.A. s/sumario. -


En Buenos Aires, a los 12 días del mes de febrero de mil novecientos noventa y siete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por ’Brandes, Pedro c. Labinca Sociedad Anónima s/sumario’, en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Caviglione Fraga.

El Señor Juez de Cámara Doctor Héctor M. Di Tella no interviene en este Acuerdo por hallarse excusado (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1364/1373?

El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I) Pedro Brandes impugnó en autos la asamblea de Labinca Sociedad Anónima llevada a cabo el 21-1-1993, que, entre otras decisiones, resolvió recomponer su directorio, dejando de lado en su integración al aquí actor, quien hasta esa fecha había revestido el carácter de Vicepresidente 3ro.

La sentencia de primera instancia, que fue dictada a fs. 1364/1373, rechazó la demanda, al admitir una excepción de falta de legitimación activa que había opuesto la sociedad demandada. La apelación provino del actor, quien presentó agravios a fs. 1382/1415, los que fueron contestados a fs. 1417/1449. A instancia del Tribunal se llevó a cabo una etapa conciliadora, pero las partes no arribaron a acuerdo alguno (ver actas de audiencias de fs. 1460/1463), quedando los autos en condiciones de dictar sentencia.

Simultáneamente, fue iniciado un incidente de medidas cautelares, en el que fue dictada la suspensión preventiva de las decisiones de la asamblea impugnada y en el que se procedió a la intervención de Labinca, S.A. y la reposición del directorio anterior a la asamblea de 21-I-93 (expte. 26.133/95, que tengo a la vista).

Interesa, antes que nada, reseñar algunos antecedentes del sub lite para una mejor comprensión de recurso deducido.

II) El paquete accionario mayoritario de Labinca, S.A. pertenece a Remopecri Sociedad Anónima, sociedad integrada por Renata, Mónica, Pedro y Crista Brandes, hijos todos ellos de Helmut Brandes, a partir de quien se constituyó un grupo empresario familiar dedicado, sustancialmente, a la actividad de elaboración y comercialización de productos farmacéuticos.

La participación que tenían los socios de Remopecri, S.A. era igualitaria y, de ese modo, incidían todos en las decisiones societarias de la firma controlada Labinca, S.A.

Ahora bien, según las disposiciones sobre quorum del estatuto de Remopecri, S.A., su directorio, integrado por Renata, Mónica, Crista y Pedro Brandes, y Helga Dohrn, viuda de Helmut Brandes, debía deliberar con la presencia de todos sus miembros.

Esa disposición del estatuto constituyó la base de la impugnación de Pedro Brandes en estos autos. Los hechos que desencadenaron la controversia, sucintamente expuestos, fueron como sigue:

El directorio de Remopecri, S.A. fue llamado a una reunión para el día 14-I-93, que tuvo como objeto el de tratar lo relativo a la asamblea de la controlada Labinca, S.A. del 21-I-93. Pedro Brandes, el aquí actor, fue convocado a dicha reunión de directorio por carta documento del 12-I-93, en la que se le comunicaba fecha, hora y lugar en que la reunión se llevaría a cabo. Dicha carta fue recibida el 14-I-93 (fs. 76).

Ese 14-I-93 el directorio de Remopecri, S.A. no pudo sesionar, por falta de quorum, ya que estuvieron ausentes los directores Pedro y Renata Brandes.

El 15-I-93 la Presidenta de Remopecri, S.A., Mónica Brandes, comunicó al directorio de Labinca, S.A. que aquella sociedad asistiría a la asamblea prevista para el 21-I-93.

Días después, el 20-I-93, Mónica y Crista Brandes, Presidenta y Vicepresidenta, respectivamente, de Remopecri, S.A., otorgaron un poder a dos profesionales letrados con facultades para efectuar propuestas y votar en la asamblea de Labinca, S.A. en nombre y representación de la controlante.

Finalmente, el 21-I-93, se llevó a cabo la asamblea de Labinca, S.A., con la asistencia de uno de aquellos letrados, quien formuló el voto de la controlante sobre la base del poder que había sido otorgado la víspera.

III) La impugnación del actor consistió en que ese poder habría sido otorgado en violación del estatuto, sin que hubiera obedecido a una decisión adoptada por el directorio de Remopecri, S.A. Así, el mandato conferido para efectuar propuestas y votar en la asamblea de Labinca, S.A. habría reflejado la mera voluntad de sus otorgantes, Mónica y Crista Brandes, y no habría sido la expresión de la voluntad del directorio de Remopecri, S.A., que sólo habría debido manifestarse tras una deliberación llevada a cabo con la presencia de la totalidad de sus directores, conforme lo disponía el estatuto. En sustancia, para el actor, el otorgamiento de ese poder habría sido una forma de decidir la participación en la asamblea de Labinca, S.A. aún a pesar de la imposibilidad de reunir a todos los directores de la controlante para tratar la cuestión.

A raíz de esa circunstancia, la asamblea de Labinca, S.A. no habría sido legítimamente constituida, como tampoco habría sido legítimo el voto manifestado en nombre de Remopecri, S.A. por uno de aquellos apoderados, y, por ende, las decisiones asamblearias allí adoptadas no habrían sido válidas.

Según el actor, esa asamblea de Labinca, S.A. habría adolecido de otros defectos, concernientes éstos a la ausencia de libros de la sociedad y a la falta de depósito de las acciones.

IV) La excepción de falta de legitimación opuesta por la accionada fue sustentada en la circunstancia de que Pedro Brandes no era accionista de Labinca, S.A. ni habría revestido el carácter de director de dicha sociedad al momento de demandar. Tras formular la excepción —que fue deducida tanto para ser considerada como de previo y especial pronunciamiento como para ser examinada en oportunidad del dictado de la sentencia—, Labinca, S.A. contestó la demanda expresando que el otorgamiento del poder por parte de la Presidente y Vicepresidente para votar en la asamblea del 21-I-93 no había vulnerado las disposiciones estatutarias de Remopecri, S.A. En tal sentido, Labinca, S.A. señaló que la Presidente y Vicepresidente de Remopecri, S.A. habían podido actuar de esa manera pues tenían el uso de la firma social, sin que fuera necesaria una previa deliberación del directorio de Remopecri, S.A. para tratar lo concerniente a las asambleas de Labinca, S.A. Asimismo, la demandada expresó que no se requería unanimidad de votos para la adopción de medidas en las reuniones de directorio, tal como lo corroboraba la experiencia anterior de la sociedad, y que, de todas maneras, el directorio de Remopecri, S.A., con el voto del 75% de sus integrantes, había ratificado ulteriormente lo actuado por el profesional letrado en la asamblea del 21-I-93. Además de todo ello, Labinca, S.A. puso de relieve que la decisión impugnada no le provocaba al actor ningún perjuicio patrimonial.

Posteriormente, Labinca, S.A. denunció como hecho nuevo la celebración de la asamblea de accionistas de Remopecri, S.A. del 4-VIII-93, que había dispuesto por mayoría (75%) ratificar todo lo actuado por su representante en la asamblea impugnada en estos autos. Conferido el respectivo traslado, el actor lo contestó, mas no hubo resolución del Juzgado interviniente respecto de la admisión o la desestimación del hecho nuevo (ver actuaciones de fs. 510 y vta., y fs. 660 y ss.).

V) Como quedó expresado, el a quo admitió la excepción de falta de legitimación activa. Para así resolver, sostuvo, en esencia, que de toda la prueba producida en autos no surgía que Pedro Brandes fuera accionista de Labinca, S.A. Agregó que el actor había otorgado un poder para impugnar la asamblea de Labinca, S.A. en su carácter de ex Vicepresidente 3ro. de dicha sociedad con mandato vigente hasta la fecha en que se llevó a cabo la asamblea impugnada (ver fs. 4). De donde el a quo entendió que el actor había admitido que ya no revestía el carácter de director cuando fue deducida la demanda de impugnación. En esas condiciones, concluyó que el actor no había acreditado ninguno de los supuestos de legitimación previstos por el art. 251 de la ley de sociedades.

VI) El actor inicia su memorial de agravios solicitando que sea declarada la nulidad de la sentencia de primera instancia y señala como presunto ’vicio del procedimiento’ que el a quo no hubiese considerado la excepción de falta de legitimación para actuar antes del llamado de autos para sentencia. No obstante, seguidamente, el apelante cuestiona la argumentación del a quo relativa a su supuesta falta de legitimación. En tal sentido, controvierte la interpretación que efectuó el Juez del mandato otorgado para la impugnación de la asamblea de Labinca, S.A., y, con profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales, aborda los diferentes aspectos relativos a la cuestión de la legitimación. Asimismo, el recurrente se explaya sobre los antecedentes fácticos que dieron lugar a la controversia, reiterando, en esencia, la argumentación jurídica con la que sustentó su demanda impugnativa y que quedó explicitada en el precedente apartado II. En el contexto de su argumentación, el recurrente narra cómo, en virtud de la asamblea impugnada, fue constituido un nuevo directorio del que él no formaba parte. Asimismo, relata las secuencias ulteriores de las disposiciones que habían sido adoptadas en el incidente de medidas cautelares, en particular, que, tras el cese de la intervención judicial a Labinca, S.A., una nueva asamblea general ordinaria designó otro directorio contándolo a él —y a sus hermanas, hija y sobrinos— entre sus integrantes.

Labinca, S.A. contestó la presentación de Pedro Brandes a través de un desarrollo que sigue, en esencia, las argumentaciones de la contestación de la demanda. En el responde de agravios y en coincidencia con las manifestaciones del recurrente, Labinca, S.A. destaca que en su asamblea del 8-IX-95 fue nombrado un nuevo directorio y que Pedro Brandes fue electo para integrarlo.

VII) Considero que corresponde examinar, previamente, las manifestaciones que efectúa el apelante acerca de la supuesta nulidad de la sentencia y omisión del a quo de tratar lo relativo a la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada.

Si bien la argumentación inicial del escrito de fundamentación del recurso no resulta clara, el motivo que daría sustento a la declaración de nulidad sería que el a quo no trató lo concerniente a la excepción deducida por la demandada. Mas esto no fue así. El a quo abordó esa excepción y, precisamente por admitirla, desestimó la demanda. Por lo que no advierto cuál omisión conduciría a la nulidad de la sentencia. De todos modos, las objeciones que sustentan esa impugnación pueden ser igualmente consideradas dentro del recurso de apelación (art. 253, Cód. Procesal).

En estas condiciones, entiendo que no cabe sino soslayar esas apreciaciones del recurrente, y pasar sin más a las cuestiones que hacen al objeto de la controversia sub lite.

VIII) En primer lugar, corresponde analizar lo atinente a la administración de la defensa de falta de legitimación. Este aspecto de la sentencia de primera instancia debe ser, a mi juicio, revertido. Es cierto —como observó el a quo— que no ha sido demostrado en autos que Pedro Brandes fuera accionista de Labinca, S.A. Quedó demostrada, sí, su participación societaria en Remopecri, S.A., pero, reitero, no en Labinca, S.A. Sin embargo, no por ello debió considerarse admisible la excepción, por cuanto el actor revestía como Vicepresidente 3ro. de Labinca, S.A., esto es, en definitiva, como uno de sus directores, al tiempo en que se llevó a cabo la asamblea aquí impugnada, tal como lo admitió la demandada en su primera presentación (ver fs. 473 vta. y ss., también: acta de reunión del directorio de Labinca, S.A. del 20-XII-92 a fs. 217).

