Justicia Nacional en lo Comercial-Inversora Eléctrica BS AS

Expte. 36754/03 – “Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A. s/
conc.prev. s/ inc. art. 250”
Juzg. n° 3 – Sec. n° 5
Buenos Aires, 13 de julio de 2006.
Y VISTOS:
I. Apelaron los acreedores Ernesto Crecia (fs. 200), Rodolfo Gatti
(fs. 202), Miguel A. Marieta (fs. 204), Oscar García (fs. 206),
Alberto Demarchi (fs. 208), Diego Perez (fs. 210), Carlos Arzuaga
(fs. 212), Nicole Freze de Castro Cranwell (fs. 214), Alberto
Herrman (fs. 216), Redhouse Corporation SA (fs. 223), Marcelo
Scaglia (fs. 227), Jorge A. Andrade (fs. 231), Roberto Giachino
(fs. 233), Jorge Scorza (fs. 235), Living SA (fs. 242), Ernesto y
Fernando Parellada (fs. 246), Ernesto Bresciano (fs. 250), José
Luis Caputo (fs. 345/346) y Storin Management Ltd. (fs. 508) la
resolución de fs. 176/185; el memorial fue presentado a fs.
254/269 por los acreedores Redhouse Corporation SA, Scaglia y
Andrade, adhiriendo a sus términos parte de los apelantes a fs.
271, 273, 275, 277, 279, 281, 286, y 293; el acreedor Crecia fundó
su recurso a fs. 295/311, adhiriendo al mismo otros apelantes a fs.
334, 336, 338, 340 y 508; el memorial del acreedor Caputo obra a
fs. 512/530. Los traslados respectivos fueron respondidos por la
concursada a fs. 348/351, 386/387 y 542, por la sindicatura a fs.
402/404 y 538/540, por la acreedora Carmine Place SA a fs.
363/385 y 316/331, por EDEA S.A. a fs. 396/400 y 357/361,
respectivamente.
II. La resolución en crisis rechazó la solicitud de la sindicatura
tendiente a que se excluya del cómputo de las mayorías a los
acreedores Carmine Place S.A., Empresa Distribuidora de Energía
Eléctrica Atlántica SA (EDEA S.A), y United Utilities
International Limitel (UUIL).
III. Carmine Place S.A.
1. La sindicatura solicitó, al tiempo de presentar el informe
individual (fs. 27/30) la exclusión del cómputo de las mayorías de
este acreedor por considerar que estaba incursa en una de las
causales de exclusión del LC 45. Explicó que Camuzzi
Internacional SA –controlante, a través de Camuzzi Argentina SA,
de BAECO SA quien a su vez es controlante de la concursadaadquirió,
con fecha 16.04.03, mediante oferta de compra al 10% de
su valor nominal formulada a suscriptores, u$s 22.445.000 de ON
Serie A y u$s 45.137.000 de serie B. Un mes después –el
12.05.03- vendió dichas obligaciones a Carmine Place SA a razón
de u$s 110 por cada u$s 1.000 de valor nominal; operatoria que se
realizó dentro del año anterior a la presentación en concurso.
Así, no obstante que aconsejó verificar el crédito en tanto lo
consideró una compraventa, pidió la exclusión de su voto.
El a quo rechazó la pretensión basado en que la acreedora no era
controlante ni cesionaria de obligaciones negociables de la
concursada por lo que no se configura un supuesto de exclusión,
interpretando con sentido estricto las prohibiciones que emergen
de la norma.
Los apelantes en pormenorizado análisis de la norma en cuestión,
concluyeron que exime de la prohibición a los accionistas de la
concursada en caso de una sociedad por acciones, salvo que se
trate de controlantes de la misma y los “otros acreedores”
(parientes, cesionarios, etc) de estos últimos; interpretando por
“controlante” aquel enumerado en el art. 33 de la LS. que alude al
control directo o indirecto, por intermedio de otra sociedad a su
vez controlada; concluyendo que conforme surge del juego
armónico de las normas analizadas, la prohibición de votar la
propuesta de acuerdo se extiende al cesionario (Carmine Place SA)
del controlante indirecto de la concursada (Camuzzi Internacional
SA), en operación realizada dentro del año anterior a la
presentación en concurso.
Entendieron por otro lado, que esta maniobra de venta a precio vil
por la controlante a la acreedora de una importante proporción del
pasivo, que calificó de “rescate de títulos”, fue pergeñado para
defraudar las legítimas expectativas de los acreedores que
adquirieron las ON a la par o apenas por debajo y serán en
definitivas “manejados” en la asamblea por un tenedor al que le
sería favorable cualquier propuesta que supere el 11% del capital
nominal, mientras que el resto soportará una pérdida patrimonial
importante.
Finalmente resaltó que la ratio legis de la norma en cuestión es
evitar que un acreedor que esté inducido a votar en determinado
sentido (en beneficio de la concursada) por motivos que no se
condicen con los demás acreedores, como ocurre con la acreedora
Carmine Place SA, aún en el hipotético caso en que no se
encuentre previsto, debe excluirselo del cómputo.
La acreedora en cuestión (Carmine Place SA) contestó el memorial
alegando que la resolución era inapelable por la regla del LC
273:3. Sostuvo además que el LC 45 no es una norma abierta que
permita un criterio extensivo, por lo que, según desarrolló, la
prohibición de votar en caso de sociedades es sólo respecto de
aquellos accionistas que revisten el carácter de controlantes, mas
sin incluir a los cesionarios de éstos. Señaló que, conforme quedó
resuelto definitivamente en la etapa verificatoria, no se trató la
operación de compra de las ON de un rescate de títulos por parte
de Camuzzi Internacional, sino que tal argución del apelante fue
desestimada en aquella oportunidad y no se planteó su revisión;
además, el proceso y el precio por el cual adquirió los títulos de
esta última fue público y explicitado a la sindicatura a su
requerimiento, aconsejándose finalmente verificar el crédito.
