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1. MODELO DE PRESENTACION INCONSTITUCIONALIDAD CORRALITO - LIMITACION A MEDIDAS CAUTELARES

Se declare inconstitucionalidad de la ley 25.587 - se suspenda aplicación - Se arbitren medidas cautelares.-

Señor Juez:

XX, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. MANUEL JUSTO GAGGERO (Tº 26 Fº 992) Expte. Nº 65.134, manteniendo el domicilio procesal en la calle Av. Corrientes 1296 6º "67" de esta ciudad, a V.S. respetuosamente dice:

Objeto

Con fecha 26.04.02 se publicó en el Boletín Oficial la ley 25.587, que afecta o puede afectar en forma inminente el curso del presente proceso.

Solicitamos se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 de la ley 25.587, por implicar grosera violación de garantías constitucionales.

La ley 25.587 y las medidas cautelares.

La ley 25.587 pretende eliminar el instituto procesal de las medidas cautelares.

En sus artículos 1° y 4°, dicha ley dispone que:

a) Sólo procederá la medida establecida en el artículo 230 del CPCCN.

b) Las medidas que se concedan (sólo la prohibición de innovar) no podrán tener el mismo objeto que el de la causa.

c) La medida cautelar no podrá consistir en la entrega al peticionario de los bienes objeto de la cautela.

d) Toda apelación que se produzca tendrá por efecto que la medida dictada se suspenda.

Todas estas estipulaciones son inconstitucionales, como se desarrolla seguidamente.

La ley establece que sólo podrá disponerse como medida cautelar la prohibición de innovar. Esta disposición resulta ARBITRARIA e IRRACIONAL puesto que no innovar o suspender los efectos de un acto significa que no se ejecute dicho acto.

Pero el acto: complejo seudo-normativo llamado corralito, está dictado y ejecutado: los depósitos bancarios han sido confiscados, pesificados, reprogramados, etc., en forma unilateral y compulsiva.

Desde el punto de vista constitucional, importa una inaceptable injerencia en la independencia de los Jueces el pretender indicarles cuál es la medida que deben dictar, y prohibirles decretar y/o ejecutar aquellas medidas que los propios Jueces consideren adecuadas a las circunstancias de la causa concreta que están juzgando, prefijar el efecto en que deban concederse las apelaciones y ordenar a los Magistrados que cesen en su ministerio, pretendiendo transformarlos en meros ordenanzas al establecer que "el Juez de Primera Instancia deberá limitarse a remitir el expediente a la Cámara sin más trámite".

En el caso de autos, la ejecución de las medidas cautelares peticionadas resulta fundamental, puesto que el sistema financiero argentino, en el que se encuentran acorralados los depósitos, se encuentra fundadamente sospechado.

Es obvio que la situación del sistema financiero requiere resguardar los depósitos. El riesgo de quiebra del sistema impone el dictado y ejecución de medidas cautelares efectivas, situación que la nueva ley pretende impedir.

La norma dispone que las medidas cautelares que se ordenen en los procesos judiciales no pueden tener el mismo objeto que la demanda principal. Esta previsión es IRRACIONAL.

En los procesos como el presente resulta arbitrario pretender que la medida cautelar tenga un objeto distinto de la demanda principal. Justamente lo que se intenta es que los depósitos sean preservados, y la única forma es que sean devueltos a su propietario, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. Sólo así las medidas cautelares cumplirán la función de asegurar el derecho esgrimido en la demanda.

La norma que cuestionamos altera de tal forma la eficacia de las medidas cautelares que resulta IRRACIONAL y las torna INÚTILES puesto que no sirven para el objeto para el que han sido previstas.

El instituto de las medidas cautelares. Los efectos suspensivos de la apelación de medidas cautelares.

"El proceso cautelar no constituye un fin en sí mismo ni se pronuncia sobre el fondo de la acción; es, en cambio, el medio de preservar el objeto litigioso a los efectos de que la sentencia que pudiere dictarse en el proceso principal no se torne ilusoria; se decretan inaudita parte; el conocimiento jurisdiccional acerca de la reunión de sus presupuestos es sumario, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza; no producen efecto de cosa juzgada material y su acogimiento no implica prejuzgamiento; finalmente, revisten carácter urgente" (ATE y Otros c/Poder Ejecutivo Provincial s/Amparo, expte. N° 3798, Tribunal de Trabajo N° 5 de La Matanza, 30/7/2001).

La norma impugnada establece el efecto suspensivo de los recursos de apelación que se presenten contra las medidas cautelares ordenadas. Esta imposición normativa es contraria a los principios de tutela judicial y eficacia de los recursos judiciales. Su aplicación equivale a privar a la medida cautelar de su carácter precautorio, tendiente a asegurar un anticipo de garantía de la jurisdicción.

Así, "la decisión de la autoridad judicial competente, el Juez de grado, que acoge la solicitud de la medida cautelar hasta tanto no se materialice la revocación de la medida cautelar trabada en función de decisión judicial firme, determina en el caso la operatividad de las garantías contenidas en los artículos 43 y 75 inc. 22" (Rossi, A. "El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo", LL, 2000-C-1086).

Las medidas cautelares –entendidas como parte integrante del recurso efectivo ante los Jueces o Tribunales competentes (art. 25.1 Convención Americana de Derechos Humanos), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades– deben considerarse como garantías judiciales no susceptibles de suspensión.

Las medidas cautelares integran "aquellos procedimientos judiciales" previstos en el ordenamiento jurídico interno argentino, cuya supresión importa la indefensión de los derechos en juego. Aquéllas tienen como objetivo prevenir los daños que el retardo de la justicia acarrea. Si se concede a la apelación de estas medidas cautelares efecto suspensivo se aniquila esta herramienta que es parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva.

La irretroactividad de la ley procesal.

El artículo 1° última parte que dice:

"Esta disposición de orden público, se aplicará a todas las causas en trámite y alcanzará también a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial".

El artículo 9° dice:

"La presente ley comenzará a regir desde su promulgación y tendrá vigencia mientras dure la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria dispuesta por la ley 25.561, por encontrarse comprometido el desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado".

La ley procesal no puede ser aplicada con retroactividad como lo pretenden el art. 1° in fine y 9° de la ley 25.587, sin vulnerar la seguridad jurídica y los derechos adquiridos.

En este sentido, y con relación a la retroactividad de la ley, señala Palacio: "...ello importaría afectar actos procesales cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior ... La aplicación de la nueva ley a los actos procesales cumplidos afectaría el principio de preclusión, comprometiendo incluso la garantía constitucional de la propiedad" (Palacio, L. "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, 1995, p. 20 y ss.).

