[Jurisprudencia] PENA DE RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO
PENA DE RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO.
CSJN Bs. As. causa Nº 1573C 05/09/06 Trib. de origen: Cám. Nacional de Casación Penal Sala III Bs.As. “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa”
Naturaleza. Concepto. Antecedentes históricos. Doctrina. Jurisprudencia. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 52 C. P. Principio de legalidad. Principio de derecho penal de acto. Principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem). Principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes. MEDIDAS DE SEGURIDAD. Naturaleza. Concepto.
El caso: El Tribunal Oral en lo Criminal condenó al imputado a la pena de dos años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, declarándolo reincidente (arts. 42, 45, 164 y 50 del CP. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del CP, sobre cuya base el fiscal de juicio había solicitado que se aplicara al penado la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. El representante del Ministerio Público interpuso, contra esta decisión, recurso de inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal, en el que sostuvo que la interpretación del art. 52 efectuada por los integrantes del tribunal oral resultaba errónea, pues dicha norma no es contraria a la Constitución. La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar al recurso fiscal, casó la sentencia en cuestión, resolvió declarar la constitucionalidad del art. 52 del Código Penal, y le impuso al encartado la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, La defensa oficial dedujo recurso extraordinario, cuya denegación originó presentación directa. La CSJN resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.
1. El recurso extraordinario resulta formalmente procedente, toda vez que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, ya que pone fin al pleito; proviene del tribunal superior de la causa, puesto que se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y; suscita cuestión federal suficiente en tanto el debate tiene por objeto el conflicto entre una norma de derecho común art. 52 del CP y normas de la Constitución Nacional Carts. 18 y 19 A su vez, existe relación directa e inmediata entre las normas constitucionales invocadas y el objeto del pronunciamiento; y finalmente la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
2. Resulta menester analizar si conceptualmente la reclusión por tiempo indeterminado que consagra el art. 52 CP se trata de una pena o de una medida de seguridad. No existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad.
3. El art. 52 del CP se originó en la ley de deportación francesa de 1885, que remozó la ley de deportación del segundo imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad, que recién aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categoría de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepción originaria, entró en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables y alcohólicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislación (inc. 1º del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento para su salud.
4. Las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, lo cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería una pena más grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena.
5. No es sostenible el argumento de que no se trata de la misma reclusión del art. 5 basado en que la del art. 52 no es reclusión a secas, sino reclusión por tiempo indeterminado, que sería otra cosa y que convertiría a la reclusión en una medida de seguridad, excluida de las garantías de la pena. Menos aún puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es accesoria a una pena y, por ende, debe considerarse una medida de seguridad. Ante todo, es claro que en el código existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha dudado. Por otra parte, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusión por tiempo indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena accesoriamente a esa pena. Ello así resulta porque la pena se impone conjuntamente y no accesoriamente. En consecuencia, la reclusión por tiempo indeterminado es una pena conjunta con la que se impone por el delito.
6. Una pena que se ejecuta en un establecimiento penal y en régimen carcelario, pocas dudas puede generar acerca de que es una pena, especialmente cuando a los condenados a ella se le conceden menos beneficios que a los simplemente penados con prisión. En síntesis, la pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión que, en lugar de ser por tiempo determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con régimen carcelario, no tiene un régimen de ejecución diferente al de la pena privativa de libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador, es obvio que algo que tiene todas las características de una pena, es una pena, conforme a la sana aplicación del principio de identidad, y no deja de serlo por estar específicamente prevista en forma más grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos).
7. La reclusión accesoria es una pena no sólo porque lo dice la ley, sino también porque tiene todas las características de una pena, porque así se cumple en la realidad, y por incuestionables razones históricas que muestran que no es otra cosa que la pena de deportación o relegación, adecuada hoy a la realidad, debido a la desaparición del tristemente célebre penal de Ushuaia. Su proyección como pena de deportación es anterior a la invención de las medidas de seguridad y su fuente de inspiración se pierde en el siglo XIX. Llegó a nuestro país como pena de deportación copiada de la ley de deportación francesa por los proyectistas de 1891. Nadie sostuvo en Francia que los presos de la Guayana estuviesen sometidos a medidas de seguridad.
8. La genealogía de esta pena no es compatible con la CN y menos aún con el texto vigente desde 1994. La historia de la pena de relegación que es su verdadera naturaleza o de reclusión por tiempo indeterminado forma parte de toda la historia mundial de esta pena, o sea, de la deportación como reemplazo de las galeras y como recurso para descargar las prisiones abarrotadas y eliminar de los grandes centros urbanos a quienes cometían delitos de menor gravedad pero eran molestos a la autoridad. La idea de un estado de derecho que imponga penas a los delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra CN. Se trata de una genealogía que choca frontalmente con las garantías de nuestra ley fundamental, en la que resulta claro que esa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y siempre de acuerdo con su gravedad.
9. La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del CP es una clara manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad.En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa.
10. La CN, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo.
11. En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad.
12. La pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominársela, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales.
13. La vida humana resulta más valiosa que la propiedad es un dato que parte de la propia CN, pero la expresión penal de ello debe concretarse estableciendo una pena más elevada respecto del delito de homicidio que aquella fijada con relación al hurto o al robo. En el caso, el imputado ha sido imputado por la comisión de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho cometido y a las demás pautas mensurativas se ha fijado a su respecto una pena de dos años de prisión. Sin embargo, con la aplicación de la medida contenida en el art. 52, la pena que en definitiva habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad condicional. Como puede verse se traducirá en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violación al principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del hecho.
14. Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución, no es posible alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas no importa bajo qué título o nomen juris que coloquen una lesión a la propiedad en un plano igual o superior a la lesión a la vida.