Su función como director de Labinca, S.A. habilitó a Pedro Brandes a demandar la impugnación de la asamblea del 21-I-93, conforme las previsiones sobre legitimación del art. 251 de la ley de sociedades. La circunstancia de que, al tiempo de demandar, el actor hubiera sido desplazado de su carácter de director de Labinca, S.A. no es óbice para tal conclusión.

Es que la asamblea impugnada resolvió, entre otras cosas, precisamente que Pedro Brandes no continuaría en su cargo (ver acta de esa asamblea en copia de fs. 92/93). Y éste es, claro está, uno de los puntos cuya invalidez pretende. Ciertamente, el actor tuvo que formular la impugnación judicial cuando ya había sido excluido del carácter de director. Pero no es factible tomar ese dato como un hecho consumado y razonar a partir de una premisa cuya validez ha sido puesta en tela de juicio pues de ese modo se incurre en una petición de principio (ver con análogo alcance: esta Cámara, sala B, sentencia del 22-V-1996 en autos ’Crovara Gas, S.A. c. Siciliano, Gregorio y otros s/sumarísimo’, [ED, 170-78]).

Este es, por otra parte, el sentido que se desprende de la propia norma, pues al referirse a los accionistas ausentes aclara que deben acreditar esa calidad ’a la fecha de la decisión impugnada’ (art. 251, primer párrafo, ley de sociedades).

Dicho de otro modo, negar liminarmente la legitimación de Pedro Brandes para efectuar la impugnación que intenta por el solo dato de no estar ya en funciones, implicaría caer en un contrasentido lógico y, además, llevaría a privarlo de la posibilidad de ejercer una potestad que la ley le confiere sin restricciones para salvaguardar el cumplimiento del estatuto y, en última instancia, la integridad del ordenamiento jurídico en lo que pueda concernir a la demandada (art. 251, ley de sociedades).

En suma, no pudo ser admitida sobre la base expresada por el Juez la excepción deducida por Labinca, S.A. En tal sentido, resulta necesario modificar la sentencia y rechazar la excepción. Claro está que lo expresado es sin perjuicio de cuál deba ser la solución del planteo sustancial de autos, esto es, la nulidad de la asamblea de Labinca, S.A. del 21-I-93, que desde luego merece un acápite particular.

IX) Al examinar este caso, cuya complejidad excuso poner de relieve, no pueden perderse de vista ciertas peculiaridades que enmarcan su contexto. Un primer aspecto que salta a la vista radica en que nos hallamos aquí ante un conjunto de sociedades caracterizadas por el vínculo familiar de quienes exhiben la titularidad de los paquetes accionarios (ver en este punto ’Sociedades por acciones de grupos familiares y sus conflictos con el derecho civil’, Roberto Martínez Ruiz, en ’Abuso del Derecho y otros estudios en homenaje a Abel M. Fleitas’, Abeledo-Perrot, 1992, p. 79). Remopecri, S.A., cuyo nombre no por casualidad está formado por las sílabas iniciales de los nombres de los cuatro hermanos (Renata, Mónica, Pedro y Crista), constituye una típica sociedad de familia, dado que se insinúa no sólo en la tenencia accionaria sino, particularmente, en la singular cláusula 10 de sus estatutos. No se comprendería de otro modo el sentido de esa cláusula, en cuanto exige como quorum necesario para que el directorio pueda sesionar válidamente la presencia de todos sus integrantes que, dicho sea de paso, son precisamente los cuatro hermanos y la Sra. Helga Dohrn, viuda de Helmut Brandes.

Este dato inicial adquiere significación cuando se trata de analizar las relaciones internas en la citada sociedad Remopecri, S.A. que es la controlante de la demandada, Labinca, S.A., de la cual detenta aquélla la titularidad de la casi totalidad del capital accionario. Y también incide en todo cuanto atañe a la dirección, administración y contralor del patrimonio perteneciente al conjunto societario que en última instancia pertenece por igual a los cuatro hermanos. Se explica así, en lo que aquí importa, el interés en la presencia de aquéllos —incluido el actor claro está— en el directorio de Labinca, S.A. (ver acta copiada a fs. 72/73). Esta circunstancia despeja, a mi ver, las objeciones atinentes a la ausencia de interés en el actor.

Ahora bien, dentro de este contexto, cuando el 14-I-93 Pedro Brandes recibe la carta documento cuya copia obra a fs. 76 citándolo a una reunión del directorio de Remopecri, S.A. para ese mismo día, sin explicitar los temas a considerar, no cabe entender que tal citación fuese idónea y vinculante. La buena fe que debe presidir todos los actos tendientes a la gestación de la voluntad societaria y a la adopción de las decisiones correspondientes, obsta a que se admita la eficacia de una convocatoria de tal naturaleza. Consecuentemente, la reunión celebrada sin la asistencia del actor no estaba en condiciones de sesionar válidamente, sobre todo ante la exigencia terminante del quorum establecido en la cláusula 10ma. de los estatutos de Remopecri, S.A., para cuya formación —como se ha dicho— debían concurrir los cuatro hermanos, además de la Sra. de Brandes, pero dos de ellos (Pedro y Renata) se hallaron ausentes (ver acta copiada a fs. 75).

Si se examina el acta de la aludida reunión de directorio y se la contrasta con las disposiciones estatutarias y con los antecedentes fácticos que la precedieron, se advierte el vicio de que adolecía. En efecto, se indica allí que los integrantes del directorio habían sido citados mediante carta documento, pero ¿cómo acordar eficacia a una notificación recibida el mismo día, esto es, sin la antelación suficiente, y sobre todo sin la indicación de los puntos a tratar? Sobre esto último recién en el acta misma se expresa que el objeto de la reunión consistía en ’tratar la convocatoria a Asamblea General Ordinaria en segunda convocatoria de Labinca, S.A. para el día 21 de Enero de 1993’.

En las condiciones expresadas, el directorio de Remopecri, S.A. no podía sesionar válidamente, como lo advirtieron las integrantes presentes quienes dejaron constancia de la falta de quorum.

Pero he aquí que pocos días más tarde, el 20-I-93, Mónica y Crista Brandes, a la sazón Presidenta y Vicepresidenta de Remopecri, S.A., confieren el mandato a sus letrados para intervenir en la asamblea de Labinca, S.A. a celebrarse el día siguiente. Uno de ellos asistiría a dicha asamblea en representación de la controlante adoptando las decisiones que son materia de impugnación en este proceso.

Es claro, a mi ver, que tal acto de apoderamiento importó un exceso en las atribuciones por parte de quienes lo otorgaron. Porque la circunstancia de que tuvieran el uso de la firma social no las habilitaba per se a otorgar ese mandato e instruir a los mandatarios con relación al cometido que se les asignaba.

Es que ese acto de apoderamiento sólo habría sido plenamente eficaz si hubiese surgido de una decisión adoptada por el directorio según el procedimiento previsto en el estatuto de Remopecri, S.A., lo cual involucraba la exigencia de contar con la presencia de todos los integrantes de dicho órgano, de acuerdo con lo establecido en la ya mentada cláusula 10.

No hay duda de que no hubiera podido obviarse la deliberación y decisión de esa cuestión por el directorio, desde que la ’administración’ de la sociedad está a cargo de este órgano (art. 255, ley de sociedades) y no de alguno o algunos de sus integrantes individualmente considerados.

Desde la óptica de los principios generales, actos de la trascendencia de los que fueron tratados en la asamblea de Labinca, S.A. del 21-I-93, v.gr.: designación del directorio, consideración de los estados contables, honorarios de los directores y síndicos y destino de las ganancias (ver acta copiada a fs. 92/94), no podían considerarse implícitos en la gestión encomendada a quienes eran depositarios del uso de la firma social en el directorio de Remopecri, S.A. Antes bien, parece claro que todo ello requería un debate del directorio en pleno, válidamente constituido, y una decisión explícita al respecto. La repercusión que los temas a deliberar en la referida asamblea podían tener sobre el patrimonio de Labinca, S.A. y, por efecto reflejo, en el de la sociedad controlante, lo que equivale a decir en el patrimonio del grupo familiar, exigía adoptar ese temperamento, del mismo modo que la ley exige poderes especiales cuando se trata de actos que habrán de repercutir sensiblemente en el patrimonio del mandante (conf. arts. 37, 1870, inc. 3º, 1880, 1881 y conc., cód. civil).

Es con ese alcance que cabe interpretar el estatuto de Remopecri, S.A., cuya cláusula 12ma. confiere al ’directorio’ las atribuciones concernientes a los actos o negocios de mayor trascendencia para el cumplimiento del objeto social, en algunos casos con la necesidad de requerir aprobación asamblearia. Y también en tanto parece excluir del uso de la firma social —a cargo, en principio, del Presidente o de dos directores en forma conjunta— los mandatos ’que resuelva otorgar el directorio ... en los asuntos específicamente determinados en el respectivo poder’ (cláusula 12ma. in fine; fs. 35/36).

Por lo demás, no cabe silenciar que las mismas otorgantes del poder habían intentado antes, sin éxito, convocar al directorio para considerar ese punto. Lo que demuestra que entendían que tal resorte era necesario, de modo que el otorgamiento días después de la procura no hizo sino contradecir sus propios actos precedentes.

En una palabra, el mandato otorgado por Mónica y Crista Brandes resultó ineficaz, por no surgir sino de una decisión que reflejó tan sólo la voluntad unilateral de ellas, ajena a una determinación societaria que hubiera debido ser adoptada según las reglas estatutarias.

Tal circunstancia pone de manifiesto la incapacidad del mandatario designado para expresar la voluntad de la sociedad controlante y, por consiguiente, la invalidez del voto de Remopecri, S.A. emitido por aquél en la asamblea del 21-I-93 (conf. análog. art. 1161, cód. civil). Y, viciado ese voto decisivo, resulta clara la nulidad de la asamblea en que dicho voto fue pronunciado. En efecto, hay aquí —como diría Halperín— una falla en la ’formación de la voluntad’ social, proveniente de un defecto en la votación (voto nulo), que determina la invalidez de la asamblea (vide Halperín, Isaac, ’Curso de Derecho Comercial’, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1978, nro. 67).

A mi ver, se trata, en rigor, de un supuesto de anulabilidad del acto asambleario (arts. 1045 y 1046, cód. civil), pues es preciso examinar la incidencia que el voto nulo pudo tener en el proceso de adopción de las decisiones. En el caso, el voto en cuestión fue decisivo para alcanzar las resoluciones que se adoptaron en la asamblea de la sociedad controlada, Labinca, S.A., por lo que dicha asamblea resultó inválida. Bien que esa nulidad era relativa pues no estaban en juego normas o principios de orden público (conf. Halperín, ob. cit.), sino el interés particular del o los afectados por los vicios señalados.