La Corte Suprema ha confirmado este criterio en un reciente fallo: "Ello es así —con relación a la fecha de interposición del recurso— pues por elementales razones de seguridad jurídica, no es admisible interpretar que el plazo mencionado deba comiusrse desde el momento en que se instituyó legislativamente dicha vía impugnativa para cuestionar resoluciones notificadas..."(CSJ, T.15 XXXVIII, 5/2/2002).

De lo expuesto surge que la ley 25.587 viola la garantía de la irretroactividad de la ley procesal, lo que genera agravio constitucional.

La igualdad de las partes en el proceso.

El artículo 3° de la mencionada ley señala:

"A los fines del cumplimiento de toda medida cautelar, deberá oficiarse previamente al Banco Central de la República Argentina, a los efectos de que informe sobre la existencia y legitimidad de la imposición efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como así también el monto de depósito pactado originalmente".

El art. 2° dice: "Las medidas cautelares indicadas en el artículo anterior no podrán en ningún caso ser ejecutadas sobre los fondos del Banco Central de la República Argentina, aunque los mismos se encuentren por razones transitorias y operativas en poder de las entidades financieras".

Carácter unilateral del dictado de las medidas cautelares.

Una de las características principales de las medidas cautelares es su unilateralidad. En este sentido no existe un procedimiento contradictorio previo a su resolución. Se disponen inaudita parte, porque de otra manera se correría el riesgo de que importaran sólo una ficción. El artículo 198 del Código procesal es claro: "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte". Por ello, el régimen establecido por la ley 25.587 resulta una modificación sustancial del instituto cautelar, en beneficio exclusivo de una de las partes, las nombradas en el artículo 1° de la citada ley.

Además se le otorga al Banco Central de la República Argentina la atribución de verificar la existencia y legitimidad de la imposición efectuada, con lo que una de las partes puede desconocer o certificar el título suficiente que se acredita en el expediente. Por lo demás, el Banco Central no tiene plazo para cumplir con esta atribución, situación que implica una nueva violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

La existencia de un depósito bancario se prueba con el certificado de depósito o el resumen de cuenta según la naturaleza que el mismo tenga. Es decir que con el certificado o resumen –en su caso- se demuestra la existencia y la legitimación para el cobro, así como la identificación del titular.

De acuerdo a lo dicho, el principio de simplificación de la prueba, cedería en pos de un maquiavélico sistema de prueba "ad hoc", por el cual el Juez debe oficiar al Banco Central de la República Argentina y obviamente éste a cada entidad para "dar certeza" respecto de la "existencia y legitimidad" del depósito en cuestión.

Tengamos en cuenta que los plazos fijos y saldos en cuentas a la vista cuya devolución se reclama han sido compulsivamente pesificados, reprogramados y desmembrados en diferentes cuentas, en forma inconsulta y unilateral por las entidades bancarias depositarias, con lo cual la pretendida certificación del Banco Central deviene inexacta, insustancial, emanada de las propias entidades demandadas, indigna de toda fe e inoponible a la parte actora.

Las únicas pruebas incontestables son el certificado del plazo fijo y los resúmenes de cuenta, y esas pruebas no pueden verse desvirtuadas por informe alguno de la parte contraria.

Entonces, no puede tolerarse que una de las partes, el Estado, a través del Banco Central, pueda participar en el proceso de concesión de medidas cautelares, anticiparse a su dictado y asimismo determinar o desvirtuar la legitimidad de las pruebas acompañadas en el expediente. Todo esto sin ningún plazo perentorio.

El estado se convierte así en Juez y parte, lo que es inadmisible.

Se define este artículo entonces como una contra garantía del juicio justo, equitativo y razonable.

La desigualdad de las partes es evidente, lo que constituye una violación a la garantía del debido proceso de raigambre constitucional.

Como si esto fuera poco, el art. 2° de la ley pretende establecer una suerte de inembargabilidad que da a los bancos depositarios de fondos privados, frente a la ejecución de una medida cautelar concreta, la posibilidad de evadir su cumplimiento aduciendo que los dineros que están en sus cajas y tesoro pertenecen al Banco Central y se encuentran en su poder "por razones transitorias u operativas" de imposible verificación para el acreedor.

Parecería que quienes pergeñaron esta ley ignoran que el dinero es, esencialmente, COSA FUNGIBLE.

La igualdad ante la ley.

El principio de igualdad ante la ley se encuentra consagrado en nuestra Constitución Nacional y en los tratados incorporados a ella luego de la reforma del año 1994. Ello importa el derecho a un proceso justo, regular y equitativo.

El proceso debe ser equitativo para las partes; cada uno de los sujetos que intervienen como partes principales en el seno de la relación procesal deben ostentar facultades y cargas equivalentes en el curso del proceso.

La violación del principio de igualdad de las partes en el debido proceso adjetivo.

En esta clase de procesos se enfrentan dos partes procesales que desde su partida se configuran como desiguales: la administración y el particular.

Los poderes exorbitantes del Estado deben equilibrarse al someterse a la fiscalización de los Tribunales de justicia.

En estos procesos la administración pública es parte necesaria, y tiene la oportunidad procesal de expedirse, de recurrir las resoluciones, e incluso ha demostrado tener la capacidad de solicitar mecanismos no previstos tales como el "per saltum", siempre en su propio beneficio, la promulgación de decretos y leyes contrarios a la Constitución, etc.

En esta instancia, el Poder Ejecutivo intenta, mediante una ley, modificar el procedimiento vigente al momento de los reclamos, favoreciéndose claramente y pretendiendo anular las resoluciones y facultades propias del Poder Judicial.

El ámbito natural de disius de este tipo de conflictos es el Poder Judicial, y ambas partes deben someterse a lo allí resuelto, con la obvia posibilidad de agotar todas las instancias judiciales previstas, e incluso, en caso de corresponder, las internacionales. Ése es el campo de batalla y allí, con reglas previamente fijadas, se dirimen los conflictos. Pretender modificar el resultado de esa batalla, no mediante los recursos judiciales previstos sino mediante un recurso legislativo es absolutamente inaceptable desde el punto de vista jurídico, y extremadamente grave desde la óptica institucional, ya que importa intromisión en la competencia de otro Poder, anulando por completo la división de poderes, la seguridad jurídica y los principios básicos en material procesal.



El Derecho Internacional de los derechos humanos. El derecho a la protección judicial.

A partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados de derechos humanos, conforme el artículo 75 inc. 22 de la C.N. tienen jerarquía constitucional. El derecho a la protección judicial constituye uno de los derechos esenciales garantizados en los tratados de derechos humanos. Por su parte, la cláusula del debido proceso constituye una fuente adicional de los derechos fundamentales de los individuos.