15. Ante la afirmación de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en la práctica, al autor de un delito que merece una pena de dos años de prisión, se le impone una pena mínima de doce años de reclusión, no vale el argumento de que no se impone en razón del hecho que el tribunal pena con dos años de prisión, sino en razón de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese así resulta claro que al procesado se lo está penando dos veces por los mismos hechos.
16. 53. Según las matemáticas, habría como mínimo cinco años de reclusión efectiva y cinco años de libertad condicional que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por éstos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan agotadas. Por ende, los diez años que como mínimo se le incrementa su pena son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamiento.
17. La doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 del Código Penal se ve ante una disyuntiva de hierro: o bien admite que la pena de doce años como mínimo que en definitiva se impone al incoado se aplica por el último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de proporcionalidad, o en cambio sostiene que el plus de diez años de reclusión se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos.
18. La pretensión de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; (c) por último, no lo es, porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes.
19. Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegaría a cometer. En este mismo sentido de ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Fermín Ramírez contra Guatemala, 20/06/05).
20. Debe advertirse que en el supuesto de que la valoración de la probabilidad se asentase en investigaciones de campo serias y científicas que, como es sabido, no existen; cuando se maneja el concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea, como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica. En síntesis: la peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal.
21. Del análisis precedente se desprende que no se trata de un verdadero juicio de peligrosidad respecto del agente, sino de una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten a los habitantes de la Nación y son garantizados por la CN, entre los que, por supuesto, cuentan el de legalidad de la pena, el de no ser sometida a penas crueles, el de no ser penado dos veces por el mismo hecho y, básicamente, el de ser considerada persona.
22. Mediante la previsión contenida en el art. 52 del CP se declararía un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado.
23. Con el nombre de peligrosidad y con el recurso a su pretendida presunción, la doctrina legitimante del art. 52 en realidad ha venido encubriendo una pena que no es admisible en nuestro orden jurídico, por tener como base la declaración de que un ser humano no merece ser tratado como persona y, por ende, resulta excluido de las garantías que le corresponden a la pena. Recientemente se ha sincerado esta tesis, se la ha llamado por su nombre y se la teorizó en la doctrina extranjera, con referencia al terrorismo, dando lugar a múltiples críticas y amplia polémica.
24. Ni nuestra tradición legislativa, que remonta a Tejedor y su clara inspiración en Feuerbach, ni nuestra Constitución, que sólo en su art. 23 tolera en circunstancia excepcional y con las debidas garantías que una persona sea contenida por meras consideraciones de peligrosidad, admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho como exclusión de la dignidad de persona y del consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y cualquiera sea el pretexto peligrosidad no existente o presunta u otro con el que se quiera ocultar una declaración de enemistad jurídica con exclusión de las garantías y derechos que corresponden a todos los habitantes de la Nación.
25. En esta causa no se ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del CP para el supuesto de los homicidios calificados. En efecto, la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de multireincidencia. Por ende, podría afirmarse que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida cuenta del considerable incremento de la pena privativa de libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última condena. Tal es el supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe concluir que la violación es palmaria.
26. En el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CP resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas de manera expresa o por derivación en los arts. 18 y 19 de la CN y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad.
(Del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda - Zaffaroni - Lorenzetti).
27. Las razones que pueden invocarse en un estado de derecho para privar legítimamente a un ciudadano de su libertad son pocas y han de estar sujetas al cumplimiento de estrictos requisitos. Dejando a un lado las detenciones excepcionales dirigidas a asegurar fines procesales, sólo la culpabilidad declarada judicialmente o el peligro de que un sujeto se dañe a sí mismo o a los demás (arg. arts. 34 inc. 1º, CP, y 482, CC) pueden constituir fundamento suficiente para que un individuo deba tolerar el cercenamiento de su libertad ambulatoria por parte del Estado.
28. En este sentido, de la mera lectura del texto legal cuestionado surge sin ningún esfuerzo interpretativo que la reclusión del art. 52, Código Penal, se impone con independencia de la culpabilidad del infractor, ya que ella no comienza a operar sino con posterioridad a que el condenado ya ha cumplido su condena fundada en la culpabilidad por el delito cometido. Desde este punto de vista, es evidente que la accesoria no puede ser una pena, porque "no hay pena sin culpa" ("nulla poena sine culpa").
29. Con relación a la reincidencia (simple, art. 50, CP) el Tribunal, en su momento, entendió que dicho instituto se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (caso "Gómez Dávalos", en Fallos: 308: 1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (caso "L'Eveque", Fallos: 311:1451).
30. Esa mayor culpabilidad, sin embargo, no es, ni podría ser, la que da fundamento a la reclusión que se aplica a los multirreincidentes. En efecto, y como ya se dijo, la accesoria se comienza a cumplir una vez que la condena por el hecho anterior ya fue cumplida. En consecuencia, la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa. Por lo tanto, esa culpabilidad anterior ya fue suficientemente retribuida y no podría ser nuevamente utilizada como argumento para fundar la reclusión accesoria, pues ello significaría violar la prohibición de doble valoración contenida en el principio non bis in idem.
31. Si bien es cierto que esta Corte ha autorizado la valoración dual de la reincidencia, como reflejo de una mayor culpabilidad (en el marco del art. 41, Código Penal) y como dato que autoriza al legislador a denegar formas de ejecución penal atenuadas (imposibilidad de libertad condicional del art. 14, CP) sin ver en ello una violación al non bis in idem, no se debe perder de vista que el "ajuste" del tratamiento carcelario que se permitió en Fallos: 311:1451 ocurre dentro del marco del cumplimiento de una pena privativa de libertad cuyo fundamento es la culpabilidad del condenado y no más allá de ella.