Finalmente adujo que su nacionalidad o actividad no puede influir
sobre su derecho a votar.
La concursada adujo no tener relación comercial alguna con
Carmine Place SA y que su voto, además de no estar excluido por
ley no estaría condicionado de modo alguno. Resaltó que
conforme los precios en que se operó la adquisición de ON por
Camuzzi Internacional SA y su reventa a “Carmine”, el beneficio
fue del 10% en pocos meses, lo que no aparece como poco
atractivo. Por último señaló que el hecho de que la acreedora
cuestionada hubiese comprado obligaciones al 11% de su valor
nominal, no la coloca en situación de ventaja sobre otros
acreedores pues se desconoce el precio al que las adquirieran,
puntualizando que se comercializan libremente en el mercado en
valores que rondan el 10 o 15%.
La sindicatura sostuvo que el recurso debía admitirse y excluirse al
acreedor, pues la interpretación del LC. 45 incluye al supuesto
estudiado, tal como había sido planteado en su oportunidad, no
admite otra interpretación que la inclusión de los cesionarios del
controlante.
2. En primer lugar cabe analizar la apelabilidad de la decisión que
nos ocupa.
La Sala interpreta que la inapelabilidad consagrada por la LC 273
inc. 3° sólo concierne a las resoluciones que son consecuencia de
la tramitación ordinaria y normal del proceso y responden a la
necesidad de evitar dilación del trámite concursal (conf. CNCom.,
esta Sala, in re “Canda Alcira Alejandra s/ quiebra s/ queja”, del
21.05.96; íd. 30-4-97, in re “Bedea SA s/ ped. de quiebra por
Parnes, Mónica), empero la jurisprudencia aligeró esa restricción
cuando se trata de cuestiones ajenas al procedimiento propio del
concurso (CNCom. esta Sala, 29-10-96, in re “Empresa
Bernasconi Turismo y Excursiones SRL s/ quiebra”; id., 30-6-97,
in re “Agropecuaria Santa Clara SA”; cfr.Maffía, Osvaldo, “La ley
de concursos comentada”, ed. Lexis Nexis, t. II, p. 330).
Bajo las pautas reseñadas, se advierte que la materia concerniente
a la exclusión de acreedores en el cómputo de las mayorías
necesarias para obtener la homologación del acuerdo propuesto,
excede el procedimiento concursal strictu sensu, y por tanto escapa
a la regla de irrecurribilidad previsto por la norma referida
(CNCom. esta Sala, in re “Hospital Privado Modelo SA s/
concurso preventivo s/ queja” del 31.10.05)
3. Sentado ello corresponde pronunciarse sobre el fondo de la
cuestión.
3.a)El art. 45 de la ley 24.522 enumera los créditos que deben ser
excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos
ligados al deudor ya sea por parentesco o vínculos societarios.
Tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia
mayoritaria han destacado el carácter taxativo de esas excepciones
que, en principio se encuentra limitado a aquellos casos en que
cabe presumir el sentido favorable del voto (CNCom. E, “La
Tregua SA” del 11.5.88; íd. C, “Equipos y Controles S.A. s/
conc.prev” del 27.12.02; íd. “Zunino, Marcelo s/ con.prev.”, del
07.03.83; íd. Sala D, “Kenny, María s/ conc.prev.”, del 18.09.92;
íd. Sala A, “Mercado de Materiales s/ conc.prev.”, 14.03.02; íd.
“Seidner Hanna s/ conc.prev.” del 19.03.04; Quintana Ferreyra
Francisco, “Concursos”, T. I, p. 611; Heredia Pablo, “Tratado
Exegético de Derecho Concursal, T. II, p. 109; Fassi-Gebhardt,
Concursos y Quiebras”, p. 151 ). Ello en virtud de que la exclusión
de un crédito del cómputo de la mayoría implica la privación al
ejercicio de un derecho, como es la facultad de su titular –acreedor
verificado en un concurso- de conformar la voluntad colectiva y
decidir si acepta o no la propuesta concordataria.
Sin embargo, una evolución posterior en base a nuevas
circunstancias fácticas de las relaciones negociales actuales inclinó
a la doctrina a una interpretación finalista de la norma en el sentido
de que la exclusión resulta procedente incluso en algún caso no
contemplado expresamente por la ley, pero que guardan una
directa relación con la finalidad de la prohibición, sin que ello
implique incurrir en generalizaciones arbitrarias y cuando pudiera
verse afectado el interés de los acreedores minoritarios por un
acuerdo aprobado en colusión por quienes tienen algún interés en
favorecer al deudor (Quintana Ferreyra, “Concursos”, p. 576;
Gebhard Marcelo “La prohibición de voto en la junta de
acreedores”, ED 126-585; Segal, Rubén “La privación del derecho
de voto en las juntas de acreedores” LL 1983:A:729 y ss; Alegría
Héctor, “La relación Fisco-Concurso (con especial referencia a la
exclusión del voto del Fisco en el acuerdo preventivo)”, LL,
Suplemento Conc. y Quiebras, 09.09.02).
La jurisprudencia también pareció receptar este concepto más
amplio en el caso de algunos acreedores como el Fisco Nacional
basado en que se trata de un acreedor público con características
especiales y parámetros fijados por normas de carácter público que
está imposibilitado por su propia normativa de analizar las
propuestas que se le pudieren realizar (CNCom., Sala C, “Albe SA
s/conc.prev.” del 17.11.00; íd. “Obra Social de la Industria del
Calzado s/ conc.prev.” del 05.09.03; ìd. Sala D, “Inflight SA s/
conc.prev.” del 05.03.02).