X) Ahora bien, con posterioridad a la celebración de aquella asamblea de Labinca, S.A., impugnada en este proceso, una asamblea de Remopecri, S.A. celebrada el 4-VIII-93 resolvió ratificar el mandato que habían otorgado Mónica y Crista Brandes en enero de ese año para votar en la primera; así surge de la copia del acta que fuera acompañada por la demandada con un escrito denunciando esto como hecho nuevo (ver fs. 504/505).

Como se dijo más arriba, no hubo pronunciamiento alguno acerca de la admisibilidad o la desestimación del denunciado hecho nuevo. Sin embargo, al contestar el traslado conferido al respecto, el actor, si bien cuestionó los alcances que a ese hecho le atribuía la demandada, no negó la realidad en sí del acontecimiento, lo que lleva a tenerlo por eficazmente exteriorizado en el proceso y a considerar su eventual incidencia modificativa de las argumentaciones iniciales de las partes. Así cabe proceder pues, por encima de la omisión incurrida en la primera instancia, puede el Tribunal hacerse eco ’de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos’ (art. 163, inc. 6º, cód. procesal). Con mayor razón si fueron invocados y admitidos, aunque no suscitaran adecuada respuesta del a quo. Este temperamento se conforma mejor a una búsqueda de la realidad sustancial, más allá de la sujeción a formas rituales que puedan frustrar una justa composición de los intereses basada en la verdad.

El actor, por cierto, aunque admitió la existencia del hecho referido, cuestionó la eficacia y alcances de esa ratificación. Sin embargo, la decisión de la asamblea de Remopecri, S.A. del 4-VIII-93 fue adoptada —por mayoría del 75%— con la presencia de todos sus accionistas, incluso la de Pedro Brandes, quien intervino en ella a través de un mandatario (ver fs. 497). Los óbices que este último planteó en el seno de esa asamblea —incluso detallados por escrito— tienden más bien a justificar la posición sostenida por el actor en estos autos, pero no se encuentra en ellos una valla insalvable para que el órgano deliberativo máximo de la sociedad, ahora plenamente integrado y regularmente constituido, pudiera considerar lo actuado por el mandatario al votar en la asamblea de la controlada Labinca, S.A., y decidir su aprobación.

Así las cosas, como consecuencia de la ratificación del mandato conferido por Mónica y Crista Brandes, el voto pronunciado en la asamblea de Labinca, S.A. invocando la representatividad de Remopecri, S.A. quedó convalidado (conf. arts. 1161, 1162, 1936 y concs. cód. civil).

Y, convalidado el voto de Remopecri, S.A. en la asamblea de Labinca, S.A., se desvanece el vicio que afectaba a ésta, atingente a la ’formación de la voluntad’ social y la consecuente legitimidad de sus decisiones.

Subyace en este razonamiento una apreciación básica, y ésta es que la nulidad de que adolecía la emisión del voto decisivo en dicha asamblea y que motivara su impugnación en esta causa, tenía —como hube anticipado— carácter relativo, y por ende, pudo ser saneada por vía de confirmación (art. 1058, del cód. Civil). De modo que, subsanado el vicio insinuado en la votación, a raíz de circunstancias sobrevinientes, carece de todo sentido pronunciar la ineficacia del acto asambleario, tal como sostuve ante un supuesto que guarda cierta analogía con el presente (ver esta sala, in re: ’Comisión Nacional de Valores c. Laboratorios Alex S.A.C. s/sumario’, del 2-III-93, JA, 1993-III-21, LL, 1993-C-295, Carpetas del Derecho Comercial, revista de octubre de 1993, p. 9).

En otras palabras, no puede sostenerse ya la invalidez de la asamblea de Labinca, S.A. del 21-I-93 con base en un cuestionamiento a la representatividad que en ellas se invocó de Remopecri, S.A.

Mas tampoco resultan corroborados los presupuestos de las otras objeciones formales aducidas por Pedro Brandes para sostener su impugnación, esto es, la inexistencia de los libros sociales de Labinca, S.A. en el momento de llevarse a cabo la asamblea y el incumplimiento de las normas sobre depósito de las acciones del art. 238 de la ley de sociedades.

En cuanto a lo primero, del acta notarial labrada antes del comienzo de la asamblea surge la presencia de los libros que supuestamente habrían faltado, con el consiguiente y obvio corolario de que se hallaron a disposición de los asistentes a la reunión (ver anexo 16 del incidente de medidas cautelares, expte. 26.133/93, fs. 31 y ss.). El apelante, cuando demandó, no negó la existencia de los libros sociales en el lugar de la asamblea; si bien sostuvo que horas antes ellos no se habrían hallado a disposición, terminó por admitir la posibilidad de su efectivo ingreso al lugar de la reunión (ver fs. 24). La objeción quedó, pues, virtualmente sin sustento desde el mismo inicio de las actuaciones.

Respecto de lo otro, el depósito de las acciones no resultaba necesario, habida cuenta del carácter de nominativas que ellas poseían (conf. art. 238 de la ley de sociedades; ver la declaración del síndico contador Klaus al responder a la pregunta 11ma. del interrogatorio del actor, fs. 761 vta.; preguntas a fs. 747/748).

Las objeciones formuladas por el actor en su demanda no resultan, pues, atendibles. Ello lleva a concluir que no es posible, a esta altura de los acontecimientos, anular la asamblea de Labinca, S.A. del 21-I-93 con base en las impugnaciones de Pedro Brandes en estos autos. Y esto entraña, naturalmente, la desestimación de la acción.

Pero hay otra razón que priva de interés actual a la pretensión deducida. Esta, de todos modos, devino inoficiosa con el transcurso del tiempo, ya que su principal objeto —que no pudo ser otro más que el relativo al desplazamiento del actor como director— quedó satisfecho y superado a través de la propia dinámica de la vida societaria. En este sentido, no puede perderse de vista que Pedro Brandes, conforme ha quedado reconocido por ambas partes a través de sus escritos ante esta instancia, fue repuesto como director de Labinca, S.A., cuando se celebró la asamblea posterior al cese de la intervención judicial (ver las expresiones de las partes de fs. 1390 y 1445 vta.).

Esta nueva decisión asamblearia de Labinca, S.A. tornaría, en rigor, abstracta la cuestión sub lite, por cuanto el actor habría ya obtenido lo que procuraba en estos autos, al margen de que también se decidió la incorporación de otros familiares en el seno del directorio, como él mismo lo especifica.

Corrobora ello la pérdida de interés revelada por el aquí actor en el ya referido incidente de medidas cautelares. Allí, ante el apercibimiento dispuesto por el Juzgado interviniente para que Pedro Brandes cumpliera con el requisito de la contracautela, el representante del nombrado Brandes, justificando su proceder contrario a cumplir con la resolución judicial, manifestó que ’en consecuencia la cautela para nuestro cliente resulta inoficiosa porque los hechos superaron la necesidad de suspender la decisión asamblearia de enero de 1993’ (fs. 766, expte. 26.133/95). Bastarían esas expresiones para considerar lisa y llanamente sin utilidad práctica un pronunciamiento actual acerca de la admisibilidad de la demanda.

Es que el tiempo ha pasado desde la cuestionada asamblea del 21-I-93, y la vida societaria ha seguido su curso, admitiéndose finalmente en el seno del directorio de Labinca, S.A. al propio actor, lo cual constituía el objeto primordial de la demanda impugnativa. En tales condiciones, no se hallan reunidos los extremos para una declaración de nulidad de aquella asamblea. Como expresé en el ya citado fallo de la ’Comisión Nacional de Valores c. Laboratorios Alex, S.A.C.’, ’un pronunciamiento de esta índole vendría sólo a satisfacer un prurito formal o una inquietud académica, sin hallar sustento en un interés concreto que le dé sentido, de modo que resultaría inoficioso’.

XI) Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, deberá rechazarse la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada y desestimarse la demanda. Las costas del proceso, en ambas instancias, deberán imponerse por su orden, en virtud de las particulares circunstancias del caso, los vencimientos mutuos y, sobre todo, porque la solución a que se arriba está determinada por razones sobrevinientes a la litis contestatio (art. 68 párr. 2º, cód. procesal).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga adhiere al voto anterior.

Y Vistos: Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se rechaza la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada y se desestima la demanda. Las costas del proceso, en ambas instancias, se imponen por su orden. El doctor Héctor M. Di Tella no suscribe el presente por hallarse excusado (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). —

José Luis Monti Bindo B. Caviglione Fraga

Alfredo A. Kölliker Frers.

SOCIEDADES. Asamblea de accionistas. Nulidad. Necesidad de perjuicio (1-2). SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Resoluciones sociales. Actuación por mandatario (3).

1- En materia de decisiones asamblearias, el recaudo de la determinación del interés o gravamen se potencializa, apareciendo como un condicionamiento de la declaración de nulidad en atención a la diversidad de intereses involucrados y a la trascendencia de los efectos que siguen a la invalidez del acto.

2- Si bien del art. 251, L.S.C. surge que el presupuesto básico que habilita la promoción de una acción impugnativa societaria –en principio- finca por la violación, en cualquiera de las etapas formativas de la voluntad social, de expresas disposiciones legales o de disposiciones estatutarias o reglamentarias, no es menos cierto que la nulidad judicial de las decisiones colegiales debe ser encarada restrictivamente y con mira al principio de la convivencia social; circunstancia que conduce necesariamente al examen y ponderación de las razones que se invocan para justificar la declaración de invalidez. Quien alega la nulidad de una decisión asamblearia o reunión de socio –como en este caso- y acuda a la tutela jurisdiccional deberá demostrar, al menos sumariamente, el agravio o el interés que sirve de fundamento a su pretensión.

3- Admitiendo que la prohibición prevista por el art. 239 L.S.C. alcanza a los empleados de una sociedad de responsabilidad limitada, tal limitación a la facultad de representación, atento a las circunstancias particulares de la causa, no deviene aplicable. El art. 239 L.S.C. establece que los socios o accionistas podrán hacerse representar en las asambleas o reuniones de socios. Pero a reglón seguido incluye dentro de los sujetos que no pueden ser mandatarios a los «... demás empleados de la sociedad...» La prohibición encuentra su razón de ser en la presunción legal de un eventual conflicto de intereses del mandatario con el mandante basado precisamente en aquella dependencia y atento a la función de la asamblea como órgano de gobierno de la sociedad. En la especie no se configura el potencial conflicto, por cuanto quien votara en representación de uno de los socios, al tiempo de celebrarse la asamblea cuya invalidez se persigue, si bien era empleado, a la vez era socio del ente y también hermano del mandante.

FAllo completo:

C. Civ. y C. Córdoba, 3ª Nom. 16.10.03. Sentencia 65. González, Elvio Ramón c/Expreso Córdoba Mar del Plata S.R.L. -Impugnación asamblea.