32. Por lo tanto, la situación de los multirreincidentes no es equiparable a la del "reincidente simple". Las consecuencias jurídicas que aquel debe soportar no se apoyan en una mayor culpabilidad sino únicamente en la presunción legal de que quienes entren en dicha categoría constituyen un "peligro para la sociedad" (arg. art. 53, CP).
33. No se debe perder de vista que el recluso es un sujeto capaz de culpabilidad, es decir, alguien a quien sus hechos pueden serle reprochados jurídicamente, tal como efectivamente ya ha sucedido en las condenas anteriores. Su emplazamiento frente al derecho, por lo tanto, no puede ser equiparado sin más al de un inimputable (art. 34, inc. 1º, CP) ni al de un demente (art. 482, CC, respecto de quienes es la finalidad tuitiva la que justifica, en principio, su internación en "custodia".Aun cuando se admitiera precariamente la legitimidad de negar al multirreincidente su plena calidad de miembro de la sociedad, y se autorizara a su respecto la aplicación de una "medida de seguridad", tal aplicación no podría realizarse de cualquier modo ni con cualquier alcance, sino con estricta sujeción al principio de proporcionalidad.
34. En este sentido, es errada la afirmación del a quo con relación a que "la proporcionalidad es fundamental en tanto vincula al delito cometido con la pena" mientras que "la medida de seguridad por su naturaleza es ajena al hecho por el que se condenó y depende de otros factores, como el de la peligrosidad". Si bien es verdad que una medida de seguridad, al no estar atada al principio de culpabilidad, no resulta indicativa de la gravedad del reproche personal por el hecho cometido (la llamada "proporcionalidad cardinal"5), ello no significa que, en tanto la injerencia estatal sobre un individuo, no esté sujeta al principio de proporcionalidad en el sentido de "prohibición de exceso" del actuar estatal.
35. Ciertamente, el principio de proporcionalidad aplicable a las medidas de seguridad en sentido estricto (esto es, las que se imponen a inimputables) aún no basta para justificar por qué un sujeto plenamente responsable podría ser afectado penalmente más allá del principio de culpabilidad. Pero, en todo caso, si la injerencia ni siquiera se ajusta a los límites de las medidas de seguridad, la ilegitimidad de la injerencia habrá quedado fuera de toda duda.
36. Desde este punto de vista, es equivocado afirmar que una medida de seguridad carece de toda relación con el hecho cometido. En primer lugar, es la preexistencia de dicho hecho lo que autoriza la pregunta acerca de la supuesta peligrosidad del autor: toda intervención del derecho penal exige, como mínimo, la comprobación de un injusto previo. Pero, además, la intervención debe estar en relación con los delitos que concretamente se esperan en el futuro, a fin de graduar la intensidad de la medida: una medida no puede ser ordenada, a pesar de la peligrosidad, si no guarda proporción con la importancia del hecho cometido por el autor y de los hechos que se esperan, esto es, con el grado de peligro que emana de él.
37. Por lo tanto, y como consecuencia de la prohibición de exceso, los daños y peligros que parten del autor deben soportarse, a pesar del interés preventivo en evitarlos, cuando son menores que la pérdida de libertad que conllevaría la medida para el implicado8. De allí que, incluso quienes en doctrina admiten la legitimidad de medidas análogas a la del art. 52, rechazan su aplicación frente a delitos de escasa gravedad, con base en que no cualquier posible infracción a las normas de la comunidad es suficiente como para separar a alguien de la vida social, sino que se exige una cuidadosa ponderación entre el peligro y la afectación de los derechos del afectado: los peligros de poca gravedad deben ser asumidos por la comunidad.
38. En consecuencia, aun cuando la multirreincidencia fuera considerada un síntoma suficiente de una personalidad deficitaria, que autorizara a equiparar su tratamiento al de los casos de inimputabilidad, una medida de seguridad estructurada como la reclusión del art. 52 del Código Penal sería constitucionalmente intolerable por la ausencia de toda posibilidad de producir ajustes acordes con la personalidad del sujeto concreto. La rigidez de la regla, que veda al juez la posibilidad de contemplar la posible suficiencia de alternativas menos drásticas va en contra del principio de proporcionalidad que limita no sólo la aplicación de las "verdaderas" medidas de seguridad, sino toda injerencia estatal sobre un individuo.
39. A partir de lo expuesto se advierte que mediante la regla del art. 52, Código Penal, se ha pretendido producir una superposición de las características de una pena y las de una medida de seguridad, con la finalidad de eludir los principios que limitan la aplicación de una y otra respectivamente: cuando el multirreincidente invoca la protección del principio de culpabilidad, se trata de una medida no amparada por esa garantía, y cuando reclama, entonces, proporcionalidad de la medida, se le responde que está mejor asegurado si los jueces no pueden valorar la peligrosidad de los hechos que se espera que cometa. En definitiva, no sólo se pretende un "fraude de etiquetas", sino que, además, la etiqueta es modificada una y otra vez según cuál sea la garantía constitucional que aparezca como una valla al encierro perpetuo.
40. El fin de las medidas es preponderantemente de prevención especial negativa: evitar que en el futuro el sujeto siga cometiendo delitos. Pero no es posible justificar en la "prevención especial" una restricción genérica, tabulada, en la que la ley juris et de jure presume una peligrosidad cuya neutralización requiere, por lo menos, cinco años de reclusión efectiva y cinco años más de sometimiento al control estatal de la conducta en libertad.
41. Nuestro es un modelo constitucional en el que subyace la concepción de que la prisión sólo se justifica si se la ejecuta de tal modo que se asegure que el individuo, en algún momento, habrá de poder convivir en sociedad pacíficamente impone al legislador y a los jueces el deber de asumir los posibles riesgos de la libertad del condenado, pues no hay readaptación social sin perspectiva real de libertad.