Esta Sala, ha distinguido también en igual sentido la situación de
ciertos acreedores que de antemano están imposibilitados de
analizar sin condicionamientos las diversas propuestas de pago que
pudiera formular la deudora (CNCom. esa Sala in re “Frigorífico
Regional San Antonio de Areco SACI s/ conc.prev.” del 17.12.02;
íd. “Julian Alvarez Automotores SA s/ conc.prev.s/ inc. de
apelación” del 02.04.04; íd. “Inta Industria Textil Argentina SA s/
conc.prev.”, 19.04.04)
En este punto el Dr. Bargalló señala que la referencia precedente, a
su respecto, se formula para indicar la tendencia doctrinaria y
jurisprudencial en la materia, sin perjuicio de advertir que en
algunos casos particulares en que debió decidir la exclusión de
voto del fisco ha preferido la aplicación de un temperamento que
sin llegar al extremo de la exclusión del voto –lo cual no descarta
pueda llegar a aplicar en un caso concreto- evitase la influencia
negativa del computo de las mayorías que implicaba el desinterés
de participar en la aprobación de la propuesta (vgr. “Ateneo
Popular Versailles Asoc. Civil s/ conc. Prev.” Del 28.4.00).
3. b) Más allá de estos casos, han quedado fuera de la previsión
expresa legal, diversos supuestos entre los cuales se encuentran los
debatidos en el presente caso a saber: “cesionaria de la controlante
de la controlante”, “controlada” y “accionista minoritario”.
Son supuestos propios del escenario de una interacción societaria
vertiginosa que no fue expresamente receptada por el legislador
que parece haber contemplado la problemática en vista a un
concursado “persona física” sin atender que las sociedades y los
grupos societarios ocupan el primer plano en la importancia de la
actividad empresarial (Maffia Osvaldo, “El no logrado régimen de
exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo”,
LL 1996-E-745). Se trasladó así la temática de la exclusión del
voto centrado inicialmente en los afectos o sentimientos que
supuestamente fundaban las razones de exclusión respecto de las
personas físicas a un escenario en el que se suman las
consideraciones que provoca el fenómeno del voto por sociedades
vinculadas con relaciones de dominación-subordinación
Para la resolución de tales supuestos, que esta Sala entiende no
pueden quedar simplemente fuera del análisis particular por el solo
hecho de considerar taxativa la norma, debe señalarse
primeramente que la finalidad de la ley es evitar que voten el
acuerdo aquellos acreedores inducidos a hacerlo en determinado
sentido, por motivos que no se corresponden con los de los demás.
Los acreedores que están expresamente comprendidos en la
disposición no podrán nunca votar, dado que la ley presume, sin
admitir prueba en contrario que ellos han de priorizar su interés en
favorecer al deudor por sobre el que les asiste en su calidad de
acreedores.
Similares situaciones de conflicto de interés se dan en los
supuestos en análisis, lo que permite concluir que la tradicional
interpretación estricta y restrictiva de la norma en cuestión debe
morigerarse permitiendo admitir hipótesis no contempladas
expresamente por ésta, en la medida que guarden directa relación
con la finalidad de la prohibición o presenten analogía con algunos
de los supuestos previstos en el ordenamiento legal.
3. c) Sentado lo expuesto cabe recordar que el citado art. 45 LC
establece, en su parte pertinente: “...se excluye del cómputo al
cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios
dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades
no se computan los socios, administradores y acreedores que se
encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La
prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la
concursada, salvo que se trata de controlantes de la misma...”.
Más allá de las imperfecciones que la norma pueda exhibir, según
lo advertido por alguna doctrina, cabe señalar que la exclusión de
voto se funda en dos clases de vínculos: familiares y societarios.
En razón del parentesco la ley excluye al cónyuge, parientes hasta
cierto grado y a sus cesionarios dentro del año anterior a la
presentación, y en lo que hace a las relaciones societarias, quedan
excluidos los socios y administradores, los acreedores que tengan
relación familiar con aquellos, así como los accionistas que ejerzan
el control de la sociedad concursada y a los cesionarios de todos
éstos por extensión de la solución prevista para los parientes del
deudor (Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos”, t. 1, p. 587,
Astrea; Maciel, Hugo “Ley de Concursos”, p. 223 y ss., ed. Ad
Hoc).
3. d) No se encuentran controvertido en el presente que la
acreedora Carmine Place S.A. adquirió u$s 22.445.000 de ON
Serie A y u$s 45.137.000 de serie B el 12.05.03. Le vendió dichas
ON una sociedad denominada Camuzzi Internacional SA quien
resulta ser controlante, a través de Camuzzi Argentina SA –su
subsidiaria local-, de BAECO SA quien a su vez es controlante de
la concursada.
También está acreditado que esta operatoria se realizó dentro del
año anterior a la presentación en concurso.
El supuesto en análisis, a la luz de la interpretación que cabe
efectuar de la norma en base a la reseña antes relatada permite
concluir que la acreedora en cuestión debe ser excluida del voto.
Indiscutible sería si las ON las hubiese adquirido directamente de
BAECO SA –controlante de la concursada- más la titular
vendedora de los títulos fue la controlante de ésta última
(“Camuzzi”), supuesto no contemplado expresamente.
