[Jurisprudencia] Astiz, Alfredo s/ Nulidad
Imputado: Astiz, Alfredo Sobre: Nulidad
Nulidad de resolución judicial
28/06/2001 19:36:54,
CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL
Sala 02 (CATANNI - IRURZUN - LURASCHI)
Astiz, Alfredo s/ nulidad
SENTENCIA, 16.071 del 4 DE MAYO DE 2000
Causa nro. 16.071 'Astiz, Alfredo s/ nulidad'
Buenos Aires, 4 de mayo de 2000.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I) Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Federico Gómez Miranda, con el patrocinio letrado de los Dres. Eduardo S. Barcesat y María L. Jaume (fs. 10/11), contra la resolución que en testimonios luce a fs. 8/9 de este incidente, por la cual se resuelve archivar las actuaciones por imposibilidad de proceder (artículo 195, 2 párrafo del Código Procesal Penal).-
II) En esta Alzada el nombrado mantuvo el recurso, a fs. 20, y expresó sus agravios mediante el informe oral del que da cuenta la constancia de fs. 25. En esta oportunidad solicitó la anulación de la resolución mencionada y a fs. 32/44 los Dres. Barcesat y Jaume plasmaron por escrito los fundamentos de su planteo. Finalmente, el Fiscal General, contestó la vista correspondiente a la nulidad, mediante el escrito de fs. 51/vta., por el que solicita su rechazo, por haber omitido motivar específicamente respecto de esa sanción, en el escrito cuyo testimonio luce a fs. 10 de este incidente. De acuerdo a su interpretación, resulta de aplicación al caso lo establecido por el artículo 438 del Código Procesal Penal, en cuanto el tribunal de alzada sólo puede avocarse al conocimiento de los temas de la resolución a los que se refieren los motivos del agravio.
III) Que la denuncia penal y acción civil por daños materiales, morales y psicológicos entablada por Federico Augusto Gómez Miranda alude a los hechos relativos al secuestro y posterior desaparición de su padre, Dr. Conrado Higinio Gómez, ocurrido el 10 de enero de 1977. En este contexto denuncia la sustracción de diversos bienes por parte de los captores de su progenitor.
En el testimonio que aquél prestara ante el Juzgado de Instrucción Nro. 5 de la Audiencia Nacional de España resume los hechos relativos a la desaparición de su padre que se desarrollaron el día 10 de enero de 1977. Esa jornada, alrededor de las 7.00 horas de la mañana, un grupo constituido por personas vestidas de civil se presentó en el domicilio de la avenida Santa Fe 1713, entre Rodríguez Peña y Callao de la Capital Federal, en el primer piso, donde funcionaban las oficinas de su padre, sitio en el que también trabajaban otras personas que prestaban asesoramiento financiero. La comisión se presentó pretextando buscar a dos personas que se dedicaban a esta última función, y que no se encontraban en ese momento en el lugar. Agrega, además que el tercer piso de ese edificio (de tres plantas), estaba siendo refaccionado por su padre para constituir la vivienda del grupo familiar, pues quien realiza el relato, junto a sus hermanos y su madre, residían en Mendoza y se mudarían a Buenos Aires definitivamente en febrero de 1977.
A raíz de los trabajos de albañilería que allí se realizaban su padre se encontraba viviendo transitoriamente en el primer piso, donde se encontraban algunos muebles de dormitorio y todos los correspondientes a la oficina.
En el relato que el denunciante realiza en aquella jurisdicción menciona una serie de testigos que formulan la referencia acerca de la hora de inicio de estos hechos, las circunstancias en que todos ellos fueron maniatados, atados los pies, encapuchados y retenidos hasta las 16.00 horas de ese día en que culminó el procedimiento. Ellos también dan cuenta de esta referencia horaria, en la que dejaron en libertad a aquellos que no moraban en ese domicilio y se llevaron a la fuerza a Conrado Higinio Gómez y a las dos personas que buscaban, que para ese entonces ya habían arribado al lugar. Una de ellas, según pudo establecer posteriormente de nombre Emilio Bonazzola, fue herido en el momento. Fueron transportados en camionetas, y en el auto de propiedad de su padre, un Ford Fairlane 500, modelo 1972, color bordeaux, patente C 490.515, cuyo robo fue denunciado por su madre en la comisaría de la zona, la que quedara radicada en el Juzgado de Instrucción Nro. 32, vehículo del que nunca más tuvieron noticias.
En este procedimiento también se llevaron todo el dinero que había en la caja fuerte- según el testimonio de diversas fuentes ascendía a cientos de miles de dólares, tal vez más de un millón, entre moneda extranjera y nacional-, papeles, escritos, documentación, expedientes, el aparato de teléfono, máquinas de escribir y sumar, efectos personales, ropa, artículos de tocador, máquina de afeitar, juegos de sábanas y toallas, planchas y 'hasta el café, el té y la yerba mate' (vid. Fs. 10).
Según los testigos los secuestradores, de civil, eran unos 15 a 20 hombres que daban órdenes constantemente y requisaban todo el lugar. Uno de ellos era alto, rubio, de cara redonda, sin bigotes ni barba y otro era morocho, alto, espigado de cara afinada, cejas negras y débiles y nariz prominente.
Días después su padre se comunicó con una prima de su madre, escribana, a la que le avisó que una persona retiraría de la escribanía un poder de manejo de bienes para todo el territorio nacional que allí había, lo que efectivamente sucedió. Quienes concurrieron a retirarlo eran dos personas jóvenes, de civil, de pelo muy corto, que no se dieron a conocer en ningún momento.
El declarante y su familia fueron anoticiados de la detención en averiguación de antecedentes de su padre el día once de enero de 1977, a las siete y treinta de la mañana, por un amigo de su padre, conocido de la familia.
Los departamentos de la Avenida Santa Fe fueron adquiridos por su padre, pero a la fecha de su secuestro sólo había suscripto un boleto de compra-venta. De tal modo, cuando su madre viaja a Buenos Aires con la intención de obtener información sobre el paradero de Conrado Higinio Gómez, y con la intención de escriturar dichos inmuebles, el vendedor -Ramón C. Vita- se negó a escriturarlos y a devolver el dinero entregado por su padre.
El miércoles 25 de enero de 1977 su padre se comunicó con la madre del declarante y le aconsejó que se quedaran en Mendoza. Además le avisó que parte del dinero que se habían llevado se lo iban a mandar, así como un cheque del 'National City Bank' donde su padre tenía una cuenta. Este dinero, como el cheque, nunca llegaron a manos de su madre.
Frente a la acuciante situación económica, la madre del declarante decide vender los caballos de carrera que pertenecían a su padre. Es entonces cuando reciben un llamado desde Paso de los Libres, sitio donde se hallaban los ejemplares, por el que les hacen saber que allí se encontraban dos personas, una de las cuales declaraba llamarse Héctor Ríos, a quienes el Dr. Conrado Gómez le había vendido los caballos de su propiedad. En ese momento no se los llevaron por la rápida acción de su madre que viajó a esa ciudad inmediatamente, sin que se presentaran allí los supuestos compradores. Pero fueron despojados, finalmente, en el mes de marzo, en el que se presentaron cuatro personas en Paso de los Libres -un teniente y un sargento vestidos de civil, y dos policías uniformados-, quienes se llevaron más de veinte caballos pura sangre de carrera, propiedad del padre del denunciante.
Otro animal del que fue despojado fue 'Sir Raleigh', que se encontraba en Buenos Aires, el que fue inscripto a nombre de Juan Carlos 'Zazá' Martínez el 16 de enero de 1978.
Además, el 14 de febrero de 1977 se presentó un cheque firmado por su padre, en la cuenta del National City Bank, sucursal Las Heras, a la orden de Héctor Ríos endosado por éste a favor de la 'Asociación Obrera Textil' y firmado por un teniente de fragata, interventor de esa Asociación. El monto de este cheque excedía los fondos que en ella había. Este dinero pudo extraerlo su madre, antes de que fuera pagado el cheque, el que fue rechazado por falta de fondos. Debe destacarse que ese mismo día, antes de estos acontecimientos, su madre recibió una nota del Dr. Gómez, en la que le decía '...Te escribo al solo objeto de pedirte las siguientes cosas 1) que no vendas nada, caballos, ni cualquier otra cosa. 2) desentendete de todas mis relaciones económicas. No te metas en nada, abstenete de actuar en todo sentido. Vigilá exclusivamente por la familia y por los chicos, pero prescindiendo de meterte o participar en cualquier problema. 3) Si necesitas dinero, las personas que se vinculen contigo para darte esta nota, te lo entregarán. Cumpliendo mis instrucciones te veré muy pronto...'