42. Las posibilidades casi nulas previstas por el art. 52, CP para que los jueces controlen periódicamente y en forma efectiva la subsistencia de la supuesta "peligrosidad" resultan contradictorias con la finalidad con la que el legislador intentó legitimar la existencia del precepto. En este sentido, el sistema de libertad condicional previsto por el art. 53, en modo alguno basta ni para garantizar la posibilidad del recurso a un medio menos lesivo ni para evitar que queden sujetos a encierro efectivo aquellos condenados respecto de los cuales semejante injerencia resulta de dudosa proporcionalidad. En el caso, un robo que, aun teniendo en cuenta las reincidencias anteriores, sólo ha "merecido" una pena de dos años de prisión se convierte en el síntoma de una peligrosidad que autoriza un mínimo de siete años de prisión efectiva, cinco años más de libertad restringida, y la amenaza de que, cualquier otro delito, por leve que sea, condene al autor a la exclusión definitiva de la sociedad libre. Un precio demasiado alto, que ni siquiera deben pagar quienes han cometido los delitos más graves de nuestro ordenamiento penal.
43. La finalidad de readaptación social de la pena de prisión (art. 5, inc. 6, CADH) no puede ser desvinculada de la prohibición de la pena de muerte (art. 4, CADH). A partir de la correlación de ambas reglas del Pacto de San José se desprende el principio general de que el Estado no puede "eliminar" a ninguna persona en forma definitiva de la sociedad, sea que lo haga a título de pena o de "medida". En este sentido, cabe recordar que el "encierro perpetuo" aparece como un sucedáneo de la pena de muerte, y que los argumentos que se esgrimen en su favor son prácticamente idénticos a los que se invocan, aún hoy, en favor de la pena de muerte: ambos buscan una "solución final", por medio de la exclusión absoluta del delincuente.
(Del voto del Dr. Petracchi)
44. Este encierro con posibilidad de perpetuidad que en modo alguno responde al estricto límite de la culpabilidad que en el ámbito de la habilitación de la pena se exige en un Estado de Derecho no puede ser diferenciado de la condena de prisión por el último hecho. Tampoco puede ser diferenciado de una "pena" si se tratase como una medida de seguridad, pues desde este punto de vista material, guarda equivalencia con la naturaleza de aquélla, pero claramente desproporcionada y sin adecuarse al "juicio de necesidad" que en ese marco se invoca para imponer una medida.
45. Conforme se desprende de la propia letra de la Constitución, la reacción estatal en clave punitiva debe siempre vincularse a un hecho previo (art. 18 de la Constitución Nacional) como al respeto del principio de culpabilidad que rige la materia en cuestión. Así las cosas, mal puede por una parte afirmarse la capacidad de culpabilidad de una persona y al propio tiempo pretenderse la aplicación de un instituto como el examinado que prescinde de aquélla.
46. En el mismo sentido, cabe hacer mención al plus de habilitación del poder punitivo que en modo alguno reconoce una causa que lo justifique. Concretamente y desde un postulado lógico muy elemental, no puede existir un consecuente que no reconozca razón en un antecedente previo.En el particular, la accesoria que acompaña a la pena, termina apareciendo sin causa lógica previa alguna, toda vez que el oportuno juicio de reproche y el de mensura de la pena han sido cerrados de conformidad a un injusto penal determinado.
47. A diferencia de lo que ocurre con otros institutos, la norma aquí cuestionada prevé una consecuencia punitiva indeterminada y funciona obvio es decirlo por fuera de toda escala. No se vincula con el injusto cometido ni con la culpabilidad en éste de su autor; comienza a computarse desde el agotamiento de la pena por el último hecho; se impone respecto de hechos que no se han cometido aún y que no se sabe si se cometerán; y en ningún caso su duración resulta menor a los cinco años de reclusión que establece el art. 53 CP. Finalmente, la norma contiene la doble valoración prohibida comprendida en el ne bis in idem en la medida que la pena impuesta en la última condena y en cada una de las condenas anteriores ya habría cuantificado la culpabilidad del autor por el hecho cometido y todo posible incremento sin perjuicio de lo que quepa decirse respecto del carácter obligatorio de esta agravación, pero que opera en el ámbito de la escala legal respectiva por "las reincidencias en que hubiera incurrido" (art. 41 del CP).
(Del voto del Dr. Fayt)
48. La distinción que el mismo Código Penal establece entre una medida de seguridad curativa como la del artículo 34 inciso 1º y la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 resulta evidente al cotejar el régimen implementado para una y otra. En el primer caso, se impone que ante un supuesto de enajenación se podrá ordenar la "reclusión del agente en un manicomio" y que para resultar viable su salida será necesario un previo dictamen de peritos declarando desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los otros supuestos del mismo inciso aun cuando no hubiere enajenación también se ordena la reclusión del agente en "un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso"
49. Distinta es la situación referida a la reclusión del artículo 52. En efecto, tal como lo prescribe el art. 53, su cumplimiento debe ser llevado a cabo en un establecimiento con régimen carcelario (federal) y aquí la forma de recuperar la libertad es mediante la libertad condicional del artículo 13, el cual sólo opera en casos de condenas a penas de reclusión o prisión. Resulta evidente del propio artículo 52 que la razón de ser de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado estriba en la multirreincidencia registrada y no en el hecho puntual por el cual se condena al enjuiciado al momento de su aplicación.
50. El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional establece que "...Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa...".Conclusión cabal de los términos aquí remarcados y del espíritu que anida en dicha norma, es que nuestro sistema penal sólo habilita el ius puniendi respecto de conductas humanas.En tal sentido, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 9 y 15 respectivamente, también hacen alusión a que nadie puede ser condenado si no es por una acción u omisión considerada delictiva.
