[Jurisprudencia] Aborto practica por uno mismo
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 7 de junio de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Soria, Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Negri, Roncoroni, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 86.052, "E. , A. T. . Aborto".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto.
La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
1. El 10 de junio de 2002, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto (arts. 26, 27 bis inc. 1º, 40, 41 y 88 del C.P.; 69, 117, 129, 238 inc. 7º y 263 regla 5º del C.P.P., según ley 3589 y modificatorias; fs. 220/225).
2. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 230/233) en el que denunció la violación de los arts. 227, 263 inc. 4º a), 269 y 431 del Código de Procedimiento Penal; 18 de la Constitución nacional y la errónea aplicación del art. 84 del Código Penal (por evidente error material invocó esa norma cuando debió decir "88").
3. El señor Subprocurador General aconsejó el rechazo de la queja (fs. 244/vta.).
4. La presente causa tuvo inicio, conforme se desprende de fs. 3, con la recepción de un certificado precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de guardia de la seccional policial, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una mujer que "refiere maniobras abortivas". De ese modo, el oficial a cargo comisionó a un subalterno a interiorizarse de lo acontecido. Como consecuencia de ello se dio inicio a las presentes actuaciones. A fs. 11 consta el informe médico, se agregaron copias de la historia clínica a fs. 33/39 y 44/51, obra también un dictamen médico pericial a fs. 65/66, constancias que dieron lugar a la citación de A. T. E. a prestar declaración en los términos del art. 126, 2° párrafo del Código de Procedimiento Penal (fs. 18). Cumplidas las etapas pertinentes, fue dictada la sentencia de primera instancia en la que se absolvió a la acusada. El juez interviniente consideró que los indicadores probatorios no tenían entidad suficiente para incriminarla, pues "no se puede inferir que las maniobras que pusieron fin a la vida del feto, se las halla provocado ella misma" (cf. fs. 200). El pronunciamiento, como ya se señaló fue revocado por la alzada.
5. En el presente caso se advierten defectos esenciales en la tramitación del proceso que impiden que éste sea convalidado. El sumario criminal seguido a A. T. E. por el delito de aborto presuntamente autoprovocado ha tenido como único cause de investigación la prueba involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al profesional de la salud en procura de auxilio médico.
6. La cuestión que involucra el presente caso ha sido ya abordada por la jurisprudencia y diversos sectores de la doctrina.
Si bien, no desconozco que la temática ha sido encarada colocando en el centro del análisis el deber del médico funcionario de un hospital público que ha tomado conocimiento de la realización de maniobras abortivas a través del examen del cuerpo de la mujer que se presenta a requerir su auxilio, ésta no es la perspectiva desde la que abordaré la cuestión pues el punto crucial en esta causa consiste en establecer si los órganos estatales encargados de la persecución penal podían válidamente iniciar un proceso criminal contra la señora E. , como consecuencia del conocimiento de su conducta del modo en que éste fue obtenido y dado que fue ese el único cauce investigativo.
Es decir que en el caso, importa definir si la autoridad de prevención tal como ha adquirido por vía única el conocimiento del hecho se encontraba habilitada a iniciar la persecución penal contra la acusada o tal proceder ha sido llevado a cabo con infracción a la garantía que protege contra la autoincriminación forzada.
La respuesta, a mi juicio, se inclina por la segunda opción.
En tal sentido "no es la denuncia del profesional la reprobable, sino cualquier avance procesal que el juez o el fiscal anoticiado pudiere implementar sobre la base de ella contra la persona obligada por las circunstancias a autoinculparse" (Niño, Luis, "El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble" en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 6).
7. El art. 18 de la Constitución nacional señala que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce entre las garantías de toda persona inculpada de un delito la de "no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (art. 8.2.g.). En igual sentido, la contempla el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g. La misma protección establece el art. 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
8. Como señala Julio Maier "para que las manifestaciones del imputado representen la realización práctica del derecho a ser oído, (como parte integrante del derecho de defensa) la Constitución nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que 'nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo' y suprime para siempre 'toda especie de tormento' (CN, 18): constituye al imputado como órgano eventual de información o transmisión de conocimiento, en sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en este sentido debe ser respetada" (Cf. autor cit. Derecho Procesal Penal, T. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, 2ª edición, pág. 563 y ss.).
Las ideas liberales y republicanas que informan desde el origen a la Constitución nacional han determinado limitaciones al poder penal del Estado haciendo prevalecer una serie de valores básicos de la personalidad humana frente a los objetivos propios de la persecución penal.
Se ha señalado así que "la averiguación de la verdad, como base para la administración de la justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto del Estado de Derecho" (autor y obra, cit. pág. 664).
9. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica "Para mantener un adecuado balance entre el Estado y los individuos, para requerir que el gobierno soporte todo el peso (...), para respetar la inviolabilidad de la persona humana, nuestro sistema acusatorio de justicia criminal requiere que el gobierno que intenta castigar a un individuo produzca la prueba contra él mediante su trabajo independiente, más que por el expediente cruel y simple de obtenerlo de su propia boca" (Cf. "M. vs. Arizona" 348 U.S. 436, 1966).
10. La circunstancia de que la mujer aquí imputada hubiera presuntamente cometido un delito no implica en modo alguno que quede desprovista de la protección que otorga la Constitución. Al contrario, la garantía contra la autoincriminación presupone que aquel que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado (quien cometió un delito), a pesar de ello no esté obligado a denunciarse. En otras palabras, el haber presumiblemente cometido un delito es, precisamente, lo que da sentido a la garantía.
Así, la concurrencia de la mujer al hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que en ese contexto dio cuenta, primero al profesional y luego al agente policial comisionado cuando éste la interrogó en infracción al art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y modificatorias (cf. art. 18, C.N.; P. 74.045, sent. del 22 II 2006, e./o.). El dilema en el que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario.
