M. L. C/ A. N. E. S/daños Y Perjuicios
REGISTRADA BAJO EL N° 142 (S) FOLIO N°723/730
EXPEDIENTE N° 148.136 Juz. Nro. 7
En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de agosto de dos mil once, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos “M. L. C/ A. N. E. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida Isabel Zampini y Pedro D. Valle.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es justa la sentencia de fs. 1073/1079?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
I. A LA PRIMERA CUESTION LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
El Señor Juez de Primera Instancia resolvió: 1) Hacer lugar a la demanda promovida por los actores L. C. M. y R. J. M. por daños y perjuicios contra N. E. A. y en consecuencia, condenarla a abonar dentro del plazo de diez días la suma de Pesos veinte mil ($20.000) a favor de los primeros ($10.000 para cada uno) más los intereses que correspondan, según lo dispuesto en los considerandos bajo apercibimiento de ejecución (art. 163, inc. 7 del CPC). 2) Imponer las costas a la demandada vencida. 3) Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad (art. 51 Ley 8904).
II.-Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 1080 por Jorge Oscar Santabaya, apoderado de la parte actora, fundando su recurso a fs. 1108/1111 con argumentos que merecieron respuesta de la contraria a fs. 1113/1115.
Asimismo el Dr. Rubén D. Baillieau, apoderado de la parte demandada apela a fs.1088, fundando su recurso a fs. 1103/1107, con argumentos que merecieron réplica de la contraria a fs. 1117/1119.
III.- Agravios de la parte demandada.
Se agravia contra la sentencia recurrida que condena a su parte a abonar a los actores la suma de veinte mil pesos en concepto de daño moral.
Señala que el a quo realiza un análisis simplificado de los hechos, no considerando todas las circunstancias de personas, vínculos familiares y sociales, tiempo y lugar.
Afirma que decir que la ilicitud de la conducta atribuida a la demandada consiste en la violación del principio latino de “no hacer daño a otro”, es aludir a delito.
Alega que la ilicitud se reduce a aquel hecho generador que la jueza de grado supuso “no controvertido por las partes”: la supuesta omisión deliberada de anoticiar a los actores de la enfermedad, internación y muerte de su esposo.
En ese orden de ideas entiende que el Magistrado yerra al referir (como lo hace en varios lugares de su decisorio) que su parte reconoció no haber dado noticias de los hechos y que esa omisión es dolosa.
El recurrente advierte que la única manera de poder considerar como conducta ilícita a la supuesta omisión de comunicar el fallecimiento de su esposo a personas con quien no tiene vínculo familiar alguno, es invocando una norma o disposición que exija esa conducta (la comunicación del fallecimiento) o que prohíba su omisión.
Agrega que ello es así porque solamente es ilícito aquel acto que incurre en la violación de una ley prohibitiva (delito de comisión o de actividad art. 1066 del C.Civil) o en la violación de una norma que impone la conducta omitida (delito de omisión art. 1074).
Se disconforma porque luego de reconocer que no existe una ley positiva que pudiera invocarse al caso (siguiendo la línea argumental de la demandante), el a quo considera que la simple omisión de anoticiar el fallecimiento de su cónyuge constituye un acto antijurídico y generador de responsabilidad.
Alega que el juez tiene en cuenta el testimonio de la doctora D. A. G., otrora representante de la demandada. Agrega que la jueza de grado no advierte que el relato de la testigo no se basa en hechos que haya percibido “objetivamente” por sus sentidos, sino por dichos derivados de una supuesta confesión que le habría efectuado su clienta en forma reservada.
Argumenta que aún considerando hipotéticamente que las expresiones de la Señora N. E. A hubieran existido, de igual modo no pueden ser consideradas dentro del delito civil como dolosas.
Señala que la Sra. N. E. A. no le dijo a su ex letrada que pretendía causar daño a los hijos de su cónyuge al no anoticiarlos, sino que quería evitar que “vengan y le roben”, vale decir, actuó en defensa de sus derechos que percibía amenazados.
El recurrente sostiene que el a quo no fundamenta el reproche de antijuricidad en ninguna de las teorías vigentes en nuestro derecho.
Argumenta que en ninguna parte de nuestro ordenamiento jurídico está prohibido matar, robar o defraudar y tampoco hay una norma que prohíba dañar a otro, porque estas máximas de juricidad son las normas primarias, que subyacen a las normas secundarias, que si preven el castigo para el caso de comisión de algunos de esos hechos.
Destaca que el magistrado valora en contra de la demandada el hecho que no pudo demostrar el intento de llamadas efectuadas a la línea telefónica de la hija del Sr. L. A. M ya que las llamadas que no se atienden no se registran.
Fundamenta su postura en que el método de valoración del a quo invierte la carga de la prueba con el agravante de requerir “prueba imposible”.
Para concluir, describe que la jueza entiende que la relación de causalidad entre el hecho y el daño invocado por los demandantes resulta evidente y que por ello acredita este requisito. El quejoso considera que dicho razonamiento es errado. Dice que el dolor que invocan los actores nace del verdadero y único hecho no controvertido: el fallecimineto del Sr. L.M.
IV.-Agravios de la parte actora.
Se agravia de la sentencia recurrida por considerar insuficiente el monto fijado por el juez de grado en concepto de indemnización por daño moral ($10.000-otorgado a cada uno de los actores).
Alega que el principio de individualización del daño requiere que la valoración de este compute todas las circunstancias del caso. En este sentido argumenta que el a quo no ha atendido a la totalidad de las circunstancias disvaliosas y generadoras del daño moral.
Refiere las siguientes situaciones dolorosas: 1) la extemporaneidad de la toma de conocimiento de la última enfermedad y fallecimiento de su padre; 2) la privación ocasionada por la demandada tanto para el contacto con su progenitor en sus últimos días de vida, y para la oportunidad de brindarle los últimos cuidados, compañía, cariños y atenciones; 3) la única oportunidad de despedir sus restos.
Añade que la actitud de la demandada merece el mayor de los reproches por su obrar deliberado y a sabiendas del daño que provocaría su omisión.
En segundo lugar se agravia de la tasa de interés fijada en la sentencia recurrida (tasa pasiva). Alega que ésta no cumple acabadamente la función resarcitoria que tienen los intereses moratorios.
V.-Antes de pasar a analizar los agravios traídos a esta instancia trataré los ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 41/48 el Dr. Jorge Oscar Santabaya, apoderado de la Sra. L. C. M. y de R. J. M. inicia demanda de daños y perjuicios contra N.E.A.