A la cuestión si es procedente el recurso de apelación, el doctor Julio L. Fontaine, dijo:
I) El Juez de primera instancia declaró la nulidad de la asamblea de fecha 10.12.97 de la sociedad Expreso Córdoba Mar del Plata S.R.L. condenando en costas a la demandada. Como fundamento de su decisión consideró que la nulidad resultaba de la prohibición expresa del art. 239 L.S. y del conflicto de interés que surgía de la convocatoria y de los temas que fueron objeto de tratamiento en la asamblea. Precisamente en contra de esta decisión se alza la parte demandada. El embate recursivo se dirige en una doble perspectiva: a) La equivocación del juez a quo de considerar que un socio empleado no puede representar a un hermano socio, extendiendo y haciendo aplicable a los empleados de una sociedad de responsabilidad limitada una prohibición de derecho que la ley sólo contempla para las sociedades anónimas; b) la falta de pronunciamiento sobre las defensas relativas a la omisión del actor de expresar en la demanda interés legítimo alguno en la declaración de nulidad de la asamblea y la inexistencia de nulidades por la nulidad misma, en el sólo interés de la ley.
II) A mi juicio, el recurso de apelación debe ser admitido. Por razones de orden metodológico invertiré el tratamiento de las censuras introducidas por la quejosa, comenzando por el análisis de la segunda de ellas. De los escritos obrantes a fs. 9/11 y 56/57 vta. surge que la parte actora se limitó a enunciar que «... dentro de esta suma de irregularidades que indefectiblemente conducen a la nulidad de la asamblea por carencia de quórum válido ...» el voto del Sr. Eduardo Abel García se encontraría viciado, puesto que al ser empleado de la sociedad al tiempo del acto cuya nulidad se pretende, estaba inhabilitado para el ejercicio de la representación de otro miembro del ente (Sr. Héctor Elías García) en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 239 L.S.C. Como puede apreciarse el actor no puntualizó dónde radicaba el perjuicio material concreto derivado del acto colegial (reunión de socios de fecha 10/12/1997), cuya nulidad impetraba. Esta deficiencia repercute negativamente en el éxito de la pretensión del demandante, toda vez que quien alega la nulidad y acude a la tutela de la jurisdicción debe demostrar o, al menos indicar en forma precisa, el agravio que sirva de fundamento a su demanda. La aplicación del principio desestimatorio de la nulidad por la nulidad misma «utile per inutile non vitiatur» no sólo alcanza a las relaciones de índole procesal, sino también y con la misma intensidad a las relaciones sustanciales, pues independientemente de la relación de que se trate, lo que está en juego es la validez de un acto eventualmente viciado de una nulidad relativa. En materia de decisiones asamblearias, el recaudo de la determinación del interés o gravamen se potencializa, apareciendo como un condicionamiento de la declaración de nulidad en atención a la diversidad de intereses involucrados y a la trascendencia de los efectos que siguen a la invalidez del acto. Por otra parte, si bien del art. 251 surge que el presupuesto básico que habilita la promoción de una acción impugnativa societaria –en principio- finca por la violación, en cualquiera de las etapas formativas de la voluntad social, de expresas disposiciones legales o de disposiciones estatutarias o reglamentarias, no es menos cierto que la nulidad judicial de las decisiones colegiales debe ser encarada restrictivamente y con mira al principio de la convivencia social; circunstancia que conduce necesariamente al examen y ponderación de las razones que se invocan para justificar la declaración de invalidez. Dicho en otros términos, las decisiones asamblearias se inscriben en un campo que excede el propio del derecho societario, pues dado su carácter genérico de acto jurídico, caerán dentro de la regulación general que los involucra. Frente a ello, la procedencia de una decisión que invalide tal acto debe ser evaluada con criterio restrictivo como consecuencia del principio de conservación de los actos jurídicos, según el cual en caso de duda primará la interpretación que bonifica el acto y le otorgue validez y no la que propugna su nulidad. En esta línea, quien alega la nulidad de una decisión asamblearia o reunión de socio –como en este caso- y acuda a la tutela jurisdiccional deberá demostrar, al menos sumariamente, el agravio o el interés que sirve de fundamento a su pretensión. Debe entenderse que –como principio- la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en el sólo beneficio de la ley, sino remediar perjuicios concretos y efectivos. (cfr. CNCom., Sala A, 11/12/1985; LL, 1987-B-346; ED 122/144; Sala C, 12/5/1986; LL 1986-D-109; DJ, 1986-2-879, entre otros).
Sin perjuicio de lo sostenido hasta aquí, aún soslayando la omisión de la parte actora en lo que respecta a la invocación de un interés o agravio legítimo y concreto que justifique la invalidez que reclama, su suerte no hubiera sido diferente. En primer lugar, cabe señalar que no le asiste razón al apelante cuando sostiene que la Ley 19.550 no prescribe para las sociedades de responsabilidad limitada prohibición alguna que limite la capacidad de un empleado de la sociedad para votar como mandatario de un integrante de aquélla. a) Porque la remisión expresa prevista por el art. 161 L.S.C. al establecer que «... rigen las limitaciones de orden personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el art. 248...» permite inferir dicha conclusión. La última norma, a la cual el art. 161 remite, incluye expresamente en la obligación de abstenerse de votar cuando medie un interés contrario al de la sociedad al «... accionista o su representante...», lo que nos conduce necesariamente a lo previsto por el art. 239 ib. en cuanto determina el régimen de representación de los accionistas en las asambleas. Dispositivo del cual surgen la limitaciones a la facultad que tienen los accionistas de hacerse representar en las asambleas, disponiendo que «... No pueden ser mandatario los administradores, los síndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad...» precisamente para resguardar el interés que anida en la télesis de ambos dispositivos (arts. 239 y 248): la prohibición de voto o el ejercicio del mandato en contra de los intereses de la sociedad, infringiéndose con ello la función de voto. En una palabra, aún cuando la ley nada disponga expresamente -ya que la remisión del art. 161 L.S.C. se concreta al art. 248 ib.- en atención al fin tutelado rigen para los empleados de la sociedad la limitación que, con relación al voto, se establecen para las sociedades anónimas, por lo que no podrá -en principio- desempeñarse como mandatario de un integrante de la sociedad; b) porque a falta de utilización del modo especial de tomar las resoluciones sociales (consulta a los socios mediante consulta simultánea a través de un medio fehaciente), la ausencia de disposición contractual sobre la forma de deliberar y tomar los acuerdos sociales y a pesar de que la remisión prevista en la segunda parte del art. 159 L.S.C alcanzaría solamente -en principio- a las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe del art. 299, inc. 2° ib. , resulta conveniente la aplicación de las reglas estatuidas para las asambleas de las sociedades anónimas atento la falta de otras normas que la reglamente; asimismo, en un todo de acuerdo con una interpretación integradora y superadora de la ley según el criterio del Máximo Tribunal de la Nación (cfr. CSJN, Fallos, 215:171; LL, t. 57, P. 213).
Ahora bien, aún admitiendo que la prohibición prevista por el art. 239 L.S.C. alcanza a los empleados de una sociedad de responsabilidad limitada, tal limitación a la facultad de representación, atento a las circunstancias particulares de la causa, no deviene aplicable. El art. 239 L.S.C. establece que los socios o accionistas podrán hacerse representar en las asambleas o reuniones de socios. Pero a reglón seguido incluye dentro de los sujetos que no pueden ser mandatarios a los «... demás empleados de la sociedad...» La finalidad de la norma se circunscribe a impedir que la dependencia de los mandatarios trabe el ejercicio cabal de sus funciones y por esta vía se vulneren prohibiciones de voto prescriptas por los arts. 241 y 248 del mismo cuerpo legal. La prohibición encuentra su razón de ser en la presunción legal de un eventual conflicto de intereses del mandatario con el mandante basado precisamente en aquella dependencia y atento a la función de la asamblea como órgano de gobierno de la sociedad. En la especie, el Sr. Eduardo Abel García al tiempo de celebrarse la asamblea cuya invalidez se persigue era empleado de la sociedad y votó en dicho acto como representante del Sr. Héctor Elías García, que -a su vez- era integrante de aquélla. A simple vista el supuesto de hecho previsto por la norma aludida (art. 239) parece haber acaecido. A pesar de ello, y en un todo de acuerdo con las circunstancias subjetivas que rodearon a la causa, ese potencial conflicto de intereses entre mandante y mandatario que sustenta la presunción legal que subyace en la norma, no se configura. Ergo, la prohibición legal no deviene aplicable. Es cierto que el primero de los nombrados (Sr. Eduardo Abel García) era empleado de la sociedad y como tal, votó como mandatario de un socio de aquélla (Sr. Héctor Elías García); sin embargo, también es real que aquél sujeto revestía simultáneamente al tiempo de emitir el voto como representante, la calidad de socio y además era hermano del mandante, circunstancias subjetivas que no fueron tenidas en cuenta por el primer sentenciante al tiempo de elaborar su conclusión. Al haberse omitido la consideración de éstas se quiebra la fuerza convictiva de la decisión del juzgador de primer grado, toda vez que construyó su conclusión sobre la base de una plataforma fáctica parcializada al no tener en cuenta tales circunstancias aludidas precedentemente (la calidad de socio del Sr. Eduardo Abel García y la relación familiar que lo une con el mandante). Teniendo en cuenta que el representante era -a la vez- socio del ente y también hermano del mandante, el potencial conflicto de intereses que anida en la télesis de la norma (art. 239) -a riesgo de reiterativos- no se configura. Esa dependencia del mandatario con relación al mandante que trabaría el ejercicio cabal de sus funciones y que justificaría la procedencia de la prohibición legal, no acaece en el caso concreto atento la doble calidad (mandatario / socio) que reviste el Sr. Eduardo Abel García. Independientemente de que al tiempo de celebrarse el acto asambleario hubiera sido empleado de la sociedad, como socio de ésta, debe sujetar su actuación teniendo en mira el resguardo del interés social, sujeción que -con idéntica intensidad- se traslada a su función como mandatario de otro miembro del ente. Si como socio, al igual que como mandatario, ya que por manda del art. 248 ambos quedan comprendidos «... el accionista o su representante...» debe abstenerse de votar cuando por cuenta propia o ajena se tenga un interés contrario al de la sociedad, la calidad de empleado del representante -en un supuesto como el presente- resulta intrascendente, pues el fin que se persigue tutelar con la prohibición para ser mandatario queda directamente subsumido en la «ratio legis» del art. 248 L.S.C. Ergo, si se pretende anular el voto del representante la vía idónea hubiera sido la violación de la última norma citada y no la prohibición para ser mandatario, a pesar del hecho de que dicho representante sea un empleado de la sociedad.
Los doctores Héctor Hugo Liendo y Raúl E. Fernández adhieren al voto del Dr. Fontaine.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal: resuelve: Admitir la apelación deducida, revocar la sentencia recurrida y rechazar la demanda, con costas al actor en ambas instancias.
Fontaine. Liendo. Fernández.

