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YPF C/ ENARGAS

Dictamen del Procurador General de la Nación:

Suprema Corte:

I. YPF S.A. interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de fs. 242/247, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III), que rechazó su pretensión tendiente a que se declare la nulidad de los arts. 1°, 9° y 10 de la resolución n° 421/97 del Ente Nacional Regulador del Gas (t.o. por res. n.° 478/97). El primero, porque incluye en la figura de "comercializador" -prevista en el art. 14 de la ley 24.076- a los productores que compren gas natural de la producción de terceros o su transporte para luego venderlo, y los restantes, porque atentan contra el principio de legalidad (fs. 250/262).

Sostuvieron los jueces, en esencia, que las disposiciones atacadas no vulneran el principio de legalidad, porque los arts. 52, inc. ñ, 71 y 72 de la ley 24.076 facultan al Ente Nacional Regulador del Gas (en adelante ENARGAS) a reglamentar el procedimiento para la aplicación de sanciones, asegurando el principio del debido proceso, y los arts. 9° y 10 de la resolución cuestionada sólo aplican penas a conductas u omisiones contrarias a la ley o a su reglamento, al tiempo que utiliza criterios similares a los previstos en el citado art. 71.

En cuanto a la inclusión de los productores en el concepto de comercializador de gas que prevé el art. 14 de la ley antes mencionada, desestimaron las objeciones de YPF S.A. -consistentes en que la ley sólo contempla en dicha categoría a los que compran "por cuenta" de terceros y no a los que también lo hacen "por sí", como equivocadamente lo hace la resolución que impugna-, porque si se admitiera una interpretación estrictamente literal de aquella disposición se desvirtuaría la intención que tuvo el legislador al sancionarla, según concluyeron luego de examinar las intervenciones de los distintos diputados y senadores que participaron del debate parlamentario en donde se discutió y sancionó la ley.

Por otra parte, consideraron que la actividad de YPF S.A., cuando compra gas a terceros y luego lo vende, tiene las mismas características que las que de un comercializador y difiere de la conducta típica de un productor, de ahí que aplicar un régimen jurídico distinto a situaciones análogas no sólo violaría el principio de igualdad, sino que tampoco respetaría la defensa de la libre concurrencia para evitar distorsiones en los mercados, que también es un valor constitucional (arts. 16 y 42, segundo párrafo de la Ley Suprema) pues, de otro modo, aquella actividad no tendría ninguna regulación, dado que no está contenida cabalmente en la figura del productor ni en la de ningún otro sujeto de la ley. Asimismo, estimaron que no hay inconvenientes en que un productor también revista la condición de comercializador.

II. El recurrente sostiene que el fallo vulnera los principios de jerarquía normativa y de legalidad, al tiempo que conculca los derechos constitucionales de ejercer libremente el comercio y de inviolabilidad de la propiedad.

En síntesis, sus agravios consisten en: a) que la resolución impugnada vulnera los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, porque, al asimilarlo a la figura del comercializador, lo sujeta a un régimen sancionatorio en donde las penas están determinadas por un acto administrativo y torna más gravosa su actividad económica, toda vez que le impone una serie de requisitos inconstitucionales que podrían, incluso, llegar a suspender sus operaciones, dado que el art. 10 confiere al ENARGAS la facultad de sancionar con la "suspensión temporal o definitiva de la actividad" llevada a cabo por los sujetos comprendidos en su régimen; b) pese a que el a quo definió correctamente a la figura del "comercializador", se equivoca cuando, en vez de averiguar si YPF S.A. compra y vende gas natural por cuenta de terceros, se interna en el análisis del debate parlamentario. En su concepto, dilucidar aquella cuestión es determinante para resolver la cuestión, ya que no intermedia en el mercado de gas natural; c) la Cámara omitió tratar su agravio relativo a que el ENARGAS carece de competencia para reglamentar el art. 14 de la ley 24.076, pues ello es facultad del Poder Ejecutivo Nacional; d) la sentencia prescindió de la primera fuente de interpretación de la ley -su letra- y no corresponde recurrir a otras fuentes cuando su texto es claro, tal como sucede en el caso. Insiste en que no actúa como comercializador, en los términos legales, porque todas las compras y ventas de gas que realiza son a su propio costo y por su exclusiva cuenta; e) el análisis del tratamiento legislativo del proyecto de ley que luego se convirtió en la 24.076 no parece indicar la conclusión final a la que arribó el a quo, porque las comisiones parlamentarias que intervinieron en su examen, restringieron la figura del comercializador a quien compra y vende gas natural por cuenta de terceros -de manera distinta a la opinión del Senado, cercana a la que postula el ENARGAS-, sin que la mera intervención de dos diputados cuando se discutía el proyecto en la Cámara de Diputados modifique esta conclusión; f) el a quo también se equivoca cuando afirma que la actividad de YPF S.A. -cuando compra gas de terceros y luego lo vende- tiene las características propias de un comercializador y deja de ser productor, porque realizar aquella actividad no es suficiente para estar comprendido en el art. 14 de la ley 24.076, dado que de otro modo, nunca se podría determinar cuándo YPF actúa como productor y cuándo como comercializador, ya que una vez que el gas natural ingresa a su dominio se confunde con el de su propia producción. Por otra parte, la compra y venta por cuenta de terceros no es una situación análoga a la compra y posterior venta, ya que son actividades económicas distintas, pues el riesgo y la recompensa son diferentes; g) los jueces no pueden legislar ni extender los conceptos legales, ya que si la actividad no se encuentra regulada, aquéllos no pueden incluirla en una u otra categoría.