(Del voto de la Dra. Argibay)
CSJN Bs. As. causa Nº 1573C 05/09/06 Trib. de origen: Cám. Nacional de Casación Penal Sala III Bs.As. “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa”
Naturaleza. Concepto. Antecedentes históricos. Doctrina. Jurisprudencia. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 52 C. P. Principio de legalidad. Principio de derecho penal de acto. Principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem). Principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes. MEDIDAS DE SEGURIDAD. Naturaleza. Concepto.
El caso: El Tribunal Oral en lo Criminal condenó al imputado a la pena de dos años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, declarándolo reincidente (arts. 42, 45, 164 y 50 del CP. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del CP, sobre cuya base el fiscal de juicio había solicitado que se aplicara al penado la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. El representante del Ministerio Público interpuso, contra esta decisión, recurso de inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal, en el que sostuvo que la interpretación del art. 52 efectuada por los integrantes del tribunal oral resultaba errónea, pues dicha norma no es contraria a la Constitución. La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar al recurso fiscal, casó la sentencia en cuestión, resolvió declarar la constitucionalidad del art. 52 del Código Penal, y le impuso al encartado la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, La defensa oficial dedujo recurso extraordinario, cuya denegación originó presentación directa. La CSJN resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.
1. El recurso extraordinario resulta formalmente procedente, toda vez que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, ya que pone fin al pleito; proviene del tribunal superior de la causa, puesto que se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y; suscita cuestión federal suficiente en tanto el debate tiene por objeto el conflicto entre una norma de derecho común art. 52 del CP y normas de la Constitución Nacional Carts. 18 y 19 A su vez, existe relación directa e inmediata entre las normas constitucionales invocadas y el objeto del pronunciamiento; y finalmente la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
2. Resulta menester analizar si conceptualmente la reclusión por tiempo indeterminado que consagra el art. 52 CP se trata de una pena o de una medida de seguridad. No existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad.
3. El art. 52 del CP se originó en la ley de deportación francesa de 1885, que remozó la ley de deportación del segundo imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad, que recién aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categoría de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepción originaria, entró en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables y alcohólicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislación (inc. 1º del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento para su salud.
4. Las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, lo cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería una pena más grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena.
5. No es sostenible el argumento de que no se trata de la misma reclusión del art. 5 basado en que la del art. 52 no es reclusión a secas, sino reclusión por tiempo indeterminado, que sería otra cosa y que convertiría a la reclusión en una medida de seguridad, excluida de las garantías de la pena. Menos aún puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es accesoria a una pena y, por ende, debe considerarse una medida de seguridad. Ante todo, es claro que en el código existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha dudado. Por otra parte, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusión por tiempo indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena accesoriamente a esa pena. Ello así resulta porque la pena se impone conjuntamente y no accesoriamente. En consecuencia, la reclusión por tiempo indeterminado es una pena conjunta con la que se impone por el delito.
6. Una pena que se ejecuta en un establecimiento penal y en régimen carcelario, pocas dudas puede generar acerca de que es una pena, especialmente cuando a los condenados a ella se le conceden menos beneficios que a los simplemente penados con prisión. En síntesis, la pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión que, en lugar de ser por tiempo determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con régimen carcelario, no tiene un régimen de ejecución diferente al de la pena privativa de libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador, es obvio que algo que tiene todas las características de una pena, es una pena, conforme a la sana aplicación del principio de identidad, y no deja de serlo por estar específicamente prevista en forma más grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos).
7. La reclusión accesoria es una pena no sólo porque lo dice la ley, sino también porque tiene todas las características de una pena, porque así se cumple en la realidad, y por incuestionables razones históricas que muestran que no es otra cosa que la pena de deportación o relegación, adecuada hoy a la realidad, debido a la desaparición del tristemente célebre penal de Ushuaia. Su proyección como pena de deportación es anterior a la invención de las medidas de seguridad y su fuente de inspiración se pierde en el siglo XIX. Llegó a nuestro país como pena de deportación copiada de la ley de deportación francesa por los proyectistas de 1891. Nadie sostuvo en Francia que los presos de la Guayana estuviesen sometidos a medidas de seguridad.
8. La genealogía de esta pena no es compatible con la CN y menos aún con el texto vigente desde 1994. La historia de la pena de relegación que es su verdadera naturaleza o de reclusión por tiempo indeterminado forma parte de toda la historia mundial de esta pena, o sea, de la deportación como reemplazo de las galeras y como recurso para descargar las prisiones abarrotadas y eliminar de los grandes centros urbanos a quienes cometían delitos de menor gravedad pero eran molestos a la autoridad. La idea de un estado de derecho que imponga penas a los delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra CN. Se trata de una genealogía que choca frontalmente con las garantías de nuestra ley fundamental, en la que resulta claro que esa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y siempre de acuerdo con su gravedad.
9. La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del CP es una clara manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad.En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa.
10. La CN, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo.
11. En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad.
12. La pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominársela, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales.
13. La vida humana resulta más valiosa que la propiedad es un dato que parte de la propia CN, pero la expresión penal de ello debe concretarse estableciendo una pena más elevada respecto del delito de homicidio que aquella fijada con relación al hurto o al robo. En el caso, el imputado ha sido imputado por la comisión de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho cometido y a las demás pautas mensurativas se ha fijado a su respecto una pena de dos años de prisión. Sin embargo, con la aplicación de la medida contenida en el art. 52, la pena que en definitiva habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad condicional. Como puede verse se traducirá en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violación al principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del hecho.
14. Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución, no es posible alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas no importa bajo qué título o nomen juris que coloquen una lesión a la propiedad en un plano igual o superior a la lesión a la vida.