Finalmente, el declarante manifiesta que el día 25 de marzo de 1977 recibió un llamado telefónico de su padre, quien habló con toda la familia, incluso con su esposa -madre del declarante-, a quien le dijo que creía que iba a poder salir del país, pues las cosas se habían demorado, pero no complicado. Se alteró cuando se enteró que su esposa nunca había recibido el dinero que le habían prometido. Y esta fue la última vez que tuvieron noticias de él.
En función de estos hechos solicita ser tenido por parte querellante y como actor civil, solicitando la investigación y condena de los autores y/o partícipes de las figuras delictivas correspondientes.-
Debe señalarse que esta acción se endereza contra aquellos integrantes de las Fuerzas Armadas -expresamente menciona a Alfredo Astiz- que no fueron juzgados en la causa nro. 13/84 de este Tribunal, en la que se analizaran los hechos consignados, identificados como 'caso 168' y por los que fuera condenado Emilio Eduardo Massera como autor responsable de los delitos de privación ilegal de la libertad, calificada por haber sido cometida con violencia y amenazas y robo reiterado.
Por otra parte, resultaron absueltos en dichas actuaciones Jorge Rafael Videla (por privación ilegítima de la libertad calificada, robo reiterado y extorsión reiterada), Orlando Ramón Agosti (por privación de libertad reiterada, robo reiterado, extorsión y falsedad ideológica), Roberto Eduardo Viola (por falsedad ideológica), Omar Rubens Graffigna (por encubrimiento reiterado y falsedad ideológica reiterada), Leopoldo Fortunato Galtieri (por encubrimiento reiterado y falsedad ideológica) y Jorge Isaac Anaya (por encubrimiento reiterado y falsedad ideológica), todos ellos con relación al caso de autos.
IV) En este contexto se advierte que el primer problema para desarrollar una acción penal contra aquellas personas sobre las que el presentante dirige su pretensión resultan las leyes 23.492 (ley de punto final), como un caso particular de extinción de la acción penal, y 23.521 (ley de obediencia debida), como regla interpretativa por vía legislativa de los alcances del deber de obediencia.-
Como se recordará, la primera de ellas establecía la extinción de la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del artículo 10 de la ley 23.049, sujeto a una condición negativa -que no estuviere prófugo o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente-, dentro de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la norma (art. 1, primer párrafo, de la ley 23.492).
La ley de obediencia debida, por su parte, estableció, como presunción 'jure et de jure', que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10, punto 11 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida (artículo 1, primer párrafo, de la ley 23.521).
Como puede observarse, ambas se remiten a los delitos a que se refiere el artículo 10 de la ley 23.049, cuales son los cometidos con anterioridad a la vigencia de esta norma por los que resulten imputables el personal militar de las Fuerzas Armadas, y el personal de seguridad -policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas- que hubiese actuado desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo.-
Resulta evidente que frente a tal previsión, no puede constituir una solución razonable la mera invocación de las leyes de 'punto final' y 'obediencia debida' para rechazar, sin más, la pretensión punitiva y la civil resarcitoria contra aquellos que aun no hubieran sido juzgados por los hechos denunciados. Las circunstancias de los acontecimientos desarrollados en el relato de fs. 8/24 no permiten sostener justificadamente que los hechos respondieran, necesariamente, a motivaciones de reprimir el terrorismo.-
Esta pauta hermenéutica ya fue desarrollada por el Tribunal (voto de los Dres. Horacio R. Cattani y Martín Irurzun) en su resolución del 20 de marzo de 1995 en los autos 'Mendez Carreras, Horacio s/ presentación en c. nro. 761 E.S.M.A. Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada', al fundar la vigencia de la acción penal en la causa nro. 761 por no descartar la posibilidad de que se configurara algún caso excluido de las prescripciones del artículo 51 de la ley 23.492 y del artículo 21 de la ley 23.521, pero que pudiera ser incluido en su objeto procesal.
A este fin se hizo mención de los criterios seguidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -bien que en un caso de determinación de competencia- al considerar incluidos en los hechos descriptos por el artículo 10 de la ley 23.049 a aquellos delitos desvinculados de objetivos suficientemente ligados a la represión de actividades subversivas, pero en cuya comisión se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo (Fallos 308:2383, CSJN 'Juan Jesús Sánchez', rta. 2/12/86). Esta interpretación, que podemos considerar amplia, fue acotada por el mismo Tribunal al decidir la concesión del beneficio especial previsto por la ley 23.492 en Fallos 316:532 (CSJN 'Lopez Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/testimonios de la prisión preventiva', rta. 6/4/93).
Siguiendo la pauta hermenéutica 'amplia' fijada por la Corte Suprema en los autos 'Juan Jesús Sánchez' (Fallos 308:2383), la Sala I de este Tribunal afirmó que '...teniendo como referencia al fallo de la Corte Suprema ya aludido donde ante un hecho a tal punto similar que también se dice cometido por militares y policías y donde se consideró que la sola utilización del aparato montado para el combate de la subversión se inscribe dentro de lo preceptuado por el art. 10 de la ley 23.049, necesariamente se debe adoptar aquí la misma solución' (cfr. C.C.C.Fed., Sala I, c. 21.226 'López Fader, Rafael, Fossa, Roberto G. Testimonio de pp.', rta. 26- 10-89, reg. Nro. 506). Con tales fundamentos dispuso el sobreseimiento definitivo respecto de Rafael Félix López Fader y Roberto Guillermo Fossa por extinción de la acción penal, en orden al delito de secuestro extorsivo, del que resultara víctima Osvaldo Fabio Sivak.
Sin embargo, llegado dicho expediente a conocimiento de la Corte Suprema, acotó aquella posición amplia sostenida originalmente y sostuvo '...que la inteligencia que otorga a la expresión delitos cometidos en operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, posee una amplitud que es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente del caso antecitado (Fallos 308:2383), pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en el interés social, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se persiguió mediante el dictado de aquella norma de excepción...'. (C.S.J.N. Fallos 316:532 'López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva', rta. 6/4/93).
El Alto Tribunal llega a tal afirmación luego de interpretar que, en las condiciones históricas en las que se enmarca aquel hecho, el secuestro extorsivo es una conducta que denota menesterosidad económica, circunstancia que resulta incompatible con el grado de poder alcanzado por quienes detentaron la autoridad pública durante el período considerado por la ley 23.049 (artículo 10). En este contexto afirma que la realización de tales conductas sólo resultan concebibles en provecho de un interés particular, y de ninguna forma vinculado con las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo.
Por ello corresponde iniciar las investigaciones del caso a efectos de determinar si las personas que resultan imputadas en la denuncia presentada por Federico Gómez Miranda, actuaron en los términos del artículo 10 de la ley 23.049. Inclusive, en caso de no poder establecer esta circunstancia (que nos llevaría a afirmar la existencia de un interés particular en el hecho, de acuerdo a la interpretación de la Corte Suprema apuntada en el párrafo precedente), debería indagarse sobre la posibilidad de que los hechos constituyan una categoría independiente en la cual pudiera determinarse la motivación particular en la comisión del hecho - circunstancia que imposibilitaría la aplicación al caso de las leyes de impunidad-, pero valiéndose de la condición de personal militar de las Fuerzas Armadas o de las fuerzas de seguridad, policial o penitenciaria, bajo control operacional de aquellas o utilizando los medios que el Estado aportaba por aquella época para tales fines.
Desde otra perspectiva ni siquiera corresponde esbozar la posibilidad de que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas pueda tener alguna injerencia en el caso. En primer término, porque no puede ser la jurisdicción militar la encargada de determinar si el caso constituye una excepción al artículo 10 de la ley 23.049, materia propia de órganos jurisdiccionales. Además, debe señalarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha cercenado notoriamente el ámbito de actuación de dicho Consejo, acotándolo específicamente a los delitos de naturaleza militar, excluyendo de esa jurisdicción a los delitos comunes en tiempos de paz (criterio de Fallos 314:853). Inclusive el Máximo tribunal admitió la jurisdicción ordinaria en casos en los que resultaba vulnerada una norma de naturaleza militar, pero que encontrara un tipo esencialmente igual en el Código Penal (Fallos 314:161) y excluyó la competencia militar por la mera coincidencia temporal del delito con la actividad propia del militar (Fallos 312:1941).