III. El recurso extraordinario es formalmente admisible, pues en autos se discute la inteligencia de normas federales (art. 14 de la ley 24.076 y resolución 421/97 [t.o. res. 478/97] del ENARGAS) y la decisión del superior tribunal de la causa es contrario a los derechos que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3° de la ley 48 y Fallos: 319:2602, entre otros).

IV. Así planteada la cuestión, cabe recordar que la ley 24.076 diferencia entre los sujetos de la industria del gas natural y los comprendidos en el citado cuerpo normativo (art. 9°) y, al definir a estos últimos, señala que aquel que "compra y vende gas natural por cuenta de terceros" se considera comercializador (art. 14). En tales condiciones, el thema decidendum consiste en determinar si el productor que compra gas natural de terceros o su transporte para luego venderlo se encuentra comprendido en aquella figura.

Desde mi punto de vista, la respuesta es negativa, porque aquél compra para sí, de tal forma que el gas que adquiere ingresa en su patrimonio y se confunde con el propio, sin que pierda esta última condición porque después lo venda. El comercializador, en tanto, no adquiere el producto para sí, sino que compra y vende por cuenta de terceros, sin que sea un obstáculo para ello el hecho de que acopie o acumule gas para luego venderlo.

El texto legal, a mi modo de ver, es claro en cuanto al requisito que se debe cumplir para estar incluido en la categoría de comercializador: comprar y vender gas por cuenta de terceros, situación en la que -tal como lo reconoce el a quo- no se encuentra el apelante, pese a que, en su carácter de productor, también adquiere gas de terceros. Por ello, resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal a cuyo tenor la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, de la que no cabe apartarse cuando ella es clara (doctrina de Fallos: 314:1018; 315:1256), pues de otro modo se podría llegar a una inteligencia que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 316:1247; 318:198 y 441).

Por otra parte, si bien es cierto que, en el caso, no existe plena coincidencia entre los dictámenes previos de las comisiones legislativas que examinaron el proyecto de ley y las intervenciones de los legisladores que participaron en su discusión parlamentaria, es pertinente recordar que, desde antiguo, V.E. ha señalado que el valor de las últimas son "simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronunciaron, y que no fueron establecidas o admitidas claramente en el texto de la ley que se discutía" (Fallos: 77:319, cons. 7°) y, en tales condiciones, mantiene vigencia el aludido principio general en materia de interpretación de la ley.

En otro orden de ideas, considero que asiste razón al apelante cuando señala que no puede ser incluido en la figura de comercializador solamente porque su actividad no está contenida cabalmente en la de productor, ya que es claro que tampoco está comprendida en la primera de aquéllas. Es que no se debe extender los alcances del precepto legal más allá del ámbito natural que surge de sus términos, porque no se trata de incluir forzosamente actividades en una categoría, sino de aplicar el texto tal cual está concebido.