Mas para precisar dicha condición debe recurrirse al ordenamiento
preciso cual es la ley de sociedades que en su art. 33 reza: “Se
consideran sociedades controladas aquéllas en que otra sociedad,
en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez
controlada:1) posea participación, por cualquier título, que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las
reuniones sociales o asambleas ordinarias;2) ejerza una influencia
dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de
interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las
sociedades… .”
La ley de sociedades comerciales contempla entonces tanto el
control directo como el indirecto, que se ejerce por medio de una
sociedad también controlada por la controlante, que se practica por
derecho propio y por cualquier título mediante los votos necesarios
para formar la voluntad social (Halperín, Isaac-Otaegui, Julio
“Sociedades Anónimas”, p. 796 y ss., Ed. Desalma, 1998).
Es así que, en este sentido, entiende la Sala que el voto de la
acreedora adquirente de ON de la concursada a través de la
controlante indirecta de la misma, aún cuando no se un caso
tipificado expresamente debe ser excluido.
Se añade a esta conclusión el inexplicado hecho de que la referida
controlante haya ofrecido al mercado la adquisición de una
considerable cantidad de ON dos meses antes de que su controlada
indirecta se presentara en concurso y las hubiese enajenado un mes
después de la adquisición, es decir, uno antes del concursamiento.
Esta actuación aparece cuanto menos sutil generando la presunción
de que fue pensada para soslayar la prohibición de voto de la ley y
parece estar claramente alcanzada por la ratio legis del precepto
legal, lo que confirma la solución adelantada.
3. e) En suma, debe excluirse del voto a la acreedora que adquirió
el crédito verificado en el concurso un mes antes de la
presentación, a la controlante indirecta de la concursada.
IV. Empresa Distribuidora de Energía Eléctrica Atlántica SA
(EDEA S.A)
1. La sindicatura, al igual que en el anterior supuesto, aconsejó la
admisión del crédito de EDEA SA en el pasivo concursal, mas
solicitó que el mismo no integre la base de cómputo para evaluar
las mayorías para arribar a la aprobación del acuerdo. Explicó que
la concursada posee el 90% del paquete accionario de este
acreedor, por lo que, como controlada, debe ser excluida.
El a quo no admitió el pedido basado, al igual que en el caso del
acreedor antes estudiado, en que el precepto legal no incluye la
exclusión de la controlada.
Los apelantes haciendo hincapié en la finalidad de la norma
entienden que debe excluirsela por cuanto la voluntad social de la
acreedora está identificada con la del propio concursado.
Tanto la concursada como la acreedora en cuestión consideraron
acertada la interpretación restrictiva en la que basó el juez de grado
la desestimatoria del planteo sindical. La acreedora agregó que no
resulta de aplicación al caso el art. 67 LC que prevé un supuesto de
limitación de votos entre concursados en caso de concurso de
empresas agrupadas pues EDEA SA no está concursada y si se le
impide votar en definitiva, se está afectando la pars conditio
creditorum.
La sindicatura mantuvo la postura que provocó la resolución en
crisis.
2. a) En cuanto atañe a los acreedores accionistas, controlados o
vinculados, es evidente la ausencia de emplazamiento legal dentro
del marco de aprehensión conceptual del art. 45 LC, que excluyó
explícitamente de voto a la controlante y no así a la controlada. Sin
embargo, no se advierten razones para el trato diferenciado para
ello porque la relación es recíproca y tanto en uno como en otro
caso, priva al titular del voto de su libre elección en sentido de
aceptación o rechazo.
La controlada como acreedor verificado en el concurso de su
controlante actuará siguiendo las directivas de esta última en tanto
que la controlante acreedora verificada en el concurso de su
controlada actuará según una identificación de intereses con la
concursada deudora en el polo opuesto al interés de los acreedores
externos (Dasso Ariel, “Exclusión de voto. Vínculos Familiares y
societarios”).
2. b) En relación a este mismo tema el Dr. Bargalló ha tenido
oportunidad de expedirse in re ”Schoeller Cabelma SA s/ concurso
preventivo” del 31.10.96, como Juez de Primera Instancia.
Expuso allí: “La ley 19.551 establecía que la prohibición de votar
no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada
(art. 51)”.
“Nada reglaba dicho ordenamiento sobre el caso de las sociedades
vinculadas -vgr. controladas, controlantes o alguna otra forma de
agrupamiento-”.
“Sin embargo ello no impidió que en ciertos precedentes
jurisprudenciales se decidiera excluir del voto a sociedades que
conformaban un mismo “grupo económico” (Juzg.1º Instancia en
lo Comercial nª 3, “Del Atlántico SA c/ Carlet SA del 23.3.79 en
LL 1979-B-636; Juzg. 1º Instancia en lo Comercial nº 12, del
23.11.87 en ED 126-584)”.
“En el primero de tales fallos se expuso que motivó esa exclusión
el hecho de que el acreedor en esa situación estaba inducido a
votar en determinado sentido presumiéndose que favorecería al
deudor, por lo que su voluntad al estar viciada no debía
computarse”.
“Se dijo asimismo que aunque la situación no estaba contemplada
en el art. 51 (actual art. 45) el juez no podía asistir impasible a lo
que resultaría una manifiesta violación del sentido de la ley”.
“Y se agregó que la solución podía buscarse en la propia ley, en
leyes análogas o en los principios generales del derecho y que en
el caso concreto emanó del análisis de la misma ley”.
“La actual ley 24.522 no ha introducido en el tema una
modificación radical”.
“El nuevo ordenamiento se ocupó del caso de la sociedad
controlada que se presenta sola en concurso, precisando que el
crédito de su controlante se excluye del cómputo (art. 45)”.
”Pero nada previó sobre la hipótesis de concursamiento individual
de la controlante ni de la suerte que correrán los créditos que se
verifiquen a favor de la sociedad controlada, que es justamente el
caso de autos”.