15. Ante la afirmación de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en la práctica, al autor de un delito que merece una pena de dos años de prisión, se le impone una pena mínima de doce años de reclusión, no vale el argumento de que no se impone en razón del hecho que el tribunal pena con dos años de prisión, sino en razón de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese así resulta claro que al procesado se lo está penando dos veces por los mismos hechos.
16. 53. Según las matemáticas, habría como mínimo cinco años de reclusión efectiva y cinco años de libertad condicional que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por éstos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan agotadas. Por ende, los diez años que como mínimo se le incrementa su pena son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamiento.
17. La doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 del Código Penal se ve ante una disyuntiva de hierro: o bien admite que la pena de doce años como mínimo que en definitiva se impone al incoado se aplica por el último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de proporcionalidad, o en cambio sostiene que el plus de diez años de reclusión se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos.
18. La pretensión de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; (c) por último, no lo es, porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes.
19. Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegaría a cometer. En este mismo sentido de ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Fermín Ramírez contra Guatemala, 20/06/05).
20. Debe advertirse que en el supuesto de que la valoración de la probabilidad se asentase en investigaciones de campo serias y científicas que, como es sabido, no existen; cuando se maneja el concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea, como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica. En síntesis: la peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal.
21. Del análisis precedente se desprende que no se trata de un verdadero juicio de peligrosidad respecto del agente, sino de una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten a los habitantes de la Nación y son garantizados por la CN, entre los que, por supuesto, cuentan el de legalidad de la pena, el de no ser sometida a penas crueles, el de no ser penado dos veces por el mismo hecho y, básicamente, el de ser considerada persona.
22. Mediante la previsión contenida en el art. 52 del CP se declararía un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado.
23. Con el nombre de peligrosidad y con el recurso a su pretendida presunción, la doctrina legitimante del art. 52 en realidad ha venido encubriendo una pena que no es admisible en nuestro orden jurídico, por tener como base la declaración de que un ser humano no merece ser tratado como persona y, por ende, resulta excluido de las garantías que le corresponden a la pena. Recientemente se ha sincerado esta tesis, se la ha llamado por su nombre y se la teorizó en la doctrina extranjera, con referencia al terrorismo, dando lugar a múltiples críticas y amplia polémica.
24. Ni nuestra tradición legislativa, que remonta a Tejedor y su clara inspiración en Feuerbach, ni nuestra Constitución, que sólo en su art. 23 tolera en circunstancia excepcional y con las debidas garantías que una persona sea contenida por meras consideraciones de peligrosidad, admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho como exclusión de la dignidad de persona y del consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y cualquiera sea el pretexto peligrosidad no existente o presunta u otro con el que se quiera ocultar una declaración de enemistad jurídica con exclusión de las garantías y derechos que corresponden a todos los habitantes de la Nación.
25. En esta causa no se ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del CP para el supuesto de los homicidios calificados. En efecto, la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de multireincidencia. Por ende, podría afirmarse que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida cuenta del considerable incremento de la pena privativa de libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última condena. Tal es el supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe concluir que la violación es palmaria.
26. En el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CP resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas de manera expresa o por derivación en los arts. 18 y 19 de la CN y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad.
(Del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda - Zaffaroni - Lorenzetti).
27. Las razones que pueden invocarse en un estado de derecho para privar legítimamente a un ciudadano de su libertad son pocas y han de estar sujetas al cumplimiento de estrictos requisitos. Dejando a un lado las detenciones excepcionales dirigidas a asegurar fines procesales, sólo la culpabilidad declarada judicialmente o el peligro de que un sujeto se dañe a sí mismo o a los demás (arg. arts. 34 inc. 1º, CP, y 482, CC) pueden constituir fundamento suficiente para que un individuo deba tolerar el cercenamiento de su libertad ambulatoria por parte del Estado.
28. En este sentido, de la mera lectura del texto legal cuestionado surge sin ningún esfuerzo interpretativo que la reclusión del art. 52, Código Penal, se impone con independencia de la culpabilidad del infractor, ya que ella no comienza a operar sino con posterioridad a que el condenado ya ha cumplido su condena fundada en la culpabilidad por el delito cometido. Desde este punto de vista, es evidente que la accesoria no puede ser una pena, porque "no hay pena sin culpa" ("nulla poena sine culpa").
29. Con relación a la reincidencia (simple, art. 50, CP) el Tribunal, en su momento, entendió que dicho instituto se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (caso "Gómez Dávalos", en Fallos: 308: 1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (caso "L'Eveque", Fallos: 311:1451).
30. Esa mayor culpabilidad, sin embargo, no es, ni podría ser, la que da fundamento a la reclusión que se aplica a los multirreincidentes. En efecto, y como ya se dijo, la accesoria se comienza a cumplir una vez que la condena por el hecho anterior ya fue cumplida. En consecuencia, la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa. Por lo tanto, esa culpabilidad anterior ya fue suficientemente retribuida y no podría ser nuevamente utilizada como argumento para fundar la reclusión accesoria, pues ello significaría violar la prohibición de doble valoración contenida en el principio non bis in idem.
31. Si bien es cierto que esta Corte ha autorizado la valoración dual de la reincidencia, como reflejo de una mayor culpabilidad (en el marco del art. 41, Código Penal) y como dato que autoriza al legislador a denegar formas de ejecución penal atenuadas (imposibilidad de libertad condicional del art. 14, CP) sin ver en ello una violación al non bis in idem, no se debe perder de vista que el "ajuste" del tratamiento carcelario que se permitió en Fallos: 311:1451 ocurre dentro del marco del cumplimiento de una pena privativa de libertad cuyo fundamento es la culpabilidad del condenado y no más allá de ella.