Atento a lo expuesto, estimo que la resolución administrativa impugnada, en cuanto incluye en el concepto de comercializador al productor que compra gas de terceros para su venta posterior, carece de sustento legal, es ilegítima y, por lo tanto, que resulta innecesario examinar las quejas relativas al régimen de penalidades que establece.

V. Opino, por ello, que corresponde revocar la sentencia de fs. 242/247 en cuanto fue materia de recurso extraordinario. - Diciembre 26 de 2002. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, mayo 31 de 2005.

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación, al que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nueva sentencia con arreglo a la presente. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt (en disidencia) - Antonio Boggiano. - Juan C. Maqueda (en disidencia). - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco. - Carmen M. Argibay.

Disidencia de los doctores Petracchi, Fayt, Maqueda:

Considerando: 1. Que los antecedentes de la causa y la procedencia formal del recurso extraordinario interpuesto por la parte actora, han sido tratados por el señor Procurador General en los acápites I a III de su dictamen, a cuyas consideraciones cabe remitirse en razón de brevedad.

2. Que, en consecuencia, corresponde examinar si ha sido correcto el alcance que el tribunal a quo atribuyó al art. 14 de la ley 24.076, con sustento en el contenido del debate parlamentario que dicha norma suscitó. La conclusión a la que se llegue sobre este punto, determinará si la resolución impugnada en esta causa -resolución ENARGAS 421/97, en su texto ordenado por la resolución ENARGAS 478/97- traduce, como alega la recurrente, un exceso reglamentario que vulnera el art. 31 de la Constitución Nacional y, un vicio en la competencia del órgano que reglamentó la ley.

3. Que aquella norma en su redacción vigente establece: "Se considera comercializador a quien compra y vende gas natural por cuenta de terceros".

4. Que el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso Nacional un proyecto de ley sobre "Producción, transporte y distribución de gas natural y privatización de Gas del Estado" en cuyo art. 10 se establecía: "Se considera intermediario a quien, como corredor o comercializador, dispone por compra u otro título de gas natural y lo vende solamente a distribuidores y/o grandes consumidores" (Diario de Sesiones, Cámara de Senadores de la Nación, págs. 4084/4096). Al ser tratado este proyecto en la Cámara de Senadores, el dictamen conjunto de las comisiones parlamentarias que tomaron intervención aconsejó la aprobación del proyecto con algunas modificaciones, entre ellas, la del artículo que se examina, que quedó redactado así: "Art. 14.- Se considera comercializador a quien dispone por compra u otro título gas natural y lo vende a terceros" (ídem. cit. ant., pág. 4075).

5. Que aquel proyecto del Senado obtuvo media sanción en la reunión celebrada el 14 de noviembre de 1991 (ídem. cit. ant., pág. 4125) y al ser elevado y tratado por las comisiones de Energía y Combustibles, de Obras Públicas, de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados de la Nación, en el dictamen elaborado por éstas se aconsejó la aprobación de dicho proyecto con nuevas reformas. Entre ellas, se propuso la siguiente redacción del art. 14: "Se considera comercializador a quien compra y vende gas natural por cuenta de terceros". Según se expresó en dicho informe "En el artículo 14 se modificó la definición del comercializador, restringiéndolo a quien compra y vende gas por cuenta de terceros" (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, págs. 6354/6355 y 6365).

Al producirse el tratamiento en particular de este artículo en la Cámara de Diputados, el diputado por la provincia de Tucumán, Fernando López de Zavalía, planteó una concreta observación a aquella norma en los siguientes términos: "... este artículo ... presenta una modificación respecto al de la sanción del Senado. En el actual se considera comercializador a quien compra y vende gas natural por cuenta de terceros. Literalmente, para que cumpla lo establecido por el artículo debe tratarse de quien compra y vende por cuenta de terceros. Me pregunto qué pasará con el que compró por cuenta propia y vende luego a terceros. Es algo que debiera tenerse en cuenta para que no quede una incongruencia con lo dispuesto por el artículo 12". (ídem cita ant. págs. 6546). Esta observación fue respondida por el diputado de la Provincia de Santa Fe, Gualberto Edgardo Venesia -quien respondió en nombre de la comisión "... a cada uno de los diputados que formularon observaciones al Capítulo I"-, en términos contundentes: "Con respecto a la interpretación que la comisión daba al artículo 14, ésta acepta el criterio de que aquélla debe ser para ambos casos". Este texto, "con las modificaciones propuestas y aceptadas por la comisión ..." es el que el Presidente de la Cámara de Diputados somete a votación de los diputados y resulta aprobado en la misma sesión (ídem cit. ant. págs. 6549/6550).