La totalidad de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal.

El artículo 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

La doctrina de la Corte Interamericana es obligatoria para los Estados parte cuando éstos han reconocido la competencia plena del órgano superior de este sistema de protección de los derechos humanos.

Surge en consecuencia la obligación explícita y positiva del Estado, en el marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, de garantizar la provisión de recursos judiciales efectivos para reclamar las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, así como su sustanciación en el marco del debido proceso legal.

Por su parte, el artículo 25 de la Convención establece:

"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;

b. a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y

c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso"

Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han manifestado: "... la formalidad del acceso a los recursos judiciales no es suficiente por sí sola para satisfacer la garantía del artículo 25. El estándar mínimo de la Convención es el de una protección judicial efectiva".

Las medidas cautelares integran el derecho a la tutela efectiva.

La tutela efectiva o derecho a la jurisdicción apuntan a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso y a impedir que, como consecuencia de formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial.

El derecho a la protección judicial –en este caso, a la tutela judicial a través de medidas cautelares- únicamente se ajusta a las prescripciones de la Convención Americana si reúne ciertas y determinadas condiciones: el recurso judicial existente en el ámbito interno para remediar una violación a los derechos humanos protegidos en la Declaración y en la Convención debe ser adecuado, efectivo y sustanciarse de acuerdo a las reglas del debido proceso legal.

Como se expuso infra, la ley 25.587 no cumple con los estándares exigidos en materia de protección judicial efectiva. Viola el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos, priva de toda eficacia al dictado de medidas cautelares por parte de los Jueces, lesiona el derecho a la jurisdicción y a la tutela efectiva reconocido por la Constitución y por los tratados de derechos humanos.

Las garantías judiciales. La independencia del Poder Judicial.

La norma impugnada, establece una clara injerencia en el ámbito decisorio propio del Poder Judicial, que tiene por consecuencia violar la garantía de independencia del Poder Judicial establecida en la Constitución y en los pactos de derechos humanos.

En efecto, desde la implementación de las normas relacionadas con el corralito el Poder Judicial ha cumplido el rol de determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas normas y, como es sabido, la CSJN ha fallado en contra de la constitucionalidad (ver Caso Smith). Desde aquel preciso momento, el Poder Ejecutivo ha intentado diversos mecanismos, todos ellos inconstitucionales, para evitar la ejecución de sentencias y de medidas cautelares concedidas por el Poder Judicial a los particulares damnificados.

El hecho de que la ley 25.587 haya emanado del Poder Legislativo no la torna constitucional, ya que la constitucionalidad no depende del órgano del cual emana, sino de que su contenido resista la confrontación con la Carta Magna.

Todo ello afecta la independencia del Poder Judicial, respecto de los otros poderes del Estado.

La independencia del Poder Judicial es una garantía que resulta vital para obtener una decisión por parte del Juez, ajena a consideraciones políticas coyunturales, y ajustada únicamente a lo que la ley suprema establece.

SÍNTESIS:

El producto natural más importante del Poder Judicial es la sentencia, que es una norma individual destinada a resolver un caso. Sin embargo, a los fines de que el derecho que se reconozca a través de ella pueda ser ejercido plenamente en su oportunidad, el Código Procesal Civil y Comercial prevé una institución específica: las medidas cautelares.

La ley sancionada por el Poder Legislativo pretende modificar las resoluciones judiciales relacionadas con medidas cautelares. Cualquiera sea su naturaleza y fin específico, el control legislativo de actos jurisdiccionales es inconstitucional por atentar contra el principio de división de poderes inherente al esquema republicano de gobierno. La modificación de la jurisprudencia, o la diferente ponderación de la situación que debe efectuar un Juez depende exclusivamente del propio Poder Judicial y cualquier tentativa de otro de los poderes atenta contra la plena vigencia de la Ley Fundamental.

Existe un equilibrio y mutuo control entre los diferentes poderes del estado.

Si el constituyente hubiese querido que el Poder Legislativo tuviera facultades para modificar las resoluciones judiciales, así lo hubiera previsto en la carta magna, que ha sido reformada recientemente en el año 1994.

Parecería que el Juez ha perdido muchas de sus facultades a partir del dictado de leyes como la que se impugna. Se desconocen las facultades del Juez para disponer determinados actos procesales. Así la norma relatada establece plazos, medidas exclusivas que se puedan adoptar, y la manera de llevar adelante el proceso. Es en realidad, el poder político el que define, a partir de leyes como la 25.587, los términos de las medidas cautelares, despojando al Juez de sus facultades de discernimiento e idoneidad que deben primar en todo proceso judicial, para determinar la procedencia y calidad de medidas cautelares.

En conclusión, la independencia del Poder Judicial, la igualdad ante la ley, los derechos adquiridos y el derecho a tutela judicial efectiva se tornan ilusorios con el dictado de la norma que aquí cuestionamos, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad.

Petitorio

Se tenga por presentado el pedido de declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 de la ley 25.587.

Se suspenda su aplicación en autos y oportunamente se declare su inconstitucionalidad.

Se arbitren las medidas cautelares peticionadas.

PROVEER DE CONFORMIDAD

SERÁ JUSTICIA

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2. JURISPRUDENCIA

Bahía Blanca, 12 de marzo de 2002 Y VISTOS:

El expediente nro. 57.733, caratulado: "BERATZ, Mirta Ester c/ PEN s/ Amparo -Med. Cautelar", venido del Juzgado Federal nro. 2 de Bahía Blanca para resolver el recurso de apelación deducido a fs. 106/116 contra la sentencia de fs. 92/97;

y CONSIDERANDO:

1ro.) Que a fs. 92/97 el señor Juez Federal de la sede (Juzgado nro.2) hizo lugar a la acción de amparo entablada por Mirta Ester Beratz contra el Estado Nacional-Poder Ejecutivo Nacional declarando nulo -por inconstitucional- el Decreto 1570/01, y ordenó a la demandada dejar sin efecto la norma en cuestión respecto de la parte actora, a fin de que el Banco de Boston haga entrega a la nombrada de la suma de U$S 13.096,16 o en su defecto, en caso de imposibilidad fáctica de devolución en dicha moneda -y por no resultar aplicable el art.2° del decreto 214/02 (art.3° C.C.)- la resultante del promedio de la cotización entre el precio del dólar tipo comprador y el tipo vendedor en el mercado libre de cambios al día de la devolución.-

Para así decidirlo, el señor Juez de la sección ponderó en síntesis que con posterioridad al inicio de la acción y durante su tramitación se dictaron un sinnúmero de normas legales (leyes 25.557 y 25.561).

Que la última dispone medidas que acentúan los efectos del "corralito bancario" y suspende la aplicación de la ley 25.466 (art.15).