32. Por lo tanto, la situación de los multirreincidentes no es equiparable a la del "reincidente simple". Las consecuencias jurídicas que aquel debe soportar no se apoyan en una mayor culpabilidad sino únicamente en la presunción legal de que quienes entren en dicha categoría constituyen un "peligro para la sociedad" (arg. art. 53, CP).
33. No se debe perder de vista que el recluso es un sujeto capaz de culpabilidad, es decir, alguien a quien sus hechos pueden serle reprochados jurídicamente, tal como efectivamente ya ha sucedido en las condenas anteriores. Su emplazamiento frente al derecho, por lo tanto, no puede ser equiparado sin más al de un inimputable (art. 34, inc. 1º, CP) ni al de un demente (art. 482, CC, respecto de quienes es la finalidad tuitiva la que justifica, en principio, su internación en "custodia".Aun cuando se admitiera precariamente la legitimidad de negar al multirreincidente su plena calidad de miembro de la sociedad, y se autorizara a su respecto la aplicación de una "medida de seguridad", tal aplicación no podría realizarse de cualquier modo ni con cualquier alcance, sino con estricta sujeción al principio de proporcionalidad.
34. En este sentido, es errada la afirmación del a quo con relación a que "la proporcionalidad es fundamental en tanto vincula al delito cometido con la pena" mientras que "la medida de seguridad por su naturaleza es ajena al hecho por el que se condenó y depende de otros factores, como el de la peligrosidad". Si bien es verdad que una medida de seguridad, al no estar atada al principio de culpabilidad, no resulta indicativa de la gravedad del reproche personal por el hecho cometido (la llamada "proporcionalidad cardinal"5), ello no significa que, en tanto la injerencia estatal sobre un individuo, no esté sujeta al principio de proporcionalidad en el sentido de "prohibición de exceso" del actuar estatal.
35. Ciertamente, el principio de proporcionalidad aplicable a las medidas de seguridad en sentido estricto (esto es, las que se imponen a inimputables) aún no basta para justificar por qué un sujeto plenamente responsable podría ser afectado penalmente más allá del principio de culpabilidad. Pero, en todo caso, si la injerencia ni siquiera se ajusta a los límites de las medidas de seguridad, la ilegitimidad de la injerencia habrá quedado fuera de toda duda.
36. Desde este punto de vista, es equivocado afirmar que una medida de seguridad carece de toda relación con el hecho cometido. En primer lugar, es la preexistencia de dicho hecho lo que autoriza la pregunta acerca de la supuesta peligrosidad del autor: toda intervención del derecho penal exige, como mínimo, la comprobación de un injusto previo. Pero, además, la intervención debe estar en relación con los delitos que concretamente se esperan en el futuro, a fin de graduar la intensidad de la medida: una medida no puede ser ordenada, a pesar de la peligrosidad, si no guarda proporción con la importancia del hecho cometido por el autor y de los hechos que se esperan, esto es, con el grado de peligro que emana de él.
37. Por lo tanto, y como consecuencia de la prohibición de exceso, los daños y peligros que parten del autor deben soportarse, a pesar del interés preventivo en evitarlos, cuando son menores que la pérdida de libertad que conllevaría la medida para el implicado8. De allí que, incluso quienes en doctrina admiten la legitimidad de medidas análogas a la del art. 52, rechazan su aplicación frente a delitos de escasa gravedad, con base en que no cualquier posible infracción a las normas de la comunidad es suficiente como para separar a alguien de la vida social, sino que se exige una cuidadosa ponderación entre el peligro y la afectación de los derechos del afectado: los peligros de poca gravedad deben ser asumidos por la comunidad.
38. En consecuencia, aun cuando la multirreincidencia fuera considerada un síntoma suficiente de una personalidad deficitaria, que autorizara a equiparar su tratamiento al de los casos de inimputabilidad, una medida de seguridad estructurada como la reclusión del art. 52 del Código Penal sería constitucionalmente intolerable por la ausencia de toda posibilidad de producir ajustes acordes con la personalidad del sujeto concreto. La rigidez de la regla, que veda al juez la posibilidad de contemplar la posible suficiencia de alternativas menos drásticas va en contra del principio de proporcionalidad que limita no sólo la aplicación de las "verdaderas" medidas de seguridad, sino toda injerencia estatal sobre un individuo.
39. A partir de lo expuesto se advierte que mediante la regla del art. 52, Código Penal, se ha pretendido producir una superposición de las características de una pena y las de una medida de seguridad, con la finalidad de eludir los principios que limitan la aplicación de una y otra respectivamente: cuando el multirreincidente invoca la protección del principio de culpabilidad, se trata de una medida no amparada por esa garantía, y cuando reclama, entonces, proporcionalidad de la medida, se le responde que está mejor asegurado si los jueces no pueden valorar la peligrosidad de los hechos que se espera que cometa. En definitiva, no sólo se pretende un "fraude de etiquetas", sino que, además, la etiqueta es modificada una y otra vez según cuál sea la garantía constitucional que aparezca como una valla al encierro perpetuo.
40. El fin de las medidas es preponderantemente de prevención especial negativa: evitar que en el futuro el sujeto siga cometiendo delitos. Pero no es posible justificar en la "prevención especial" una restricción genérica, tabulada, en la que la ley juris et de jure presume una peligrosidad cuya neutralización requiere, por lo menos, cinco años de reclusión efectiva y cinco años más de sometimiento al control estatal de la conducta en libertad.
41. Nuestro es un modelo constitucional en el que subyace la concepción de que la prisión sólo se justifica si se la ejecuta de tal modo que se asegure que el individuo, en algún momento, habrá de poder convivir en sociedad pacíficamente impone al legislador y a los jueces el deber de asumir los posibles riesgos de la libertad del condenado, pues no hay readaptación social sin perspectiva real de libertad.