Relata que sus mandantes eran hijos de quien en vida fue don L.A.M, fallecido el día 4 de febrero de 2003. Agrega que la demandada era la esposa del causante a la fecha de su fallecimiento.
Continua relatando que el Señor L.A.M residía en la ciudad de Mar del Plata, junto a la accionada, mientras que sus mandantes lo hacían en La Plata y Avellaneda (residencia que aún mantienen).
Manifiesta que el difunto padre de sus mandantes enfermó gravemente de síndrome coledociano, fue internado el 23 de enero de 2003 en el Hospital Privado de Comunidad donde se le realizó el día 27 de enero de 2003 una intervención jurídica, permaneciendo en terapia intensiva hasta la fecha de su fallecimiento (4/2/2003).
Alega que su esposa, N. E. A. , silenció deliberadamente toda la situación (enfermedad, internación, fallecimiento, etc) y no dio aviso a sus mandantes, ni a nadie de la familia.
Aduce que sus mandantes y todo el resto de la familia tomaron conocimiento de estas circunstancias a raíz de un escrito presentado por la demandada en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 18 de La Plata en el expediente: “M.L:A. C/S.G. S/Cesación de cuota alimentaria”.
Alega que la actitud de la demandada fue totalmente deliberada, conciente del irreparable daño espiritual que les ocasionaría a los actores y al resto de la familia del causante, al privarlos del último contacto personal que pudieron haber tenido con su padre o bien de despedir cristianamente sus restos.
En este orden de ideas sostiene que la conducta referida constituye un acto ilícito, doloso, de acción por omisión. Aduce que la conducta de la accionada fue un hecho antijurídico violatorio del principio del “alterum non laedere”, transgresora del orden jurídico, que lesionó el interés jurídico de sus mandantes.
Reclama daño moral por la suma de $50.000 para cada uno de los actores. Funda en derecho. Ofrece prueba. Solicita se haga lugar a la demanda.
A fs. 72/78 se presenta a contestar la demanda el Dr. Manuel M. Baillieau, apoderado de la parte demandada. Realiza una negativa general y específica de todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda. Refiere que los actores habían perdido todo contacto con su padre varios años antes de su fallecimiento y por lo tanto no es cierto que su deceso o su falta de visita en los días anteriores les haya provocado algún tipo de alteración espiritual. Y que aún reconociendo que la muerte de su padre les haya provocado una profunda aflicción moral, no existe norma jurídica alguna que obligue a la segunda cónyuge a notificar fehacientemente a los familiares respecto de una enfermedad, internación, fallecimiento e inhumación del causante. Agrega que cuando el Sr. L. M. es internado en el Hospital Privado de la comunidad, la Sra. N. E. A. efectuó varios llamados telefónicos al último número que poseía de la Sra. L. M. Señala que cinco días después de la muerte del Sr. L.M. su mandante sufrió un sincope debiendo ser internada. Señala la inexistencia de omisión por comisión, como también niega la existencia del daño reclamado. Ofrece prueba. Funda en derecho. Solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 88 el Dr. Jorge Oscar Santabaya, contesta el traslado y amplia demanda.
Así las cosas, el Sr. Magistrado de Primera Instancia dicta sentencia en los términos que han sido expuestos en el acápite I.
VI. Pasaré a analizar los agravios propuestos:
Agravio de la parte demandada. Antijuricidad. Daño.
La recurrente centra la argumentación de su agravio en la falta de antijuricidad en su obrar y hace hincapié en la inexistencia de una norma que imponga la conducta de dar aviso de la enfermedad y fallecimiento a los hijos del Sr. L.M. (delito de omisión art. 1074 del C. Civil).
Para esclarecer la cuestión traída a debate, corresponde la previa consideración de lo siguiente:
La antijuricidad resulta de la violación a la ley en sentido material, y en particular de las normas de los art. 1066 y ss., 1074 y ss. y concordantes del Código Civil.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado que la antijuricidad se basa en la trasgresión al “alterum non laedere” (no dañar a otro) de forma injustificada y siempre que repercuta en la esfera jurídica ajena. Radica en la contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico, considerado este último de forma integral. Esta constituida por la lesión de un interés jurídicamente protegido y protegible, frente a la actuación del dañador (Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, 2da. Ed. Buenos Aries; La Ley, 2011, T II, pág. 273 y ss; López Mesa, Marcelo J., “La antijuricidad como presupuesto de la responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado”, en el “suplemento especial de responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado”, en el “suplemento especial de responsabilidad civil”, año I, Nro. 2, La Ley Paraguaya S.A., junio de 2008 pág. 107; Bueres, Alberto “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, primera parte, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe Ed. La Rocca, Bs. As. 1996, pág. 148; Cam. Apel. Civ. Com. , Mar del Plata, Sala I, mayo 29 de 1997) .
El “alterum non laedere” constituye el primer precepto jurídico y oral que deberá respetarse en una sociedad civilizada. Es asimismo un principio general del derecho que se puede deducir de numerosas normas.
Es también de considerar que los actos de omisión dañosos (art. 1074 del C.C.) se delimitan como aquellas inacciones u omisiones, interiores o exteriores de las personas que sean antijurídicas.
Por otra parte, la temática concerniente a la responsabilidad remite indiscutiblemente a la causación: habrá entonces que abocarse a analizar si la inacción fue la causa adecuada del daño que nos ocupa.
Ahora bien, la antijuricidad del daño desaparece cuando concurre una causa justificativa que lo legitima, o bien cuando existe una causa que lo excluye, generando la obligación jurídica de soportar el daño.
Sobre la base del marco teórico desarrollado ut-supra analizaré el caso traído a debate. Veamos la prueba producida:
A fs. 73/74 la demandada reconoce no haber dado aviso de la enfermedad y posterior fallecimiento del Sr. L.M: a los actores.
A fs. 109/146 obra historia clínica del Sr. L.M. en la que surge que el padre de los actores fue internado en el Hospital Privado de la Comunidad el 23 de enero de 2003, y que el 27 de enero del mismo año se le realizó una intervención quirúrgica por la que permaneció en terapia intensiva hasta su fallecimiento el 4 de febrero de 2003.
A fs. 840/1062 se acompañan a las presentes actuaciones fotocopias certificadas de los autos: “M.L. s. Sucesión” de tramite por ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 3.