“En la expresada situación los fundamentos dados en el precedente
”DEL ATLÁNTICO”, que comparto, resultan aplicables al sub
examine, toda vez que no se advierte una variación significativa de
la situación fáctico-jurídica allí evaluada”.
“De otro lado se permitiría que la concursada participe en la
aprobación de su propia propuesta habida cuenta que como
controlante domina la voluntad de sus controladas, lo que viola el
espíritu de la norma que le impide hacerlo por sí o por interpósita
persona, en resguardo del derecho de los restantes acreedores”.
“... No impone una conclusión disímil la circunstancia de que el
nuevo ordenamiento sí contemple el concurso en caso de
agrupamiento (art. 65 y sgtes.) y en su contexto excluya el
“derecho a voto” a los créditos entre integrantes del mismo (art.
67)”.
“Es que no existe base normativa para estimar que esa regulación
pueda implícitamente significar que las sociedades controladas
escapen a la exclusión impuesta en el art. 45, desde que el carácter
taxativo que la doctrina reconoce a la enumeración legal no puede
alcanzar a situaciones no previstas expresamente”.
“Por el contrario, para este caso pareciera más adecuado recurrir a
la solución que la propia ley brinda en el citado art. 67 para un
supuesto que guarda afinidad con el tratado”.
La procedencia de la exclusión de voto de las sociedades
controladas por la concursada a la que se arribó en el citado caso
“Schoeller”, fue prescindida en ese supuesto específico por
haberse hallado razonable aplicar oficiosamente el instituto de la
categorización como modo de que el voto de la misma no incidiera
en la aprobación de la decisión concordataria. Dicho
temperamento no puede aplicarse en este caso por los obvios
límites impuesto por la materia recurrida (cpr. 277)
2. c) Se concluye entonces que, en tanto la concursada posee el
90% del paquete accionario de EDEA SA, debe impedirse que esta
última vote en el acuerdo pues se encuentra de tal modo ligada a la
deudora que la expresión de su voluntad no puede más que
considerarse encolumnada en una única comunidad de intereses; la
prohibición se encuentra aquí enderezada a impedir el voto
connivente o complaciente ínsito en las relaciones de control, en
tanto es susceptible de afectar el interés de la colectividad de
acreedores a quien por esa vía podría imponérsele la aceptación
forzosa del acuerdo.
Nadie puede pensar lógicamente que la concursada fuese a votar
en contra de sus propios intereses por lo que su voto no está
imbuido de la debida independencia o autonomía tan necesarias
para asegurar la transparencia del acuerdo.
No puede dejar de atenderse esta realidad tan evidente so pretexto
de una limitación legislativa acatada estrictamente lo cual no
parece condecirse con la finalidad del instituto a la luz de las
premisas que se han venido relatando. Debe recordarse que el
proceso concursal no está instituido en exclusivo beneficio del
deudor, sino también de los acreedores y del comercio en general,
y todos esos intereses reciben amparo legal porque también
resultan afectados con el procedimiento (CNCom, en pleno -
obiter- “Vila José” del 3.2.65; conf. Argeri Saul, “La quiebra...”,
ed. Platense, 1979, t. 1, p. 189 y ss.). Y, en virtud de tales intereses
aparece necesario admitir las exclusiones que se deciden en el
presente.
V. United Utilities International Limited (UUIL)
1. La sindicatura solicitó la exclusión del voto de este acreedor,
aunque aconsejó la admisión de su crédito, con fundamento en que
a pesar de no detentar la condición de accionista mayoritario
(posee el 45% de las acciones), ejerce juntamente con BAECO
SA, controlante de la concursada, la voluntad societaria pues se
celebró un contrato entre ambas por medio del cual se dispuso la
obligación de arribar a acuerdos unánimes en relación a la
adopción de decisiones que pudiesen afectar a la concursada.
La resolución de primera instancia no receptó el pedido de los
síndicos por considerar que no siendo la socia minoritaria quien
tiene la facultad para imponer la voluntad social, en tanto no
resulta oponible a la concursada el convenio indicado, no
corresponde su exclusión.
Los apelantes entendieron que, contrariamente a lo señalado por el
a quo, en tanto la controlante se encuentra obligada por acuerdos
unánimes con la restante socia en lo relativo a IEBA, reviste el
mismo carácter que la controlante y debe ser excluida. Y de igual
modo lo entendió la sindicatura al contestar el traslado del
memorial.
De su lado la concursada propició que la letra de la ley
expresamente excluyó de la prohibición a los acreedores que sean
accionistas de la deudora, salvo que se trate de controlantes de la
misma por lo que la acreedora en análisis no puede ser alcanzada
por la exclusión.
2. Según surge de la presentación de esta acreedora de fs. 581 y de
la concursada de fs. 639/340, UUIL transfirió a favor de BAECO
SA su participación accionaria en la concursada y le cedió
asimismo el crédito verificado en el presente.
En orden a ello, en tanto la acreedora ha dejado de ser titular de
este derecho y lo ha traspasado a BAECO SA –controlante de la
concursada- que fue excluida del cómputo de las mayorías por el a
quo (v. fs.176/185:II (1), esa exclusión alcanza también al crédito
cuestionado deviniendo por consiguiente abstracto analizar el
agravio en los términos de su proposición. VI. Por lo expuesto, en
concordancia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, se
admiten los recursos de apelación interpuestos por los acreedores
que se enumeraran al inicio de este pronunciamiento, y se revoca
en cuanto fue materia de agravio la resolución de fs. 176/185, con
costas por su orden atento la distinta interpretación jurisprudencial
que ha merecido la problemática abordada (cpr. 69). Notifíquese a
la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase
encomendándose al “a quo” las notificaciones. El Señor Juez
Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la
resolución 261/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del
15-06-06 de esta Cámara. La Sra. Juez de Cámara Dra. Ana I.
