[Jurisprudencia] Despido
TS07D39457
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 39457
CAUSA Nº 4.962/2005 - SALA VII – JUZGADO Nº 26
En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de agosto de 2006, para dictar sentencia en los autos: “FERNANDEZ, GABRIEL ANDRÉS C/ SEGURIDAD ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- En estos autos se presenta el actor e inicia demanda contra SEGURIDAD ARGENTINA S.A. –empresa dedicada a la prestación de servicios de seguridad para terceros- para quien dice haberse desempeñado como vigilador general, en las circunstancias y con las características que explica.-
Refiere que en determinado momento le fue negado el acceso a su lugar habitual de trabajo lo que le generara problemas de salud que detalla, describe los hechos que se sucedieron –intercambio telegráfico mediante – hasta que se coloca en situación de despido indirecto.-
Viene a reclamar salarios adeudados como también las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en la legislación laboral vigente.-
A fs. 29/36 responde la demandada y, tras desconocer los extremos invocados en la demanda, plantea inconstitucionalidad de los decretos de prórroga de la vigencia del art. 16 de la ley 25.561, realiza algunas consideraciones más y pide el rechazo de la demanda.-
La sentencia de primera instancia decide hacer lugar a la demanda (fs. 238/241).-
Los recursos a tratar son: de la parte demandada (fs. 254/256), de la parte actora (fs. 261/262) y del Sr. perito contador quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 249).-
II.- La demandada, en primer término, cuestiona la interpretación que el “a-quo” le ha dado a su “silencio” frente a la intimación que le realizara el trabajador para que se expidiera sobre el objetivo donde debía presentarse para reintegrarse a su trabajo, pero no encuentro argumentos que resulten eficaces.-
La actora intimó a su empleadora comunicándole haber cumplido con la condición que aquélla misma le impusiera (control médico para luego expedirse sobre el destino donde sería asignado) bajo apercibimiento de despido y, como señala el sentenciante, la demandada no se expidió al respecto sino que guardó silencio.-
A mi juicio esta omisión revela que consintió la ruptura por las causales denunciadas por el trabajador desde que los hechos antecedentes obligan a la interpelada a manifestarse sobre la última denuncia telegráfica (art. 919 del Código Civil).En este sentido he tenido ocasión de expedirme más extensamente, destacando la debida interpretación restringida del silencio en el Derecho del Trabajo (Ferreirós, Estela Milagros; “Diferencias esenciales entre la relevancia jurídica del silencio en el Derecho Común y en el Derecho del Trabajo” Doctrina Laboral, ERREPAR, Nº 20, Mayo 2002)
En tales condiciones propongo se confirme el fallo en este punto, en tanto la apelante no señala ningún otro elemento de juicio que sea hábil para revertirlo.-
II.- En relación al art. 16 de la ley 25.561 y a la constitucionalidad o no de los decretos que dispusieron su prórroga, caben las siguientes consideraciones.-
En primer lugar, he tenido oportunidad de señalar que no parece irrazonable que en el estado de emergencia que vive el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores (art. 10 de la L.C.T.), si lo hizo en relación al estado de emergencia ocupacional. Si bien no ha logrado impedir los despidos, su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria para que disminuyeran (los despidos sin causa justificada o falsa invocación de causa) y también para que, si ellos se producen la contrapartida económica sea importante (en igual sentido esta Sala in re “Puric, Julia c/ Hotelería y Desarrollos S.A. s/ despido”, SD nro. 37300 del 26/2/04).-
Con relación a la prórroga del plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 a través de sucesivos decretos, cabe señalar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (cfr. art. 1 de la ley 25.561) y la CSJN ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales, y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial, limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (fallos 136:16; 172:21, entre otros). Los decretos en cuestión disponen la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 y, siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma un acto de extrema gravedad institucional, sólo puede ser llevado a cabo con suma prudencia y siempre y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara e irreconciliable, situación ésta que no se aprecia en el caso concreto (en igual sentido esta Sala en “Tabanelli, Nicolás Dardo c/ HSBC Argentina S.A. y otro s/ despido” SD nro. 38.048 del 10.11.04). –
Sólo a mayor abundamiento agrego que carece de validez la pretendida impugnación ya que no resulta adecuado para postular la declaración de inconstitucionalidad de una norma, el planteo meramente genérico y esquemático, carente del desarrollo y solidez impuestos por la gravedad de esa descalificación institucional, considerada la “ultima ratio” del orden jurídico, que implica la más delicada de las funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia y que por ende exige se demuestre cumplidamente que existe una insuperable contradicción entre la norma de que se trate y los preceptos de la Constitución Nacional.-
Cabe por lo tanto confirmar el fallo en este punto sin más.-
IV.- En cuanto a la condena al pago del salario completo de septiembre de 2004 y días trabajados e integración, estimo que le asiste razón a la demandada.-