Por todo lo dicho, corresponde afirmar que se debe proceder a dar curso a la denuncia formulada, a fin de establecer la posibilidad de que los hechos constituyan, o no, aquella categoría de casos excluidos de las motivaciones establecidas por el artículo 10 de la ley 23.049, con el objeto de determinar si resultan aplicables al caso las ya mencionadas leyes de impunidad 23.492 y 23.521. Además debe descartarse cualquier posible intervención del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a tales fines, conforme lo dicho en el párrafo anterior.-
V) Resta analizar la posible prescripción de la acción penal por los hechos denunciados. En este contexto es el mismo denunciante quien introduce la cuestión, en su escrito de fs. 1/6 de los autos principales, al considerar que los hechos del despojo recién pueden empezar a computarse a partir del momento en que se hicieron públicos los primeros resultados de la investigación desarrollada por el Juez Baltasar Garzón y la Procuradora Fiscal de la Confederación Helvética. Y la evidencia, según su interpretación, resulta la publicidad de los descubrimientos en las cuentas bancarias reservadas en bancos suizos.-
Sin embargo, no parece que la respuesta sobre la vigencia temporal de la acción penal deba encontrarse en un acontecimiento que tendría relación con eventuales consecuencias de los hechos delictivos denunciados.
En rigor, en la denuncia por delitos contra la propiedad que realiza el presentante, subyace la desaparición forzada de su padre. Y en este contexto, sólo el examen prevalente de la normativa internacional puede dar una respuesta justa a este tipo de situaciones.
Al respecto, debe señalarse que hechos de la naturaleza de los denunciados constituyen delitos contra la humanidad, y como tales imprescriptibles.
Normativamente puede afirmarse que, ya la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg definía a los crímenes contra la Humanidad como '... el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos... ' (cfr. Zuppi, Alberto Luis, 'La prohibición -ex post facto- y los crímenes contra la humanidad', El Derecho, t. 131, pág. 765).-
También la 'Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas', aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, considera que la práctica sistemática de las desapariciones forzadas constituye un crimen de lesa humanidad, y, en su artículo 17, establece como principio general la imprescriptibilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, afirmó que 'Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103) -cit. Corte I. D. H., Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C nro. 4.)-
La ausencia de un texto normativo a la que alude el fallo, fue saneada a partir de la aprobación de la 'Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas', por parte de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994. En nuestro medio, fue incorporada a la legislación positiva mediante la ley 24.556, que la aprueba, y -posteriormente- se le confirió rango constitucional a través del dictado de la ley 24.820, con las mayorías calificadas pertinentes. Ya en la enunciación de principios y objetivos el texto Convencional reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.-
Por último, la más actualizada ratificación sobre la condición de delitos contra la humanidad de hechos de tal naturaleza, la encontramos en el 'Estatuto de Roma' por el cual se crea la Corte Penal Internacional como Tribunal con jurisdicción subsidiaria y permanente para el juzgamiento de ciertas conductas particularmente atroces, entre los que se indica a los crímenes de 'lesa humanidad' y entre los cuales se menciona la desaparición forzada de personas (artículos V y VII del Estatuto de Roma. Vid. en extenso Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián (compiladores), 'El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional', Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999).-
La condición de delitos contra la humanidad lo erigen, a su vez, en delicta iuris gentium, como categoría delictiva conceptuada como aberrante por la sociedad universal que demanda una acción internacional más intensa para reprimir este tipo de figuras. Los delicta iuris gentium no tienen contornos precisos y su tipología es mutable en función de las realidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente. En el incremento de su catálogo debe contarse a los crímenes contra la humanidad (cfr. Saguës, Néstor Pedro, Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución Argentina, El Derecho t.146, pág. 936, con cita de Díaz Cisneros, César, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, TEA, 1955).-
En este carácter resulta una norma imperativa del Derecho Internacional general (ius cogens), y, como tal, no puede ser modificada por tratados o leyes nacionales. De acuerdo al artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados '... una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter' (aprobada por la República Argentina el 3-10-72, mediante decreto ley 19.865).
La importancia de establecer la condición de delito contra la humanidad de la desaparición forzada de personas, en este caso, radica en la posibilidad de afirmar su imprescriptibilidad por esa circunstancia.
Desde una perspectiva normativa, el fundamento de tal afirmación debe buscarse, entre otros, en el 'Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad', elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, como antecedente directo del mencionado Estatuto de Roma. En su artículo 5, dicho Proyecto afirmaba que 'el crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza imprescriptible'.
También debe contarse entre los precedentes significativos a la 'Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad' de 1968, que en su artículo 1 establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, la 'Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas', aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, cuyo artículo 17 consagra como principio general a la imprescriptibilidad, la ya mencionada 'Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas', que -como se dijera- en su artículo VII consagra la imprescriptibilidad de esta laya de crímenes.
Finalmente, nuevamente corresponde mencionar al Estatuto de Roma de 1998, que en su artículo 29 establece expresamente que los crímenes de competencia de esa Corte no prescribirán.-
De todo lo dicho cabe concluir que la desaparición forzada de personas es un delito de lesa humanidad y, como tal, imprescriptible. Esta afirmación tiene relación con los hechos de la causa, toda vez que subyace la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez, tras la supuesta maniobra extorsiva de la que fuera víctima. Y en este contexto no puede escindirse el análisis de una de ellas, sin formular una referencia expresa sobre la otra.
VI) Debe señalarse, sin embargo, que la enunciación de las normas de rango internacional integrantes, la mayoría de ellas, del derecho internacional de los derechos humanos exige todavía un 'plus' para justificar la imprescriptibilidad en este caso concreto. Adviértase que muchas de ellas no tienen vigencia en nuestro derecho interno y la mayoría fue elaborada o aprobada tras el regreso a la vigencia constitucional en nuestro país, en el año 1983. Además, se topan con la barrera que surge de la aplicación del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, al incorporar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos 'en las condiciones de su vigencia'. Este Pacto, en su artículo 15.2 establece que 'Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional'. Y las condiciones de su vigencia, de acuerdo al artículo 4 de la ley ratificatoria 23.313, resultan que la aplicación de dicha cláusula queda sujeta al principio de legalidad que surge del artículo 18 de nuestra Constitución.
Desde esta perspectiva, la principal objeción que puede formularse surge de la aplicación 'ex post facto' de normas de carácter internacional, a hechos ocurridos durante el período 1976- 1983.
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no encontró reparo constitucional alguno para reconocer la imprescriptibilidad, al afirmar que 'la garantía de la defensa en juicio no requiere que se asegure al acusado la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo' (cfr. C.S.J.N. Fallos 211:1699), debe señalarse que en virtud de una jurisprudencia constante, un empeoramiento de las condiciones en las cuales la prescripción de la acción opera no puede ser aplicado a los hechos ya cometidos, en virtud del principio de legalidad -artículo 18 de la Constitución Nacional-, aplicado a la prescripción de la retroactividad de la ley penal, que también alcanza a las reglas de la prescripción de la acción (Fallos 287:76).
En el ámbito del derecho penal interno, toda ley que dispusiera la imprescriptibilidad de la acción penal referida a hechos cometidos durante la última dictadura militar chocaría con la barrera que resulta el principio constitucional de legalidad, de acuerdo a la doctrina consignada (cfr. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo 'El derecho penal en la protección de los derechos humanos', pág. 423 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 1999).
Según los autores mencionados, la ley que vino a establecer tal imprescriptibilidad resultó, precisamente, la 24.556 aprobatoria de la 'Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas'. En su artículo VII, como se dijera, este tratado dispuso la imprescriptibilidad de la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas. Y en este punto se opone al principio de legalidad, entendido en los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia, en el precedente consignado.
Sin embargo, su segundo párrafo impone como restricción la existencia de una norma de rango fundamental en el ámbito interno, que impidiera la aplicación de lo estipulado en el primer párrafo, en cuyo caso el período de prescripción deberá ser igual al delito más grave en la legislación interna del Estado Parte. En nuestro medio, el término es de quince años, de acuerdo a lo que surge del artículo 62, inc. 11 del Código Penal.
Esta excepción es la que permitiría al Estado argentino cumplir con el tratado, sin vulnerar su derecho constitucional interno por aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad que establece el primer párrafo del artículo VII, ya citado.
No cabe ninguna duda de que los autores de cualquier hecho relacionado con los crímenes internacionales descriptos por la Convención citada, tendrán la certeza de la imprescriptibilidad de la acción penal por sus conductas en el futuro. Sin embargo, ello resulta dudoso con relación a los hechos ocurridos durante el gobierno 'de facto' del período 1976-1983.
Desde la perspectiva del derecho internacional no contractual, también se afirmó la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Los antecedentes en este sentido deben buscarse en la recomendación que formulara la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa al Comité de Ministros, ante la posibilidad de que, cumplidos veinte años de la capitulación de Alemania, los Estados miembros declararan prescriptos los delitos contra la humanidad cometidos por integrantes del régimen nazi, por aplicación de sus legislaciones locales (cfr. Sancinetti, Marcelo A. Ferrante, Marcelo, ob. cit., pág. 427 y sgtes.).