Piaggi no interviene por hallarse excusada (art. 109 R.J.N.). María
L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Miguel F. Bargalló. Es copia
fiel del original que corre a fs. 971/84 de los autos de la materia.
Juz. 3- Sec 5- Sala D n° 367547/03
“IEBA s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación art. 250”
(F.G. n°90999)
Excma. Cámara:
1. En la resolución apelada de fs. 2502/2511 el juez
de primera instancia rechazó la petición de exclusión de Carmine
Place S.A. del cómputo de las mayorías porque juzgó que dicha
sociedad no era ni controlante ni cesionaria de ON de la
concursada. Para así decidir, destacó que la acreedora Carmine
Place S.A. había acreditado la compraventa de las obligaciones a
Camuzzi International S.A.
En esa oportunidad, el a quo también desestimó el
pedido de exclusión de voto de Empresa Distribuidora de Energía
Eléctrica Atlántica S.A. (EDEA S.A.). Adujo al respecto que el art.
45 LC no prevé la exclusión del voto de la controlada de la
concursada, y que no resultaba de aplicación el art. 67 LC en tanto
no se trata de un concurso en caso de agrupamiento.
Por último, también desestimó el pedido de exclusión
de United Utilities Internacional Limited (UUIL). Expuso que las
sociedades que detentan el paquete accionario de IEBA S.A. son dos:
BAECO S.A. en un 55% y UUIL S.A. en un 45%, de lo que se colige que
quien tiene facultades para imponer la voluntad no es otra que la
titular mayoritaria. Ello, pese a que BAECO S.A. haya suscripto un
convenio con UUIL S.A. asumiendo el compromiso de arribar a
acuerdos unánimes en la adopción de ciertas resoluciones de
importancia, pues en principio tal convenio resultaría inoponible a
la sociedad. En definitiva, concluyó el a quo que en la medida de
que el convenio mencionado no autoriza a concluir que la acreedora
tiene el control interno social de la concursada, debe rechazarse
su pedido de exclusión.
2. A fs. 2602/2617 los apelantes fundaron su recurso.
2.1. Respecto de la exclusión del cómputo de las
mayorías de Carmine Place SA, sostuvieron que resultaba procedente
en razón de resultar ésta cesionaria –dentro del año anterior a la
presentación en concurso de IEBA S.A.- de Camuzzi Internacional
S.A., que es controlante indirecta de la concursada en tanto posee
el 99% del paquete accionario de Buenos Aires Energy Company S.A.
(BAECO), controlante directa de IEBA S.A.
Al respecto, destacaron que por sociedad controlante
no debía entenderse sólo a la sociedad que controla a otra
directamente, sino también a aquella que ejerce un control
indirecto, ya que en caso contrario, “para burlar la norma sólo
haría falta interponer entre éste y el dueño del negocio una o dos
sociedades controladas” (sic).
Por lo demás, señalaron que la falta de información
respecto de la sociedad extranjera Carmine Place S.A., y las
circunstancias en las que adquirió las obligaciones negociables,
aportaban indicios de que no era más que una persona interpuesta, a
través de la cual Camuzzi Internacional S.A. pretendía lograr un
posicionamiento fundamental en el pasivo del concurso preventivo de
su controlada.
Ello, sumado a la incidencia que tiene la tenencia de
obligaciones negociables para arribar a las mayorías legales,
deberían -a criterio de los apelantes- ser suficiente para excluir
a Carmine Place S.A.
Al respecto, argumentaron que la acreedora que se
pretende excluir posee una tenencia de obligaciones negociables
suficiente para imponer su voluntad a la asamblea de bonistas, ya
que “(i) la resolución del 14/10/03 establece que sólo se tendrá en
cuenta a los fines de integrar la base del cómputo de la mayoría de
capital, a los votos efectivamente expedidos en la asamblea de
bonistas, sin contabiliazarse los ausentes y los abstenidos; y (ii)
de los U$S 230.000.000 de capital de la emisión de las ON sólo se
han presentado en autos menos del cincuenta por ciento de los
títulos, encontrándose aún ocultos unos U$S 123.336.000”.
En ese contexto, se agraviaron de que el a quo haya
desestimado su pretensión en virtud de que “no está probado que
Camuzzi Internacional S.A. cedió graciosamente las ON a Carmine
Place S.A.” (sic).
Así, concluyeron los apelantes que Carimine Place
S.A. estará inducida a votar en beneficio de la concursada por
motivos que no se condicen con los de los demás acreedores.
2.2. Por otra parte, también se agraviaron de que no
se hubiera excluido a Empresa Distribuidora de Energía Atlántica
S.A. Explicaron que EDEA SA es una sociedad totalmente controlada
por la concursada, toda vez que esta última es titular del 90% del
capital accionario de aquella. Tal circunstancia, tornaría
aplicable la ratio legis de la prohibición de votar, en virtud de
que no deben existir acreedores impedidos de optar libremente por
la conformidad o el rechazo de la propuesta de acuerdo y EDEA S.A.,
acreedora-controlada por la concursada, tenderá a satisfacer el
interés de la empresa concursada.
En virtud de ello, y destacando que la enumeración
del art. 45 LC no es numerus clausus, los recurrentes concluyen que
EDEA S.A. debe ser excluida del computo de las mayorías.
2.3. Por último, también se agraviaron del rechazo de
su pedido de excluir a United Utilities Introducción. Ltda. (UUIL).