Que el supuesto de autos debía resolverse en los términos del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Smith, Carlos A. contra P.E.N. s/Sumarísimo" del 1/2/02 (LL 4/02/02) en punto a que la facultad del Estado de... no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, específicamente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo, que... hay derecho adquirido... que (la situación jurídica) no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 Constitución Nacional.

Que además se trata de un "decreto de necesidad y urgencia" que no siguió el trámite previsto en el art. 99 inc. 3° C.N., pues la ley 25.557 dispone que no lo ratifica y no cabe la posibilidad de la ratificación tácita por ley 25.561 atento el art. 82 C. Nacional; que la Corte Suprema Nacional en Fallos 322-2-1726 (caso "Ezio Daniel Verrocchi c/ Administración Nacional de Aduanas"), tiene resuelto que los decretos de necesidad y urgencia que han sido dictados sin los requisitos de validez impuestos por la Constitución Nacional, son normas nulas de nulidad absoluta e insanable.

2do.) Que los agravios del Estado Nacional consisten fundamentalmente en que:

1) el sentenciante falló ultra petita y media arbitrariedad del fallo en crisis (por no haber ampliado la parte actora la demanda y sin que el Estado haya ejercido el derecho de defensa);

2) la vía de amparo elegida (art.43 C.Nacional) no es la adecuada y el tema necesita de amplitud de debate;

3) el magistrado se arrogó facultades propias del Poder Ejecutivo Nacional por ser éste el facultado para adoptar las medidas pertinentes en el ámbito de la Emergencia Pública Económica-Financiera;

4) la Emergencia Pública legitima el plexo normativo cuestionado que es transitorio (art.1° inc.3 Ley 25.561);

5) existe razonabilidad en el Decreto 1570/01 y ss. por no poder devolverse casi $66.000 millones de depósitos con algo menos de 12.000 millones de disponibilidades;

6) los decretos de necesidad y urgencia (DNU) poseen la presunción de legitimidad;

7) el art. 27 del Pacto de San José de Costa Rica autoriza la suspensión del derecho de propiedad y

8) media interés público comprometido, ya que el cumplimiento de las normas legales hace a la existencia misma del Estado.

Acompaña memoria y gráfico sobre la liquidez del sistema financiero (fs.99/116).

3ro.) Que el señor Fiscal General asumió la intervención que le compete a fs. 120/123 manifestando que corresponde confirmar la sentencia por los fundamentos que expuso. En punto a la Convención o Pacto de San José de Costa Rica, dijo que la Convención obliga al estado que haga uso de la suspensión a comunicarlo al resto de los estados partes y que no hay noticias que el Estado Nacional haya dispuesto -y comunicado debidamente- la suspensión del derecho al uso y goce de los bienes de los ciudadanos, garantizado por la Constitución Nacional. Sobre el "informe técnico" del BCRA acompañado, refiere que no corresponde al Poder Judicial (art.1 C.N.) dar solución a la situación de iliquidez de las entidades financieras, a cuya causación no resultan ajenos (por acción, o en el mejor de los casos, por una indolente omisión) ni las mismas entidades ni otros órganos del Estado, a través de los entes específicos de contralor.

4to.) Que ingresando a decidir, a juicio de la Sala la sentencia apelada ha de ser mantenida, toda vez que este Tribunal adhiere a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en : Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo", del 01/02/02, y seguida por el señor Juez de grado, según la cual:

a) dictadas nuevas normas durante el transcurso del proceso sobre la materia objeto de la litis, la decisión debe atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (cons.4);

b) no encontrándose en discusión la existencia de una crisis económica (cons.9), la facultad del Estado ... no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior (cons.12);

c) ni el legislador ni el Juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, ya que, en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (cons.13);

d) la actora ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus depósitos había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad. Tal garantía, se había visto recientemente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que, con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento (arts. 1° a 4°), circunstancias que exceden en mucho las que se presentaron en el caso "Peralta", que se registra en Fallos 313-1-513. Tanto las restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación de la referida ley de intangibilidad (art.15), han provocado una incuestionable modificación de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de sus derechos adquiridos, y por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad (cons.14) y e) el efecto producido por las normas impugnadas excede el ejercicio válido de los poderes de emergencia, ya que aún en estas situaciones, el Estado no puede válidamente transponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del bien común. La norma en cuestión afecta en forma directa e inmediata las garantías reconocidas por los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional así como las previsiones del art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (cons.15).

5to.) Que la actora es cotitular de un depósito a plazo fijo en dólar billete estadounidense con un importe neto a cobrar de 13.096,16, efectuado el 21 de noviembre de 2001 y con la garantía de $30.000 convertibles (fs.1), al amparo de la Ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos captados por entidades financieras autorizadas para funcionar por el BCRA, del 25/9/01.

6to.) Que a más de lo expuesto, que responde a los agravios del demandado, cabe dejar establecido que el señor Juez recurrido no ha fallado extrapetita por haber resuelto el litigio con arreglo a las modificaciones reglamentarias sucedidas, pero sin apartarse de la materia justiciable (cons.4 de la CSJN citado), y nada impedía al Estado emisor de las normas manifestar lo que estimara pertinente hasta el momento del fallo definitivo de la causa; la vía del amparo se encuentra habilitada con arreglo a la redacción del art. 43 de la Constitución Nacional, texto 1994, por no existir otro medio judicial más idóneo.

Por lo demás fue aceptado por esta Cámara y Sala II en el caso (fs.28/30), sin que concurran nuevas razones a las invocadas como para revisar un tal criterio, y es jurisprudencia de esta Sala que procede el amparo (y no existe otra vía judicial más idónea), sino se necesita de ningún otro debate y otra acción no protegería con mayor eficacia o amplitud al actor (exp.nro.56.269, "Fernández, Ariel s/ Amparo", P.405-464).