El resultado de tal inquietud fue la aprobación, por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa Humanidad', el día 26 de noviembre de 1968. Además, dio lugar al dictado de diversas resoluciones por las que exhortaba a los Estados miembros a observar los principios reconocidos en dicha Convención, incluso cuando no fueran parte en ella (Asamblea General de la ONU, resoluciones relativas a la 'Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad', nro. 2338 (XXII) del 18-12-67, 2583 (XXIV) del 15-12-69 y 2712 (XXV) del 15-12-70.
Sobre la base de estas manifestaciones, y las prácticas relacionadas con ellas, se sostuvo que 'el principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad integra el derecho internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido (así Abregú, Martín B Dulitzky, Ariel, 'Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno', en 'Lecciones y Ensayos' nro. 60/61, 1994, Universidad de Buenos Aires, p.113 y ss., en esp. V, p. 135 y ss. También el voto del juez Leopoldo Schiffrin en el fallo de la Cám. Fed. De Apel. Penal La Plata, Sala III, 30-8-89, 'J.F.L. Schwammberger s/ extradición', ED, 135-323 y ss., cfr. Considerandos 41 y ss. (ED, 135-340 y ss.), o incluso como costumbre internacional (Conf. Voto del juez Gustavo Bossert en el Fallo CSJN, 2/11/95, 'Erich Priebke s/solicitud de extradición')' -ver Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo, ob. cit. p. 430-.
Sentado lo dicho, puede decirse que el momento a partir del cual el principio de imprescriptibilidad integra el derecho internacional resulta incierto (sin perjuicio de que la Convención mencionada entró en vigor el 11 de noviembre de 1970), pero no cabe ninguna duda de que al momento de ocurrencia de los hechos denunciados, su vigencia era indiscutible.
De este modo, desde la perspectiva del derecho internacional no contractual, puede afirmarse que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad formaba parte del contenido de la ley previa -interpretando que el derecho internacional no contractual forma parte del orden jurídico interno, a partir de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 316:567- y como tal no habría inconveniente alguno en declarar la invalidez del régimen de prescripción de la acción penal por hechos cometidos durante el período 1976-1983. Es decir, no habría una aplicación 'ex post facto' de los principios del derecho internacional.
Sin embargo, aunque salvado el escollo de la ley previa, subsiste el problema con relación a los restantes contenidos del principio de legalidad, que exige para la aplicación válida de la ley penal que ésta sea, además de previa, certa, scripta y stricta. Así, no resulta posible salvar la contradicción que existe entre el derecho penal internacional y la sujeción del derecho penal interno argentino al principio de legalidad.
Para resolver esta situación sólo resta reconocer que el artículo 18 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en el ámbito del derecho penal internacional. Y esta afirmación surge de la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional.
Esta norma establece la competencia de los tribunales argentinos para juzgar los delitos cometidos contra el Derecho de Gentes, fuera de los límites de la Nación. En estos casos, el Congreso determinará, mediante una ley especial, el lugar en que se realizará el juicio. Debe destacarse que la ley complementaria del mandato constitucional nunca fue dictada, más no es este el principal problema que plantea la norma.
La interpretación del artículo 118 estuvo signada por posiciones restringidas, tal como la sostenida por Joquín V. González o Miguel Angel Ekmedkjian, quienes consideran que dicha norma resulta aplicable a supuestos en los que el Estado argentino resulte víctima, o porque un hecho acaece en naves argentinas; y posturas amplias, como la defendida por Germán J. Bidart Campos, quien postula que el viejo artículo 102 constitucional se refiere a los delitos contra el Derecho de Gente, a los que no se aplica el forum delicti comissi, y habilita a la judicatura argentina para entender en crímenes de guerra o delitos internacionales cometidos fuera del territorio nacional (vid. Néstor Pedro Sagües, ob. Cit.).
Jurisprudencialmente, esta norma fue analizada en dos casos de significativa envergadura. El primero, relativo a la extradición de un criminal de guerra nazi -Franz Josef Leo Schwammberger- a la República Federal de Alemania, encuentra sus mejores argumentos en el voto emitido por el Dr. Leopoldo Schiffrin (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III 'J.F.L. Schwammberger s/ extradición', E.D. 135:323), quien, a pesar de advertir que la acción penal no había prescripto según el derecho alemán (por los sucesivos actos interruptivos acaecidos), señaló que en tanto se estaba ante la atribución de delitos contra el Derecho de Gentes, el Estado argentino debía reconocer su imprescriptibilidad, aun a pesar del principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Esta remisión al Derecho de Gentes la realizó pues si bien de acuerdo al entonces vigente Código de Procedimientos en Materia Penal (aplicable a aquél caso, ante la ausencia de un tratado de extradición con Alemania), la extradición podía ser concedida si el delito fundante del pedido no se hallaba prescripto en el país requirente, las normas que prorrogaron los plazos de prescripción -y finalmente los declararon imprescriptibles- fueron posteriores a la fecha de comisión de los hechos, circunstancia que resultaba violatoria del nullum crimen sine previa lege, de acuerdo a la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia.
El segundo de ellos, finalmente, y de particular importancia para la solución del caso, resulta la extradición del criminal de guerra nazi Erich Priebke a la República de Italia, resuelta por la Corte Suprema de Justicia, por mayoría de seis votos contra tres (vid. J.A. 1996-I-324 y siguientes). Y resulta especialmente importante para resolver el caso, pues si se admite que el artículo 118 de la Constitución Nacional incorpora a nuestra legislación el derecho de gentes, y habilita a tribunales argentinos a juzgar delitos de tal naturaleza cometidos fuera del territorio nacional, todavía no se estaría resolviendo la posibilidad de juzgar esa índole de delitos cometidos en el territorio del país.
Este pronunciamiento, precisamente, permite sostener que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico en virtud de lo establecido por el artículo 118 de la Constitución Nacional, y tal aplicación resulta obligatoria en función de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48.
Expresamente se sostuvo 'Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de 'definir y castigar' las 'ofensas contra la ley de las naciones' (art. I Secc. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 ley 48 ya citado' (Considerando 51, voto del Dr. Bossert y Considerando 38 de los Dres. Nazareno y Moliné OoConnor, quienes agregan la fórmula '-que así integra el orden jurídico general-' tras la referencia a la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional).
De tal forma, la vigencia interna del derecho de gentes modifica las condiciones de punibilidad, inclusive en lo relativo a la prescripción, y deja satisfechas las exigencias relativas al principio de legalidad. Por este mismo motivo carece de relevancia que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución al incorporar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos haya subordinado, mediante el artículo 4 de la ley ratificatoria 23.313, al artículo 18 constitucional la aplicación del artículo 15.2 del Pacto. (Acerca de la solución del conflicto de normas que se suscita entre el artículo 118 y el 75, inciso 22, en cuanto confieren jerarquía constitucional -en el primer caso- y cuasi constitucional -en el segundo- al derecho de gentes, vid. Schiffrin, Leopoldo: 'La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino', en Abregú, Martín B Courtis, Christian (compiladores) 'La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales', CELS, Editores del Puerto, 1997).-
Por otra parte, la circunstancia de que tales afirmaciones se hubieran realizado en un caso de extradición no le restan valor como expresión de los límites del orden público local, pues, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe conceder la extradición cuando hacerlo compromete principios que interesan al orden público de la Nación (conf. CSJN 'Nardelli, Pietro Antonio s/extradición', rta. 5-11-96).
En conclusión: 1) Corresponde establecer, en forma previa a cualquier decisión de archivo de las actuaciones, si los hechos denunciados responden a los fines establecidos por el artículo 10 de la ley 23.049, o, en su caso, si fueron motivados por razones particulares y, de tal modo, constituyeron un desvío de poder. 2) Tal investigación debe realizarse en sede judicial y resulta ajena al ámbito del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. 3) En la denuncia relativa al desapoderamiento de los bienes subyace la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez. 4) La desaparición forzada de personas constituye un delito de lesa humanidad y, como tal, imprescriptible. 5) El artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto establece el principio nullum crimen, nulla poena sine lege prevalece en el derecho interno, pero resulta inaplicable a los delitos contra la humanidad, de naturaleza imprescriptible, en función de la excepción que establece el Derecho de Gentes, receptado por el artículo 118 de la Ley Fundamental y reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos 'Priebke, Erich s/ solicitud de extradición', resuelta el 2 de noviembre de 1995.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolución que en testimonios luce a fs. 8/9 vta. en todo cuanto dispone y fuera materia de apelación, debiendo el a quo continuar con la investigación conforme lo indicado en los Considerandos precedentes.
Regístrese, hágase saber al Fiscal General, y devuélvase al Juzgado de origen, que deberá practicar las restantes notificaciones a que hubiere lugar.-
FIRMADO: HORACIO ROLANDO CATANNI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces de Cámara. Ante mí: PABLO J. HERBON. Prosecretarioe de Cámara.