Por último, el proyecto vuelve en revisión a la Cámara de Senadores, oportunidad en la que el miembro informante, senador por la Provincia de Chubut, César Mac Karthy propone aprobar "Los cambios realizados por la Honorable Cámara de Diputados ...", aunque, al momento de reseñar esos cambios omite toda mención del art. 14. En consecuencia, sin que se debatiera el texto de dicho artículo, la Cámara de Senadores sancionó definitivamente el proyecto de ley (Diario de Sesiones, Cámara de Senadores de la Nación, págs. 528/529 y 549).

6. Que lo expuesto permite percibir con claridad una falta de concordancia entre la definición de comercializador que -en su literalidad- contiene el art. 14 de la ley 24.076 y la expresa voluntad del legislador que quedó plasmada en el debate con la exposición del diputado Gualberto Edgardo Venesia, miembro de la comisión que realizó el estudio y despacho del proyecto y que, en el recinto de diputados, fue quien -sin que mediara la intervención de otros miembros de la comisión ni de otros diputados- respondió en nombre de ésta las observaciones formuladas con el objeto de aclarar el alcance de la disposición en examen.

7. Que, entonces, es pertinente recordar lo sostenido reiteradamente por el Tribunal en el sentido de que es propio de la tarea judicial indagar sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de las palabras en que ellas están concebidas (Fallos: 323:2117). En efecto, no es siempre método recomendable, atenerse estrictamente a las palabras de las leyes, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de su aplicación racional (Fallos: 312:802; 314:1042 y el allí citado; 320:521). En palabras de esta Corte, no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras sino éstas a aquél (Fallos: 322:1699).

En especial, esto es así en el sub examine, pues si bien es cierto que las palabras o conceptos vertidos en el seno del congreso con motivo de la discusión de una ley, son en general simples manifestaciones de la opinión individual de los legisladores que los pronuncian (Fallos: 77:319), no puede decirse lo mismo de las explicaciones, aclaraciones o informes de las comisiones parlamentarias encargadas del estudio de los proyectos que despachan, puesto que debe suponerse que ellas efectúan un examen minucioso y detenido del fondo y la forma de dichos proyectos y, en consecuencia, constituyen una fuente legítima de interpretación (ver Fallos: 318:676, disidencia del juez Petracchi, considerando 12 y los allí citados; 100:51 y 337; en especial 114:298 y 115:186).

8. Que, en consecuencia, es pertinente atender a la voluntad expresa del legislador en el sentido de comprender en el concepto de comercializador tanto a quien compra gas natural por cuenta propia y posteriormente lo vende, cuanto a quien lo hace por cuenta de terceros, interpretación que, por otra parte, es la que más se compadece con el propósito declarado en la ley de promover "... la competitividad de los mercados de oferta y demanda de gas natural ..."; "proteger adecuadamente los derechos de los consumidores" y de facultar a la autoridad de aplicación para "prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas o indebidamente discriminatorias entre los participantes de cada una de las etapas de la industria..." -art. 2°, incs. a y b; art. 52, inc. d, de la ley 24.076-.

9. Que así definido el concepto de comercializador por el art. 14 de la ley 24.076, no cabe asignar a la resolución administrativa impugnada la configuración de un exceso reglamentario prohibido por el art. 31 de la Constitución Nacional o un vicio de incompetencia en el ejercicio del poder reglamentario, pues el alcance de dicho concepto -según se señaló precedentemente- no proviene de una indebida explanación contenida en la reglamentación, sino de la propia figura creada por el legislador.

Tampoco resulta atendible el agravio relativo a que la obligatoriedad de inscripción en el Registro de Comercializadores y de Contratos de Comercialización y el pago de un derecho de inscripción de dos mil pesos ($2000) dispuestos por la resolución ENARGAS 421/97, t.o. por la resolución 478/97 (que reposa en el ejercicio de facultades que conceden a ese ente, la ley 24.076, en el art. 52, incs. d, x y t) -ver, por remisión de este último, los arts. 75 y 78 de la ley 17.319- y el decreto 1738/92, anexo I, art. 38), vulnera el art. 14 de la Constitución Nacional, en tanto únicamente se basa en la escueta alegación de que tal previsión "... comporta una indebida restricción a la libertad de comerciar, que sólo podría haber sido dispuesta por el Congreso Nacional ..." (fs. 253).