En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada (destinataria por una parte de la protección de la garantía en examen, y a su vez del derecho a la salud; arts. 33, C.N.; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) pudiera optar libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se hallaba compelida por su necesidad vital.
Ella fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita, que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio.
11. En resumen, aparece a mi juicio con claridad que la mujer que actuó en la emergencia requiriendo atención médica urgente frente a la realización anterior de maniobras abortivas, incluso cuando hubiera concurrido informada de las consecuencias que podría tener su comportamiento y de los derechos que le asistían emergentes de la cláusula constitucional de abstenerse de proporcionar cualquier tipo de información en su contra, no se hallaba libre para consentir la autoincriminación que formuló.
12. En concordancia con esta línea, cabe destacar lo manifestado por el Juez Rodríguez Villar en los casos P. 38.305, sent. del 3 IV 1990 y P. 39.085, sent. del 7 VII 1992 en los que expresó con precisión que: "... Es indudable que la procesada, para ser atendida de sus afecciones, se ha encontrado en la necesidad de anoticiar a la facultativa de (...) las maniobras abortivas que serían la causa de las dolencias (...) Razones humanitarias y de respeto a la libertad individual impiden en estos casos valerse de una autoinculpación que se presta ineludiblemente sólo para preservar la salud seriamente comprometida por las maniobras abortivas (art. 18, Constitución Nacional) (...) De otra manera se colocaría a la mujer, en situaciones de necesidad semejante, ante la disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir poniendo en serio riesgo su propia existencia...".
El doctor Negri, que acompañó aquel voto, agregó que no era posible requerir a la mujer que como consecuencia de maniobras abortivas "... ve gravemente perjudicada su salud, que arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su propia vida o un proceso antesala de la prisión , elección heroica que el legislador no habría pedido al hombre común sin violentar el art. 18 de la Constitución Nacional".
13. Viene al caso recordar tanto por su riqueza como por la vigencia actual del pronunciamiento las razones que constituyeron la argumentación central del doctor Frías Caballero en el célebre plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal "Natividad Frías", sent. del 26 de agosto de 1966 ("La Ley", 123 842; "Jurisprudencia Argentina", 1966 V, p. 69). Con sencillez expuso que "La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible, admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse a favor de la prevalencia del interés social (...) de reprimir el delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada (ref. art. 18 CN). Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo (...) menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable" (Cf. en la misma línea argumental, las opiniones vertidas por los jueces Sal Llargués y Piombo en las causas 6353, sent. del 26 XI 2002 y 6962, sent. del 31 VIII 2004).
14. A esta altura es pertinente aclarar que en el caso no se encuentra en juego ni se ha juzgado en modo alguno la decisión legislativa de sancionar penalmente las conductas que fueron materia de la presente investigación. La única cuestión a dilucidar en estas actuaciones era como creo que quedó expuesto si el proceso de naturaleza penal podía válidamente realizarse en las condiciones en que fue tramitado.
15. Por todo lo expuesto, considero que corresponde anular de oficio el procedimiento en razón de sus insalvables vicios de origen, por haberse configurado una transgresión del principio que preserva el derecho a no declarar contra uno mismo (arts. 18 de la Const. nac.; 29 de la Const. pcial.; 8.2.g., CADH; 14.3.g., PIDCyP; 309 del C.P.P. según ley 3589; cf. P. 85.046, sent. del 15 III 2006) y dado que tal como se inició el sumario, sin la existencia de otros cauces de investigación que hubieran permitido llevar adelante la pesquisa sin violentar el principio aludido ni acreditar la ocurrencia del suceso por carriles autónomos, en ejercicio de competencia positiva, corresponde absolver a la acusada A. E. por el delito de aborto por el que venía condenada (cfr. art. 365, C.P.P. cit.; cf. P. 66.982, sent. del 14 IX 2005; P. 82.068, sent. del 19 IV 2006; entre otros).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Comparto la solución propiciada por la doctora Kogan y, en lo pertinente, sus fundamentos.
1. Según reseña en su voto, la causa tuvo inicio con la recepción vía fax de un precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de guardia de la Comisaría de Almirante Brown 1ª de esa misma localidad, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una mujer que "refiere maniobras abortivas".
a. Con motivo de ese dato, el oficial a cargo comisionó a un subalterno a interiorizarse de lo acontecido. El Sargento Primero A. F. concurrió al referido nosocomio para establecer lo sucedido. En el lugar, verificó que había ingresado una mujer, A. T. E. , con diagnóstico de aborto en curso y dejó constancia que al entrevistarse con ella le había manifestado: "... en forma espontánea que días anteriores se había realizado en el interior de su domicilio maniobras abortivas, colocándose el llamado 'Perejil' y consumiendo diversos tipos de yuyos, a los fines de producirse el aborto" (fs. 3 cit.).
Incoadas las presentes actuaciones, la infortunada mujer fue citada a prestar declaración en los términos del art. 126, 2° párrafo del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificatorias (fs. 18).
b. Los extremos puestos de relieve en la constatación antes mencionada fueron corroborados al incorporarse a la causa copia autenticada de la historia clínica (fs. 33/39 y 44/51).
De ella surge que a fs. 34 el médico que intervino en la emergencia asentó que la paciente ingresó por consulta el día 5 IX 1997, siendo las 23:35 hs. presentando "metrorragia" y "dolor pelviano" y que "refiere maniobras abortivas (perejil y yuyos)", concluyéndose en un diagnóstico presuntivo de "aborto en curso", que culminó con un alumbramiento espontáneo siendo la 1:15 hs. del día siguiente (v. fs. 36) y con un "raspado uterino evacuador con diagnóstico de aborto incompleto", practicado por los profesionales médicos ese mismo día 6 de septiembre, siendo las 12:10 hs. (fs. 37).