Sociedad anónima. Asamblea. Nulidad. Prescripción. Calidad de socio. Acciones. Transmisión. Director de hecho. Remoción

Kahl, Amalia L. v. Degas S.A.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 12 de mayo de 2006

El Dr. Arecha dijo:
1. Amalia L. Kahl demandó la declaración de nulidad de la asamblea de Degas S.A. del 23/4/1999 y la remoción de los administradores; para ello, invocó ser titular del 50% del capital de la sociedad y directora de la entidad. Explicó que a esa asamblea extraordinaria -en segunda convocatoria- asistió un solo accionista que representaba el restante 50% del capital; que se dispuso el aumento del capital por capitalización de aportes irrevocables del mismo accionista presente en la asamblea, decidiendo la emisión de las acciones, de ese modo el capital social de $ 0,30 pasó a ser de $ 5.710.000, con lo cual su participación quedó totalmente licuada. Sostuvo que no fue informada de la reunión de directorio que dispuso la convocatoria a la asamblea, constituyendo ese proceder fraude societario en su perjuicio; por tal motivo, esa convocatoria se dice viciada insanablemente (art. 1047 CCiv.). Refirió que la maniobra aparece realizada por el restante accionista con el que convivió durante casi veinte años y con el cual tiene una hija. Atribuyó vicio también a la decisión de aumentar el capital adoptada en aquella reunión del 23/4/1999 y señaló que esa decisión se originó en dos aportes irrevocables del restante accionista Jorge R. Cermesoni, uno del 22/12/1997 y otro del 2/2/1999 este último por $ 3.999.999,70 que aparecen realizados después de que el nombrado hiciera abandono del hogar, lo que indica que fue una maniobra para beneficiarse de su posición en la sociedad. Refirió ciertas consecuencias de una fusión frustrada entre Degas S.A. y Vinces S.A. iniciada el 3/12/1998 y anulada el 15 de ese mismo mes y, sostuvo, que la nulidad que atribuye es absoluta por afectarse normas de orden público y derechos inderogables de los socios (art. 1047 CCiv.). En orden a la remoción de las autoridades integrantes del directorio, les atribuyó responsabilidad por las maniobras realizadas y por incumplimiento del deber genérico de lealtad.
Al responder Degas S.A. negó todos los hechos, así como que la documentación acompañada fuera auténtica. Se explicaron los antecedentes de la constitución de la sociedad en agosto de 1989 con un capital de =A= 3000, representado por 3000 acciones "nominativas no endosables" de un austral cada una, las que estaban distribuidas por mitades iguales entre Ángel G. de Bari y Carlos A. Espinoza -ambos prestanombres de Cermesoni-; dio cuenta de que los títulos no fueron emitidos; luego, en 1991 se decidió convertir las acciones en "al portador", esta vez se las emitió y quedaron en poder de Jorge R. Cermesoni; en 1996 para cumplir con la ley 24587 se resolvió cancelar las acciones al portador y emitir otras "nominativas no endosables" que se asignaron del siguiente modo: el título n. 1 a la actora representativo de 1500 acciones y el n. 2 a Jorge R. Cermesoni de otras 1500, pero sólo ese segundo título fue emitido. Siguió refiriendo que en 1999 el nombrado Cermesoni transfirió su participación a su hijo -Jorge P.-; agregó que en septiembre de 1999 se emitieron las acciones correspondientes al aumento de capital dispuesto en la asamblea impugnada y concluyó su reseña indicando que Cermesoni padre e hijo resultan titulares del 100% del capital, negando que la Sra. Kahl fuera accionista. Opuso defensa de falta de acción, afirmando que la accionante carecía de legitimación activa por no ser accionista, señaló que la nombrada sólo se desempeñó como directora suplente. Alegó que la Sra. Kahl fue socia aparente, por mandato gratuito y revocable de Jorge R. Cermesoni, debido a la estrecha relación de confianza que medió entre ellos; que Degas S.A. es una sociedad cerrada dirigida exclusivamente por Cermesoni que tiene el total control, los que aparecieron como socios a lo largo de la existencia de la sociedad fueron personas de confianza del nombrado y; que el ingreso de la Sra. Kahl como socia se debió a la necesidad de nominativizar las acciones; negó que la actora hubiera realizado aporte alguno; tampoco percibió dividendos y, puntualizó que no acompañó los títulos respectivos para demostrar su calidad de accionista. Argumentó que la acción prevista en el art. 251 LSC. sólo es viable cuando se lesiona el interés de la sociedad y no cuando lo afectado es el individual del socio, afirmando que no hay en el aumento afectación del interés social; al contrario, ese aumento significó un beneficio para Degas S.A. Sostuvo que la acción que se promueve se encuentra caduca y pidió el rechazo de la demanda.
2. La sentencia de fs. 1209/1218, tras reseñar las posiciones sustentadas por Amalia Kahl y Degas S.A., ingresó directamente en el análisis de la defensa de falta de acción opuesta por Degas S.A., cuestión que calificó como dirimente. Determinó que de los libros sociales de depósito de acciones y registro de asistencia a asambleas, como asimismo, del de actas de asamblea, resultaba la participación de Amalia Kahl en el 50% del capital de la sociedad, lo que consideró corroborado con lo actuado en sede penal -según copias obrantes en autos- en causa seguida contra Jorge R. Cermesoni. Consideró que la demandada no había demostrado la calidad de socia aparente que atribuyó a la actora puntualizando que las declaraciones de testigos en otro expediente carecían de eficacia probatoria, en tanto quedó desestimado el pedido de unificación de prueba entre las causas. Agregó que del informe pericial contable resultaba que en la cuenta de la actora "...existen aportes y distribución de ganancias...". Entonces, admitió la legitimación de Kahl observando que las actas de directorio de la sociedad desde 1991 a 1998 están firmadas por el Sr. Cermesoni y la Sra. Kahl -señalando entre ellas las de convocatoria a otras asambleas- pero las del 2/3 y 30/3/1999 de primera y segunda convocatoria a asamblea extraordinaria impugnada sólo las suscribió Cermesoni, por lo que encuentro atendible el cuestionamiento de la actora por no haber sido debidamente citada, importando ese proceder en esas dos convocatorias, modificación del proceder anterior, sin que se hubiera dado una razonable explicación de cambio, concluyendo que existieron deficiencias en el acto de convocatoria, lo cual consideró que releva al tribunal de ingresar en los restantes planteos y llevó a disponer la nulidad de la decisión asamblearia del 23/4/1999 de Degas S.A.. Por último, sostiene que el Sr. Jorge R. Cermesoni como director procedió en forma reñida con los arts. 1198 y 1071 CCiv. al ejercer antifuncionalmente sus facultades, y dispuso su remoción como director. Las costas fueron impuestas a la vencida.
3. En fs. 1234 Jorge R. Cermesoni promovió incidente de nulidad con base en el art. 169 CPCCN. ; a su vez, apeló la sentencia. Tal incidencia de nulidad no fue admitida por la a quo (fs. 1256) y esa decisión quedó firme, toda vez que Jorge R. Cermesoni se limitó a solicitar una aclaratoria, que fue proveída señalando que la apelación interpuesta era concedida libremente.
La actora dedujo recusación con causa de esta sala (fs. 1301/1305), la cual fue desestimada por la sala D en fs. 1317/1318.
Degas S.A. dedujo apelación y nulidad (fs. 1231); los recursos fueron mantenidos con los fundamentos de fs. 1345/1371; mientras que Jorge R. Cermesoni también pidió la nulidad y recurrió la sentencia sosteniendo su posición (fs. 1326 vta./1338). Ambas fundamentaciones quedaron respondidas por la parte actora en fs. 1380/1388.
4. Jorge R. Cermesoni solicita: a) se decrete la nulidad del procedimiento conforme al art. 169 CPCCN.; pide se retrotraiga el trámite al 29/12/2000, toda vez que la litis no quedó debidamente integrada, invocando que sólo se enteró de su remoción como director al ser notificada la sentencia. Puntualiza que, a pesar de haber sido demandada su remoción como administrador, no se le corrió traslado continuándose el procedimiento una vez que Degas S.A. respondió la demanda -y si bien dice que compareció personalmente a la audiencia del art. 360 CPCCN., lo hizo por Degas S.A.-. Señala que ese pedido de remoción necesariamente requería que fuera citado para garantizar sus derechos; al habérsela omitido, quedó privado del derecho de defensa, por lo que la nulidad es manifiesta.
Solicita subsidiariamente -de no prosperar su anterior planteo- b) la nulidad de la sentencia, fundado en que no pudo ofrecer pruebas en su descargo y, en tal orden, invoca la caducidad de la acción promovida, la falta de legitimación activa de la actora -pues Amalia Kahl jamás fue socia de Degas S.A.-, señala que conforme al art. 1102 CCiv. lo decidido en una causa penal -que no se corresponde con lo que se interpretó en la sentencia dictada en este proceso comercial- tiene efectos en el caso y resulta de ello que la Sra. Kahl no demostró su carácter de socia.
Se argumenta en sustento de la apelación: c) que no hubo vicio en la convocatoria a la asamblea que dispuso el aumento de capital; que la actora era directora "suplente"; que no había obligación de convocarla -ni legal o estatutaria-, pues no debía suplir al "titular" que era el recurrente -Cermesoni- y que, como único director, pudo decidir la convocatoria como se hizo, señalando que de haber asistido, de todos modos no hubiera podido votar; alega que no existió en lo decidido en la asamblea lesión al interés social y que la impugnación del art. 251 LSC. no es procedente cuando se persigue amparar un interés individual sosteniendo que ante la existencia de crédito de Cermesoni, resultaba conveniente para Degas S.A. la capitalización debido a las modificaciones de la ley 25063 .
Por último, invoca que d) no existen motivos para disponer su remoción.
5. Degas S.A. plantea nulidad de la sentencia; la funda en la omisión de tratamiento de cuestiones esenciales del caso y también sostiene la apelación interpuesta.
En orden a la nulidad, apunta que no fue tratado lo relativo a la caducidad del art. 251 LSC. de la acción promovida por Kahl, argumentando que si se computara el plazo de suspensión durante la mediación, de todos modos, habría transcurrido al tiempo de interponer la demanda. Reprocha al pronunciamiento falta de fundamentación, atribuyéndole infringir el principio de congruencia, e incumplimiento de los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 5 CPCCN.
La apelación se inicia con un planteo "preliminar" en el que se sostiene que existen varias causas promovidas por la actora impugnando asambleas de Degas S.A., que en todas se opuso defensa de falta de legitimación activa negando la calidad de socia de la Sra. Kahl. Se señala que se pidió la unificación de las pruebas rendidas en este expediente y las que llevan los ns. 37380 y 39074, pero esa petición resultó desestimada afectando el derecho de defensa de la demandada, y pide por vía analógica del art. 260 inc. 2 CPCCN., se admita esa "unificación".
Pasa seguidamente a expresar agravios y, en tal sentido, formula quejas respecto de: (i) que no se admitiera la defensa de falta de legitimación activa; considera irrelevante que Kahl figurara en los libros sociales, pues se trataba sólo de una socia "aparente" que encubría al verdadero socio de Degas S.A.; señala la incorrecta valoración de las conclusiones de la causa penal instada por la actora contra Jorge R. Cermesoni y; puntualmente, señala que se omitió considerar las declaraciones testimoniales de De Bari y Espinoza. Seguidamente, se queja con relación a (ii) la valoración de la prueba pericial contable; argumenta que se le dio a los "créditos" de la actora el carácter de aportes y que esa interpretación es incorrecta; agrega que la Sra. Kahl debió demostrar cuál fue el aporte que hizo a la sociedad, incluso señala que no acompañó las acciones de Degas S.A. sobre la base de los que invocó su legitimación en apoyo de su argumentación; negando la calidad de socia de la pretensora refiere las declaraciones de De Bari y Espinoza -los prestanombres de Cermesoni en el origen de la sociedad- como también se invoca el art. 1102 CCiv. respecto de lo decidido en la causa penal de la que resultaría que la nombrada no reviste la calidad de socia; (iii) sostiene, en contrario a lo decidido, que la convocatoria a la asamblea del 23/4/1999 fue dispuesta con adecuación a la ley; que la Sra. Kahl no fue directora titular sino suplente; el único titular fue Jorge R. Cermesoni. Agrega que la Sra. Kahl fue prestanombre de Cermesoni; que aquélla era empleada de Degas S.A. y que mantuvo una relación afectiva con Cermesoni; que sólo compareció a las reuniones de directorio que menciona la sentencia debido a esa vinculación personal que explica tal proceder, alegando que no tenía obligación de citarla a la reunión del órgano de administración y representación, e incluso de haber concurrido, no hubiera podido votar dada su condición de suplente. Por lo demás, invoca que se cumplió con publicar los edictos de la convocatoria a la asamblea; (iv) afirma que no existe en la actora planteo que tienda a proteger el interés social sino el propio individual y que la acción prevista en el art. 251 LSC. tiende a resguardar el primero y no resulta admisible cuando sólo se orienta a proteger el interés individual.
6. Existen dos cuestiones que deben analizarse prioritariamente y son las referidas al planteo de nulidad fundado en el art. 169 CPCCN., propuesta por fórmula Jorge R. Cermesoni y el de unificación de pruebas introducido por Degas S.A. con base en el art. 260 CPCCN.
6.a) El apoderado del Sr. Cermesoni plantea nulidad con base en el art. 169 CPCCN., tal como ha sido reseñado sub 4.
Lo argumentado constituye reedición de lo propuesto en fs. 1249/1255, lo cual no fue atendido en primera instancia; sin perjuicio de ello, se concedió el recurso de apelación interpuesto en el mismo acto (fs. 1256). Ante esa decisión, esa parte, se limitó a pedir aclaratoria (fs. 1274/1275) que fue proveída (fs. 1276).
En tales condiciones, aquel planteo no puede ser reeditado directamente ante esta alzada desde que, en su caso, debe ser sustanciado y decidido con posibilidad de deducir recursos, única vía por la cual esta Cámara podría conocer en el tema.
De todos modos, observo que el recurso interpuesto por el Sr. Cermesoni también incluye el de nulidad de la sentencia, por lo cual sus derechos serán atendidos al examinarlo quedando así resguardado su derecho de defensa.
6.b) Degas S.A. plantea la revisión de lo decidido (fs. 778) respecto del rechazo de la unificación de pruebas en causas tramitadas entre las mismas partes en los expedientes que individualiza, tal petición se basa en la necesidad de aplicar analógicamente el art. 260 CPCCN.