Cuando el actor los reclama en el inicio, al decir “días trabajados” es obvio que está refiriendo a los días de septiembre que trabajó hasta el día 12, momento a partir del cual –sostuvo- se produjo la negativa de trabajo. En cambio el despido lo decidió el día 30 de ese mismo mes, pero nada adujo de que se le debiera pagar los días restantes de octubre (que es la explicación que intenta el actor en su réplica fs. 269vta.).-
Luego, condenar al pago del salario del mes de septiembre completo y luego días trabajados e integración hasta completar dicho mes, sería condenar dos veces por el mismo período, por lo que corresponde modificar el fallo en este punto.-
V.- En relación a la multa que prevé el art. 80 de la LCT (con la modificación introducida por el art. 45 de la ley 25.345) es de recordar que la norma invocada agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2)días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “...el trabajador quedará habilitado para remitir el requirimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos....dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.-
Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados, y 4) de necesidad y urgencia.-
De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgts.)en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.-
Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines (“S.R.L. Narden Argentina” Fallos, 280:18 y “Gravano”, Fallos, 283:98).-
Cabe tener en cuenta también –como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.-
Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).
En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.-
No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: “Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.”, Sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido”, Sent. 38.760 del 13-09-05.-
Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.-
Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.-
En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramirez Bosco (DT XLIII-B).-
Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.-
Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos ).-
Sobre la base de lo expresado tengo para mí que, la intimación cursada por la actora con fecha 30-9-4, al momento mismo de disponer la disolución del vínculo por despido indirecto, resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345. La demandada no acreditó su entrega en el plazo previsto y, en todo caso, si lo puso a disposición y el actor se negó a retirarlos debió consignarlos judicialmente, lo que no ha hecho.-
Por lo expresado, corresponde confirmar el fallo en cuanto dispone el pago de esta multa.
VI.- La parte actora se agravia de que se haya rechazado su reclamo del incremento del art. 2 de la ley 25.323 con fundamento en la falta de cumplimiento de la intimación allí prevista, y a mi juicio lo hace con razón.-
En efecto, he apuntado en infinidad de ocasiones que el art. 2º de la ley 25.323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Régimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M.Ferreirós).-
La ley expresamente establece “... cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo... y lo obligara a iniciar acciones judiciales...” pero en modo alguno señala alguna forma o requisito para practicar dicha intimación. De este modo, resulta suficiente la que realizara en su telegrama disolutorio del 30-9-04 cuando consigna “...intimo en consecuencia abonen en el plazo de 48hs. indemnización por despido ... preaviso, vacaciones proporcionales ...integración...” (transcripto en la demanda y no desconocido en el responde).-
En consecuencia, corresponde dicho incremento al actor, el que teniendo en cuenta los intems calculados en la sentencia deberá ascender a $ 2.530,33.-
De acuerdo a todo lo expresado en este y en el considerando Nº IV.- el monto total de la condena debe ascender a $ 17.205,99.- más los intereses que se indican en el fallo que no llegan cuestionados.-
VII.- Los honorarios de primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por los profesionales por lo que propongo sean confirmados, aunque adecuando el porcentual al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
VIII.- Propicio que las costas de alzada sean declaradas a cargo de la demandada (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia(art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego:
Tengo dicho en un caso análogo al presente que: “En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in domine iusta licencia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.
La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”... “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos de la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.
Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).
En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.
En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.
Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto. (Esta SALA VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: “Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido”).-
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ: No vota (art. 125 de la Ley 18.345)
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Elevar el monto de la condena a la suma de $ 17.205,99.-(PESOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCO CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS) más intereses en la forma que se indica en el considerando VI .- del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados a los profesionales, adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena que resulte, con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05)".