2. Como lo hace la jueza preopinante considero que en el sub lite no es menester saldar el conflicto entre el deber de los médicos de guardar discreción sobre lo que conocieran en virtud de su oficio (violación del secreto profesional tipificada en el art. 156 del Código represivo) y el que, también les atañe, de denunciar los delitos de acción pública en los que hayan prestado los servicios de su profesión (art. 82 del Código Jofré; actual art. 287, ap. 2º del C.P.P. t.o. según ley 11.922 y sus modificatorias ); al que se suma ahora una disposición de carácter sustantivo que sanciona al que "no denunciare la perpetración de un delito cuando estuviere obligado a promover la persecución penal" (art. 277 inc. 1º, ap. "b", C.P. cf. ley 25.246).
Responder esa cuestión no contribuiría a definir lo que aquí cobra relevancia, a saber: si las manifestaciones de A. T. E. , en el contexto en que tuvieron lugar, permiten validar la instrucción del sumario criminal como la sentencia de condena.
3. a. En supuestos como el de autos, en que la mujer urgida por la necesidad de atender su dolencia recurre a un hospital a raíz de las consecuencias de presuntas maniobras abortivas y, en ese marco es interrogada, lo dirimente es precisar si tomado conocimiento de la interrupción del embarazo presumiblemente autoprovocado, a través de tales manifestaciones de la paciente hospitalizada, es jurídicamente regular el proceso seguido contra quien hubo de autoinculparse.
Dicho de otro modo: si esos dichos pueden entenderse como una colaboración consciente y voluntaria para el inicio de la investigación penal de su conducta, o si, por el contrario, trasuntaron un inesquivable derrotero existencial, marcado por la necesidad de obtener auxilio médico, extremo del que, ciertamente, no podría derivarse gravamen para quien así se expresara (arg. arts. 18, CN; 14.3.g, PIDCyP; 8.2.g, DADH; 29, Const. prov.). Pienso que sostener la primera alternativa desconoce el sentido de la citada garantía constitucional y, además, desacierta el enfoque del caso, al no ponderar la encrucijada en la que se halló la persona enjuiciada.
b. Tal como lo sostiene la colega preopinante, en la especie la actuación autoinculpatoria de la procesada no ha tenido lugar en un marco de libertad.
Se halla probado en el expediente que A. T. E. fue interrogada por los médicos que debían conjurar su riesgo sanitario, volcando esas manifestaciones en el referido precario médico. Así se obtuvieron las primeras declaraciones autoincriminantes que llevaron a comunicar el hecho a la respectiva seccional policial. Poco tiempo después la paciente formuló similares manifestaciones ante el Sargento Primero F. , cuando procedió informalmente a interrogarla en violación de la prohibición emergente del art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificatorias (art. 18, C.N. cit.; cfr. doctr. P. 62.395, sent. de 16 X 2002; P. 74.045, sent. de 22 II 2006, entre muchas).
c. Según lo pusiera de resalto hace cuatro décadas atrás Frías Caballero en situaciones como las que aquí nos ocupa, el precepto constitucional que garantiza que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" (art. 18, CN) se encuentra seriamente comprometido. En tales circunstancias, la imputada afronta "una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida", o, al menos, ver seriamente menoscabada su salud. En tales condiciones, no es posible afirmar que su actuación reúna las características de voluntariedad y libertad jurídicamente exigibles para habilitar un proceso regular (v. su voto en el plenario "N. F. " de la Cámara Criminal de la Capital Federal, dictado el 26 VIII 1966 "Jurisprudencia Argentina", 1966 V, ps. 69 y ss. ).
d. En el caso, la investigación sumarial y con ello, en particular, el dictamen médico de fs. 65/66, considerado esencial para la prueba de la materialidad ilícita , el despliegue del proceso y, desde luego, la consecuente condena penal, son tributarios de un factor determinante y esencial, cuyo origen es incontrovertible: las declaraciones autoincriminatorias de A. T. E. , pronunciadas, se insiste, en la situación de grave coacción ya descripta.
Ello los invalida como actos legítimos del enjuiciamiento penal (art. 309, C.P.P. cit.), en tanto han carecido de suficiente autonomía al haber sido sólo determinados por un obrar insanablemente irregular.
Como señala la doctora Kogan en el apartado 10º de su voto, la conclusión a la que se arriba no decae porque el contexto de coacción en el que se hallaba la imputada en oportunidad de formular las manifestaciones incriminantes se hubiera generado en virtud de su propio comportamiento aparentemente delictivo. Es básico tener presente que quien puede ser penado por haber cometido un delito no por ello está compelido a denunciarse, ni a declarar en su contra; tal, el presupuesto y el sentido a la garantía en juego (cfr. Maier, Julio B.J., "Derecho Procesal Penal", T. I., Bs. As., 2002, p. 664).
e. En conclusión, la persecución penal llevada a cabo contra la aquí recurrente es inválida y no pudo fundarse en ella una sentencia condenatoria (en tanto tuvo como único cauce de investigación la actuación forzada de la imputada al autoinculparse ante los médicos que la atendieron y originar, de ese modo, la actuación policial y, luego, con motivo del interrogatorio ilegítimo practicado por el Sargento F. , dar lugar a una imputación penal en su contra (fs. 18), contaminando, por ende, el resto de los elementos de cargo inescindibles en su caso que fueron su consecuencia).
4. Por las consideraciones que anteceden, corresponde anular las presentes actuaciones en razón de sus insanables vicios de origen, así como todo lo actuado en su consecuencia (art. 18 de la Constitución nacional; doctr. arts. 434 inc. 5º, 309, 366 y conc. del C.P.P., ley 3589 y sus modificatorias; P. 85.046, sent. de 15 III 2006) y, por ende absolver a A. T. E. respecto del delito de aborto por el que venía condenada en los términos del art. 88 del Código Penal (doctr. art. 365, C.P.P., cit.).