10. Que, sentado lo anterior, deben ser rechazadas las impugnaciones relativas a la inconstitucionalidad del régimen de penalidades previstos por la resolución del ENARGAS 421/97 (texto ordenado por la resolución del mismo ente 478/97), pues en tanto remiten a la hipótesis de la eventual aplicación de una sanción, constituyen un cuestionamiento abstracto que provocaría la intervención de esta Corte en un simple carácter consultivo (doctrina de Fallos: 307:531 y 1656; 310:211; 316:687; 321:221, entre muchos otros).

Por lo expuesto, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia recurrida. Las costas correrán por su orden, en atención a la complejidad de la cuestión planteada (art. 68, párrafo segundo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). - Enrique S. Petracchi. - Carlos S. Fayt. - Juan C. Maqueda.

En la ciudad de la Plata, a 9 de junio de 1992, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Vivanco, Mercader, Laborde, Negri, Pisano, Rodríguez Villar, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 52.052, “Cambiasso, Dora Miryam contra Municipalidad de General Alvarado. Demanda contencioso administrativa”.
A N T E C E D E N T E S
I. Dora Miryam Cambiasso, por apoderado, promovió demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de General Alvarado, solicitando que sean anulados por ilegitimidad los siguiente actos: decreto del Intendente Municipal nº 578 del 30 V 88 por el que se modificó su situación de revista a partir del 1 VI 88 asignándosele la categoría de Jefe de Departamento Contratos y Licitaciones ; y resolución del Intendente Municipal nº 28 del 15 VII 88, por la que se desestimó el recurso de revocatoria deducido contra el anterior. Solicitó en consecuencia la condena a reponerla en el cargo de director o equivalente que venía desempeñando hasta aquella fecha con el efecto de evitar detrimentos salariales o previsionales; y al pago de los daños y perjuicios ocasionados por las diferencias salariales ocurridas desde el cambio de categoría hasta la efectiva reposición escalafonaria, con actualización monetaria e intereses, como así también el daño moral consecuente de lo que considera una degradación jerárquica. Pidió asimismo la condena al pago de las diferencias que se hubieran producido en las contribuciones previsionales a cargo de la demandada, en favor del Instituto de Previsión Social de la Provincia y con imputación a su cuenta.
II. La Municipalidad de General Alvarado contestó la demanda en tiempo negando todos y cada uno de los hechos y alegaciones contenidos en el escrito inicial y solicitando, en consecuencia, su rechazo con costas.
III. Abierto el juicio a prueba, agregados los cuadernos de ambas partes y el alegato de la actora, la causa quedó en estado de pronunciar sentencia resolviéndose plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Vivanco dijo:
I. Expresa la actora que la supresión del cargo y consecuente disminución de la categoría se decidieron sobre la base de la equivocada creencia de que el Departamento Ejecutivo Municipal poseía competencia para hacerlo y que los directores carecían de estabilidad merced al dictado de la Ordenanza local 6/84.
Cuestiona la legitimidad de la medida argumentando, por un lado, que la supresión de un cargo sólo puede ser dispuesta por el órgano competente para establecer la política de gastos, es decir el Concejo Deliberante (art. 34, dec. ley 6769/58) y, por el otro, que la modificación de la Ord. Gral. 207 por la Ord. 6/84 no pudo privarla de estabilidad en mérito del principio de irretroactividad de los actos estatales. Asimismo señala que, como consecuencia de la decisión sometida a juzgamiento, ha sufrido una disminución en su remuneración que considera inaceptable en razón de la estabilidad que invoca, del carácter alimentario del sueldo así como del art. 28 del Estatuto Escalafón vigente que prescribe que las retribuciones de los empleados “no podrán ser disminuidas bajo ningún concepto”.
En virtud de los fundamentos desarrollados en la demanda, que han sido relatados, pretende la anulación de los actos administrativos y la restitución a la categoría escalafonaria de director, además de una indemnización equivalente a las diferencias de sueldos entre los que percibió como Jefe de Departamento y los correspondientes a aquella categoría no percibidos y de una suma en concepto de reparación del daño moral que aduce ha padecido.