Hay daño invocado y efectivo por la posibilidad de disponibilidad con restricciones del depósito, y más aún, porque la lesión al derecho de propiedad se ha incrementado atento a que se pretende pesificarlo al depósito a $1.40 por cada 1 dólar USA, mediante la apropiación de la divisa extranjera por el Estado (arts.2° y 10 del Dec.214/02) a una cotización que no responde a la realidad, siendo sabido que sólo media justa indemnización cuando se abona el valor objetivo del bien (arg.art.10 ley 21.499) que no es otro que el del Mercado (cf.Ival Roca, 'Expropiaciones, Ocupaciones y Retrocesiones', Plus Ultra, pág.23, nota 38 y Dec.260/02); amén de ello, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Nacional colacionada por el señor Juez, éste no se ha arrogado facultades propias del Poder Ejecutivo Nacional, sino que al fallar el amparo, ha actuado dentro su competencia; respecto de la Emergencia Pública (ley 25.561), ya se ha visto que ésta no llega al punto de lesionar el derecho de propiedad (cons.14 del caso "Smith" de la CSJN, ya citado), y que la medida dispuesta por el P.E.N. es irrazonable (cons. 15 mismo precedente "Smith"), con lo que cae también el argumento de la presunción de legitimidad del acto. Por último, desde la óptica de las normas constitucionales (Convención Americana Sobre Derechos Humanos), es cierto que en la enumeración del art. 27 inc. 2 no está enunciado el derecho de propiedad privada (art.21 incs.1 y 2), pero no lo es menos que no encontrándonos ante una situación de emergencia por factores externos y súbita, y compartiendo el dictamen del señor Fiscal General, es aplicable 'mutatis mutandis' la doctrina de la Corte Suprema Nacional que recuerda un antiguo y reconocido autor en el sentido de que procede el interdicto de despojo (en el caso) si hubo culpabilidad de la Administración en la emergencia que motivó la incautación (Esteban Imaz, 'Acerca de la legalidad de las restricciones no legales de la propiedad', J.A. 1950-I-62).

Por otro lado, la suspensión del derecho de propiedad no conlleva a menoscabarlo en su integridad como lo hace el dec.214/02, art.2, ya que ello importa una supresión, y no la suspensión de aquél. El tribunal coincide asimismo con la opinión del señor Fiscal General, de que no corresponde al Poder Judicial solucionar los problemas de iliquidez del sistema financiero por no ser materia de su competencia, y sí, en cambio, que debe dar respuesta a los particulares que ocurren ante él como instancia última de legítimo reclamo de sus derechos avasallados.

7mo.) Que por la prohibición de la "reformatio in pejus", la Sala no revisará la manda de la sentencia que ordena en forma supletoria la aplicación del promedio de la cotización entre el precio del dólar tipo comprador y el tipo vendedor, en vez de este último.

Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación. Las costas al perdedor (art.14 ley 16.986). Los honorarios se difieren para la vez que se estimen los de Primera Instancia (art.14 ley arancel). Notifíquese, regístrese y devuélvase.- Fdo. Luis Alberto Cotter, Angel Alberto Argañaraz, Daniel José Labastía -Secretario Federal

EXPTE. 57733 - "Beratz, Mirta Ester c/ PEN s/ Amparo -Med. Cautelar" - CAMARA FEDERAL DE BAHIA BLANCA (Buenos Aires) - 12/03/2002

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Brugo, Valeria c/ PEN .


Brugo, Valeria c/ PEN .

Sumarios:

1.- A los fines de examinar la admisibilidad de la medida debe tenerse en consideración que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora, y viceversa, pero ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se ha probado en forma mínima la verosimilitud.

2.- Aun cuando la situación de grave crisis pudiese justificar –por hipótesis- que los ahorristas debieran compartir el sacrificio que la situación pudiera imponer acorde también a las previsiones del articulo 119 del Código Civil, no parecería ajustado a pautas de aceptable razonabilidad que fuesen ellos quienes cargasen con el mayor perjuicio, de modo tal que esa situación implicará la violación de la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional. Un reparto de sacrificio desigual e inequitativo violaría el mencionado precepto.

3.- La supuesta incertidumbre que generaría la situación patrimonial de le entidad bancaria en que se depositaron las sumas reclamadas no parece suficiente para tener por probada la existencia del peligro en la demora. Máxime si se- advierte que, a la fecha, no parece comprometida su actuación en el mercado financiero, en razón de la distintas medidas adoptadas por el Estado Nacional —v otras entidades del sistema— a los efectos de garantizar su continuidad.

Buenos Aires, 21 de marzo del 2002.-

VISTOS:

El recurso de apelación deducido e fs. 24/28 vta, por la parte actora contra la resolución de fs. 17/21; y

CONSIDERANDO

1. Que la actora dedujo la presente acción de amparo con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad del decreto 1570/01 por cuanto restringía y afectaba de forma directa derechos y garantías reconocidos e la Constitución Nacional.

Señaló que, al momento del dictado de la norma, poseía en la sucursal N° 182 del Banco Galicia una caja de ahorros (N° ---------en la que se encontraban depositados u$s 656 producto de sus ahorros; en F.I.M.A. comitente N° ----------- la suma de u$s 371.283 depositados de conformidad a la ley 25.466 y en un depósito a plazo fijo, con vencimiento el 21 de diciembre de 2001; 1a suma de u$s 611.668,89. - -

Agregó que las medidas adoptadas afectaban la libre disponibilidad de esos ahorros que constituían el sostén de su futuro y eran el producto de la herencia de su madre fallecida.

Como medida cautelar, requirió que se ordenara al Banco de Galicia que reintegrara, de inmediato, el total del saldo de la caja de ahorros, de F.I.M.A. comitente N° ------------ y del plazo fijo mencionado —con excepción de la suma de u$s 100-. Todo ello,, en dólares estadounidenses billete... -

II. Que, a fs. 17/21, el juez de grado, con remisión a lo decidido en la causa “Kahrs, María Laura y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional rechazó la medida cautelar solicitada.

III. Que, contra esa decisión la actora interpuso recurso de apelación (confr. fs. 24/28)

Sostuvo, en síntesis, que:

a) La valoración -que el a quo había efectuado en la resolución a la que se remitía no se correspondía con las particulares circunstancias de la causa y -que, además, no se habían tomado en consideración las especiales implicancias que las normas cuestionadas tenían sobre su situación.

b) No se había tenido en cuenta que, como era de público y notorio conocimiento, el Banco Galicia dejarla de operar en cualquier momento, lo que le acarrearía graves perjuicios y demostraba la urgencia del caso.

IV.-Que, en primer término, es menester señalar que “las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte lo ejecución forzada o torhe inoperantes los efectos de la resolución definitiva” (conf. esta Sala, “Canop Nata:”, 13/12/90, y muchas otras).

V. Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las -solicita ( fumus bonis iuris y 2) el peligro en la demora, Que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. fallo cit. y 25/10/97, in re “Radio Siglo XXI 30/10/97, in re “Robledo”; 30/12/97, in re “Pizarro”; entre muchos otros) es menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que la medida pudiere ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho (conf. esta sala, 15/5/92, in re “Incidente s/ recurso de apelación efecto devolutivo en los autos: Belt S.A y otros c/ Dirección Nacional de Aduanas s/ juicio de conocimiento; 10/10/97, in re “Migue: 3osé María c/ Estado Nacional — M° de Cultura y si empleo público”). Por otra parte, en el caso. de la prohibición de innovar se requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios (conf. art. 230 C.P.C. y C.).