A fs. 169/173 obra testimonial de la Sra. D.A.G. (ex letrada de la demandada). A la pregunta quinta : “para que diga el testigo si sabe y le consta que la Sra.N.E. A. hubiera avisado a los hijos del Sr.L. M. o algún otro miembro de la familia de aquel, la enfermedad o internación del mismo” responde: “Que no, no , ella, no avisó. Incluso este Sr. Regueiro delante de la testigo le dice si había avisado y ella dice que si y a la testigo le extraño y después a solas le pregunta, ´N.E.A. vos avisaste´, textual y le contestó: ´no para que, van a venir y me van a robar todo´.” A la pregunta sexta: “Para que diga el testigo …si la Sra N.E. A hubiera avisado a los hijos o algún otro familiar del Sr. L:M el hecho de su fallecimiento”. Responde: “no, no ella no avisó , es más cuando la situación empeoró mucho ya el estado de este hombre hacia prevenir un mal desenlace la testigo le dice a N.E.A: mirá atento como viene la situación vas a tener que avisar a los hijos de L. .M. (…) si no querés hablar con ellos, le dijo la testigo, cuando te llame tu hermano de La Plata, porque N. E.A tiene un hermano de La Plata porque a raíz de la salud de L.M la llamaba seguido, pedile que corra hasta el trabajo de la hija de L.M. y les avise y ella contesta: no, no, yo no voy a decir nada…”
A fs. 174/175 la Sra. L. E. S declara: “…Cuando vino a Mar del Plata, la testigo misma la acompaño al Hospital Privado de la Comunidad y presenció cuando C. M pidió en la Secretaría la Historia Clínica y hablar con alguno de los médicos que lo habían atendido, presenció la conversación con el médico, leyendo la historia clínica el médico y la Sra. N.E. M le hacía preguntas. El médico le decía que él estaba creído por conversación con la Sra. de L..M. que no tenía hijos. El médico le dijo en esa oportunidad que antes de intervenirlo quirúrgicamente le preguntó a la Sra, a la esposa si el Sr. tenía hijos y la Sra le dijo que no…”
A fs. 202 declara la Sra. A.M.M:: “…según me dijo se enteró por la abogada de su mamá”. A la pregunta referida a la relación que tenía el SrL.M. con sus hijos, responde: “excelente, él siempre venía a La Plata, se citaba con sus hijos o los visitaba, siempre estaba en contacto con ellos…” A la pregunta si sabe como era la relación de la Sra. N.E.A con los hijos del Sr. L.M ” responde: “era notorio que no quería a la familia ella, trataba de separarnos siempre…”
A fs. 204 la Sra. N.M.B declara: “ Así fue como me enteré, sí estaba la sucesión abierta así me enteré del fallecimiento, por motivo de mi trabajo. Cuando fue en el año 2003, cuando yo veo el tema en la red, yo trataba con la hija de L.M entonces la llamé para preguntarle si ella últimamente había contactado con el papá o si tenía algún conocimiento de porque podían haber pedido las actuaciones de Mar del Plata, y me dijo que no, que había hablado con el papá algunos meses, con ocasión de las fiestas, que se hablaba cada tanto (…) Nos enteramos en el momento de ver la partida, y por lo que decía ahí había fallecido el Señor en febrero del mismo año (…)estaba muy indignada sobre todo cuando vimos que el fallecimiento databa de febrero y estábamos a fines de abril. O sea que el papá ya estaba enterrado y ella ni noticias…”
La Sra. J.N.L. a fs. 206 declara: “…fue a mediados de abril de 2003, yo estaba en mi trabajo, y mi prima me llamó por teléfono avisándome de la muerte de mi tío que se había enterado recién por medio de la abogada de mi tía …”
A fs. 271/812 se acompaña oficio contestado de Telefónica de Argentina S.A. detallando las llamadas entrantes, realizadas por los abonados de la empresa y las salientes de éstas, respecto de los números (0221) 472-0042 y (0221-472-2769).
El análisis de la prueba producida me permite concluir que la demandada fue la persona que acompañaba en su enfermedad al Sr. L.M y detentaba el conocimiento tanto de su internación como del posterior fallecimiento. Su deber de compartir la información con los hijos del causante y la deliberada omisión (ver fs. 23/1/03,y 4/02/03) importa una lesión al principio de la solidaridad social, buena fe, moral, buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro (art 1074, 1066 y 1109 del C. Civil). Ver testimoniales fs.169/173; 174/175; 202; 204.
Los anteriores son fundamentos suficientes para concluir que la conducta voluntaria omisiva de la Sra N.E.A constituye un obrar antijurídico por omisión (presupuesto de la responsabilidad civil). No es necesario que la ley imponga realizar el hecho omitido-como alega el recurrente-; resulta suficiente que por abusiva, la omisión resulte contraria al ordenamiento jurídico (violación de la buena fe o de la moral) o por lesiva, al principio de la solidaridad social (Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., Código Civil y normas complementarias, 3ª, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 64; SCBA, 28/4/98, P., M. D. c. A, E (C. 59.680) J. A. 1999-III-461 Y Ed 181-225 voto mayoría fundamento Dr. De Lazzari).
El mínimo sentido de solidaridad humana y amor al prójimo generan un deber de actuar inexcusable (informar) en semejante situación, y que encuentra sustento en los usos y costumbres (Jorge Joaquín LLambias, “Tratado de derecho Civil”, T° I, pág. 74). Esa falta de aviso es una de las condiciones adecuadas para que el daño se produzca.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que conforme lo analizado en materia civil todo daño se presume antijurídico, corresponde a su autor la demostración de que existe una causa concreta de justificación (Cam. Apel. Civ. y Com. De Mar del Plata, sala I, mayo 29-1997 “Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil s/daños y perjuicios “; Cám. C.C. San Martín, Sala 2da. 14/5/1992 “Vazquez Carlos Alberto C. Pineda Laureano L”, Juba sum B2000228)
En este sentido, cabe destacar que la demandada alega como causa de justificación la imposibilidad de comunicarse con los actores, pero tal circunstancia no fue acreditada en autos. Nótese que no ha producido la prueba a su cargo (ver fs. 824, art. 375 del CPC).
Por los fundamentos expuestos corresponde rechazar los agravios traídos a esta instancia (art. 1066, 1074 y 1109 y concordantes del Código Civil; doctrina y jurisprudencia citada).
Agravio de la parte actora: monto del daño moral.
Señala Bueres que "...en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial-..." (Bueres, Alberto J.; "Derecho de daños", Edit. Hammurabi, Ciudad de Bs. As., 2001, p. 306 y ss.).
Nuestro más alto Tribunal Provincial ha expresado en reiteradas ocasiones que el daño moral “…es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos. Mediante tal indemnización se reparan las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos que determinan dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz…” (SCBA; Ac. 57.531 del 16-2-1999”).