Nulidad de resolución judicial
28/06/2001 19:36:54,
CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL
Sala 02 (CATANNI - IRURZUN - LURASCHI)
Astiz, Alfredo s/ nulidad
SENTENCIA, 16.071 del 4 DE MAYO DE 2000
Causa nro. 16.071 'Astiz, Alfredo s/ nulidad'
Buenos Aires, 4 de mayo de 2000.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I) Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Federico Gómez Miranda, con el patrocinio letrado de los Dres. Eduardo S. Barcesat y María L. Jaume (fs. 10/11), contra la resolución que en testimonios luce a fs. 8/9 de este incidente, por la cual se resuelve archivar las actuaciones por imposibilidad de proceder (artículo 195, 2 párrafo del Código Procesal Penal).-
II) En esta Alzada el nombrado mantuvo el recurso, a fs. 20, y expresó sus agravios mediante el informe oral del que da cuenta la constancia de fs. 25. En esta oportunidad solicitó la anulación de la resolución mencionada y a fs. 32/44 los Dres. Barcesat y Jaume plasmaron por escrito los fundamentos de su planteo. Finalmente, el Fiscal General, contestó la vista correspondiente a la nulidad, mediante el escrito de fs. 51/vta., por el que solicita su rechazo, por haber omitido motivar específicamente respecto de esa sanción, en el escrito cuyo testimonio luce a fs. 10 de este incidente. De acuerdo a su interpretación, resulta de aplicación al caso lo establecido por el artículo 438 del Código Procesal Penal, en cuanto el tribunal de alzada sólo puede avocarse al conocimiento de los temas de la resolución a los que se refieren los motivos del agravio.
III) Que la denuncia penal y acción civil por daños materiales, morales y psicológicos entablada por Federico Augusto Gómez Miranda alude a los hechos relativos al secuestro y posterior desaparición de su padre, Dr. Conrado Higinio Gómez, ocurrido el 10 de enero de 1977. En este contexto denuncia la sustracción de diversos bienes por parte de los captores de su progenitor.
En el testimonio que aquél prestara ante el Juzgado de Instrucción Nro. 5 de la Audiencia Nacional de España resume los hechos relativos a la desaparición de su padre que se desarrollaron el día 10 de enero de 1977. Esa jornada, alrededor de las 7.00 horas de la mañana, un grupo constituido por personas vestidas de civil se presentó en el domicilio de la avenida Santa Fe 1713, entre Rodríguez Peña y Callao de la Capital Federal, en el primer piso, donde funcionaban las oficinas de su padre, sitio en el que también trabajaban otras personas que prestaban asesoramiento financiero. La comisión se presentó pretextando buscar a dos personas que se dedicaban a esta última función, y que no se encontraban en ese momento en el lugar. Agrega, además que el tercer piso de ese edificio (de tres plantas), estaba siendo refaccionado por su padre para constituir la vivienda del grupo familiar, pues quien realiza el relato, junto a sus hermanos y su madre, residían en Mendoza y se mudarían a Buenos Aires definitivamente en febrero de 1977.
A raíz de los trabajos de albañilería que allí se realizaban su padre se encontraba viviendo transitoriamente en el primer piso, donde se encontraban algunos muebles de dormitorio y todos los correspondientes a la oficina.
En el relato que el denunciante realiza en aquella jurisdicción menciona una serie de testigos que formulan la referencia acerca de la hora de inicio de estos hechos, las circunstancias en que todos ellos fueron maniatados, atados los pies, encapuchados y retenidos hasta las 16.00 horas de ese día en que culminó el procedimiento. Ellos también dan cuenta de esta referencia horaria, en la que dejaron en libertad a aquellos que no moraban en ese domicilio y se llevaron a la fuerza a Conrado Higinio Gómez y a las dos personas que buscaban, que para ese entonces ya habían arribado al lugar. Una de ellas, según pudo establecer posteriormente de nombre Emilio Bonazzola, fue herido en el momento. Fueron transportados en camionetas, y en el auto de propiedad de su padre, un Ford Fairlane 500, modelo 1972, color bordeaux, patente C 490.515, cuyo robo fue denunciado por su madre en la comisaría de la zona, la que quedara radicada en el Juzgado de Instrucción Nro. 32, vehículo del que nunca más tuvieron noticias.
En este procedimiento también se llevaron todo el dinero que había en la caja fuerte- según el testimonio de diversas fuentes ascendía a cientos de miles de dólares, tal vez más de un millón, entre moneda extranjera y nacional-, papeles, escritos, documentación, expedientes, el aparato de teléfono, máquinas de escribir y sumar, efectos personales, ropa, artículos de tocador, máquina de afeitar, juegos de sábanas y toallas, planchas y 'hasta el café, el té y la yerba mate' (vid. Fs. 10).
Según los testigos los secuestradores, de civil, eran unos 15 a 20 hombres que daban órdenes constantemente y requisaban todo el lugar. Uno de ellos era alto, rubio, de cara redonda, sin bigotes ni barba y otro era morocho, alto, espigado de cara afinada, cejas negras y débiles y nariz prominente.
Días después su padre se comunicó con una prima de su madre, escribana, a la que le avisó que una persona retiraría de la escribanía un poder de manejo de bienes para todo el territorio nacional que allí había, lo que efectivamente sucedió. Quienes concurrieron a retirarlo eran dos personas jóvenes, de civil, de pelo muy corto, que no se dieron a conocer en ningún momento.
El declarante y su familia fueron anoticiados de la detención en averiguación de antecedentes de su padre el día once de enero de 1977, a las siete y treinta de la mañana, por un amigo de su padre, conocido de la familia.
Los departamentos de la Avenida Santa Fe fueron adquiridos por su padre, pero a la fecha de su secuestro sólo había suscripto un boleto de compra-venta. De tal modo, cuando su madre viaja a Buenos Aires con la intención de obtener información sobre el paradero de Conrado Higinio Gómez, y con la intención de escriturar dichos inmuebles, el vendedor -Ramón C. Vita- se negó a escriturarlos y a devolver el dinero entregado por su padre.
El miércoles 25 de enero de 1977 su padre se comunicó con la madre del declarante y le aconsejó que se quedaran en Mendoza. Además le avisó que parte del dinero que se habían llevado se lo iban a mandar, así como un cheque del 'National City Bank' donde su padre tenía una cuenta. Este dinero, como el cheque, nunca llegaron a manos de su madre.
Frente a la acuciante situación económica, la madre del declarante decide vender los caballos de carrera que pertenecían a su padre. Es entonces cuando reciben un llamado desde Paso de los Libres, sitio donde se hallaban los ejemplares, por el que les hacen saber que allí se encontraban dos personas, una de las cuales declaraba llamarse Héctor Ríos, a quienes el Dr. Conrado Gómez le había vendido los caballos de su propiedad. En ese momento no se los llevaron por la rápida acción de su madre que viajó a esa ciudad inmediatamente, sin que se presentaran allí los supuestos compradores. Pero fueron despojados, finalmente, en el mes de marzo, en el que se presentaron cuatro personas en Paso de los Libres -un teniente y un sargento vestidos de civil, y dos policías uniformados-, quienes se llevaron más de veinte caballos pura sangre de carrera, propiedad del padre del denunciante.
Otro animal del que fue despojado fue 'Sir Raleigh', que se encontraba en Buenos Aires, el que fue inscripto a nombre de Juan Carlos 'Zazá' Martínez el 16 de enero de 1978.
Además, el 14 de febrero de 1977 se presentó un cheque firmado por su padre, en la cuenta del National City Bank, sucursal Las Heras, a la orden de Héctor Ríos endosado por éste a favor de la 'Asociación Obrera Textil' y firmado por un teniente de fragata, interventor de esa Asociación. El monto de este cheque excedía los fondos que en ella había. Este dinero pudo extraerlo su madre, antes de que fuera pagado el cheque, el que fue rechazado por falta de fondos. Debe destacarse que ese mismo día, antes de estos acontecimientos, su madre recibió una nota del Dr. Gómez, en la que le decía '...Te escribo al solo objeto de pedirte las siguientes cosas 1) que no vendas nada, caballos, ni cualquier otra cosa. 2) desentendete de todas mis relaciones económicas. No te metas en nada, abstenete de actuar en todo sentido. Vigilá exclusivamente por la familia y por los chicos, pero prescindiendo de meterte o participar en cualquier problema. 3) Si necesitas dinero, las personas que se vinculen contigo para darte esta nota, te lo entregarán. Cumpliendo mis instrucciones te veré muy pronto...'