VI. Que, a los fines de examinar la admisibilidad de la medida debe tenerse en consideración que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora, y pero ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se ha probado en forma mínima la verosimilitud.

VII. Que, para avaluar la verosimilitud del derecho invocado en la pretensión cautelar, es menester realizar las siguientes consideraciones.

1. Como sostuvo en fecha reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se “ encuentra fuera de discusión en el caso la existencia de una crisis económica por lo cabe cuestionar el acierto o conveniencia de la implementación de medidas paliativas por parte del Estado. Pero ello no implica que se admita sin mas, la razonabilidad de todos y cada uno de instrumentales es que se establezcan para conjurar los efectos de la vicisitud” (CSJN, “Banco Galicia en... Smith cons. 9°, párrafo primero, el 1° de febrero de 2002).

2. Un examen preliminar y provisorio - pretensión preventiva -propio de los procesos cautelares- lleva a considerar, al menos de modo inicial, Que las normas instrumentadas no constituirían, como también lo puso de manifiesto el tribunal Supremo en situaciones análogas (conf. causa “Banco de Galicia . .en Smith.. .“ citada), una reglamentación razonable de los de y garantías constitucionales (art. 26 de la C.N).

3. Se advierte, en primer lugar, que ha suplantado el régimen de convertibilidad monetaria —en virtud del cual “un peso” era igual a “un dólar”- (conf. ley 23.928) por uno de flotación del valor de la moneda nacional con relación a eso moneda extranjera (conf. decreto 260/02), la conversión a pesos “pesificación”— de los depósitos realizados en dólares —al valor de “PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS... por cada DOLAR ESTADOUNIDENSE (conf. art. 2°, decreto 214/02)— sumada a la reprogramación de su devolución —en 12, 18, o 24 cuotas mensuales a partir de enero, marzo, junio o septiembre de 2003, según el monto de lo depositado (conf. resolución 46/02), afectaría prima facie el derecho de propiedad, reconocido en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Frente a ello no cabe soslayar, aun en esta instancia procesal inicial y provisoria, que los titulares en los ahorros depositados en el país —en su mayoría particulares contrataron con entidades bancarias y financieras constituidas y concebidas en esencia, como empresas - de riesgo que, a su vez, por ese dinero a tasas de interés cuyos índices atendían también a cubrir un alto riesgo, el cual no aparecería honestamente afrontado al producirse el evento perjudicial:

En consecuencia, aun cuando la situación de grave crisis pudiese justificar –por hipótesis- que los ahorristas debieran compartir el sacrificio que la situación pudiera imponer acorde también a las previsiones del articulo 119 del Código Civil, no parecería ajustado a pautas de aceptable razonabilidad que fuesen ellos quienes cargasen con el mayor perjuicio, de modo tal que esa situación implicará la violación de la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional. Un reparto de sacrificio desigual e inequitativo violaría el mencionado precepto.

Y ello seria así aún sin entrar a considerar por tratarse del estudio preliminar de una medida cautelar- el diferente trato que habría sido dado a los distintos agentes del sistema financiero en la medida en que pudiera implicar usar ahorro nacional genuino —imprescindible para la generación ce riqueza y el crecimiento de toda sociedad- para cancelar deuda financiera, sin siquiera realizar d respecto del monto, causa o finalidad de estas últimas.

5. Por otro citado, la tache de inconstitucionalidad no podría quedar prima facie superada con la opción prevista en el artículo 9° del decreto 214/02 en virtud de la cual, los depositantes podrían recibir —hasta la suma tope de dólares 30.000 por titular y por entidad financiera- bonos con cargo e los fondos del Tesoro Nacional en sustitución de la devolución en pesos de los depósitos realizados originariamente en dólares. Ello seria así atento a que, aun cuando se haya previsto la transferencia al Estado de activos de las entidades financieras (conf. art. czt.), pareciera que esos activos estarían constituidos por sus créditos contra el Estado Nación y, en consecuencia, lejos de reforzar el derecho de los depositante implicaría para el ahorrista la liberación del deudor originario (la entidad financiera) y su sustitución por otro distinto (el Estado Nacional), que ha declarado públicamente su estado de insolvencia.

6. Cabe también poner de manifiesto que, una vez dispuesta la conversión a pesos de todos los depósitos realizados en moneda extranjera, resultaría prima facie carente de toda razonabilidad el cronograma de devolución de aquellos previsto en la resolución 46/02, en tanto conferiría un trato desigual y más gravoso a los ahorristas —originarios- en “dólares” (a quienes se devolvería, en pesos, a partir de enero, marzo, junio o septiembre de 2003, según el monto del depósito) respecto de quienes depositaron —originariamente- “pesos” (cuya devolución en cuotas sería a partir de marzo, agosto o diciembre de 2002, según su monto).

Siendo regla de justicia tratar do igual modo a quienes se hallan en igualdad de condiciones (adviértase que, en definitiva, el depositante de “dólares” recibiría “pesos” , el cronograma diferenciado de devolución del dinero, según la moneda en segundo párrafo del acápite i) del punto 2.2. del anexo de J Comunicación “a” 3467 del Banco Central de la República Argentina.

A esos fines, la demandante deberá indicar en qué caso y porcentaje hará efectiva la medida otorgada.

En cuanto a la contracautela, resulta - suficiente con que la parte actora preste caución juratoria.

XI Que, por otra parte, el criterio propuesto sería acorde a las medidas adoptadas por el Estado Nacional en las últimas semanas con objeto de flexibilizar las restricciones impuestas a la utilización de los fondos depositados en el sistema financiero con anterioridad al dictado del decreto 1570/01 (confr. Comunicación “A” 3481 del B.C.R.A en tanto permitiría a la actora —sin extraer la totalidad de las sumas del sistema— adquirir los bienes y servicios que podrían resultarle necesarios para su existencia digna.

XII. Que, finalmente, se deja aclarado que las conclusiones a las que se arriba en modo a implican emitir un juicio de valor respecto de la constitucionalidad de las normas actos en examen, materia que deberá ser objeto del pronunciamiento a dictarse para resolver el fondo del planteo efectuado.