Así lo voto.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Discrepo con el criterio sustentado en los votos de mis distinguidos colegas que me precedieron en el orden de la votación.
1. El 10 de junio de 2002, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto (arts. 26, 27 bis inc. 1, 40, 41 y 88 del C.P.; 69, 117, 129, 238 inc. 7 y 263 regla 5° del C.P.P. según ley 3589 y sus modif. ).
2. Contra la decisión de fs. 220/225 la señora Defensora Oficial de la imputada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 230/233) en el que denunció la violación de los arts. 227, 263 inc. 4° letra a), 269 y 431 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif. ; 18 de la Constitución nacional; y, consecuentemente la errónea aplicación del art. 84 del Código Penal.
3. La impugnante fundó su reclamo argumentando que la Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de la encartada "únicamente" v. fs. 231 con la declaración que prestara ante el juez de la causa.
Sostuvo la defensa que no pudo valorarse en contra de su asistida "los supuestos dichos prestados por la encartada al médico que la examinara ... y tampoco la manifestación brindada por la encartada en oportunidad de prestar declaración indagatoria, siendo que se trata de pruebas obtenidas mediante la flagrante violación de garantías individuales..." (fs. 231 y vta.). Tal procedimiento argumentó vulneró el derecho de defensa y en especial la prohibición de autoincriminación consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional. Así, la declaración indagatoria sólo puede ser considerada un acto de defensa del encartado, estando absolutamente proscripto entenderla como un "medio de prueba"; ya que, por el contrario, sólo cabe asignársele a la confesión o a cualquier manifestación del imputado la de servir de "medio de defensa" a sus intereses (v. fs. 232). Y más aún en el caso de autos en que la participación de E. en calidad de autora no se encuentra corroborada por otros medios de prueba distintos a la cuestionada "declaración confesoria".
4. El señor Subprocurador General propició el rechazo del recurso (fs. 244/vta.).
5. El planteo no puede prosperar.
Sin perjuicio de otras consideraciones que al respecto podrían formularse, la Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de A. T. E. por el delito de aborto previsto en el art. 88 del Código Penal (por evidente error material la recurrente cita el art. 84 del Código sustantivo) mediante plena prueba confesional (art. 238, C.P.P. según ley 3589 y sus modif. ).
Y lo cierto es que más allá de que la impugnante no cita la norma ritual actuada por la alzada, y de la posibilidad de esta Corte de revisar las cuestiones referidas a los hechos y su prueba del art. 238 del Código de Procedimiento Penal citado resulta que la confesión no necesita de específicos complementos probatorios, como lo pretende la defensa.
Tal como expresamente aborda el tema el sentenciante "en nuestro cód. de proc. penal se establece como medio de prueba la confesión y si la misma se presta como en el caso respetando todas las formalidades de las que la ley la recubre para que tenga validez como tal, es un medio que produce plena prueba, perfectamente oponible al acusado (art. 238 del cód. de proc. penal)..." (v. fs. 222 vta./223).
6. Por otra parte, el recurrente tampoco ha criticado idóneamente lo afirmado por el a quo a fs. 222 ab initio, en el sentido de que las críticas que esbozara la defensa al contestar el traslado de la acusación (vid. fs. 146 vta./147) "... no son aplicables al caso desde que no se toman como prueba dichas afirmaciones sino sólo, como única prueba válida, la que prestó ante el juez de la causa, en su presencia...".
Las articulaciones sobre supuestas conculcaciones de principios constitucionales fundadas en el art. 18 de la Constitución nacional deben ser rechazadas pues a su respecto ningún otro desarrollo ha incorporado la agraviada además de los ya examinados y desestimados; cuando tales desarrollos no han importado una concreta pretensión de declaración de inconstitucionalidad de la norma adjetiva reglamentaria de la garantía en juego.
En virtud de lo expuesto ha quedado desplazado el tratamiento de los reclamos que "a todo evento" formulara la recurrente.
7. Debo resaltar, por último, que no observo en la emergencia puntuales supuestos que puedan involucrarse en la doctrina que esta Suprema Corte ha diseñado para utilizar sus poderes invalidatorios ex officio.
En efecto, tengo para mí que esa potestad se sustenta en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado para casos extremos (véase Morello, "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.).
Así, "el grave remedio procesal de la anulación de oficio en la instancia extraordinaria sólo corresponde cuando los vicios de las sentencias recurridas hayan obstado sustancialmente a la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley o su debido conocimiento por la Corte, como así en excepcionales situaciones incompatibles con el debido proceso" (causas P. 33.920, sent. del 23 VII 1985; P. 35.514, sent. del 2 IX 1986; Ac. 29.011, sent. del 21 IV 1981). "Es un remedio extremo sólo utilizable cuando no hay otra solución idónea, en tanto trae aparejados toda una suerte de infortunios e inconvenientes" (P. 34.568, del 25 IX 1990, voto del doctor Rodríguez Villar). En el resumen de Morello, este instituto "sirve únicamente para casos en sí extremos y que no tienen otra salida prudente, menos onerosa o retardataria" (cit., p. 387).
Máxime, cuando no se trataría de invalidar el acto sentencial impugnado, sino determinados procedimientos muy anteriores a él, los que, de por sí, no han sido valorados ni para justificar la materialidad ilícita (ver punto 5to., fs. 221) ni la autoría y responsabilidad penal (punto 6to., fs. 221 y vta.).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.
Los señores jueces doctores Negri y Roncoroni, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve por mayoría anular el procedimiento en estas actuaciones y, en consecuencia, absolver libremente y sin costas a la acusada A. T. E. por el delito de aborto por el que venía condenada (arts. 18 de la Const. nac.; 29 de la Const. pcial.; 8.2.g., CADH; 14.3.g., PIDCyP; 70, 309 y 365 del C.P.P. según ley 3589 y sus modific. ).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
En la ciudad de La Plata, a 7 de junio de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Soria, Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Negri, Roncoroni, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 86.052, "E. , A. T. . Aborto".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto.