II.1. La inexistencia de una norma que expresamente haya atribuido al Intendente Municipal la facultad de suprimir un cargo en el modo en que lo hizo a través del decreto 578/88 cuestionado, no es causa que por sí sola demuestre su incompetencia. Tampoco la circunstancia de que según lo entiende la actora sea al Concejo Deliberante al órgano al que corresponda fijar la política de gastos.
2. Es doctrina del tribunal que el vetusto principio de que en derecho administrativo la competencia era la excepción y la incompetencia la regla, y que por tanto toda competencia debía estar conferida por norma expresa, ha sido superado por el progreso de las disciplinas jurídicas y los requerimientos de una realidad día a día más compleja, que exige un mayor y más calificado despliegue de actividad administrativa (causas B. 47.882, “Rabinovich”, 10 VI 80, D.J.B.A., t. 119, p. 502; B. 48.354, “Sciammarella”, 3 XI 81, D.J.B.A., t. 112, p. 169; B. 49.234, “La Aseguradora Río de la Plata Compañía de Seguros S.A.”, 7 XII 84). El reconocimiento de competencias implícitamente atribuidas a los órganos administrativos cuenta con importantes precedentes jurisprudenciales (C.S.J.N., “Fallos”, 171:349; 193:116; 254:56, entre otros) y ha sido consagrado por la doctrina de los autores (Fiorini, “Teoría Jurídica del Acto Administrativo”, p. 104; Linares, “La competencia y los postulados de la permisión”, Rev. Arg. Derecho. Adm., 1971, nº 2, p. 13; ídem, “Competencia Administrativa y prohibiciones implícitas”, Rev. Arg. Der. Adm., 1975, nº 8, p. 15; ídem, “Fundamentos de Derecho Administrativo”, nº 23; Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, 2º ed. t, I, nº 189 “a”, p. 573/4; Sayagues Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, nº 110; Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 1, cap. IX, p. 9 y 16, nota 12; Cassagne, “Derecho Administrativo”, t. I, p. 196/7, nº 4; conf. causas B. 47.882; B. 48.354 y B. 49.234 cits.).
Aunque no lo dice expresamente, la actora no desconoce el mentado principio pero lo aplica en el caso en favor del órgano deliberativo municipal, pues sostiene su competencia para suprimir cargos sin una norma expresa que le atribuya tal facultad.
2. En primer término, considero que no es exacto que como asevera la demandante la fijación de la política de gastos municipales sea una cuestión de incumbencia exclusiva del Departamento Deliberativo.
Se trata de una actividad compartida por los dos órganos o departamentos a cuyo cargo la Constitución de la Provincia ha puesto la administración de los intereses y servicios locales (conf. art. 181, Const. prov.). Es así que el presupuesto de gastos y cálculo de recursos debe ser sancionado por el Concejo Deliberante sobre la base del proyecto cuya elaboración compete al Departamento Ejecutivo (salvo que éste no remitiese el proyecto antes del 31 de octubre), sin que aquél pueda aumentar su monto total ni crear cargos con excepción de los pertenecientes al Concejo , correspondiendo asimismo al Intendente la promulgación del presupuesto, sin perjuicio de sus facultades de vetarlo total o parcialmente. Incluso, una vez promulgado, no puede ser modificado sino por iniciativa del Departamento Ejecutivo (arts. 183 inc. 5, Const. prov. y 36 a 38 y conc. y 109 y sigtes., dec. ley 6769/58). Al respecto, y al referirse en general a la organización de las comunas provinciales, dice Villegas Basavilbaso que la administración financiera es una de las principales atribuciones del órgano ejecutivo municipal que comprende, entre otras materias, proyectar el presupuesto de gastos y recursos, añadiendo en punto a las atribuciones políticas del mismo órgano que concurre a la sanción de las ordenanzas, proyectándolas o interviniendo en su sanción (“Derecho Administrativo”, t. II, p. 684).
Así diseñado el gobierno municipal, en lo que respecta a la cuestión planteada por la actora, no puede válidamente concluirse como se hace en la demanda que le está vedado al Intendente suprimir un cargo por tratarse de una decisión que sólo podría adoptar el Concejo Deliberante, en tanto único órgano competente para establecer la política de gastos.