Argumentaron que UUIL celebró un contrato con BAECO S.A. –
controlante directa de la concursada- por el cual a pesar de no
detentar el paquete accionario mayoritario, ejerce conjuntamente la
voluntad societaria, ya que la cláusula 8.3. de dicho instrumento
dispone la obligación de arribar a acuerdos unánimes en relación a
la adopción de decisiones que afectan a la concursada.
En virtud de ello, concluyeron que se aplicaba a UUIL
idéntico fundamento que a la controlante BAECO S.A. para excluirlo
del cómputo de la mayorías, ya que la controlante asumió el
compromiso de llegar a acuerdos unánimes con su socio UUIL en lo
relativo a la conducción de IEBA S.A.
3. Considero que el recurso debe ser estimado por
V.E. con los alcances que siguen.
Se trata en la especie de determinar si tres
acreedores verificados en autos –Carmine Place S.A., Empresa
Distribuidora de Energía Atlántica S.A. (EDEA SA) y United
Utilities Introducción. Ltda. (UUIL)- deben ser comprendidos por la norma
del art. 45 LC.
El art. 45 de la ley concursal menciona a algunos
acreedores que deben ser excluidos del cómputo de las mayorías. Se
trata de aquellos que cabe presumir que, por diferentes razones,
podrían votar en connivencia con el concursado, forzando de ese
modo, la obtención de las proporciones de ley y su consecuente
aprobación, configurándose una suerte de “imposición” al resto de
los acreedores (conf. dictamen n° 107.823 del 2 de septiembre de
2005 emitido en autos “Cruccitta S.A. s/ concurso preventivo”, con
fallo coincidente de la Sala D del 14 de septiembre de 2005).
3.1. Carmine Place S.A.
3.1.1. En el caso del acreedor Carmine Place S.A., la
exclusión pretendida se funda en que dicha sociedad concurre a la
masa en su carácter de cesionaria del crédito con causa en
obligaciones negociables de Camuzzi Internacional S.A., que es
controlante indirecta de la concursada en tanto posee el 99% del
paquete accionario de Buenos Aires Energy Company S.A. (BAECO),
controlante directa de IEBA S.A.
3.1.2. No están controvertidas en autos las
circunstancias de la adquisición de las obligaciones negociables
por parte de Carmine Place S.A.
Camuzzi Internacional –controlante de la concursada a
través de BAECO S.A. lanzó una oferta de compra en efectivo al 10%
de su valor nominal de las ON emitidas por la concursada. Como
consecuencia, adquirió U$S 22.445.000 de ON Serie A y U$S
45.137.000 de ON Serie B hasta el 15 de marzo de 2003 (v. informe
individual de fs. 182/1805 y punto II (2) de la resolución
apelada).
Conforme lo sostuvo la sindicatura en oportunidad de
confeccionar el informe individual correspondiente, esos títulos
fueron luego vendidos a Carmine Place S.A. a razón de U$S 100 por
cada U$S 1000 de valor nominal. En tal concepto, la acreedora
habría pagado por las obligaciones negociables la suma de U$S
7.434.020, que habrían sido obtenidos de la Banca Popolare di
Sondrio (Suiza), lo que figura registrado en los estados de sumas y
saldos no auditados presentados por el acreedor a requerimiento de
la sindicatura.
Tal operación se realizó el 12 de mayo de 2003, un
mes antes de presentarse en concurso IEBA S.A.
3.1.3. Opino que Carmine Place S.A. debe ser excluida
del cómputo de las mayorías.
El crédito que esgrime esta sociedad tiene por causa
cierta tenencia de obligaciones negociables adquiridas de Camuzzi
Internacional S.A.
La ley de sociedades comerciales establece en su art.
33 que para que una sociedad adquiera el carácter de controlada es
preciso que la participación que por cualquier título posee la
controlante otorgue los votos necesarios para formar la voluntad
social. Se trata de indagar quién ejerce el control interno, noción
que entraña un poder efectivo en la conducción de los negocios
sociales, permitiendo a quien lo ejerce obtener el control de la
actividad de la sociedad a través de la entidad de su voto que
impone en las decisiones sociales (Verón, Alberto Víctor,
“Sociedades comerciales. Ley 19.550 y modificatorias comentada,
anotada y concordada”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, Tomo 1, pág
297).
El régimen de las sociedades controladas puede
resultar de la participación que directamente posea la controlada
en la controlante, o que indirectamente –por intermedio de otra
sociedad a su vez controlada- posea tal participación (Verón, op
cit. pág. 298).
En el caso, Camuzzi Internacional S.A. posee el 99%
de las acciones de BAECO S.A., controlante de la concursada. Es
claro, por tanto, que dicha sociedad holding es la que ejerce en
definitiva el control interno de la concursada. Es ella, quien, a
través de la sociedad BAECO S.A., tiene la capacidad de definir la
voluntad social de la concursada a través de la entidad de su voto.
Si bien es cierto que el art. 45 LC sólo excluye
expresamente a los controlantes de la concursada en la medida en
que revistan a su vez el status de accionista, lo que no sucede en
los supuestos como el de autos donde el control se ejerce a través
de una sociedad interpuesta, no por ello debe descartarse que se
haga extensiva a estos casos la prohibición de voto.
No empece a ello el principio hermenéutico que
predica el carácter restrictivo con que deben interpretarse las
exclusiones de voto, ya que tal criterio no debe servir para
convalidar una manifiesta violación de la ratio legis, ante la cual
el juez deba asistir impasible (dictamen fiscal del 24 de agosto de
2004 en los autos “Productos Mainumbi S.s s/ concurso preventivo”,
con fallo del 8 de octubre de 2004 de la Sala A que remitió a sus
fundamentos).