En concreto, tal unificación fue pedida respecto de las declaraciones testimoniales del expediente 37380 y la reproducción de la pericial contable cumplida en estos autos respecto de los ns. 39074 y 36736. En esas condiciones, lo que aquí interesa es el primero de los planteos referido a las declaraciones testimoniales del expediente n. 37380 y que corresponde a la certificada en fs. 530 de esos autos "Kahl, Amalia L. v. Degas S.A. s/sumario", debiendo señalar que el expediente individualizado bajo n. 39074 no se encuentra elevado a ésa Cámara; según averiguaciones telefónicas se encuentra en la primera instancia.
Resulta conveniente a los fines de resolver, tener en cuenta aquellas declaraciones, pues básica y sustancialmente las posiciones de las partes son prácticamente similares en los dos procesos, aunque referidos a distintas asambleas impugnadas (una del 23/4/1999 y otra del 12/10/1999), pero las demás cuestiones planteadas tanto por la actora como por la defensa de Degas S.A. son prácticamente similares.
Consecuentemente, corresponde admitir el planteo de Degas S.A. y con ello la unificación de la prueba testimonial cumplida en el mencionado expediente, respecto de este de igual carátula (con n. 36736), ello en tanto esas declaraciones permiten formar un plexo probatorio amplio con relación a los conflictos que han surgido entre la actora y Degas S.A. el cual puede ser adecuado a los fines de desentrañar los hechos del caso.
7. El recurso de nulidad de Jorge R. Cermesoni y Degas S.A.
Los dos recursos tienen similitudes que justifican su examen conjunto, y también otros planteos que se deben analizar separadamente.
7.a) El planteo común es el relativo a caducidad de la acción promovida por la actora; se sostiene que ha sido deducida excedido el plazo de tres meses del art. 251 LSC.
Si bien el plazo del art. 251 es de caducidad como lo ha decidido la sala el 13/12/1999, en "Parodi, Sixto P. v. Luva S.A." y también la C. Nac. Com., sala B, el 13/8/1985, "Sichel, G. v. Boris Garfunkel e Hijos S.A."; lo cierto es que en el supuesto de tratarse de una acción fundada en la existencia de violación de derechos inderogables de los socios o en que se afecte el orden público, se ha admitido (C. Nac. Com., sala D, del 1/3/1996, "Albretch, P. A. v. Cacique Camping S.A.") que no rige ese plazo, sino el de prescripción del art. 4030 CCiv., sin embargo en tanto el Código de Comercio tiene previsto uno específico corresponde estar al de cuatro años previsto en el art. 847 inc. 3 CCom.
En este caso, en el que la decisión asamblearia impugnada dispone un aumento de capital que lo lleva de $ 0,30 a $ 5.710.000 del cual $ 5.709.999 queda en cabeza de uno solo de los socios -Cermesoni padre- que antes del aumento tenía el 50% del capital social, y pasa a ser titular del 99,9999984%, mientras que el restante socio de contar con el 50% pasa a tener el 0,0000016% resulta cuanto menos llamativo, sobre todo cuando ese aumento es producto de la capitalización de aportes irrevocables que se registran en su parte más significativa, una vez rota la relación personal de convivencia entre quienes aparecían como socios, lo cual resulta ser claro hecho que demuestra la licuación del poder de quien -en todo caso- aparecía como socio contando con el 50% del capital; así, mediante ese aumento y luego de dejar el hogar, se consiguió cubrir los riesgos de tener que compartir por mitades iguales el poder en la sociedad. Pero lo más significativo, es que mediante esa asamblea y el aumento de capital se obstaculizó el derecho de la actora -de ser socia- de suscribir el aumento con la preferencia que le acuerda la ley, circunstancia que se observa desde que la sociedad realizó -según puede inferirse- durante su vigencia -y mientras se mantenía la relación Kahl/Cermesoni- asambleas unánimes (ver fs. 126 vta., 136, 138, 141, 142, 152, 153) y hasta se prosiguió luego en el curso del año 2000 (ver fs. 416), y ese sistema se quebró inmediatamente después de la ruptura de la vinculación personal, precisamente al disponerse el aumento de capital cuestionado con la acción aquí deducida. Además, la capitalización de los aportes irrevocables que se dispusieron en la asamblea no resguardaron el cumplimiento del art. 197 LSC., el que se integra con el 189 y 194, si la actora era titular de una participación en la sociedad del 50%, el aumento se dispuso sin cumplir el art. 197 en tanto no se incluyó la cuestión en el "orden del día" de la limitación al derecho de preferencia, ni surge que se hubiera analizado que tal limitación se pudiera corresponder con una situación particular y excepcional, exigido por el interés social, como expresamente lo establece la ley (ver copia de fs. 70/71) ya que sólo se previó la capitalización de los aportes irrevocables hechos por Jorge R. Cermesoni y la emisión de las acciones, de tal modo se afectó un derecho inderogable de la actora (conf. Zaldívar, E. y otros en "Cuadernos de Derecho Societario", 1978, vol. III, Ed. Abeledo-Perrot, p. 141 y Richard, E. y Muiño, O., "Derecho societario", 2004, Ed. Astrea, p. 458), derecho que no es renunciable por el socio, de manera que se configura la nulidad absoluta (art. 1047 CCiv.) de la decisión por violación de la ley.
Avala esa conclusión, la existencia de aportes irrevocables de parte de Cermesoni anteriores a diciembre de 1998 (ver pericial contable en expediente de igual carátula n. 36736, en fs. 761), que no se capitalizaron por lo menos durante el año siguiente desde que aparecen realizados (27/12/1997); pero una vez dejado el hogar compartido con la actora; esos aportes se incrementaron notablemente con fecha 2/2/1999 -por $ 3.999.999,70- que, a diferencia del anterior, no se consignó en acta de directorio (ver aquella pericia, fs. 761).
Lo expuesto permite concluir que, mediante esos aportes y el aumento del capital decidido en la asamblea extraordinaria del 23/4/1999, se persiguió de modo irrazonable y arbitrario la licuación del capital que la actora invoca tener en esa sociedad -tema que será examinado más adelante- y que la situación encuadra en el art. 1198 CCiv., al lesionar derechos de quien -por lo menos- podía invocar la calidad de socio; de manera que, en esas condiciones, la decisión asamblearia y su impugnación ya no quedan sujetas al plazo de caducidad del art. 251 LSC. sino al de prescripción de cuatro años del art. 847 inc. 3 CCom.
Resulta en consecuencia que, si la asamblea impugnada es del 23/4/1999 y la demanda fue promovida el 6/10/1999, el plazo de prescripción no se encontraba cumplido al tiempo de la iniciación de esta acción de impugnación, con lo cual la defensa que en tal sentido han presentado Degas S.A. como Jorge R. Cermesoni no puede admitirse.
7.b) Cermesoni alega para sostener la nulidad de la sentencia: (1) no haber podido ofrecer pruebas de descargo respecto de su desempeño; (2) que la Sra. Kahl jamás fue socia y que no se ha cumplido el art. 1102 CCiv. respecto de lo decidido en la causa penal que le promovió por la accionante, en la que fue sobreseído, decisión que -sostiene- no ha sido adecuadamente interpretada por la a quo.
7.b.1) El primero de los cuestionamientos, será examinado junto con la apelación interpuesta por el mismo Jorge R. Cermesoni.
7.b.2) Lo relativo a la calidad de socia de la actora, ha sido introducido en las apelaciones de ambos recurrentes, por lo que se analizará en el recurso de Degas S.A.
7.b.3) La decisión recaída en la causa penal (ver copia de fs. 409/420) sobre la base de la cual se sostiene que resulta de aplicación el art. 1102 CCiv. agregando que, por ello, no puede ser reconocida la calidad de accionista de la actora, se afirma que tal desconocimiento tiene efectos respecto de este pleito.
Lo decidido en ese proceso en modo alguno significó resolver si la Sra. Kahl era o no socia de Degas S.A., o de otras sociedades, simplemente se investigó la posible comisión de ilícitos por parte de Jorge R. Cermesoni; el juzgador concluyó "Probablemente en la sede comercial y/o civil la Sra. Kahl inicie acciones que estime corresponda, reclamando el patrimonio que a su criterio le pertenece. Mas ello escapa de la competencia del suscripto, ya que tan sólo este tribunal puede investigar la posible comisión de acciones típicas. Descartándose cualquier actuación dolosa por parte de Jorge R. Cermesoni, tendiente a desapoderar ilegítimamente del patrimonio de la Sra. Kahl y/o a reducir su capital accionario, corresponde sobreseer en la presente causa al nombrado por no constituir delito el accionar que a éste se le enrostra" (ver fs. 418/419).
De tal manera, lo decidido fue que el Sr. Cermesoni no incurrió en conducta dolosa tipificada en el Código Penal por lo cual resultó sobreseído; empero, el mismo juez admitió que la querellante -Sra. Kahl- podría deducir acciones comerciales o civiles en resguardo de la posición que sustentaba.
No hubo condena en ese juicio penal; condena que constituye presupuesto de aplicación del art. 1102 CCiv., al establecer que no se puede -luego de su dictado-"contestar" en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Pero el art. 1103 CCiv. agrega que no podrá en ese tipo de proceso civil "alegar... la existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recaído absolución", y precisamente en el caso no se dictó absolución, mientras que el sobreseimiento según la doctrina civilista no tiene eficacia como la prevista en la norma -ver Belluscio, Augusto C., [dir.] y Zanonni, Eduardo [coord.], "Código Civil y leyes complementarias", t. 5, 1990, Ed. Astrea, p. 317, ap. c)-.
Es más, la decisión refiere que no se demostró que hubiera mediado conducta dolosa de Cermesoni, pero no decidió con relación a la "inexistencia del hecho principal" al punto que dejó a salvo la cuestión al señalar la posibilidad de la Sra. Kahl de promover acciones civiles o comerciales y, precisamente, éste es el aspecto que ha prevalecido en la doctrina a efectos de concluir que el sobreseimiento no constituirá cosa juzgada -cuando se funda en la falta de culpa del imputado u otras hipótesis que no son aplicables al caso- (conf. Belluscio, Augusto y Zannoni Eduardo, "Código Civil y leyes complementarias" cit., ps. 318/319, ap. 7; Llambías, Jorge, "Código Civil anotado", Ed. Abeledo-Perrot, t. II-B, comentario art. 1103, ps. 407/408 y; esta sala, del 20/8/1997, en "López, Ceferino v. Genoud").
En definitiva, la decisión recaída en la causa penal no tiene el efecto que pretenden asignarle ambos recurrentes y no impide juzgar en este pleito, respecto de la calidad o no de socia de la Sra. Kahl con relación a Degas S.A., pues tal es una de las cuestiones que ha quedado controvertida en el caso.
7.c) Por último, Cermesoni ha invocado que no existen motivos para fundar la remoción que se dispuso en la sentencia.
El agravio por razones de lógica será examinado después de atender los cuestionamientos de Degas S.A., que en mi apreciación guardan relación con el desempeño de Jorge R. Cermesoni como integrante del órgano de administración y representación.
8. El recurso de Degas S.A.
8.a) Se plantea nulidad del decisorio con base en que no se consideró la defensa basada en la caducidad de la acción deducida (art. 251 LSC.) y la falta de fundamentos de la sentencia, al haber decidido prescindiendo de examinar las defensas opuestas por Degas S.A. incumpliendo el art. 163 inc. 6 CPCCN.
No considero que la nulidad sea procedente ya que, si bien es cierto que la sentencia omitió analizar el planteo y diversas defensas invocadas al contestar la demanda, se ha sostenido que en hipótesis de mediar errores u omisiones que pudieran ser reparadas por medio de la apelación en el que el tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción (art. 278 CPCCN.; ver esta sala del 11/4/1991, en "Maragna, J. y otro"), tal nulidad no resulta procedente y, precisamente, mediante las apelaciones interpuestas se persigue obtener una sentencia ajustada a derecho, de modo que la nulidad pretendida no será acogida.
8.b.1) En orden a la caducidad, lo tratado sub 7.a) resulta totalmente aplicable, de manera que me remito a lo expuesto para concluir que en el caso, corresponde computar el plazo de prescripción de cuatro años del art. 847 inc. 3 CCom., el que no transcurrió entre la celebración de la asamblea (23/4/1999) y la iniciación de la demanda (6/10/1999).
El agravio por lo expuesto no resulta admisible.
En cuanto a la falta de fundamentación del pronunciamiento, su consideración será materia analizada juntamente con los agravios en los que se reiteran los planteos que no fueron atendidos en aquella decisión, de manera que esa causal de nulificación en definitiva queda superada por la apelación que persigue un fallo ajustado a derecho.
8.b.2) Se invoca que no fue analizada la falta de legitimación activa de la actora, a quien se le atribuye no haber sido accionista de Degas S.A.; se afirma que sólo figuró como "socia aparente" y, por ello, carece de acción. Se agrega en similar línea argumental que no se probó que la nombrada hubiera realizado aportes sociales.
La sentencia realizó consideraciones sobre la base de las cuales concluyó que la actora era accionista, resolviendo en consecuencia que estaba legitimada para accionar.
El primer cuestionamiento es el referido a la calidad de "socia aparente" que la defensa atribuye a la Sra. Kahl y que ésta niega; por el contrario, afirma ser socia como resulta de las pruebas documentales que oportunamente acompañó.
La demandada refiere los antecedentes de la sociedad y su originaria constitución (1989) con dos únicos socios -Sres. de Bari y Espinoza- prestanombres de Jorge R. Cermesoni, los que incluso han declarado como testigos admitiendo tal circunstancia (expte. 37380, fs. 425/437); explica lo ocurrido con las acciones originariamente nominativas no endosables, luego (1991) convertidas en "al portador" para volver a nominativizarlas en cumplimiento de la ley 24587; en esa oportunidad, el capital quedó distribuido por mitades entre el nombrado Cermesoni y la Sra. Kahl, emitiéndose -según se dice- sólo el título del primero (n. 2) y no el de la segunda (n. 1) (ver fs. 446). Sin embargo, en septiembre de 1999 se explica que se emitieron los "nuevos títulos... con motivo del aumento de capital decidido en la Asamblea actualmente impugnada", y luego se indica que el capital quedó distribuido así: (i) Jorge R. Cermesoni: 57.099.998.500 acciones (1 a 1500 y 3001 a 57.099.998.500), nominativas no endosables. (ii) Jorge P. Cermesoni: 1500 acciones (1501 a 3000) nominativas no endosables.