La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
1. El 10 de junio de 2002, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto (arts. 26, 27 bis inc. 1º, 40, 41 y 88 del C.P.; 69, 117, 129, 238 inc. 7º y 263 regla 5º del C.P.P., según ley 3589 y modificatorias; fs. 220/225).
2. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 230/233) en el que denunció la violación de los arts. 227, 263 inc. 4º a), 269 y 431 del Código de Procedimiento Penal; 18 de la Constitución nacional y la errónea aplicación del art. 84 del Código Penal (por evidente error material invocó esa norma cuando debió decir "88").
3. El señor Subprocurador General aconsejó el rechazo de la queja (fs. 244/vta.).
4. La presente causa tuvo inicio, conforme se desprende de fs. 3, con la recepción de un certificado precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de guardia de la seccional policial, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una mujer que "refiere maniobras abortivas". De ese modo, el oficial a cargo comisionó a un subalterno a interiorizarse de lo acontecido. Como consecuencia de ello se dio inicio a las presentes actuaciones. A fs. 11 consta el informe médico, se agregaron copias de la historia clínica a fs. 33/39 y 44/51, obra también un dictamen médico pericial a fs. 65/66, constancias que dieron lugar a la citación de A. T. E. a prestar declaración en los términos del art. 126, 2° párrafo del Código de Procedimiento Penal (fs. 18). Cumplidas las etapas pertinentes, fue dictada la sentencia de primera instancia en la que se absolvió a la acusada. El juez interviniente consideró que los indicadores probatorios no tenían entidad suficiente para incriminarla, pues "no se puede inferir que las maniobras que pusieron fin a la vida del feto, se las halla provocado ella misma" (cf. fs. 200). El pronunciamiento, como ya se señaló fue revocado por la alzada.
5. En el presente caso se advierten defectos esenciales en la tramitación del proceso que impiden que éste sea convalidado. El sumario criminal seguido a A. T. E. por el delito de aborto presuntamente autoprovocado ha tenido como único cause de investigación la prueba involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al profesional de la salud en procura de auxilio médico.
6. La cuestión que involucra el presente caso ha sido ya abordada por la jurisprudencia y diversos sectores de la doctrina.
Si bien, no desconozco que la temática ha sido encarada colocando en el centro del análisis el deber del médico funcionario de un hospital público que ha tomado conocimiento de la realización de maniobras abortivas a través del examen del cuerpo de la mujer que se presenta a requerir su auxilio, ésta no es la perspectiva desde la que abordaré la cuestión pues el punto crucial en esta causa consiste en establecer si los órganos estatales encargados de la persecución penal podían válidamente iniciar un proceso criminal contra la señora E. , como consecuencia del conocimiento de su conducta del modo en que éste fue obtenido y dado que fue ese el único cauce investigativo.
Es decir que en el caso, importa definir si la autoridad de prevención tal como ha adquirido por vía única el conocimiento del hecho se encontraba habilitada a iniciar la persecución penal contra la acusada o tal proceder ha sido llevado a cabo con infracción a la garantía que protege contra la autoincriminación forzada.
La respuesta, a mi juicio, se inclina por la segunda opción.
En tal sentido "no es la denuncia del profesional la reprobable, sino cualquier avance procesal que el juez o el fiscal anoticiado pudiere implementar sobre la base de ella contra la persona obligada por las circunstancias a autoinculparse" (Niño, Luis, "El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble" en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 6).
7. El art. 18 de la Constitución nacional señala que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce entre las garantías de toda persona inculpada de un delito la de "no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (art. 8.2.g.). En igual sentido, la contempla el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g. La misma protección establece el art. 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
8. Como señala Julio Maier "para que las manifestaciones del imputado representen la realización práctica del derecho a ser oído, (como parte integrante del derecho de defensa) la Constitución nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que 'nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo' y suprime para siempre 'toda especie de tormento' (CN, 18): constituye al imputado como órgano eventual de información o transmisión de conocimiento, en sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en este sentido debe ser respetada" (Cf. autor cit. Derecho Procesal Penal, T. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, 2ª edición, pág. 563 y ss.).
Las ideas liberales y republicanas que informan desde el origen a la Constitución nacional han determinado limitaciones al poder penal del Estado haciendo prevalecer una serie de valores básicos de la personalidad humana frente a los objetivos propios de la persecución penal.
Se ha señalado así que "la averiguación de la verdad, como base para la administración de la justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles, reñidos con el concepto del Estado de Derecho" (autor y obra, cit. pág. 664).
9. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica "Para mantener un adecuado balance entre el Estado y los individuos, para requerir que el gobierno soporte todo el peso (...), para respetar la inviolabilidad de la persona humana, nuestro sistema acusatorio de justicia criminal requiere que el gobierno que intenta castigar a un individuo produzca la prueba contra él mediante su trabajo independiente, más que por el expediente cruel y simple de obtenerlo de su propia boca" (Cf. "M. vs. Arizona" 348 U.S. 436, 1966).
10. La circunstancia de que la mujer aquí imputada hubiera presuntamente cometido un delito no implica en modo alguno que quede desprovista de la protección que otorga la Constitución. Al contrario, la garantía contra la autoincriminación presupone que aquel que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado (quien cometió un delito), a pesar de ello no esté obligado a denunciarse. En otras palabras, el haber presumiblemente cometido un delito es, precisamente, lo que da sentido a la garantía.
Así, la concurrencia de la mujer al hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que en ese contexto dio cuenta, primero al profesional y luego al agente policial comisionado cuando éste la interrogó en infracción al art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y modificatorias (cf. art. 18, C.N.; P. 74.045, sent. del 22 II 2006, e./o.). El dilema en el que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario.