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 39457
CAUSA Nº 4.962/2005 - SALA VII – JUZGADO Nº 26
En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de agosto de 2006, para dictar sentencia en los autos: “FERNANDEZ, GABRIEL ANDRÉS C/ SEGURIDAD ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- En estos autos se presenta el actor e inicia demanda contra SEGURIDAD ARGENTINA S.A. –empresa dedicada a la prestación de servicios de seguridad para terceros- para quien dice haberse desempeñado como vigilador general, en las circunstancias y con las características que explica.-
Refiere que en determinado momento le fue negado el acceso a su lugar habitual de trabajo lo que le generara problemas de salud que detalla, describe los hechos que se sucedieron –intercambio telegráfico mediante – hasta que se coloca en situación de despido indirecto.-
Viene a reclamar salarios adeudados como también las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en la legislación laboral vigente.-
A fs. 29/36 responde la demandada y, tras desconocer los extremos invocados en la demanda, plantea inconstitucionalidad de los decretos de prórroga de la vigencia del art. 16 de la ley 25.561, realiza algunas consideraciones más y pide el rechazo de la demanda.-
La sentencia de primera instancia decide hacer lugar a la demanda (fs. 238/241).-
Los recursos a tratar son: de la parte demandada (fs. 254/256), de la parte actora (fs. 261/262) y del Sr. perito contador quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 249).-
II.- La demandada, en primer término, cuestiona la interpretación que el “a-quo” le ha dado a su “silencio” frente a la intimación que le realizara el trabajador para que se expidiera sobre el objetivo donde debía presentarse para reintegrarse a su trabajo, pero no encuentro argumentos que resulten eficaces.-
La actora intimó a su empleadora comunicándole haber cumplido con la condición que aquélla misma le impusiera (control médico para luego expedirse sobre el destino donde sería asignado) bajo apercibimiento de despido y, como señala el sentenciante, la demandada no se expidió al respecto sino que guardó silencio.-
A mi juicio esta omisión revela que consintió la ruptura por las causales denunciadas por el trabajador desde que los hechos antecedentes obligan a la interpelada a manifestarse sobre la última denuncia telegráfica (art. 919 del Código Civil).En este sentido he tenido ocasión de expedirme más extensamente, destacando la debida interpretación restringida del silencio en el Derecho del Trabajo (Ferreirós, Estela Milagros; “Diferencias esenciales entre la relevancia jurídica del silencio en el Derecho Común y en el Derecho del Trabajo” Doctrina Laboral, ERREPAR, Nº 20, Mayo 2002)
En tales condiciones propongo se confirme el fallo en este punto, en tanto la apelante no señala ningún otro elemento de juicio que sea hábil para revertirlo.-
II.- En relación al art. 16 de la ley 25.561 y a la constitucionalidad o no de los decretos que dispusieron su prórroga, caben las siguientes consideraciones.-
En primer lugar, he tenido oportunidad de señalar que no parece irrazonable que en el estado de emergencia que vive el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores (art. 10 de la L.C.T.), si lo hizo en relación al estado de emergencia ocupacional. Si bien no ha logrado impedir los despidos, su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectoria para que disminuyeran (los despidos sin causa justificada o falsa invocación de causa) y también para que, si ellos se producen la contrapartida económica sea importante (en igual sentido esta Sala in re “Puric, Julia c/ Hotelería y Desarrollos S.A. s/ despido”, SD nro. 37300 del 26/2/04).-
Con relación a la prórroga del plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 a través de sucesivos decretos, cabe señalar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (cfr. art. 1 de la ley 25.561) y la CSJN ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales, y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial, limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (fallos 136:16; 172:21, entre otros). Los decretos en cuestión disponen la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 y, siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma un acto de extrema gravedad institucional, sólo puede ser llevado a cabo con suma prudencia y siempre y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara e irreconciliable, situación ésta que no se aprecia en el caso concreto (en igual sentido esta Sala en “Tabanelli, Nicolás Dardo c/ HSBC Argentina S.A. y otro s/ despido” SD nro. 38.048 del 10.11.04). –
Sólo a mayor abundamiento agrego que carece de validez la pretendida impugnación ya que no resulta adecuado para postular la declaración de inconstitucionalidad de una norma, el planteo meramente genérico y esquemático, carente del desarrollo y solidez impuestos por la gravedad de esa descalificación institucional, considerada la “ultima ratio” del orden jurídico, que implica la más delicada de las funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia y que por ende exige se demuestre cumplidamente que existe una insuperable contradicción entre la norma de que se trate y los preceptos de la Constitución Nacional.-
Cabe por lo tanto confirmar el fallo en este punto sin más.-
IV.- En cuanto a la condena al pago del salario completo de septiembre de 2004 y días trabajados e integración, estimo que le asiste razón a la demandada.-