Finalmente, el declarante manifiesta que el día 25 de marzo de 1977 recibió un llamado telefónico de su padre, quien habló con toda la familia, incluso con su esposa -madre del declarante-, a quien le dijo que creía que iba a poder salir del país, pues las cosas se habían demorado, pero no complicado. Se alteró cuando se enteró que su esposa nunca había recibido el dinero que le habían prometido. Y esta fue la última vez que tuvieron noticias de él.
En función de estos hechos solicita ser tenido por parte querellante y como actor civil, solicitando la investigación y condena de los autores y/o partícipes de las figuras delictivas correspondientes.-
Debe señalarse que esta acción se endereza contra aquellos integrantes de las Fuerzas Armadas -expresamente menciona a Alfredo Astiz- que no fueron juzgados en la causa nro. 13/84 de este Tribunal, en la que se analizaran los hechos consignados, identificados como 'caso 168' y por los que fuera condenado Emilio Eduardo Massera como autor responsable de los delitos de privación ilegal de la libertad, calificada por haber sido cometida con violencia y amenazas y robo reiterado.
Por otra parte, resultaron absueltos en dichas actuaciones Jorge Rafael Videla (por privación ilegítima de la libertad calificada, robo reiterado y extorsión reiterada), Orlando Ramón Agosti (por privación de libertad reiterada, robo reiterado, extorsión y falsedad ideológica), Roberto Eduardo Viola (por falsedad ideológica), Omar Rubens Graffigna (por encubrimiento reiterado y falsedad ideológica reiterada), Leopoldo Fortunato Galtieri (por encubrimiento reiterado y falsedad ideológica) y Jorge Isaac Anaya (por encubrimiento reiterado y falsedad ideológica), todos ellos con relación al caso de autos.
IV) En este contexto se advierte que el primer problema para desarrollar una acción penal contra aquellas personas sobre las que el presentante dirige su pretensión resultan las leyes 23.492 (ley de punto final), como un caso particular de extinción de la acción penal, y 23.521 (ley de obediencia debida), como regla interpretativa por vía legislativa de los alcances del deber de obediencia.-
Como se recordará, la primera de ellas establecía la extinción de la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del artículo 10 de la ley 23.049, sujeto a una condición negativa -que no estuviere prófugo o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente-, dentro de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la norma (art. 1, primer párrafo, de la ley 23.492).
La ley de obediencia debida, por su parte, estableció, como presunción 'jure et de jure', que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10, punto 11 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida (artículo 1, primer párrafo, de la ley 23.521).
Como puede observarse, ambas se remiten a los delitos a que se refiere el artículo 10 de la ley 23.049, cuales son los cometidos con anterioridad a la vigencia de esta norma por los que resulten imputables el personal militar de las Fuerzas Armadas, y el personal de seguridad -policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas- que hubiese actuado desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo.-
Resulta evidente que frente a tal previsión, no puede constituir una solución razonable la mera invocación de las leyes de 'punto final' y 'obediencia debida' para rechazar, sin más, la pretensión punitiva y la civil resarcitoria contra aquellos que aun no hubieran sido juzgados por los hechos denunciados. Las circunstancias de los acontecimientos desarrollados en el relato de fs. 8/24 no permiten sostener justificadamente que los hechos respondieran, necesariamente, a motivaciones de reprimir el terrorismo.-
Esta pauta hermenéutica ya fue desarrollada por el Tribunal (voto de los Dres. Horacio R. Cattani y Martín Irurzun) en su resolución del 20 de marzo de 1995 en los autos 'Mendez Carreras, Horacio s/ presentación en c. nro. 761 E.S.M.A. Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada', al fundar la vigencia de la acción penal en la causa nro. 761 por no descartar la posibilidad de que se configurara algún caso excluido de las prescripciones del artículo 51 de la ley 23.492 y del artículo 21 de la ley 23.521, pero que pudiera ser incluido en su objeto procesal.
A este fin se hizo mención de los criterios seguidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -bien que en un caso de determinación de competencia- al considerar incluidos en los hechos descriptos por el artículo 10 de la ley 23.049 a aquellos delitos desvinculados de objetivos suficientemente ligados a la represión de actividades subversivas, pero en cuya comisión se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo (Fallos 308:2383, CSJN 'Juan Jesús Sánchez', rta. 2/12/86). Esta interpretación, que podemos considerar amplia, fue acotada por el mismo Tribunal al decidir la concesión del beneficio especial previsto por la ley 23.492 en Fallos 316:532 (CSJN 'Lopez Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/testimonios de la prisión preventiva', rta. 6/4/93).
Siguiendo la pauta hermenéutica 'amplia' fijada por la Corte Suprema en los autos 'Juan Jesús Sánchez' (Fallos 308:2383), la Sala I de este Tribunal afirmó que '...teniendo como referencia al fallo de la Corte Suprema ya aludido donde ante un hecho a tal punto similar que también se dice cometido por militares y policías y donde se consideró que la sola utilización del aparato montado para el combate de la subversión se inscribe dentro de lo preceptuado por el art. 10 de la ley 23.049, necesariamente se debe adoptar aquí la misma solución' (cfr. C.C.C.Fed., Sala I, c. 21.226 'López Fader, Rafael, Fossa, Roberto G. Testimonio de pp.', rta. 26- 10-89, reg. Nro. 506). Con tales fundamentos dispuso el sobreseimiento definitivo respecto de Rafael Félix López Fader y Roberto Guillermo Fossa por extinción de la acción penal, en orden al delito de secuestro extorsivo, del que resultara víctima Osvaldo Fabio Sivak.
Sin embargo, llegado dicho expediente a conocimiento de la Corte Suprema, acotó aquella posición amplia sostenida originalmente y sostuvo '...que la inteligencia que otorga a la expresión delitos cometidos en operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, posee una amplitud que es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente del caso antecitado (Fallos 308:2383), pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en el interés social, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se persiguió mediante el dictado de aquella norma de excepción...'. (C.S.J.N. Fallos 316:532 'López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva', rta. 6/4/93).
El Alto Tribunal llega a tal afirmación luego de interpretar que, en las condiciones históricas en las que se enmarca aquel hecho, el secuestro extorsivo es una conducta que denota menesterosidad económica, circunstancia que resulta incompatible con el grado de poder alcanzado por quienes detentaron la autoridad pública durante el período considerado por la ley 23.049 (artículo 10). En este contexto afirma que la realización de tales conductas sólo resultan concebibles en provecho de un interés particular, y de ninguna forma vinculado con las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo.
Por ello corresponde iniciar las investigaciones del caso a efectos de determinar si las personas que resultan imputadas en la denuncia presentada por Federico Gómez Miranda, actuaron en los términos del artículo 10 de la ley 23.049. Inclusive, en caso de no poder establecer esta circunstancia (que nos llevaría a afirmar la existencia de un interés particular en el hecho, de acuerdo a la interpretación de la Corte Suprema apuntada en el párrafo precedente), debería indagarse sobre la posibilidad de que los hechos constituyan una categoría independiente en la cual pudiera determinarse la motivación particular en la comisión del hecho - circunstancia que imposibilitaría la aplicación al caso de las leyes de impunidad-, pero valiéndose de la condición de personal militar de las Fuerzas Armadas o de las fuerzas de seguridad, policial o penitenciaria, bajo control operacional de aquellas o utilizando los medios que el Estado aportaba por aquella época para tales fines.
Desde otra perspectiva ni siquiera corresponde esbozar la posibilidad de que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas pueda tener alguna injerencia en el caso. En primer término, porque no puede ser la jurisdicción militar la encargada de determinar si el caso constituye una excepción al artículo 10 de la ley 23.049, materia propia de órganos jurisdiccionales. Además, debe señalarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha cercenado notoriamente el ámbito de actuación de dicho Consejo, acotándolo específicamente a los delitos de naturaleza militar, excluyendo de esa jurisdicción a los delitos comunes en tiempos de paz (criterio de Fallos 314:853). Inclusive el Máximo tribunal admitió la jurisdicción ordinaria en casos en los que resultaba vulnerada una norma de naturaleza militar, pero que encontrara un tipo esencialmente igual en el Código Penal (Fallos 314:161) y excluyó la competencia militar por la mera coincidencia temporal del delito con la actividad propia del militar (Fallos 312:1941).