4. El Intendente es el Jefe del Departamento Ejecutivo Municipal y como dice Bielsa, la eficacia de la gestión comunal depende de él; su política debe ser, por eso, la política del Concejo (conf. Villegas Basavilbaso, ob. cit., p. 684). En consecuencia, la ley que, por imperio constitucional, ha deslindado sus atribuciones y responsabilidades, además de las establecidas expresamente, le ha reconocido el ejercicio de las demás atribuciones e impuesto el cumplimiento de los deberes inherentes a la naturaleza de su cargo (arts. 182, Const. prov.; 108 inc. 16, dec. ley 6769/58).
Sin que esto signifique admitir extralimitaciones en el ejercicio funcional, proporciona un criterio de interpretación que sumado a las razones anteriores no puede soslayarse en el análisis de la decisión cuestionada en el sub lite.
La supresión de un cargo y paralela creación de otro inferior de la estructura orgánica del Departamento Ejecutivo municipal no está prohibida por ninguna norma. La única limitación al respecto se refiere a la creación de cargos y está dirigida al Concejo Deliberante (art. 35, dec. ley 6769/58 antes citado). La Ord. Gral. 317 expresamente mencionada en la motivación del dec. 578/88, facultó a los Intendentes a modificar la dotación de personal autorizando, entre otros casos, la creación de cargos siempre que se produzca una supresión de igual o mayor número de cargos con igual o mayor remuneración básica que aquéllos (art. 6).
Entiendo que esa norma así como el art. 108 inc. 16 de la L.O.M. otorgan suficiente marco jurídico para reconocer la competencia del Intendente de suprimir un cargo del organigrama del Departamento Ejecutivo, en tanto en su condición de titular o Jefe del mismo no pueden serle negadas atribuciones que como la mencionada son propias de la organización del aparato administrativo. No puede omitirse además que, en la especie, su ejercicio obedeció a razones de necesidad y conveniencia (conf. considerandos del dec. 578 cit.) no cuestionadas por la actora y que el tribunal ha tenido oportunidad de expresar en punto al reconocimiento de competencia implícitamente atribuida a los órganos administrativos que no cabe negarlo cuando ello conduciría a resultados de manifiesta inconveniencia, de cuya sola presencia sería válido inferir la incorrección del razonamiento jurídico utilizado para arribar a ellos (doctr. causas B. 47.959, sent. 3 XI 79 y B. 47.882, sent. 10 VI 80).
En mérito de ello y restantes razones, debe descartarse el argumento de la actora relativo a la falta de competencia del órgano emisor del acto.
III. Procede ahora analizar lo atinente a la estabilidad en el cargo, derecho que invoca la demandante y que aduce ha sido vulnerado por la supresión del cargo y subsiguiente modificación de su situación de revista.
1. La actora ingresó como empleada municipal en el año 1970. Bajo la vigencia de la Ordenanza General 207 fue designada Directora de Contaduría en el año 1980. Adquirió estabilidad en el cargo pues esa normativa amparaba con tal garantía el desempeño de puestos directivos, (conf. arts. 2 y 7). La Municipalidad de Gral. Alvarado modificó luego en su jurisdicción el régimen de la Ord. Gral. 207, al excluir a los directores de su ámbito y por ende del derecho a la estabilidad mediante la Ord. 6/84 (fs. 11 de la causa). Posteriormente sancionó el Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ord. 312/84 que derogó a la Ord. Gral. 207) del que también quedaron al margen los mencionados puestos jerárquicos (agregada sin acumular a la causa).
Aclaro que ni en la Ord. 6/84 ni en la 312/84 se establecieron disposiciones atinentes a quienes como la actora habían adquirido estabilidad por su desempeño en el cargo de director al amparo del ordenamiento jurídico anterior.
No obstante la vigencia de las nuevas normas (Ords. 4 y 312 cits.) la agente Cambiasso siguió ocupando el cargo de Director de Contaduría pues la modificación de su situación de revista tuvo su causa directa en la supresión de ese cargo y consecuente creación de la Jefatura del Departamento Contratos y Licitaciones que le fue asignada, lo que tuvo lugar en el año 1988 (dec. 578 del 30 V 88).