Cuando el actor los reclama en el inicio, al decir “días trabajados” es obvio que está refiriendo a los días de septiembre que trabajó hasta el día 12, momento a partir del cual –sostuvo- se produjo la negativa de trabajo. En cambio el despido lo decidió el día 30 de ese mismo mes, pero nada adujo de que se le debiera pagar los días restantes de octubre (que es la explicación que intenta el actor en su réplica fs. 269vta.).-
Luego, condenar al pago del salario del mes de septiembre completo y luego días trabajados e integración hasta completar dicho mes, sería condenar dos veces por el mismo período, por lo que corresponde modificar el fallo en este punto.-
V.- En relación a la multa que prevé el art. 80 de la LCT (con la modificación introducida por el art. 45 de la ley 25.345) es de recordar que la norma invocada agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2)días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “...el trabajador quedará habilitado para remitir el requirimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos....dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.-
Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados, y 4) de necesidad y urgencia.-
De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgts.)en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.-
Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines (“S.R.L. Narden Argentina” Fallos, 280:18 y “Gravano”, Fallos, 283:98).-
Cabe tener en cuenta también –como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.-
Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).
En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.-
No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: “Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.”, Sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido”, Sent. 38.760 del 13-09-05.-
Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.-
Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.-
En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramirez Bosco (DT XLIII-B).-
Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.-
Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos ).-
Sobre la base de lo expresado tengo para mí que, la intimación cursada por la actora con fecha 30-9-4, al momento mismo de disponer la disolución del vínculo por despido indirecto, resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345. La demandada no acreditó su entrega en el plazo previsto y, en todo caso, si lo puso a disposición y el actor se negó a retirarlos debió consignarlos judicialmente, lo que no ha hecho.-
Por lo expresado, corresponde confirmar el fallo en cuanto dispone el pago de esta multa.
VI.- La parte actora se agravia de que se haya rechazado su reclamo del incremento del art. 2 de la ley 25.323 con fundamento en la falta de cumplimiento de la intimación allí prevista, y a mi juicio lo hace con razón.-
En efecto, he apuntado en infinidad de ocasiones que el art. 2º de la ley 25.323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Régimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M.Ferreirós).-
La ley expresamente establece “... cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo... y lo obligara a iniciar acciones judiciales...” pero en modo alguno señala alguna forma o requisito para practicar dicha intimación. De este modo, resulta suficiente la que realizara en su telegrama disolutorio del 30-9-04 cuando consigna “...intimo en consecuencia abonen en el plazo de 48hs. indemnización por despido ... preaviso, vacaciones proporcionales ...integración...” (transcripto en la demanda y no desconocido en el responde).-
En consecuencia, corresponde dicho incremento al actor, el que teniendo en cuenta los intems calculados en la sentencia deberá ascender a $ 2.530,33.-
De acuerdo a todo lo expresado en este y en el considerando Nº IV.- el monto total de la condena debe ascender a $ 17.205,99.- más los intereses que se indican en el fallo que no llegan cuestionados.-
VII.- Los honorarios de primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por los profesionales por lo que propongo sean confirmados, aunque adecuando el porcentual al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
VIII.- Propicio que las costas de alzada sean declaradas a cargo de la demandada (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia(art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego:
Tengo dicho en un caso análogo al presente que: “En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in domine iusta licencia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.
La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”... “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos de la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.
Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).
En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.
En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.
Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto. (Esta SALA VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: “Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido”).-
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ: No vota (art. 125 de la Ley 18.345)
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Elevar el monto de la condena a la suma de $ 17.205,99.-(PESOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCO CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS) más intereses en la forma que se indica en el considerando VI .- del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados a los profesionales, adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena que resulte, con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05)".
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Respuestas