En igual sentido Zavala de González señala que "...la sola turbación de un derecho de la personalidad o de un interés extrapatrimonial es daño moral y con ello, sin más, nace el derecho de la reparación. Y a los efectos de determinar la cuantía del resarcimiento, sólo pueden medirse en el daño moral las consecuencias espirituales de la lesión, cuya mayor o menor gravedad, intensidad o extensión es lo que fija el apoyo y límite de la reparación..." La individualización del daño requiere que se computen todas las circunstancias del caso (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños - daños a las personas - 2a.", Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 548; 574).
No requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -prueba "in re ipsa"- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral, circunstancia no ocurrida en autos ( SCBA, C 95646 S 17-5-2008; art. 375 del CPC ).
Sin perjuicio de ello, en el caso que nos ocupa, existen elementos probatorios que acreditan la existencia del daño moral. Veamos:
A fs. 174/176 la testigo L.E.S. declara: “…que estaba bastante nerviosa, a mediados de abril, no entendía lo que decía, que se había enterado por la abogada de la mamá de ella, que el papá había fallecido (…) En ese viaje también la llevó al cementerio a visitar la tumba de su padre, que no la podía dejar sola en esas circunstancias como estaba la chica…”.
A fs. 202 la testigo A.M.M. declara: “…mi sobrino llamó a mi hija porque yo no tenía teléfono, ella vive detrás de la casa, desesperada llamó que había fallecido el papá. Después llegó más tarde mi sobrino desesperado, a ver si sabía ya de la muerte de mi hermano, el estaba muy desesperado quería viajar a Mar del Plata y con mi esposo lo contuvimos para que no fuera porque ya estaba…”
A fs. 204/205 declara la Sra. N.M.B: “…realmente fue espantoso porque entró en crisis, era como que ya se había puesto como loca (…) le pregunté si sabia de algo que el papa estuviera enfermo y ella me dijo que no, entonces se indigno, fue una reacción compulsiva, no tenía noticias de nada. Ella había hablado para las fiestas, la tomó absolutamente desprevenida. Estaba muy indignada sobre todo cuando vimos que el fallecimiento databa de febrero y estábamos a fines de abril. O sea que el papá ya estaba enterrado y ella ni noticias…Creo que inmediatamente que lo confirmamos ella salió a Mar del Plata, estaba totalmente alterada…”
A fs. 206 la testigo J.N.L respecto de la pregunta: “como tomaron la noticia de fallecimiento de L.M. sus hijos” responde: “mal, estaban destrozados, desesperados de impotencia, mi prima ese día a la noche viajó a Mar del Plata, mi primo también pero no lo dejamos destruirla, no lo dejamos viajar y viajó C.M. solamente…”
De lo expuesto se desprende que los actores han sufrido padecimientos anímicos y espirituales como consecuencia de la conducta voluntaria omisiva de la Sra N.E.A.
Es innegable que la toma de conocimiento en forma extemporánea de la enfermedad y posterior fallecimiento del Sr. L.M., como así también la privación del contacto con su progenitor en sus últimos días de vida, y la única oportunidad de despedir sus restos representan situaciones dolorosas que afectan la vida y la paz espiritual de los Sres L C. y R.J.M.
Nadie tiene derecho de apropiarse de los últimos días del causante, como tampoco de la decisión respecto de los restos de éste. En definitiva los actores son los hijos del Sr. L.M. herederos en los términos del artículo 345 y ss, 3279 y ss. del Código Civil.
Sentado ello, se tiene en cuenta para la fijación del presente parcial todas las circunstancias del caso: 1) la edad de la Sra. L.C.M (46), domiciliada en el partido de La Plata, y del Sr. R.J.M (40), casado, domiciliado en el partido de Avellaneda; 2) que los actores se hablaban esporádicamente con su padre en virtud de la situación familiar, como también se tiene en cuenta el impacto en los actores de la conducta voluntaria omisiva detallada ut-supra.
En atención a lo expuesto, las reglas de la sana crítica, la doctrina de los fallos citados, el principio de la reparación integral, y lo dispuesto por el art. 165 "in fine", estimo ajustado a derecho el monto de $10.000 para cada uno de los actores fijado por el a quo (art. 1078 y 1083 del Cod. Civil; arts. 165, 375, 384, y ccds. del C.P.C.).
Por los fundamentos expuestos, se rechaza el agravio traído a esta instancia.
Agravio de la parte actora: tasa de interés.
Adelanto que el agravio no puede prosperar.
El Magistrado hace aplicación de la doctrina legal vigente en el seno del Superior Tribunal de la Provincia (tasa pasiva), la que comparto, y que se ha mantenido hasta la fecha conforme fallo del 21 de octubre de 2009; en causa Nº C 101.774 autos caratulados “Ponce, Manuel Lorenzo y otra contra Sangalli, Orlando Bautista y otros S. Daños y Perjuicios”.
Allí, el Dr. Genoud (quien vota en primer término) expresa: “...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que a partir del 1° de abril de 1991, que los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623 del Código Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el calculo será diario con igual tasa. (conf. arts. 7 y 10, Ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf causas Ac. 57.803; “Banco de la Provincia de Bs. As.”, sentencia del 17/2/1998…)” “...Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) esta Corte ha mantenido -en esta cuestión- lo resuelto en sus precedentes...” “...considero oportuno destacar -a todo evento- que no encuentro motivo alguno para modificar el contenido invariable de aquella...”.
Cuando los pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal Provincial son reiterados y de sentido unívoco se constituyen en doctrina legal para los tribunales inferiores.
Si bien es cierto, que no existe una norma legal que expresamente obligue a los jueces a seguir la doctrina emanada de la Suprema Corte Provincial, ello surge implícitamente desde que las normas constitucionales prevén el recurso de inaplicabilidad de ley a los fines de resguardar la correcta aplicación de la doctrina legal, a lo que se le debe sumar que las normas procesales imponen entre los jueces los deberes de asegurar los principios de celeridad y economía procesal. (Cám. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala I, causa 108.886. RSD-90-99 S 6-4-1999).
Sentado lo anterior se rechaza el agravio traído a esta instancia.
VII.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SRA. JUEZA DRA. NELIDA ISABEL ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora y demandada, y en consecuencia, rechazar los agravios de la demandada con costas y los agravios de la actora con costas (art. 68 del C.P.C.). II) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO
El Dr. Pedro D. Valle votó en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: I) se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora y demandada, y en consecuencia, se rechaza los agravios de la demandada con costas y los agravios de la actora con costas (art. 68 del C.P.C.). II) Se diifiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase.