En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada (destinataria por una parte de la protección de la garantía en examen, y a su vez del derecho a la salud; arts. 33, C.N.; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) pudiera optar libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se hallaba compelida por su necesidad vital.
Ella fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita, que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio.
11. En resumen, aparece a mi juicio con claridad que la mujer que actuó en la emergencia requiriendo atención médica urgente frente a la realización anterior de maniobras abortivas, incluso cuando hubiera concurrido informada de las consecuencias que podría tener su comportamiento y de los derechos que le asistían emergentes de la cláusula constitucional de abstenerse de proporcionar cualquier tipo de información en su contra, no se hallaba libre para consentir la autoincriminación que formuló.
12. En concordancia con esta línea, cabe destacar lo manifestado por el Juez Rodríguez Villar en los casos P. 38.305, sent. del 3 IV 1990 y P. 39.085, sent. del 7 VII 1992 en los que expresó con precisión que: "... Es indudable que la procesada, para ser atendida de sus afecciones, se ha encontrado en la necesidad de anoticiar a la facultativa de (...) las maniobras abortivas que serían la causa de las dolencias (...) Razones humanitarias y de respeto a la libertad individual impiden en estos casos valerse de una autoinculpación que se presta ineludiblemente sólo para preservar la salud seriamente comprometida por las maniobras abortivas (art. 18, Constitución Nacional) (...) De otra manera se colocaría a la mujer, en situaciones de necesidad semejante, ante la disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir poniendo en serio riesgo su propia existencia...".
El doctor Negri, que acompañó aquel voto, agregó que no era posible requerir a la mujer que como consecuencia de maniobras abortivas "... ve gravemente perjudicada su salud, que arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su propia vida o un proceso antesala de la prisión , elección heroica que el legislador no habría pedido al hombre común sin violentar el art. 18 de la Constitución Nacional".
13. Viene al caso recordar tanto por su riqueza como por la vigencia actual del pronunciamiento las razones que constituyeron la argumentación central del doctor Frías Caballero en el célebre plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal "Natividad Frías", sent. del 26 de agosto de 1966 ("La Ley", 123 842; "Jurisprudencia Argentina", 1966 V, p. 69). Con sencillez expuso que "La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible, admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse a favor de la prevalencia del interés social (...) de reprimir el delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada (ref. art. 18 CN). Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo (...) menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable" (Cf. en la misma línea argumental, las opiniones vertidas por los jueces Sal Llargués y Piombo en las causas 6353, sent. del 26 XI 2002 y 6962, sent. del 31 VIII 2004).
14. A esta altura es pertinente aclarar que en el caso no se encuentra en juego ni se ha juzgado en modo alguno la decisión legislativa de sancionar penalmente las conductas que fueron materia de la presente investigación. La única cuestión a dilucidar en estas actuaciones era como creo que quedó expuesto si el proceso de naturaleza penal podía válidamente realizarse en las condiciones en que fue tramitado.
15. Por todo lo expuesto, considero que corresponde anular de oficio el procedimiento en razón de sus insalvables vicios de origen, por haberse configurado una transgresión del principio que preserva el derecho a no declarar contra uno mismo (arts. 18 de la Const. nac.; 29 de la Const. pcial.; 8.2.g., CADH; 14.3.g., PIDCyP; 309 del C.P.P. según ley 3589; cf. P. 85.046, sent. del 15 III 2006) y dado que tal como se inició el sumario, sin la existencia de otros cauces de investigación que hubieran permitido llevar adelante la pesquisa sin violentar el principio aludido ni acreditar la ocurrencia del suceso por carriles autónomos, en ejercicio de competencia positiva, corresponde absolver a la acusada A. E. por el delito de aborto por el que venía condenada (cfr. art. 365, C.P.P. cit.; cf. P. 66.982, sent. del 14 IX 2005; P. 82.068, sent. del 19 IV 2006; entre otros).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Comparto la solución propiciada por la doctora Kogan y, en lo pertinente, sus fundamentos.
1. Según reseña en su voto, la causa tuvo inicio con la recepción vía fax de un precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de guardia de la Comisaría de Almirante Brown 1ª de esa misma localidad, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una mujer que "refiere maniobras abortivas".
a. Con motivo de ese dato, el oficial a cargo comisionó a un subalterno a interiorizarse de lo acontecido. El Sargento Primero A. F. concurrió al referido nosocomio para establecer lo sucedido. En el lugar, verificó que había ingresado una mujer, A. T. E. , con diagnóstico de aborto en curso y dejó constancia que al entrevistarse con ella le había manifestado: "... en forma espontánea que días anteriores se había realizado en el interior de su domicilio maniobras abortivas, colocándose el llamado 'Perejil' y consumiendo diversos tipos de yuyos, a los fines de producirse el aborto" (fs. 3 cit.).
Incoadas las presentes actuaciones, la infortunada mujer fue citada a prestar declaración en los términos del art. 126, 2° párrafo del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificatorias (fs. 18).
b. Los extremos puestos de relieve en la constatación antes mencionada fueron corroborados al incorporarse a la causa copia autenticada de la historia clínica (fs. 33/39 y 44/51).
De ella surge que a fs. 34 el médico que intervino en la emergencia asentó que la paciente ingresó por consulta el día 5 IX 1997, siendo las 23:35 hs. presentando "metrorragia" y "dolor pelviano" y que "refiere maniobras abortivas (perejil y yuyos)", concluyéndose en un diagnóstico presuntivo de "aborto en curso", que culminó con un alumbramiento espontáneo siendo la 1:15 hs. del día siguiente (v. fs. 36) y con un "raspado uterino evacuador con diagnóstico de aborto incompleto", practicado por los profesionales médicos ese mismo día 6 de septiembre, siendo las 12:10 hs. (fs. 37).