Por todo lo dicho, corresponde afirmar que se debe proceder a dar curso a la denuncia formulada, a fin de establecer la posibilidad de que los hechos constituyan, o no, aquella categoría de casos excluidos de las motivaciones establecidas por el artículo 10 de la ley 23.049, con el objeto de determinar si resultan aplicables al caso las ya mencionadas leyes de impunidad 23.492 y 23.521. Además debe descartarse cualquier posible intervención del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a tales fines, conforme lo dicho en el párrafo anterior.-
V) Resta analizar la posible prescripción de la acción penal por los hechos denunciados. En este contexto es el mismo denunciante quien introduce la cuestión, en su escrito de fs. 1/6 de los autos principales, al considerar que los hechos del despojo recién pueden empezar a computarse a partir del momento en que se hicieron públicos los primeros resultados de la investigación desarrollada por el Juez Baltasar Garzón y la Procuradora Fiscal de la Confederación Helvética. Y la evidencia, según su interpretación, resulta la publicidad de los descubrimientos en las cuentas bancarias reservadas en bancos suizos.-
Sin embargo, no parece que la respuesta sobre la vigencia temporal de la acción penal deba encontrarse en un acontecimiento que tendría relación con eventuales consecuencias de los hechos delictivos denunciados.
En rigor, en la denuncia por delitos contra la propiedad que realiza el presentante, subyace la desaparición forzada de su padre. Y en este contexto, sólo el examen prevalente de la normativa internacional puede dar una respuesta justa a este tipo de situaciones.
Al respecto, debe señalarse que hechos de la naturaleza de los denunciados constituyen delitos contra la humanidad, y como tales imprescriptibles.
Normativamente puede afirmarse que, ya la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg definía a los crímenes contra la Humanidad como '... el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos... ' (cfr. Zuppi, Alberto Luis, 'La prohibición -ex post facto- y los crímenes contra la humanidad', El Derecho, t. 131, pág. 765).-
También la 'Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas', aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, considera que la práctica sistemática de las desapariciones forzadas constituye un crimen de lesa humanidad, y, en su artículo 17, establece como principio general la imprescriptibilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, afirmó que 'Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103) -cit. Corte I. D. H., Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C nro. 4.)-
La ausencia de un texto normativo a la que alude el fallo, fue saneada a partir de la aprobación de la 'Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas', por parte de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994. En nuestro medio, fue incorporada a la legislación positiva mediante la ley 24.556, que la aprueba, y -posteriormente- se le confirió rango constitucional a través del dictado de la ley 24.820, con las mayorías calificadas pertinentes. Ya en la enunciación de principios y objetivos el texto Convencional reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.-
Por último, la más actualizada ratificación sobre la condición de delitos contra la humanidad de hechos de tal naturaleza, la encontramos en el 'Estatuto de Roma' por el cual se crea la Corte Penal Internacional como Tribunal con jurisdicción subsidiaria y permanente para el juzgamiento de ciertas conductas particularmente atroces, entre los que se indica a los crímenes de 'lesa humanidad' y entre los cuales se menciona la desaparición forzada de personas (artículos V y VII del Estatuto de Roma. Vid. en extenso Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián (compiladores), 'El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional', Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999).-
La condición de delitos contra la humanidad lo erigen, a su vez, en delicta iuris gentium, como categoría delictiva conceptuada como aberrante por la sociedad universal que demanda una acción internacional más intensa para reprimir este tipo de figuras. Los delicta iuris gentium no tienen contornos precisos y su tipología es mutable en función de las realidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente. En el incremento de su catálogo debe contarse a los crímenes contra la humanidad (cfr. Saguës, Néstor Pedro, Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución Argentina, El Derecho t.146, pág. 936, con cita de Díaz Cisneros, César, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, TEA, 1955).-
En este carácter resulta una norma imperativa del Derecho Internacional general (ius cogens), y, como tal, no puede ser modificada por tratados o leyes nacionales. De acuerdo al artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados '... una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter' (aprobada por la República Argentina el 3-10-72, mediante decreto ley 19.865).
La importancia de establecer la condición de delito contra la humanidad de la desaparición forzada de personas, en este caso, radica en la posibilidad de afirmar su imprescriptibilidad por esa circunstancia.
Desde una perspectiva normativa, el fundamento de tal afirmación debe buscarse, entre otros, en el 'Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad', elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, como antecedente directo del mencionado Estatuto de Roma. En su artículo 5, dicho Proyecto afirmaba que 'el crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza imprescriptible'.
También debe contarse entre los precedentes significativos a la 'Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad' de 1968, que en su artículo 1 establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, la 'Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas', aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, cuyo artículo 17 consagra como principio general a la imprescriptibilidad, la ya mencionada 'Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas', que -como se dijera- en su artículo VII consagra la imprescriptibilidad de esta laya de crímenes.
Finalmente, nuevamente corresponde mencionar al Estatuto de Roma de 1998, que en su artículo 29 establece expresamente que los crímenes de competencia de esa Corte no prescribirán.-
De todo lo dicho cabe concluir que la desaparición forzada de personas es un delito de lesa humanidad y, como tal, imprescriptible. Esta afirmación tiene relación con los hechos de la causa, toda vez que subyace la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez, tras la supuesta maniobra extorsiva de la que fuera víctima. Y en este contexto no puede escindirse el análisis de una de ellas, sin formular una referencia expresa sobre la otra.
VI) Debe señalarse, sin embargo, que la enunciación de las normas de rango internacional integrantes, la mayoría de ellas, del derecho internacional de los derechos humanos exige todavía un 'plus' para justificar la imprescriptibilidad en este caso concreto. Adviértase que muchas de ellas no tienen vigencia en nuestro derecho interno y la mayoría fue elaborada o aprobada tras el regreso a la vigencia constitucional en nuestro país, en el año 1983. Además, se topan con la barrera que surge de la aplicación del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, al incorporar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos 'en las condiciones de su vigencia'. Este Pacto, en su artículo 15.2 establece que 'Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional'. Y las condiciones de su vigencia, de acuerdo al artículo 4 de la ley ratificatoria 23.313, resultan que la aplicación de dicha cláusula queda sujeta al principio de legalidad que surge del artículo 18 de nuestra Constitución.
Desde esta perspectiva, la principal objeción que puede formularse surge de la aplicación 'ex post facto' de normas de carácter internacional, a hechos ocurridos durante el período 1976- 1983.
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no encontró reparo constitucional alguno para reconocer la imprescriptibilidad, al afirmar que 'la garantía de la defensa en juicio no requiere que se asegure al acusado la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo' (cfr. C.S.J.N. Fallos 211:1699), debe señalarse que en virtud de una jurisprudencia constante, un empeoramiento de las condiciones en las cuales la prescripción de la acción opera no puede ser aplicado a los hechos ya cometidos, en virtud del principio de legalidad -artículo 18 de la Constitución Nacional-, aplicado a la prescripción de la retroactividad de la ley penal, que también alcanza a las reglas de la prescripción de la acción (Fallos 287:76).
En el ámbito del derecho penal interno, toda ley que dispusiera la imprescriptibilidad de la acción penal referida a hechos cometidos durante la última dictadura militar chocaría con la barrera que resulta el principio constitucional de legalidad, de acuerdo a la doctrina consignada (cfr. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo 'El derecho penal en la protección de los derechos humanos', pág. 423 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 1999).
Según los autores mencionados, la ley que vino a establecer tal imprescriptibilidad resultó, precisamente, la 24.556 aprobatoria de la 'Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas'. En su artículo VII, como se dijera, este tratado dispuso la imprescriptibilidad de la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas. Y en este punto se opone al principio de legalidad, entendido en los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia, en el precedente consignado.
Sin embargo, su segundo párrafo impone como restricción la existencia de una norma de rango fundamental en el ámbito interno, que impidiera la aplicación de lo estipulado en el primer párrafo, en cuyo caso el período de prescripción deberá ser igual al delito más grave en la legislación interna del Estado Parte. En nuestro medio, el término es de quince años, de acuerdo a lo que surge del artículo 62, inc. 11 del Código Penal.
Esta excepción es la que permitiría al Estado argentino cumplir con el tratado, sin vulnerar su derecho constitucional interno por aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad que establece el primer párrafo del artículo VII, ya citado.
No cabe ninguna duda de que los autores de cualquier hecho relacionado con los crímenes internacionales descriptos por la Convención citada, tendrán la certeza de la imprescriptibilidad de la acción penal por sus conductas en el futuro. Sin embargo, ello resulta dudoso con relación a los hechos ocurridos durante el gobierno 'de facto' del período 1976-1983.
Desde la perspectiva del derecho internacional no contractual, también se afirmó la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Los antecedentes en este sentido deben buscarse en la recomendación que formulara la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa al Comité de Ministros, ante la posibilidad de que, cumplidos veinte años de la capitulación de Alemania, los Estados miembros declararan prescriptos los delitos contra la humanidad cometidos por integrantes del régimen nazi, por aplicación de sus legislaciones locales (cfr. Sancinetti, Marcelo A. Ferrante, Marcelo, ob. cit., pág. 427 y sgtes.).