NELIDA I. ZAMPINI PEDRO D. VALLE
PABLO D. ANTONINI
Secretario
EXPEDIENTE N° 148.136 Juz. Nro. 7
En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de agosto de dos mil once, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos “M. L. C/ A. N. E. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida Isabel Zampini y Pedro D. Valle.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es justa la sentencia de fs. 1073/1079?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
I. A LA PRIMERA CUESTION LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
El Señor Juez de Primera Instancia resolvió: 1) Hacer lugar a la demanda promovida por los actores L. C. M. y R. J. M. por daños y perjuicios contra N. E. A. y en consecuencia, condenarla a abonar dentro del plazo de diez días la suma de Pesos veinte mil ($20.000) a favor de los primeros ($10.000 para cada uno) más los intereses que correspondan, según lo dispuesto en los considerandos bajo apercibimiento de ejecución (art. 163, inc. 7 del CPC). 2) Imponer las costas a la demandada vencida. 3) Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad (art. 51 Ley 8904).
II.-Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 1080 por Jorge Oscar Santabaya, apoderado de la parte actora, fundando su recurso a fs. 1108/1111 con argumentos que merecieron respuesta de la contraria a fs. 1113/1115.
Asimismo el Dr. Rubén D. Baillieau, apoderado de la parte demandada apela a fs.1088, fundando su recurso a fs. 1103/1107, con argumentos que merecieron réplica de la contraria a fs. 1117/1119.
III.- Agravios de la parte demandada.
Se agravia contra la sentencia recurrida que condena a su parte a abonar a los actores la suma de veinte mil pesos en concepto de daño moral.
Señala que el a quo realiza un análisis simplificado de los hechos, no considerando todas las circunstancias de personas, vínculos familiares y sociales, tiempo y lugar.
Afirma que decir que la ilicitud de la conducta atribuida a la demandada consiste en la violación del principio latino de “no hacer daño a otro”, es aludir a delito.
Alega que la ilicitud se reduce a aquel hecho generador que la jueza de grado supuso “no controvertido por las partes”: la supuesta omisión deliberada de anoticiar a los actores de la enfermedad, internación y muerte de su esposo.
En ese orden de ideas entiende que el Magistrado yerra al referir (como lo hace en varios lugares de su decisorio) que su parte reconoció no haber dado noticias de los hechos y que esa omisión es dolosa.
El recurrente advierte que la única manera de poder considerar como conducta ilícita a la supuesta omisión de comunicar el fallecimiento de su esposo a personas con quien no tiene vínculo familiar alguno, es invocando una norma o disposición que exija esa conducta (la comunicación del fallecimiento) o que prohíba su omisión.
Agrega que ello es así porque solamente es ilícito aquel acto que incurre en la violación de una ley prohibitiva (delito de comisión o de actividad art. 1066 del C.Civil) o en la violación de una norma que impone la conducta omitida (delito de omisión art. 1074).
Se disconforma porque luego de reconocer que no existe una ley positiva que pudiera invocarse al caso (siguiendo la línea argumental de la demandante), el a quo considera que la simple omisión de anoticiar el fallecimiento de su cónyuge constituye un acto antijurídico y generador de responsabilidad.
Alega que el juez tiene en cuenta el testimonio de la doctora D. A. G., otrora representante de la demandada. Agrega que la jueza de grado no advierte que el relato de la testigo no se basa en hechos que haya percibido “objetivamente” por sus sentidos, sino por dichos derivados de una supuesta confesión que le habría efectuado su clienta en forma reservada.
Argumenta que aún considerando hipotéticamente que las expresiones de la Señora N. E. A hubieran existido, de igual modo no pueden ser consideradas dentro del delito civil como dolosas.
Señala que la Sra. N. E. A. no le dijo a su ex letrada que pretendía causar daño a los hijos de su cónyuge al no anoticiarlos, sino que quería evitar que “vengan y le roben”, vale decir, actuó en defensa de sus derechos que percibía amenazados.
El recurrente sostiene que el a quo no fundamenta el reproche de antijuricidad en ninguna de las teorías vigentes en nuestro derecho.
Argumenta que en ninguna parte de nuestro ordenamiento jurídico está prohibido matar, robar o defraudar y tampoco hay una norma que prohíba dañar a otro, porque estas máximas de juricidad son las normas primarias, que subyacen a las normas secundarias, que si preven el castigo para el caso de comisión de algunos de esos hechos.
Destaca que el magistrado valora en contra de la demandada el hecho que no pudo demostrar el intento de llamadas efectuadas a la línea telefónica de la hija del Sr. L. A. M ya que las llamadas que no se atienden no se registran.
Fundamenta su postura en que el método de valoración del a quo invierte la carga de la prueba con el agravante de requerir “prueba imposible”.
Para concluir, describe que la jueza entiende que la relación de causalidad entre el hecho y el daño invocado por los demandantes resulta evidente y que por ello acredita este requisito. El quejoso considera que dicho razonamiento es errado. Dice que el dolor que invocan los actores nace del verdadero y único hecho no controvertido: el fallecimineto del Sr. L.M.
IV.-Agravios de la parte actora.
Se agravia de la sentencia recurrida por considerar insuficiente el monto fijado por el juez de grado en concepto de indemnización por daño moral ($10.000-otorgado a cada uno de los actores).
Alega que el principio de individualización del daño requiere que la valoración de este compute todas las circunstancias del caso. En este sentido argumenta que el a quo no ha atendido a la totalidad de las circunstancias disvaliosas y generadoras del daño moral.
Refiere las siguientes situaciones dolorosas: 1) la extemporaneidad de la toma de conocimiento de la última enfermedad y fallecimiento de su padre; 2) la privación ocasionada por la demandada tanto para el contacto con su progenitor en sus últimos días de vida, y para la oportunidad de brindarle los últimos cuidados, compañía, cariños y atenciones; 3) la única oportunidad de despedir sus restos.
Añade que la actitud de la demandada merece el mayor de los reproches por su obrar deliberado y a sabiendas del daño que provocaría su omisión.
En segundo lugar se agravia de la tasa de interés fijada en la sentencia recurrida (tasa pasiva). Alega que ésta no cumple acabadamente la función resarcitoria que tienen los intereses moratorios.
V.-Antes de pasar a analizar los agravios traídos a esta instancia trataré los ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 41/48 el Dr. Jorge Oscar Santabaya, apoderado de la Sra. L. C. M. y de R. J. M. inicia demanda de daños y perjuicios contra N.E.A.
Relata que sus mandantes eran hijos de quien en vida fue don L.A.M, fallecido el día 4 de febrero de 2003. Agrega que la demandada era la esposa del causante a la fecha de su fallecimiento.