Es de observar que los títulos que aparecen a nombre de Jorge P. Cermesoni corresponden al antes denominado título n. 2 que figuraba a nombre de Amalia Kahl sin explicar el motivo por el cual se produce la transferencia de la actora al hijo de Cermesoni. Tampoco se explica lo ocurrido con ese título, que antes figuraba a nombre de la actora y en tanto se trataba de acciones nominativas no endosables el procedimiento para su transmisión requiere cumplir las formalidades que establece el art. 215 LSC., que requiere de notificación a la emisora e inscripción en el libro respectivo, y tal inscripción -transferí- es la que produce efectos contra la sociedad y terceros (conf. Pérez Fontana, S., "La transferencia de acciones nominativas", en "Conflictos societarios", 1983, Ed. Ábaco, p. 21); empero, entre transmitente y adquirente debe existir un negocio-causa de tal transmisión. No surge de las pruebas tal negocio entre la titular Sra. Kahl y el hijo del Sr. Cermesoni.
Cabe agregar, que la falta de presentación de los títulos como defensa no es admisible, desde que la misma demandada dijo no haberlos emitido, y por otra parte la calidad de socio no sólo puede demostrarse con la presentación de las acciones (conf. C. Nac. Com., sala B, del 31/8/1987, en "Jeralco S.C.A. v. Zadoff, C. s/sumario", ED 126-151, fallo 40453).
Pero, en tanto se ha alegado por Degas S.A. la calidad de "socia aparente", supuesto que se trata de una simulación relativa y lícita en tanto no se ha alegado que estuvieran afectados derechos de terceros ni que su finalidad fuera ilícita (arts. 955, 956 y 957 CCiv.) era carga de quien invocaba ese carácter "aparente" probar que la Sra. Kahl no era socia realmente.
La quejosa afirma que no demostró la actora haber realizado aportes a la sociedad, que la pericial ha desinterpretado la existencia de créditos de la Sra. Kahl como si fueran aportes. Esa argumentación carece de valor desde que la misma sociedad admitió que la constitución de Degas S.A. fue dispuesta por Jorge R. Cermesoni con dos prestanombres, los aportes por cierto no aparecen hechos por la actora, pero para ser socio no es indispensable realizarlos, en cambio sí resultan necesarios para integrar o aumentar el capital social. La calidad de socio, en una anónima ya constituida -como es el de este caso- puede provenir de los múltiples negocios por los que se adquiere la titularidad de las acciones de esa entidad.
Lo cierto es que los testigos que han declarado refirieron que la Sra. Kahl se desempeñaba en Surrey S.A., de la cual Jorge R. Cermesoni fue presidente, y fue entonces cuando se estableció la relación personal entre ambos. Se admite -por ambas partes- la convivencia durante casi 20 años y el nacimiento de una hija de ambos.
Esa prolongada relación que, indudablemente, se inició antes de la constitución de Degas S.A., pues el abandono del hogar ocurrió a fines de 1998 y la sociedad había sido constituida nueve años antes (1989), y ya iniciada esa relación Kahl-Cermesoni, este último dispuso integrar la sociedad con dos prestanombres -es decir, no hubo para ello inconveniente alguno ni parece haber afectado la relación- pero al nominativizar las acciones en 1996 el capital se distribuye entonces entre él y la Sra. Kahl -por partes iguales- ya entonces había nacido la hija de ambos, fue entonces cuando asumió Cermesoni su calidad de socio real e ingresa la Sra. Kahl por desplazamiento de los anteriores prestanombres. En ese momento, se observa la voluntad del Sr. Cermesoni de sincerar la composición de la sociedad.
La actora aparece como socia participando en tal calidad en varias asambleas, como se ha señalado en la sentencia (ver fs. 1212) que del Libro de Depósitos de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas, resulta que desde 1993 y hasta 1998 en que se celebraron ocho asambleas la actora asistió como socia, y también lo hizo a la asamblea extraordinaria del 29/9/1998.
De la pericial contable, anexo 2 de fs. 759, resulta la evolución de la cuenta particular de la actora en la sociedad. Surge de tal informe que existe "Distribución de ganancias de ejercicios anteriores" y hasta se registran "Aportes de socio". También en documentación impositiva de la Sra. Kahl se registra la participación del 50% en Degas S.A. (ver fs. 558) también aportes a la sociedad (fs. 559).
En cuanto a las declaraciones testimoniales de los Sres. De Bari y Espinoza, éstos han reconocido que actuaron como prestanombres de Cermesoni; dicen que eran dependientes de él, que no percibieron dividendo, que las decisiones las adoptaba el nombrado, que gozaban de su confianza y que conocieron a la actora por haber sido compañeros de trabajo. Luego, declara el primero que no conoce si la Sra. Kahl era persona poseedora de fortuna -cree que no- y, más tarde, se habla de la relación afectiva entre aquélla y Cermesoni, pero De Bari desconoce si la Sra. Kahl intervino en algún negocio comercial o de inversión -pregunta 27- y al preguntársele si la nombrada figuraba como socia aparente de Degas S.A., dijo que sabía que Espinoza sí junto con él, pero no dijo que Kahl fuera socia aparente, no lo respondió afirmativa ni negativamente -pregunta 32-; Espinoza siguió idéntica línea, con la particularidad que la pregunta 32 fue desistida. De ese modo, esos testigos que han dependido del Sr. Cermesoni y que conocían la relación con Kahl, si bien pudieron percibir cómo fue la evolución de ese vínculo, no declararon categóricamente que la actora fuera "socia aparente", todo lo expuesto se relaciona con la capacidad empresaria de Cermesoni y el vínculo que formó con la Sra. Kahl, cuestiones que sustancialmente no han sido controvertidas, pues están reconocidas por la sociedad demandada en su contestación y expuestas también por la actora en la demanda.
En conclusión, la prueba respecto del carácter de "socia aparente" que propuso en su defensa la demandada, no ha quedado demostrada con pruebas suficientes, ello no resulta acreditado conforme al plexo probatorio examinado.
8.b.3) En punto a la convocatoria a la asamblea impugnada, se argumenta que fueron debidamente cumplidos los recaudos de ley; que Degas S.A. cuenta con un directorio unipersonal y que el único miembro de ese órgano es Jorge R. Cermesoni quien suscribió el edicto respectivo.
Lo expuesto por la sociedad y por Jorge R. Cermesoni se corresponde con el texto del estatuto de Degas S.A.; sin embargo, no puede ser desconocido que la actora tuvo una participación activa en el directorio de la sociedad, pues aquel único director le permitió que asistiera a las reuniones; las actas se redactaron sin mencionar que se trataba de un directorio unipersonal y sin explicar el motivo por el cual asistía la Sra. Kahl -suplente pero sin indicar esa calidad-; en las reuniones con esas dos presencias se adoptaban decisiones -suscribiéndolas- tales como: modificar el domicilio de la sociedad, se confería poder a Jorge R. Cermesoni para adquirir inmuebles, para abrir una cuenta en un banco en el exterior -sede en Londres- dando poder al nombrado Cermesoni y a la Sra. Kahl incluso para operarlas, abrir otras y hasta cerrarlas (ver actas directorio fs. 38, 39, 47 y 50).
Es que en tales condiciones, y no obstante la calidad de directora suplente de la actora, surge de la prueba -documental y pericial contable- que actuaba en el órgano de administración de modo permanente, mediando tolerancia con esa actuación por parte del otro administrador -el presidente- que además era el otro socio. Se puede agregar que la actuación de la Sra. Kahl frente a terceros como integrante del directorio de Degas S.A. tampoco era desconocida y prueba de ello es el poder que se le confiere -en paridad con el presidente- para actuar con amplitud en cuenta de un banco con sede en el extranjero. Se trata en definitiva de una "directora de hecho" (conf. Filippi, Laura L., "El administrador de hecho en la sociedad anónima", 2006, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, ps. 236/239), desempeño así tolerado por quien era el presidente del directorio, y el otro accionista que contaba con el otro 50% del capital.
En esas condiciones, la convocatoria a la asamblea del 23/4/1999 fue dispuesta alterando el modo en que se venían realizando las anteriores citaciones ya que en esos casos el directorio -que se formaba con el presidente y con la directora suplente sin mencionar ese carácter- era el que disponía la convocatoria. En definitiva, ha mediado procedimiento irregular en esa etapa de decisión de citar a los socios y publicar la decisión (arts. 236 y 237 LSC.), lo que también es causal de invalidez del acto asambleario.
8.b.4) Se sostiene que la acción promovida persigue resguardar un interés personal e individual de la actora y no el "interés social"; se argumenta en tal sentido que el aumento de capital dispuesto en la asamblea era beneficioso a los intereses de la sociedad.
No surge, ni media prueba en concreto que tal aumento de capital de $ 0,30 a $ 5.710.000 fuera conveniente para la sociedad de conformidad a lo que se invocó al contestar la demanda. Para probar esa circunstancia fue necesario que existiera explicación técnica concreta respecto de los beneficios para la sociedad.
La distribución del capital en una sociedad, guarda relación con el poder del socio respecto de las decisiones que se deben adoptar en el curso de la existencia del ente. Un aumento como el ocurrido en este caso y la distribución del capital como ha quedado luego del aumento, ha provocado un beneficio al poder de un socio, que de contar con la mitad de los votos sobre el total, pasó a tener prácticamente el 99,999%, por cierto esto es así, en el caso de quedar convalidado semejante aumento, decisión que por los motivos expuestos hasta aquí no puede ser convalidada.
Pero, incluso la afirmación de que el interés del impugnante debe compadecerse con el interés social y no puede resguardar un interés personal o individual, es un criterio que puede ser puesto en duda, si como en el caso estamos además ante una sociedad anónima cerrada, lo que hace más nítida la cuestión. En la sala D, con voto del Dr. Felipe Cuartero, del 8/5/1992, en "Tacchi v. Peters Hnos. S.A." (ED 153-506) dijo ese juez refiriéndose a la naturaleza de la acción de impugnación "...considerársela una acción social, y no una acción... parece un tanto excesiva, desde que ignora el interés propio y personal del accionista. Considerar al accionista como un ‘órgano de defensa social’ puede ser cierto, pero es parcialmente cierto: el accionista también es defensor de sus propios y personales intereses, particularmente... los intereses que tiene en la sociedad... De todo lo anterior, surge que la acción del art. 251 LSC. confluyen el interés del ‘órgano de defensa social’ y el interés propio y personal del accionante, en tanto que socio de la entidad de que se trate. Desde ese punto de vista, la acción en análisis sería ‘mixta’, en el sentido de comprender esas dos especies de interés...".
En ese sentido, resulta que la acción emergente del art. 251 LSC. si bien es dada en defensa de la sociedad como estructura jurídica que reúne a los socios y que se compadece con el régimen legal (LSC.), es una acción dada en interés social como interés de los socios en esa sociedad, pero que no es incompatible ni contraria con que pueda ser ejercida en resguardo del interés personal del socio -interés propio de él derivado de esa misma estructura societaria- y ello es lo que puede observarse en este caso: la Sra. Kahl, integrante de una sociedad en la que el capital se distribuyó por mitades, es en virtud de una asamblea convocada incorrectamente y variando el modo de convocación anterior, despojada de esa participación y pasa a tener un porcentaje ínfimo, sin haberse respetado tampoco en ese aumento por capitalización de aportes irrevocables el art. 197 LSC., de modo que la acción estuvo ejercida en concordancia con los derechos de la sociedad y de la socia.
Distinto hubiera sido, que la socia hubiera pretendido sin fundamento en ninguna violación de las normas del ordenamiento societario, cuestionar una decisión asamblearia; en tal caso, su interés personal hubiera sido puramente individual y ajeno al que tiene causa en el contrato de sociedad.
9. Jorge R. Cermesoni ha cuestionado su remoción como director de Degas S.A.
Tal decisión fue adoptada atribuyendo al nombrado "desviación del poder jurídico que el ordenamiento le otorgaba al directorio".
Si bien, no hubo adecuado procedimiento en la convocatoria a la asamblea impugnada como fue tratado, lo cierto es que, no todo ejercicio con desacierto de la función directorial puede originar la consecuencia que atribuyó la sentencia.
No se da en el caso perjuicio para la sociedad; no se le ha provocado daño al ente que justifique -en mi apreciación- el desplazamiento del director; de lo contrario todo incumplimiento o indebido cumplimiento de las funciones del director podría derivar de modo automático en remoción y ello no puede ser admitido sin considerar que la actuación debe ser conforme a las pautas del art. 59 LSC., que incluso en tal caso, no impone necesariamente la remoción sino la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios provocados a la entidad. En cambio la remoción necesita para disponerla de un concreto y real peligro para la sociedad administrada, y no es ésta la hipótesis aquí analizada.
Se trata de una sanción máxima respecto del director, que no resulta procedente ni se dan supuestos de gravedad para disponerla; he de proponer por tanto la revocación de esa remoción, y tengo en cuenta también que en este aspecto, el Sr. Jorge R. Cermesoni a pesar de que alega que desconoció hasta la notificación de la sentencia que se encontraba demandado por remoción, no fue concretamente notificado para ejercer su derecho de defensa que debe recibir el máximo resguardo (art. 18 CN. ).
10. Derivado de lo expuesto, propongo al acuerdo: a) no hacer lugar al incidente de nulidad deducido en fs. 1234 por Jorge R. Cermesoni; b) admitir la unificación de pruebas como surge de 6.b); c) desestimar los recursos de nulidad deducidos por Degas S.A. y por Jorge R. Cermesoni; d) desestimar el recurso de apelación de Degas S.A. y admitir parcialmente el de Jorge R. Cermesoni -respecto de su remoción como director-; consecuentemente, se confirma en lo principal la sentencia de fs. 1209/1218 por los fundamentos expuestos y se revoca la decisión de remover al director Jorge R. Cermesoni de Degas S.A.
Las costas de esta segunda instancia se imponen a Degas S.A. por los recursos que dedujo (art. 68 CPCCN.) y, con relación a planteos y recursos de Jorge R. Cermesoni, se imponen por su orden en un 10% a la actora y un 90% a Jorge R. Cermesoni (art. 71 CPCCN.).