Recuérdese que la ratio legis de la prohibición es
que la existencia de tal control sugiere la presencia de un interés
extraño –y generalmente opuesto- al meramente patrimonial derivado
del crédito que tiene contra la sociedad. La presencia del
mencionado control importa la concurrencia de un elemento personal
que es, precisamente el que arroja sombras sobre el verdadero
sentido del voto en este caso (Heredia, Pablo D., “Tratado
Exegético Concursal…”, Editorial Abaco de Rodolfo Desalma, Buenos
Aires, 2000, Tomo 2, pág. 111).
Tal elemento personal que revela el carácter de
controlante no está determinado por el status formal de accionista
que exige el art. 45 LC, sino que es la consecuencia del ejercicio
efectivo del control interno de la concursada, que hace presumir la
existencia de una comunidad de intereses entre la concursada y su
controlante. Debe colegirse de esto, que debe extenderse la
prohibición a la sociedad holding, ya que en última instancia el
interés de la concursada se identifica con el suyo propio.
Conclúyase, pues, que existe una fundada presunción
de que, en virtud de existir intereses contrapuestos, la libertad e
imparcialidad inherentes al votante común estarán ausentes en el
acreedor controlante -directo o indirecto-.
Por lo demás, el acto por el cual Camuzzi
International S.A. vendió las obligaciones negociables adquiridas
bajo la par, genera efectos análogos al de la cesión del crédito,
cuya concreción dentro del lapso de un año antes de la presentación
en concurso autoriza a excluir del voto al cesionario (cfr.
dictamen fiscal n° 101022 del 24 de agosto de 2004 en los autos
“Productos Mainumbi S.A. s/ concurso preventivo” con fallo de la
Sala A del 8 de octubre de 2004 que remitió a sus fundamentos).
Ello, por cuanto las particulares circunstancias de
adquisición del crédito por parte de Carmine Place S.A. generan la
presunción de que el objetivo perseguido ha sido el de soslayar la
prohibición de la ley.
Sustenta dicha hipótesis el hecho de que la sociedad
holding que controla a la concursada haya realizado una oferta de
adquisición de obligaciones negociables a muy bajo precio pocos
meses antes de la presentación en concurso de IEBA S.A., para luego
–y sólo un mes antes de iniciarse este proceso- transmitirle los
títulos de deuda adquiridos a un tercero. Tal conducta carece de
explicación lógica y hace presumir que la operación tuvo por objeto
garantizar que una porción sustancial del pasivo verificado por
obligaciones negociables prestaría conformidad a la propuesta.
Así las cosas, opino que debe asignarse a Carmine
Place S.A. las restricciones en el cómputo de las mayorías que
incorpora el art. 45 LC para los acreedores cesionarios de los
controlantes de la concursada en el año anterior a la presentación
del concurso.
Recuérdese que el cesionario debe tener en
consideración la prohibición de votar si el deudor llega a su
concurso; estará obrando con evidente riesgo ante lo dispuesto por
el art. 3270 del Cód. Civil, además, recordemos el art. 902 de
dicho Código: “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (Quintana
Ferreya, “Concursos. Ley 19.551 comentada, anotada y concordada”
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, Tomo 1, pág. 580).
3.2. Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A.
A fs. 1883/1885 obra el informe individual
correspondiente a EDEA S.A. donde se aconsejó verificar un crédito
quirografario por $ 26.559.905, cuya causa fue un préstamo
financiero acordado a favor de la concursada.
La circunstancia de que la concursada tenga en su
control el paquete accionario mayoritario de EDEA S.A. (de hecho,
torna aplicable la prohibición del art. 45 LC.
Si como dijimos, esa norma legal se encuentra
enderezada a censurar el voto connivente de ciertos acreedores,
cuyos intereses se alejan de los del resto de los acreedores que
concurren en igualdad de condiciones, para acercarse a los de la
concursada, no puede dejar de admitirse que el caso de un acreedor
controlado por la concursada debe ser comprendido por la
prohibición.
El conflicto de intereses es evidente en el caso y
conlleva necesariamente la exclusión de EDEA S.A. De lo contrario,
se estaría admitiendo que la propia concursada participe en la
conformación de las mayorías legales, determinando la voluntad
social de su controlada.
En definitiva, toda vez que el acreedor es una
sociedad controlada de la deudora, se presume que su voto no podría
ser nunca desfavorable. Por ende, corresponde aplicar a EDEA S.A.
la prohibición contenida en la LC: 45.
Por último, destaco que la interpretación propuesta
queda igualmente corroborada aún por analogía en virtud de lo
dispuesto en el último párrafo del art. 67 de la LCQ, cuando para
el caso de concurso preventivo conjunto de un grupo económico,
dispone que “los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus
cesionarios dentro de los dos años anteriores a la presentación no
tendrán derecho a voto” (cfr. Manóvil, Rafael Mariano, “Grupos de
sociedades”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 1076).
3.3. United Utilities Internacional Limited (UUIL)
Por último y en lo atinente a la exclusión de voto de
UUIL, opino que la cuestión se ha tornado abstracta en virtud de
haber dicha sociedad cedió su crédito a Baeco S.A., sociedad
controlante de la concursada que fue excluida del cómputo de las
mayorías en el punto II (1) de la resolución apelada (v.
presentación de fs. 2975 e informe de la concursada de fs.
3034/3035).
Por los motivos precedentes, opino que V.E. debe
revocar la resolución apelada con los alcances expuestos.
Dejo así contestada la vista conferida.
Buenos Aires, mayo de 2006.
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