Continua relatando que el Señor L.A.M residía en la ciudad de Mar del Plata, junto a la accionada, mientras que sus mandantes lo hacían en La Plata y Avellaneda (residencia que aún mantienen).
Manifiesta que el difunto padre de sus mandantes enfermó gravemente de síndrome coledociano, fue internado el 23 de enero de 2003 en el Hospital Privado de Comunidad donde se le realizó el día 27 de enero de 2003 una intervención jurídica, permaneciendo en terapia intensiva hasta la fecha de su fallecimiento (4/2/2003).
Alega que su esposa, N. E. A. , silenció deliberadamente toda la situación (enfermedad, internación, fallecimiento, etc) y no dio aviso a sus mandantes, ni a nadie de la familia.
Aduce que sus mandantes y todo el resto de la familia tomaron conocimiento de estas circunstancias a raíz de un escrito presentado por la demandada en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 18 de La Plata en el expediente: “M.L:A. C/S.G. S/Cesación de cuota alimentaria”.
Alega que la actitud de la demandada fue totalmente deliberada, conciente del irreparable daño espiritual que les ocasionaría a los actores y al resto de la familia del causante, al privarlos del último contacto personal que pudieron haber tenido con su padre o bien de despedir cristianamente sus restos.
En este orden de ideas sostiene que la conducta referida constituye un acto ilícito, doloso, de acción por omisión. Aduce que la conducta de la accionada fue un hecho antijurídico violatorio del principio del “alterum non laedere”, transgresora del orden jurídico, que lesionó el interés jurídico de sus mandantes.
Reclama daño moral por la suma de $50.000 para cada uno de los actores. Funda en derecho. Ofrece prueba. Solicita se haga lugar a la demanda.
A fs. 72/78 se presenta a contestar la demanda el Dr. Manuel M. Baillieau, apoderado de la parte demandada. Realiza una negativa general y específica de todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda. Refiere que los actores habían perdido todo contacto con su padre varios años antes de su fallecimiento y por lo tanto no es cierto que su deceso o su falta de visita en los días anteriores les haya provocado algún tipo de alteración espiritual. Y que aún reconociendo que la muerte de su padre les haya provocado una profunda aflicción moral, no existe norma jurídica alguna que obligue a la segunda cónyuge a notificar fehacientemente a los familiares respecto de una enfermedad, internación, fallecimiento e inhumación del causante. Agrega que cuando el Sr. L. M. es internado en el Hospital Privado de la comunidad, la Sra. N. E. A. efectuó varios llamados telefónicos al último número que poseía de la Sra. L. M. Señala que cinco días después de la muerte del Sr. L.M. su mandante sufrió un sincope debiendo ser internada. Señala la inexistencia de omisión por comisión, como también niega la existencia del daño reclamado. Ofrece prueba. Funda en derecho. Solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 88 el Dr. Jorge Oscar Santabaya, contesta el traslado y amplia demanda.
Así las cosas, el Sr. Magistrado de Primera Instancia dicta sentencia en los términos que han sido expuestos en el acápite I.
VI. Pasaré a analizar los agravios propuestos:
Agravio de la parte demandada. Antijuricidad. Daño.
La recurrente centra la argumentación de su agravio en la falta de antijuricidad en su obrar y hace hincapié en la inexistencia de una norma que imponga la conducta de dar aviso de la enfermedad y fallecimiento a los hijos del Sr. L.M. (delito de omisión art. 1074 del C. Civil).
Para esclarecer la cuestión traída a debate, corresponde la previa consideración de lo siguiente:
La antijuricidad resulta de la violación a la ley en sentido material, y en particular de las normas de los art. 1066 y ss., 1074 y ss. y concordantes del Código Civil.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado que la antijuricidad se basa en la trasgresión al “alterum non laedere” (no dañar a otro) de forma injustificada y siempre que repercuta en la esfera jurídica ajena. Radica en la contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico, considerado este último de forma integral. Esta constituida por la lesión de un interés jurídicamente protegido y protegible, frente a la actuación del dañador (Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, 2da. Ed. Buenos Aries; La Ley, 2011, T II, pág. 273 y ss; López Mesa, Marcelo J., “La antijuricidad como presupuesto de la responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado”, en el “suplemento especial de responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado”, en el “suplemento especial de responsabilidad civil”, año I, Nro. 2, La Ley Paraguaya S.A., junio de 2008 pág. 107; Bueres, Alberto “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, primera parte, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe Ed. La Rocca, Bs. As. 1996, pág. 148; Cam. Apel. Civ. Com. , Mar del Plata, Sala I, mayo 29 de 1997) .
El “alterum non laedere” constituye el primer precepto jurídico y oral que deberá respetarse en una sociedad civilizada. Es asimismo un principio general del derecho que se puede deducir de numerosas normas.
Es también de considerar que los actos de omisión dañosos (art. 1074 del C.C.) se delimitan como aquellas inacciones u omisiones, interiores o exteriores de las personas que sean antijurídicas.
Por otra parte, la temática concerniente a la responsabilidad remite indiscutiblemente a la causación: habrá entonces que abocarse a analizar si la inacción fue la causa adecuada del daño que nos ocupa.
Ahora bien, la antijuricidad del daño desaparece cuando concurre una causa justificativa que lo legitima, o bien cuando existe una causa que lo excluye, generando la obligación jurídica de soportar el daño.
Sobre la base del marco teórico desarrollado ut-supra analizaré el caso traído a debate. Veamos la prueba producida:
A fs. 73/74 la demandada reconoce no haber dado aviso de la enfermedad y posterior fallecimiento del Sr. L.M: a los actores.
A fs. 109/146 obra historia clínica del Sr. L.M. en la que surge que el padre de los actores fue internado en el Hospital Privado de la Comunidad el 23 de enero de 2003, y que el 27 de enero del mismo año se le realizó una intervención quirúrgica por la que permaneció en terapia intensiva hasta su fallecimiento el 4 de febrero de 2003.
A fs. 840/1062 se acompañan a las presentes actuaciones fotocopias certificadas de los autos: “M.L. s. Sucesión” de tramite por ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 3.