El resultado de tal inquietud fue la aprobación, por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa Humanidad', el día 26 de noviembre de 1968. Además, dio lugar al dictado de diversas resoluciones por las que exhortaba a los Estados miembros a observar los principios reconocidos en dicha Convención, incluso cuando no fueran parte en ella (Asamblea General de la ONU, resoluciones relativas a la 'Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad', nro. 2338 (XXII) del 18-12-67, 2583 (XXIV) del 15-12-69 y 2712 (XXV) del 15-12-70.
Sobre la base de estas manifestaciones, y las prácticas relacionadas con ellas, se sostuvo que 'el principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad integra el derecho internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido (así Abregú, Martín B Dulitzky, Ariel, 'Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno', en 'Lecciones y Ensayos' nro. 60/61, 1994, Universidad de Buenos Aires, p.113 y ss., en esp. V, p. 135 y ss. También el voto del juez Leopoldo Schiffrin en el fallo de la Cám. Fed. De Apel. Penal La Plata, Sala III, 30-8-89, 'J.F.L. Schwammberger s/ extradición', ED, 135-323 y ss., cfr. Considerandos 41 y ss. (ED, 135-340 y ss.), o incluso como costumbre internacional (Conf. Voto del juez Gustavo Bossert en el Fallo CSJN, 2/11/95, 'Erich Priebke s/solicitud de extradición')' -ver Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo, ob. cit. p. 430-.
Sentado lo dicho, puede decirse que el momento a partir del cual el principio de imprescriptibilidad integra el derecho internacional resulta incierto (sin perjuicio de que la Convención mencionada entró en vigor el 11 de noviembre de 1970), pero no cabe ninguna duda de que al momento de ocurrencia de los hechos denunciados, su vigencia era indiscutible.
De este modo, desde la perspectiva del derecho internacional no contractual, puede afirmarse que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad formaba parte del contenido de la ley previa -interpretando que el derecho internacional no contractual forma parte del orden jurídico interno, a partir de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 316:567- y como tal no habría inconveniente alguno en declarar la invalidez del régimen de prescripción de la acción penal por hechos cometidos durante el período 1976-1983. Es decir, no habría una aplicación 'ex post facto' de los principios del derecho internacional.
Sin embargo, aunque salvado el escollo de la ley previa, subsiste el problema con relación a los restantes contenidos del principio de legalidad, que exige para la aplicación válida de la ley penal que ésta sea, además de previa, certa, scripta y stricta. Así, no resulta posible salvar la contradicción que existe entre el derecho penal internacional y la sujeción del derecho penal interno argentino al principio de legalidad.
Para resolver esta situación sólo resta reconocer que el artículo 18 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en el ámbito del derecho penal internacional. Y esta afirmación surge de la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el artículo 118 de la Constitución Nacional.
Esta norma establece la competencia de los tribunales argentinos para juzgar los delitos cometidos contra el Derecho de Gentes, fuera de los límites de la Nación. En estos casos, el Congreso determinará, mediante una ley especial, el lugar en que se realizará el juicio. Debe destacarse que la ley complementaria del mandato constitucional nunca fue dictada, más no es este el principal problema que plantea la norma.
La interpretación del artículo 118 estuvo signada por posiciones restringidas, tal como la sostenida por Joquín V. González o Miguel Angel Ekmedkjian, quienes consideran que dicha norma resulta aplicable a supuestos en los que el Estado argentino resulte víctima, o porque un hecho acaece en naves argentinas; y posturas amplias, como la defendida por Germán J. Bidart Campos, quien postula que el viejo artículo 102 constitucional se refiere a los delitos contra el Derecho de Gente, a los que no se aplica el forum delicti comissi, y habilita a la judicatura argentina para entender en crímenes de guerra o delitos internacionales cometidos fuera del territorio nacional (vid. Néstor Pedro Sagües, ob. Cit.).
Jurisprudencialmente, esta norma fue analizada en dos casos de significativa envergadura. El primero, relativo a la extradición de un criminal de guerra nazi -Franz Josef Leo Schwammberger- a la República Federal de Alemania, encuentra sus mejores argumentos en el voto emitido por el Dr. Leopoldo Schiffrin (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III 'J.F.L. Schwammberger s/ extradición', E.D. 135:323), quien, a pesar de advertir que la acción penal no había prescripto según el derecho alemán (por los sucesivos actos interruptivos acaecidos), señaló que en tanto se estaba ante la atribución de delitos contra el Derecho de Gentes, el Estado argentino debía reconocer su imprescriptibilidad, aun a pesar del principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Esta remisión al Derecho de Gentes la realizó pues si bien de acuerdo al entonces vigente Código de Procedimientos en Materia Penal (aplicable a aquél caso, ante la ausencia de un tratado de extradición con Alemania), la extradición podía ser concedida si el delito fundante del pedido no se hallaba prescripto en el país requirente, las normas que prorrogaron los plazos de prescripción -y finalmente los declararon imprescriptibles- fueron posteriores a la fecha de comisión de los hechos, circunstancia que resultaba violatoria del nullum crimen sine previa lege, de acuerdo a la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia.
El segundo de ellos, finalmente, y de particular importancia para la solución del caso, resulta la extradición del criminal de guerra nazi Erich Priebke a la República de Italia, resuelta por la Corte Suprema de Justicia, por mayoría de seis votos contra tres (vid. J.A. 1996-I-324 y siguientes). Y resulta especialmente importante para resolver el caso, pues si se admite que el artículo 118 de la Constitución Nacional incorpora a nuestra legislación el derecho de gentes, y habilita a tribunales argentinos a juzgar delitos de tal naturaleza cometidos fuera del territorio nacional, todavía no se estaría resolviendo la posibilidad de juzgar esa índole de delitos cometidos en el territorio del país.
Este pronunciamiento, precisamente, permite sostener que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico en virtud de lo establecido por el artículo 118 de la Constitución Nacional, y tal aplicación resulta obligatoria en función de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48.
Expresamente se sostuvo 'Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de 'definir y castigar' las 'ofensas contra la ley de las naciones' (art. I Secc. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 ley 48 ya citado' (Considerando 51, voto del Dr. Bossert y Considerando 38 de los Dres. Nazareno y Moliné OoConnor, quienes agregan la fórmula '-que así integra el orden jurídico general-' tras la referencia a la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional).
De tal forma, la vigencia interna del derecho de gentes modifica las condiciones de punibilidad, inclusive en lo relativo a la prescripción, y deja satisfechas las exigencias relativas al principio de legalidad. Por este mismo motivo carece de relevancia que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución al incorporar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos haya subordinado, mediante el artículo 4 de la ley ratificatoria 23.313, al artículo 18 constitucional la aplicación del artículo 15.2 del Pacto. (Acerca de la solución del conflicto de normas que se suscita entre el artículo 118 y el 75, inciso 22, en cuanto confieren jerarquía constitucional -en el primer caso- y cuasi constitucional -en el segundo- al derecho de gentes, vid. Schiffrin, Leopoldo: 'La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino', en Abregú, Martín B Courtis, Christian (compiladores) 'La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales', CELS, Editores del Puerto, 1997).-
Por otra parte, la circunstancia de que tales afirmaciones se hubieran realizado en un caso de extradición no le restan valor como expresión de los límites del orden público local, pues, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe conceder la extradición cuando hacerlo compromete principios que interesan al orden público de la Nación (conf. CSJN 'Nardelli, Pietro Antonio s/extradición', rta. 5-11-96).
En conclusión: 1) Corresponde establecer, en forma previa a cualquier decisión de archivo de las actuaciones, si los hechos denunciados responden a los fines establecidos por el artículo 10 de la ley 23.049, o, en su caso, si fueron motivados por razones particulares y, de tal modo, constituyeron un desvío de poder. 2) Tal investigación debe realizarse en sede judicial y resulta ajena al ámbito del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. 3) En la denuncia relativa al desapoderamiento de los bienes subyace la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez. 4) La desaparición forzada de personas constituye un delito de lesa humanidad y, como tal, imprescriptible. 5) El artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto establece el principio nullum crimen, nulla poena sine lege prevalece en el derecho interno, pero resulta inaplicable a los delitos contra la humanidad, de naturaleza imprescriptible, en función de la excepción que establece el Derecho de Gentes, receptado por el artículo 118 de la Ley Fundamental y reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos 'Priebke, Erich s/ solicitud de extradición', resuelta el 2 de noviembre de 1995.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolución que en testimonios luce a fs. 8/9 vta. en todo cuanto dispone y fuera materia de apelación, debiendo el a quo continuar con la investigación conforme lo indicado en los Considerandos precedentes.
Regístrese, hágase saber al Fiscal General, y devuélvase al Juzgado de origen, que deberá practicar las restantes notificaciones a que hubiere lugar.-
FIRMADO: HORACIO ROLANDO CATANNI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces de Cámara. Ante mí: PABLO J. HERBON. Prosecretarioe de Cámara.
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