2. Como lo hace la jueza preopinante considero que en el sub lite no es menester saldar el conflicto entre el deber de los médicos de guardar discreción sobre lo que conocieran en virtud de su oficio (violación del secreto profesional tipificada en el art. 156 del Código represivo) y el que, también les atañe, de denunciar los delitos de acción pública en los que hayan prestado los servicios de su profesión (art. 82 del Código Jofré; actual art. 287, ap. 2º del C.P.P. t.o. según ley 11.922 y sus modificatorias ); al que se suma ahora una disposición de carácter sustantivo que sanciona al que "no denunciare la perpetración de un delito cuando estuviere obligado a promover la persecución penal" (art. 277 inc. 1º, ap. "b", C.P. cf. ley 25.246).
Responder esa cuestión no contribuiría a definir lo que aquí cobra relevancia, a saber: si las manifestaciones de A. T. E. , en el contexto en que tuvieron lugar, permiten validar la instrucción del sumario criminal como la sentencia de condena.
3. a. En supuestos como el de autos, en que la mujer urgida por la necesidad de atender su dolencia recurre a un hospital a raíz de las consecuencias de presuntas maniobras abortivas y, en ese marco es interrogada, lo dirimente es precisar si tomado conocimiento de la interrupción del embarazo presumiblemente autoprovocado, a través de tales manifestaciones de la paciente hospitalizada, es jurídicamente regular el proceso seguido contra quien hubo de autoinculparse.
Dicho de otro modo: si esos dichos pueden entenderse como una colaboración consciente y voluntaria para el inicio de la investigación penal de su conducta, o si, por el contrario, trasuntaron un inesquivable derrotero existencial, marcado por la necesidad de obtener auxilio médico, extremo del que, ciertamente, no podría derivarse gravamen para quien así se expresara (arg. arts. 18, CN; 14.3.g, PIDCyP; 8.2.g, DADH; 29, Const. prov.). Pienso que sostener la primera alternativa desconoce el sentido de la citada garantía constitucional y, además, desacierta el enfoque del caso, al no ponderar la encrucijada en la que se halló la persona enjuiciada.
b. Tal como lo sostiene la colega preopinante, en la especie la actuación autoinculpatoria de la procesada no ha tenido lugar en un marco de libertad.
Se halla probado en el expediente que A. T. E. fue interrogada por los médicos que debían conjurar su riesgo sanitario, volcando esas manifestaciones en el referido precario médico. Así se obtuvieron las primeras declaraciones autoincriminantes que llevaron a comunicar el hecho a la respectiva seccional policial. Poco tiempo después la paciente formuló similares manifestaciones ante el Sargento Primero F. , cuando procedió informalmente a interrogarla en violación de la prohibición emergente del art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificatorias (art. 18, C.N. cit.; cfr. doctr. P. 62.395, sent. de 16 X 2002; P. 74.045, sent. de 22 II 2006, entre muchas).
c. Según lo pusiera de resalto hace cuatro décadas atrás Frías Caballero en situaciones como las que aquí nos ocupa, el precepto constitucional que garantiza que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" (art. 18, CN) se encuentra seriamente comprometido. En tales circunstancias, la imputada afronta "una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida", o, al menos, ver seriamente menoscabada su salud. En tales condiciones, no es posible afirmar que su actuación reúna las características de voluntariedad y libertad jurídicamente exigibles para habilitar un proceso regular (v. su voto en el plenario "N. F. " de la Cámara Criminal de la Capital Federal, dictado el 26 VIII 1966 "Jurisprudencia Argentina", 1966 V, ps. 69 y ss. ).
d. En el caso, la investigación sumarial y con ello, en particular, el dictamen médico de fs. 65/66, considerado esencial para la prueba de la materialidad ilícita , el despliegue del proceso y, desde luego, la consecuente condena penal, son tributarios de un factor determinante y esencial, cuyo origen es incontrovertible: las declaraciones autoincriminatorias de A. T. E. , pronunciadas, se insiste, en la situación de grave coacción ya descripta.
Ello los invalida como actos legítimos del enjuiciamiento penal (art. 309, C.P.P. cit.), en tanto han carecido de suficiente autonomía al haber sido sólo determinados por un obrar insanablemente irregular.
Como señala la doctora Kogan en el apartado 10º de su voto, la conclusión a la que se arriba no decae porque el contexto de coacción en el que se hallaba la imputada en oportunidad de formular las manifestaciones incriminantes se hubiera generado en virtud de su propio comportamiento aparentemente delictivo. Es básico tener presente que quien puede ser penado por haber cometido un delito no por ello está compelido a denunciarse, ni a declarar en su contra; tal, el presupuesto y el sentido a la garantía en juego (cfr. Maier, Julio B.J., "Derecho Procesal Penal", T. I., Bs. As., 2002, p. 664).
e. En conclusión, la persecución penal llevada a cabo contra la aquí recurrente es inválida y no pudo fundarse en ella una sentencia condenatoria (en tanto tuvo como único cauce de investigación la actuación forzada de la imputada al autoinculparse ante los médicos que la atendieron y originar, de ese modo, la actuación policial y, luego, con motivo del interrogatorio ilegítimo practicado por el Sargento F. , dar lugar a una imputación penal en su contra (fs. 18), contaminando, por ende, el resto de los elementos de cargo inescindibles en su caso que fueron su consecuencia).
4. Por las consideraciones que anteceden, corresponde anular las presentes actuaciones en razón de sus insanables vicios de origen, así como todo lo actuado en su consecuencia (art. 18 de la Constitución nacional; doctr. arts. 434 inc. 5º, 309, 366 y conc. del C.P.P., ley 3589 y sus modificatorias; P. 85.046, sent. de 15 III 2006) y, por ende absolver a A. T. E. respecto del delito de aborto por el que venía condenada en los términos del art. 88 del Código Penal (doctr. art. 365, C.P.P., cit.).
Así lo voto.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Discrepo con el criterio sustentado en los votos de mis distinguidos colegas que me precedieron en el orden de la votación.