El Dr. Sala dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por el juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Dr. Ramírez adhiere a los votos anteriores.
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) no hacer lugar al incidente de nulidad deducido en fs. 1234 por Jorge R. Cermesoni; b) admitir la unificación de pruebas como surge de 6.b; c) desestimar los recursos de nulidad deducidos por Degas S.A. y por Jorge R. Cermesoni; d) desestimar el recurso de apelación de Degas S.A. y admitir parcialmente el de Jorge R. Cermesoni -respecto de su remoción como director-; consecuentemente, se confirma en lo principal la sentencia de fs. 1209/1218 por los fundamentos expuestos y se revoca la decisión de remover al director Jorge R. Cermesoni de Degas S.A.
Las costas de esta segunda instancia se imponen a Degas S.A. por los recursos que dedujo (art. 68 CPCCN.) y, con relación a planteos y recursos de Jorge R. Cermesoni, se imponen por su orden en un 10% a la actora y un 90% a Jorge R. Cermesoni (art. 71 CPCCN.).- Martín Arecha.- Ángel O. Sala.- Rodolfo A. Ramírez. (Sec.: Sebastián Sánchez Cannavó).

Los Fallos están interesantes, gracias. Ahora me gustaría saber si alguien tiene información adicional, lease teorica, sobre este tema. Gracias