A fs. 169/173 obra testimonial de la Sra. D.A.G. (ex letrada de la demandada). A la pregunta quinta : “para que diga el testigo si sabe y le consta que la Sra.N.E. A. hubiera avisado a los hijos del Sr.L. M. o algún otro miembro de la familia de aquel, la enfermedad o internación del mismo” responde: “Que no, no , ella, no avisó. Incluso este Sr. Regueiro delante de la testigo le dice si había avisado y ella dice que si y a la testigo le extraño y después a solas le pregunta, ´N.E.A. vos avisaste´, textual y le contestó: ´no para que, van a venir y me van a robar todo´.” A la pregunta sexta: “Para que diga el testigo …si la Sra N.E. A hubiera avisado a los hijos o algún otro familiar del Sr. L:M el hecho de su fallecimiento”. Responde: “no, no ella no avisó , es más cuando la situación empeoró mucho ya el estado de este hombre hacia prevenir un mal desenlace la testigo le dice a N.E.A: mirá atento como viene la situación vas a tener que avisar a los hijos de L. .M. (…) si no querés hablar con ellos, le dijo la testigo, cuando te llame tu hermano de La Plata, porque N. E.A tiene un hermano de La Plata porque a raíz de la salud de L.M la llamaba seguido, pedile que corra hasta el trabajo de la hija de L.M. y les avise y ella contesta: no, no, yo no voy a decir nada…”
A fs. 174/175 la Sra. L. E. S declara: “…Cuando vino a Mar del Plata, la testigo misma la acompaño al Hospital Privado de la Comunidad y presenció cuando C. M pidió en la Secretaría la Historia Clínica y hablar con alguno de los médicos que lo habían atendido, presenció la conversación con el médico, leyendo la historia clínica el médico y la Sra. N.E. M le hacía preguntas. El médico le decía que él estaba creído por conversación con la Sra. de L..M. que no tenía hijos. El médico le dijo en esa oportunidad que antes de intervenirlo quirúrgicamente le preguntó a la Sra, a la esposa si el Sr. tenía hijos y la Sra le dijo que no…”
A fs. 202 declara la Sra. A.M.M:: “…según me dijo se enteró por la abogada de su mamá”. A la pregunta referida a la relación que tenía el SrL.M. con sus hijos, responde: “excelente, él siempre venía a La Plata, se citaba con sus hijos o los visitaba, siempre estaba en contacto con ellos…” A la pregunta si sabe como era la relación de la Sra. N.E.A con los hijos del Sr. L.M ” responde: “era notorio que no quería a la familia ella, trataba de separarnos siempre…”
A fs. 204 la Sra. N.M.B declara: “ Así fue como me enteré, sí estaba la sucesión abierta así me enteré del fallecimiento, por motivo de mi trabajo. Cuando fue en el año 2003, cuando yo veo el tema en la red, yo trataba con la hija de L.M entonces la llamé para preguntarle si ella últimamente había contactado con el papá o si tenía algún conocimiento de porque podían haber pedido las actuaciones de Mar del Plata, y me dijo que no, que había hablado con el papá algunos meses, con ocasión de las fiestas, que se hablaba cada tanto (…) Nos enteramos en el momento de ver la partida, y por lo que decía ahí había fallecido el Señor en febrero del mismo año (…)estaba muy indignada sobre todo cuando vimos que el fallecimiento databa de febrero y estábamos a fines de abril. O sea que el papá ya estaba enterrado y ella ni noticias…”
La Sra. J.N.L. a fs. 206 declara: “…fue a mediados de abril de 2003, yo estaba en mi trabajo, y mi prima me llamó por teléfono avisándome de la muerte de mi tío que se había enterado recién por medio de la abogada de mi tía …”
A fs. 271/812 se acompaña oficio contestado de Telefónica de Argentina S.A. detallando las llamadas entrantes, realizadas por los abonados de la empresa y las salientes de éstas, respecto de los números (0221) 472-0042 y (0221-472-2769).
El análisis de la prueba producida me permite concluir que la demandada fue la persona que acompañaba en su enfermedad al Sr. L.M y detentaba el conocimiento tanto de su internación como del posterior fallecimiento. Su deber de compartir la información con los hijos del causante y la deliberada omisión (ver fs. 23/1/03,y 4/02/03) importa una lesión al principio de la solidaridad social, buena fe, moral, buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro (art 1074, 1066 y 1109 del C. Civil). Ver testimoniales fs.169/173; 174/175; 202; 204.
Los anteriores son fundamentos suficientes para concluir que la conducta voluntaria omisiva de la Sra N.E.A constituye un obrar antijurídico por omisión (presupuesto de la responsabilidad civil). No es necesario que la ley imponga realizar el hecho omitido-como alega el recurrente-; resulta suficiente que por abusiva, la omisión resulte contraria al ordenamiento jurídico (violación de la buena fe o de la moral) o por lesiva, al principio de la solidaridad social (Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., Código Civil y normas complementarias, 3ª, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 64; SCBA, 28/4/98, P., M. D. c. A, E (C. 59.680) J. A. 1999-III-461 Y Ed 181-225 voto mayoría fundamento Dr. De Lazzari).
El mínimo sentido de solidaridad humana y amor al prójimo generan un deber de actuar inexcusable (informar) en semejante situación, y que encuentra sustento en los usos y costumbres (Jorge Joaquín LLambias, “Tratado de derecho Civil”, T° I, pág. 74). Esa falta de aviso es una de las condiciones adecuadas para que el daño se produzca.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que conforme lo analizado en materia civil todo daño se presume antijurídico, corresponde a su autor la demostración de que existe una causa concreta de justificación (Cam. Apel. Civ. y Com. De Mar del Plata, sala I, mayo 29-1997 “Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil s/daños y perjuicios “; Cám. C.C. San Martín, Sala 2da. 14/5/1992 “Vazquez Carlos Alberto C. Pineda Laureano L”, Juba sum B2000228)
En este sentido, cabe destacar que la demandada alega como causa de justificación la imposibilidad de comunicarse con los actores, pero tal circunstancia no fue acreditada en autos. Nótese que no ha producido la prueba a su cargo (ver fs. 824, art. 375 del CPC).
Por los fundamentos expuestos corresponde rechazar los agravios traídos a esta instancia (art. 1066, 1074 y 1109 y concordantes del Código Civil; doctrina y jurisprudencia citada).
Agravio de la parte actora: monto del daño moral.
Señala Bueres que "...en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial-..." (Bueres, Alberto J.; "Derecho de daños", Edit. Hammurabi, Ciudad de Bs. As., 2001, p. 306 y ss.).
Nuestro más alto Tribunal Provincial ha expresado en reiteradas ocasiones que el daño moral “…es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos. Mediante tal indemnización se reparan las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos que determinan dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz…” (SCBA; Ac. 57.531 del 16-2-1999”).