1. El 10 de junio de 2002, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora revocó la sentencia absolutoria y condenó a A. T. E. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora responsable del delito de aborto (arts. 26, 27 bis inc. 1, 40, 41 y 88 del C.P.; 69, 117, 129, 238 inc. 7 y 263 regla 5° del C.P.P. según ley 3589 y sus modif. ).
2. Contra la decisión de fs. 220/225 la señora Defensora Oficial de la imputada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 230/233) en el que denunció la violación de los arts. 227, 263 inc. 4° letra a), 269 y 431 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif. ; 18 de la Constitución nacional; y, consecuentemente la errónea aplicación del art. 84 del Código Penal.
3. La impugnante fundó su reclamo argumentando que la Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de la encartada "únicamente" v. fs. 231 con la declaración que prestara ante el juez de la causa.
Sostuvo la defensa que no pudo valorarse en contra de su asistida "los supuestos dichos prestados por la encartada al médico que la examinara ... y tampoco la manifestación brindada por la encartada en oportunidad de prestar declaración indagatoria, siendo que se trata de pruebas obtenidas mediante la flagrante violación de garantías individuales..." (fs. 231 y vta.). Tal procedimiento argumentó vulneró el derecho de defensa y en especial la prohibición de autoincriminación consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional. Así, la declaración indagatoria sólo puede ser considerada un acto de defensa del encartado, estando absolutamente proscripto entenderla como un "medio de prueba"; ya que, por el contrario, sólo cabe asignársele a la confesión o a cualquier manifestación del imputado la de servir de "medio de defensa" a sus intereses (v. fs. 232). Y más aún en el caso de autos en que la participación de E. en calidad de autora no se encuentra corroborada por otros medios de prueba distintos a la cuestionada "declaración confesoria".
4. El señor Subprocurador General propició el rechazo del recurso (fs. 244/vta.).
5. El planteo no puede prosperar.
Sin perjuicio de otras consideraciones que al respecto podrían formularse, la Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de A. T. E. por el delito de aborto previsto en el art. 88 del Código Penal (por evidente error material la recurrente cita el art. 84 del Código sustantivo) mediante plena prueba confesional (art. 238, C.P.P. según ley 3589 y sus modif. ).
Y lo cierto es que más allá de que la impugnante no cita la norma ritual actuada por la alzada, y de la posibilidad de esta Corte de revisar las cuestiones referidas a los hechos y su prueba del art. 238 del Código de Procedimiento Penal citado resulta que la confesión no necesita de específicos complementos probatorios, como lo pretende la defensa.
Tal como expresamente aborda el tema el sentenciante "en nuestro cód. de proc. penal se establece como medio de prueba la confesión y si la misma se presta como en el caso respetando todas las formalidades de las que la ley la recubre para que tenga validez como tal, es un medio que produce plena prueba, perfectamente oponible al acusado (art. 238 del cód. de proc. penal)..." (v. fs. 222 vta./223).
6. Por otra parte, el recurrente tampoco ha criticado idóneamente lo afirmado por el a quo a fs. 222 ab initio, en el sentido de que las críticas que esbozara la defensa al contestar el traslado de la acusación (vid. fs. 146 vta./147) "... no son aplicables al caso desde que no se toman como prueba dichas afirmaciones sino sólo, como única prueba válida, la que prestó ante el juez de la causa, en su presencia...".
Las articulaciones sobre supuestas conculcaciones de principios constitucionales fundadas en el art. 18 de la Constitución nacional deben ser rechazadas pues a su respecto ningún otro desarrollo ha incorporado la agraviada además de los ya examinados y desestimados; cuando tales desarrollos no han importado una concreta pretensión de declaración de inconstitucionalidad de la norma adjetiva reglamentaria de la garantía en juego.
En virtud de lo expuesto ha quedado desplazado el tratamiento de los reclamos que "a todo evento" formulara la recurrente.
7. Debo resaltar, por último, que no observo en la emergencia puntuales supuestos que puedan involucrarse en la doctrina que esta Suprema Corte ha diseñado para utilizar sus poderes invalidatorios ex officio.
En efecto, tengo para mí que esa potestad se sustenta en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado para casos extremos (véase Morello, "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.).
Así, "el grave remedio procesal de la anulación de oficio en la instancia extraordinaria sólo corresponde cuando los vicios de las sentencias recurridas hayan obstado sustancialmente a la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley o su debido conocimiento por la Corte, como así en excepcionales situaciones incompatibles con el debido proceso" (causas P. 33.920, sent. del 23 VII 1985; P. 35.514, sent. del 2 IX 1986; Ac. 29.011, sent. del 21 IV 1981). "Es un remedio extremo sólo utilizable cuando no hay otra solución idónea, en tanto trae aparejados toda una suerte de infortunios e inconvenientes" (P. 34.568, del 25 IX 1990, voto del doctor Rodríguez Villar). En el resumen de Morello, este instituto "sirve únicamente para casos en sí extremos y que no tienen otra salida prudente, menos onerosa o retardataria" (cit., p. 387).
Máxime, cuando no se trataría de invalidar el acto sentencial impugnado, sino determinados procedimientos muy anteriores a él, los que, de por sí, no han sido valorados ni para justificar la materialidad ilícita (ver punto 5to., fs. 221) ni la autoría y responsabilidad penal (punto 6to., fs. 221 y vta.).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.
Los señores jueces doctores Negri y Roncoroni, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve por mayoría anular el procedimiento en estas actuaciones y, en consecuencia, absolver libremente y sin costas a la acusada A. T. E. por el delito de aborto por el que venía condenada (arts. 18 de la Const. nac.; 29 de la Const. pcial.; 8.2.g., CADH; 14.3.g., PIDCyP; 70, 309 y 365 del C.P.P. según ley 3589 y sus modific. ).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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