XII. Que, dadas las circunstancias expuestas en el considerando VIII, con relación al carácter de las sumas alcanzadas por la medida cautelar, corresponde incluir al caso dentro de las excepciones establecidas en el último párrafo del artículo 12. del decreto 214/02 (según la modificación dispuesta en el artículo 3° del decreto 320/02)

Por todo lo expuesto, SE RESVELVE: Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional, al Banco Central de la República Argentina y al Banco de Galicia que excluyan de la reprogramación de depósitos dispuesta en la resolución 6/02 del Ministerio de Economía —conforme el texto de la resolución 4 6/02 de esa cartera— la suma originaria de dólares estadounidenses TREINTA MIL (u$ 30.000) —en las condiciones de paridad cambiaria establecidas en el decreto 214/02— pertenecientes a la actora, aclarando que a esos valores les serán aplicables los mismas condiciones de disponibilidad que corresponden a las sumas respecto de las-cuales se hubiere hecho uso de la opción establecida en el segunda párrafo del acápite i) del punto 2.2. del anexo de la Comunicación “A” 3467 del Banco Central de la República Argentina. A tal fin, la demandante deberá individualizar las cuentas y porcentajes en que pretenda hacer efectiva la medida otorgada.

Regístrese y devuélvase al juzgado de origen a fin de que notificar la presente, dar cumplimiento a lo resulto y, continuar con el trámite de la causa. ALEJANDRO JUAN USLENGHI.- MARÍA JEANNERET DE PEREZ CORTES.- GUILLERMO PABLO GALLI (en disidencia).-



El Dr. Guillermo Pablo Galli Dijo:

1. En el caso la demandante reclama la restitución de sumas depositadas en distintas cuentas del Banco Galicia S.A.

Sin embargo, no ha invocado razones de urgencia o de cualquier otra índole que demuestren que la sentencia a dictarse en autos, pueda tornarse ilusoria o de imposible cumplimiento. Tampoco que fue originalmente realizado el depósito, no se encontraría al menos en esta evaluación provisoria, en armonía con la garantía prevista en el articulo 16 de la CN.

Dicha desigualdad se apreciaría a poco de reparar, a su vez, en que quienes ahorraron mediante depósitos en moneda extranjera, habrían resignado gozar de tasas de interés mas favorables en pos de mantener una mayor seguridad ante eventuales modificaciones en la política cambiaría que en el futuro devenir.

VIII. Que,- dicho lo precedente y con relación al restante recaudo establecido en el artículo 230 del código de rito, esto es el peligro en la demora, corresponde señalar que las depositadas por la actora se encuentran reprogramadas y serán canceladas en cuotas, en el mejor de los casos, a partir de e de 2003 (conf. art. 50 del decreto 71/02, resolución 46/02 del Ministerio de Economía de la Nación —y sus modificaciones comunicarían “A” 3467 del Banco Central de la República Argentina).

Es decir que —más allá de las posibilidades de uno de los certificados representativos de depósitos e plazo fijo reprogramados que en la comunicación “A” 3481 del B.C.R.A. se prevee (para la adquisición de inmuebles o vehículos, automotores O km.)- la actora podría encontrarse privada, hasta enero del próximo año, u utilizar -aún dentro del sistema bancario—, las sumas en cuestión para hacer frente las necesidades propias de su existencia.

Debe recordarse que toda persona tiene derecho a gozar, de un nivel de vida adecuado y digno, que preserve o la asegure -a ella y a su ‘familia— la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y la educación (confr. arts. X y XH de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 25 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 11, 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; todos ellos de rango constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Las condiciones impuestas en las normas cuestionadas, unidas a la situación de colapso del fuero (derivado, del ingreso de más de 100.000 amparos sobre la materia), podrían no permitir o dificultar la satisfacción de esas necesidades, cuyo atención debe ser inmediata y no puede aguardar hasta el dictado d un pronunciamiento definidos en autos que no podrá ser emitido dentro del plazo razonable que exige la vía intentada.

En ese marco, la supuesta incertidumbre que generaría la situación patrimonial de le entidad bancaria en que se depositaron las sumas reclamadas no parece suficiente para tener por probada la existencia del peligro en la demora. Máxime si se- advierte que, a la fecha, no parece comprometida su actuación en el mercado financiero, en razón de la distintas medidas adoptadas por el Estado Nacional —v otras entidades del sistema— a los efectos de garantizar su continuidad.

2. La procedencia de una medida cautelar está sujeta a la presencia de dos requisitos esenciales fundante mismo de su decisión: verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demore en adoptar la medida (confr. esta sala “Canop Nazar”, 12/12/90; “Radio Siclo XXI”, 29/10/97; “Robledo”, 30/10/97; “Pizarro” 30/12/97; entre muchos otros). La ausencia de uno de ellos torna innecesaria la cor de la restante el caso, entiendo que no se presenta el segundo de los requisitos que autorice adoptar cautelarmente una decisión que pueda eventualmente contribuir a alterar la política económica del gobierno, sin perjuicio de a decisión definitiva en torno a la legalidad o a la constitucionalidad de las normas atacadas.

3. No debe perderse de vista que las normas cuestionadas fueron dictadas ante la gravedad de la situación que aún hoy afronta el país, y con el objeto de paliar la crisis,- así como la fuga de depósitos y pérdida de reservas que sufría el sistema financiero. -

Dentro de ese conjunto de medidas, se decidió limitar el retiro de sumas de dinero en efectivo de los depósitos realizados en las cuentas de las entidades financieras, sosteniéndose que ello era indispensable para evitar un mayor incremento- en la inestabilidad del sistema.

Frente a esta extrema situación, no es posible —en tanto no se demuestre concretamente la existencia de situaciones particulares que lo ameriten— otorgar una medida cautelar como la solicitada que, en los hechos, sólo ahondaría la situación que mediante la normas impugnadas se pretendió neutralizar en una etapa del proceso en la que aún no se ha decidido, de manera definitiva respecto de la constitucionalidad de las medidas implementadas.

Ha de recodarse que es principio liminar u la inconstitucionalidad de una ley es la última ratio del sistema jurídico, y que el poder judicial no puede declararla menos de existir oposición clara e indubitable entre ello la constitución, bajo el imperio de la cual se ha dictado (confr. doctr. de Fallos: 112:63), declaración que no puede alcanzarse en el estado larval de un proceso al momento de resolver la solicitud de una medida cautelar.

A ello debe sumarse el hecho de que todavía no ha sido oída la parte demandada ni es posible —tal como 10 d de la cuestión lo requiere— realizar un examen pormenorizado ce los argumentos expuestos por la actora para sustentar su planteo.