En igual sentido Zavala de González señala que "...la sola turbación de un derecho de la personalidad o de un interés extrapatrimonial es daño moral y con ello, sin más, nace el derecho de la reparación. Y a los efectos de determinar la cuantía del resarcimiento, sólo pueden medirse en el daño moral las consecuencias espirituales de la lesión, cuya mayor o menor gravedad, intensidad o extensión es lo que fija el apoyo y límite de la reparación..." La individualización del daño requiere que se computen todas las circunstancias del caso (Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños - daños a las personas - 2a.", Edit. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 548; 574).
No requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -prueba "in re ipsa"- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral, circunstancia no ocurrida en autos ( SCBA, C 95646 S 17-5-2008; art. 375 del CPC ).
Sin perjuicio de ello, en el caso que nos ocupa, existen elementos probatorios que acreditan la existencia del daño moral. Veamos:
A fs. 174/176 la testigo L.E.S. declara: “…que estaba bastante nerviosa, a mediados de abril, no entendía lo que decía, que se había enterado por la abogada de la mamá de ella, que el papá había fallecido (…) En ese viaje también la llevó al cementerio a visitar la tumba de su padre, que no la podía dejar sola en esas circunstancias como estaba la chica…”.
A fs. 202 la testigo A.M.M. declara: “…mi sobrino llamó a mi hija porque yo no tenía teléfono, ella vive detrás de la casa, desesperada llamó que había fallecido el papá. Después llegó más tarde mi sobrino desesperado, a ver si sabía ya de la muerte de mi hermano, el estaba muy desesperado quería viajar a Mar del Plata y con mi esposo lo contuvimos para que no fuera porque ya estaba…”
A fs. 204/205 declara la Sra. N.M.B: “…realmente fue espantoso porque entró en crisis, era como que ya se había puesto como loca (…) le pregunté si sabia de algo que el papa estuviera enfermo y ella me dijo que no, entonces se indigno, fue una reacción compulsiva, no tenía noticias de nada. Ella había hablado para las fiestas, la tomó absolutamente desprevenida. Estaba muy indignada sobre todo cuando vimos que el fallecimiento databa de febrero y estábamos a fines de abril. O sea que el papá ya estaba enterrado y ella ni noticias…Creo que inmediatamente que lo confirmamos ella salió a Mar del Plata, estaba totalmente alterada…”
A fs. 206 la testigo J.N.L respecto de la pregunta: “como tomaron la noticia de fallecimiento de L.M. sus hijos” responde: “mal, estaban destrozados, desesperados de impotencia, mi prima ese día a la noche viajó a Mar del Plata, mi primo también pero no lo dejamos destruirla, no lo dejamos viajar y viajó C.M. solamente…”
De lo expuesto se desprende que los actores han sufrido padecimientos anímicos y espirituales como consecuencia de la conducta voluntaria omisiva de la Sra N.E.A.
Es innegable que la toma de conocimiento en forma extemporánea de la enfermedad y posterior fallecimiento del Sr. L.M., como así también la privación del contacto con su progenitor en sus últimos días de vida, y la única oportunidad de despedir sus restos representan situaciones dolorosas que afectan la vida y la paz espiritual de los Sres L C. y R.J.M.
Nadie tiene derecho de apropiarse de los últimos días del causante, como tampoco de la decisión respecto de los restos de éste. En definitiva los actores son los hijos del Sr. L.M. herederos en los términos del artículo 345 y ss, 3279 y ss. del Código Civil.
Sentado ello, se tiene en cuenta para la fijación del presente parcial todas las circunstancias del caso: 1) la edad de la Sra. L.C.M (46), domiciliada en el partido de La Plata, y del Sr. R.J.M (40), casado, domiciliado en el partido de Avellaneda; 2) que los actores se hablaban esporádicamente con su padre en virtud de la situación familiar, como también se tiene en cuenta el impacto en los actores de la conducta voluntaria omisiva detallada ut-supra.
En atención a lo expuesto, las reglas de la sana crítica, la doctrina de los fallos citados, el principio de la reparación integral, y lo dispuesto por el art. 165 "in fine", estimo ajustado a derecho el monto de $10.000 para cada uno de los actores fijado por el a quo (art. 1078 y 1083 del Cod. Civil; arts. 165, 375, 384, y ccds. del C.P.C.).
Por los fundamentos expuestos, se rechaza el agravio traído a esta instancia.
Agravio de la parte actora: tasa de interés.
Adelanto que el agravio no puede prosperar.
El Magistrado hace aplicación de la doctrina legal vigente en el seno del Superior Tribunal de la Provincia (tasa pasiva), la que comparto, y que se ha mantenido hasta la fecha conforme fallo del 21 de octubre de 2009; en causa Nº C 101.774 autos caratulados “Ponce, Manuel Lorenzo y otra contra Sangalli, Orlando Bautista y otros S. Daños y Perjuicios”.
Allí, el Dr. Genoud (quien vota en primer término) expresa: “...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que a partir del 1° de abril de 1991, que los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623 del Código Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el calculo será diario con igual tasa. (conf. arts. 7 y 10, Ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf causas Ac. 57.803; “Banco de la Provincia de Bs. As.”, sentencia del 17/2/1998…)” “...Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) esta Corte ha mantenido -en esta cuestión- lo resuelto en sus precedentes...” “...considero oportuno destacar -a todo evento- que no encuentro motivo alguno para modificar el contenido invariable de aquella...”.
Cuando los pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal Provincial son reiterados y de sentido unívoco se constituyen en doctrina legal para los tribunales inferiores.
Si bien es cierto, que no existe una norma legal que expresamente obligue a los jueces a seguir la doctrina emanada de la Suprema Corte Provincial, ello surge implícitamente desde que las normas constitucionales prevén el recurso de inaplicabilidad de ley a los fines de resguardar la correcta aplicación de la doctrina legal, a lo que se le debe sumar que las normas procesales imponen entre los jueces los deberes de asegurar los principios de celeridad y economía procesal. (Cám. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala I, causa 108.886. RSD-90-99 S 6-4-1999).
Sentado lo anterior se rechaza el agravio traído a esta instancia.
VII.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SRA. JUEZA DRA. NELIDA ISABEL ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora y demandada, y en consecuencia, rechazar los agravios de la demandada con costas y los agravios de la actora con costas (art. 68 del C.P.C.). II) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO
El Dr. Pedro D. Valle votó en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: I) se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora y demandada, y en consecuencia, se rechaza los agravios de la demandada con costas y los agravios de la actora con costas (art. 68 del C.P.C.). II) Se diifiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase.
NELIDA I. ZAMPINI PEDRO D. VALLE
PABLO D. ANTONINI
Secretario
Respuestas
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