42. Las posibilidades casi nulas previstas por el art. 52, CP para que los jueces controlen periódicamente y en forma efectiva la subsistencia de la supuesta "peligrosidad" resultan contradictorias con la finalidad con la que el legislador intentó legitimar la existencia del precepto. En este sentido, el sistema de libertad condicional previsto por el art. 53, en modo alguno basta ni para garantizar la posibilidad del recurso a un medio menos lesivo ni para evitar que queden sujetos a encierro efectivo aquellos condenados respecto de los cuales semejante injerencia resulta de dudosa proporcionalidad. En el caso, un robo que, aun teniendo en cuenta las reincidencias anteriores, sólo ha "merecido" una pena de dos años de prisión se convierte en el síntoma de una peligrosidad que autoriza un mínimo de siete años de prisión efectiva, cinco años más de libertad restringida, y la amenaza de que, cualquier otro delito, por leve que sea, condene al autor a la exclusión definitiva de la sociedad libre. Un precio demasiado alto, que ni siquiera deben pagar quienes han cometido los delitos más graves de nuestro ordenamiento penal.
43. La finalidad de readaptación social de la pena de prisión (art. 5, inc. 6, CADH) no puede ser desvinculada de la prohibición de la pena de muerte (art. 4, CADH). A partir de la correlación de ambas reglas del Pacto de San José se desprende el principio general de que el Estado no puede "eliminar" a ninguna persona en forma definitiva de la sociedad, sea que lo haga a título de pena o de "medida". En este sentido, cabe recordar que el "encierro perpetuo" aparece como un sucedáneo de la pena de muerte, y que los argumentos que se esgrimen en su favor son prácticamente idénticos a los que se invocan, aún hoy, en favor de la pena de muerte: ambos buscan una "solución final", por medio de la exclusión absoluta del delincuente.
(Del voto del Dr. Petracchi)
44. Este encierro con posibilidad de perpetuidad que en modo alguno responde al estricto límite de la culpabilidad que en el ámbito de la habilitación de la pena se exige en un Estado de Derecho no puede ser diferenciado de la condena de prisión por el último hecho. Tampoco puede ser diferenciado de una "pena" si se tratase como una medida de seguridad, pues desde este punto de vista material, guarda equivalencia con la naturaleza de aquélla, pero claramente desproporcionada y sin adecuarse al "juicio de necesidad" que en ese marco se invoca para imponer una medida.
45. Conforme se desprende de la propia letra de la Constitución, la reacción estatal en clave punitiva debe siempre vincularse a un hecho previo (art. 18 de la Constitución Nacional) como al respeto del principio de culpabilidad que rige la materia en cuestión. Así las cosas, mal puede por una parte afirmarse la capacidad de culpabilidad de una persona y al propio tiempo pretenderse la aplicación de un instituto como el examinado que prescinde de aquélla.
46. En el mismo sentido, cabe hacer mención al plus de habilitación del poder punitivo que en modo alguno reconoce una causa que lo justifique. Concretamente y desde un postulado lógico muy elemental, no puede existir un consecuente que no reconozca razón en un antecedente previo.En el particular, la accesoria que acompaña a la pena, termina apareciendo sin causa lógica previa alguna, toda vez que el oportuno juicio de reproche y el de mensura de la pena han sido cerrados de conformidad a un injusto penal determinado.
47. A diferencia de lo que ocurre con otros institutos, la norma aquí cuestionada prevé una consecuencia punitiva indeterminada y funciona obvio es decirlo por fuera de toda escala. No se vincula con el injusto cometido ni con la culpabilidad en éste de su autor; comienza a computarse desde el agotamiento de la pena por el último hecho; se impone respecto de hechos que no se han cometido aún y que no se sabe si se cometerán; y en ningún caso su duración resulta menor a los cinco años de reclusión que establece el art. 53 CP. Finalmente, la norma contiene la doble valoración prohibida comprendida en el ne bis in idem en la medida que la pena impuesta en la última condena y en cada una de las condenas anteriores ya habría cuantificado la culpabilidad del autor por el hecho cometido y todo posible incremento sin perjuicio de lo que quepa decirse respecto del carácter obligatorio de esta agravación, pero que opera en el ámbito de la escala legal respectiva por "las reincidencias en que hubiera incurrido" (art. 41 del CP).
(Del voto del Dr. Fayt)
48. La distinción que el mismo Código Penal establece entre una medida de seguridad curativa como la del artículo 34 inciso 1º y la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 resulta evidente al cotejar el régimen implementado para una y otra. En el primer caso, se impone que ante un supuesto de enajenación se podrá ordenar la "reclusión del agente en un manicomio" y que para resultar viable su salida será necesario un previo dictamen de peritos declarando desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los otros supuestos del mismo inciso aun cuando no hubiere enajenación también se ordena la reclusión del agente en "un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso"
49. Distinta es la situación referida a la reclusión del artículo 52. En efecto, tal como lo prescribe el art. 53, su cumplimiento debe ser llevado a cabo en un establecimiento con régimen carcelario (federal) y aquí la forma de recuperar la libertad es mediante la libertad condicional del artículo 13, el cual sólo opera en casos de condenas a penas de reclusión o prisión. Resulta evidente del propio artículo 52 que la razón de ser de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado estriba en la multirreincidencia registrada y no en el hecho puntual por el cual se condena al enjuiciado al momento de su aplicación.
50. El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional establece que "...Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa...".Conclusión cabal de los términos aquí remarcados y del espíritu que anida en dicha norma, es que nuestro sistema penal sólo habilita el ius puniendi respecto de conductas humanas.En tal sentido, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 9 y 15 respectivamente, también hacen alusión a que nadie puede ser condenado si no es por una acción u omisión considerada delictiva.
(Del voto de la Dra. Argibay)
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