En ese marco, de otorgarse la cautelo en la forma solicitada no-se estaría asegurando preventivamente la ejecución de una eventual sentencia de condena, sino lisa y llanamente ejecutándose un pronunciamiento inexistente (confr. esta sala, “Usandivaras, Eduardo c/Estado Nacional, Banco de Galicia y Bs. As.”, 21/6/90), circunstancia que resulta manifiestamente incompatible con la finalidad del instituto en e; además de ocasionar perjuicios que —dada la entidad de los intereses en luego— podrían resultar mucho mas graves que aquellos que se pretenden evitar, ante la posibilidad de volcarse esos fondos en la adquisición de moneda extranjera alterando aun mas la situación del mercado cambiario. -

4. Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que la actora no ha demostrado, en principio, la falta de disponibilidad de fondos suficientes para satisfacer sus necesidades durante el trámite de la causa que haga necesario disponer el millón de dólares estadounidenses depositados o su equivalente en moneda nacional, no aparece en el caso la existencia del peligro en la demore, que autorice el ingreso en el examen de la verosimilitud del derecho invocado, r obstante lo o vertida al respecto en la causa “Gewisgold Nora Inés c/ P.E. N. s/ amparo lev 16 el 2 de marzó del corriente año.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la decisión objeto de recurso. Regístrese, notifíquese y devuélvase. GUILLERMO PABLO GALLI

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Buenos Aires, 8 de febrero de 2002 Y VISTOS;

CONSIDERANDO:

I) Los actores, María Montalto, Marina Cynthia M., Verónica Silvia M. y José Montalto, todos por derecho propio viene en tiempo y forma a promover la acción de amparo prevista por el Art. 43 de la Constitución Nacional contra el Poder Ejecutivo Nacional y contra el Boston Bank, para que declare la inconstitucionalidad, invalidez e inaplicabilidad al caso concreto del decreto N° 1570/01 del Poder Ejecutivo Nacional y de la Ley de Emergencia Económica y de Reforma del Régimen Cambiario N° 25561 en tanto subsiste la prohibición de retirar en efectivo la totalidad de las sumas depositadas en sus cuentas, por vulnerar el derecho de propiedad que consagra el Art. 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, las graves consecuencias que les acarrea la aplicación del decreto cuestionado y su abierta y manifiesta violación al articulado de la ley fundamental, solicitan se dicte medida cautelar innovativa retrotrayendo la situación de hecho y de derecho al momento anterior al dictado de las normativas atacadas, y disponga la autorización al retiro de los fondos que los aquí peticionantes tienen en cuentas bancarias atento que la situación de hecho se basa en el origen indemnizatorio de los fondos incautados y en la necesidad de contar su disponibilidad en efectivo por sufrir la actora Verónica Silvia M. una grave enfermedad pulmonar que no sólo representa altísimos costos en medicamentos, sino además determina la inminencia de una operación de transplante a realizarse en la ciudad de Boston, Estados Unidos de América. Que conforme los antecedentes que agregan, el tratamiento de Verónica es obligatorio, diario y vital; de gran magnitud y costo. Así, algunos de los comprobantes de compra de medicamentos denotan gastos que ascienden a pesos trece mil trescientos sesenta y cinco ($ 13.365) sin contar la diaria kimioterapia pulmonar domiciliaria y otros rubros. Manifiesta que recibe apoyo de la obra social de la Unión Personal Civil de la Nación, pero ésta cada vez resulta más incierta. Expresan que la última posibilidad de vida de Verónica es la intervención quirúrgica, para lo cual dedicaron toda la economía familiar con el fin de ahorrar lo necesario para dicha intervención. Aclaran que parte de los fondos provienen de una suma de dinero, producto del despido del padre de Verónica unificándose todos los ahorros en el Boston Bank, tendiente a simplificar su transferencia al lugar en donde debe realizarse la operación quirúrgica. Asimismo solicita, se decrete una medida cautelar innovativa disponiéndose la autorización judicial inmediata para el retiro de los depósitos.

II) A fs. 17/23 plantea la inconstitucionalidad del Art. 12 del decreto 214/02.

III) El artículo 12 del decreto 214 dispuso: "A partir del dictado del presente decreto, se suspende por el plazo de 180 días la tramitación de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se demande o accione en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósito o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en el decreto N° 1570/01, por la ley N° 25561, el decreto N° 71/02, el presente decreto, las resoluciones del Ministerio de Economía y del Banco Central de la República Argentina dictadas en consecuencia y toda otra disposición referida a dichas materias". De lo expuesto se desprende que el Tribunal se ve compelido, en esta instancia liminar del litigio, a evaluar su constitucionalidad, puesto que de concluir que la norma resiste dicho test, la tramitación del expediente quedaría suspendida por el plazo supra indicado.

IV) Que, en esta particular y acentuada situación de crisis que vivimos los argentinos, es dable recordar que la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana y federal (Art. 1 de la Constitución Nacional). La "república" como organización institucional se basa, históricamente, en el principio de la división de funciones. Y, conforme la interpretación que ha seguido el constituyente nacional de este principio desde 1853, nuestro sistema constitucional establece controles y contrapesos entre cada uno de los "poderes" que integra el Estado. En lo que aquí interesa, las facultades de control conferidas al poder judicial de la Nación se encuentran contempladas en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional. El Poder Judicial ejerce sus atribuciones conforme a las leyes que lo organizan y que disponen los procedimientos a seguir ante sus estrados. Dentro de la misión conferida a la judicatura se encuentra la de efectuar el control de constitucionalidad de los actos de los demás poderes. Y, es propia de su ámbito, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal, lo que constituye, conforme a inveterada jurisprudencia de la CSJN, la más delicada de las funciones susceptible de encomendar a un tribunal de justicia (FALLOS 252:328; 264:364; 272:231; 322:1349, entre muchos otros).

V) En concreto, se trata aquí del confronte entre una norma dictada por el Poder Ejecutivo Nacional, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 inc. 3° de la Constitución Nacional, con el derecho a la tutela judicial efectiva que, si bien la constitución formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido ampliamente por la doctrina y el derecho judicial. Se trata, entonces, del derecho a la jurisdicción, que la Corte Suprema tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. En este sentido, la organización de un Poder judicial independiente y la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen cuestiones vitales en miras al mantenimiento de la seguridad jurídica indispensable para el desarrollo de un Estado de Derecho. Así, la idea que subyace a las consideraciones expuestas es que debe ser posible prever razonablemente con suficiente precisión y sin sorpresivas irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento jurídico, así como contar con adecuada protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurídico. Este derecho a la jurisdicción no se agota, simplemente, con la posibilidad de acceder al órgano jurisdiccional. Al acudir a él sólo se cumple la primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la tutela judicial efectiva que, fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la prestación se resuelva mediante la sentencia, que debe ser: b1) oportuna en el tiempo; b2) debidamente fundada; b3) justa (conf. Bidart Campos, Germán; "Manual de la Constitución Reformada...". Sin bien no se desconoce que el Estado mantenga -en determinadas circunstancias- un privilegio cuando subordina el interés privado al interés público, ello no puede significar el total cercenamiento del derecho de todo ciudadano a defenderse. I)