2. En recientes pronunciamientos (causas B. 50.863, “Vera”, sent. 11 VI 91 y B. 50.287, “Cortés”, sent. 5 III 91), esta Corte ha manifestado que en la organización y funcionamiento de la administración pública y de los diferentes sectores y funciones que la integran, el interés público prevalece sobre el interés individual y, por consiguiente, la tutela a las ventajas personales del funcionario no pueden estar en oposición a los fines que la administración pública se propone en vista de ese interés general.
Sostuvo asimismo que el empleado o funcionario es para el empleo o la función y, por ello, que la administración pública no se encuentra obligada a mantener perpetuamente a un agente público en un cargo si el mismo no es indispensable para el servicio pues el derecho a la estabilidad no es absoluto, sino un derecho subjetivo debilitado que, como tal, se abate cuando el interés público lo exige.
Tal derecho no implica que una vez adquirido sea sinónimo de inamovilidad en la función o en el cargo alcanzado, cuando razones como el interés señalado lo justifiquen.
En virtud de tales fundamentos, en los mentados precedentes se reconoció a la supresión o reducción de los oficios como una de las causas objetiva por la que el denominado “derecho” al empleo o a la función puede desaparecer, admitiéndose que en tal caso, el derecho a la estabilidad legalmente consagrado resultará legítimamente afectado.
3. La supresión del cargo de director que ocupaba la actora no importó la pérdida de su empleo, sino la modificación de su situación estatutaria pues pasó a revistar en la jerarquía superior de la carrera administrativa conforme la normativa vigente (Ord. 312/84, art. 162).
Dicha supresión ya lo he dicho no merece objeción. Además, en tanto constituye una medida estimada conducente a un mejor ordenamiento del aparato burocrático y al logro de una mayor eficiencia de la gestión pública, resulta insusceptible de apreciación judicial (en sent. conc. causa B. 48.817, “Coll”, sent. 14 XII 82). Añado a ello que la decisión recayó sobre un cargo considerado político por hallarse excluido del Estatuto Escalafón vigente (Ord. 312/84), circunstancia que se suma a las anteriores para impedir cualquier censura al respecto.
Frente a una decisión semejante supresión de cargo , el tribunal por mayoría ha considerado que la situación del personal afectado debe regirse por la legislación vigente al momento de adoptarse la medida (doctr. causa B. 48.994, “Bongiovanni”, sent. 24 XI 87).
En el caso, la autoridad administrativa encuadró la situación de la actora en los términos del art. 26 de la Ordenanza 312/84 Estatuto y Escalafón del Personal Municipal en vigor a la fecha del acto (dec. 578/88, consid. 6º). Esa norma contempla el supuesto del personal amparado por la estabilidad que es designado para cumplir funciones sin esa garantía, disponiendo que retendrá el cargo desempeñado en aquellas condiciones es decir con estabilidad .
Si bien la actora había adquirido ese derecho por su desempeño como directora bajo un régimen jurídico anterior (Ord. Gen. 207), no encuentro reparos al modo en que se resolvió su situación habida cuenta de que el posterior ordenamiento entonces vigente no amparaba con dicha garantía al personal jerárquico en cuestión ni reglaba concretamente cómo proceder con él.
Ninguna norma vigente imponía a la autoridad administrativa el mantener a los directores en sus puestos. Tampoco le garantizaban el conservar la misma categoría pues el art. 21 de la Ord. 312/84 se refiere al personal en ella comprendido y no lo están los directores . El nuevo régimen estatutario, por otra parte, en ningún momento fue cuestionado por la interesada. Sumado a ello, no fue el establecimiento del nuevo régimen la causa de la medida cuestionada, sino la supresión del cargo directivo que ocupaba la demandante.
Siendo así, y en tanto se la reubicó en el puesto más alto de la carrera administrativa y por ende, con estabilidad , la decisión no puede ser tachada de ilegítima.
No hubo aplicación retroactiva de normas como denuncia la actora pues aquélla se sustentó en derecho vigente, sin que sea procedente como se pretende en la demanda someter la situación a disposiciones derogadas.
No hubo, en consecuencia, desconocimiento de derechos adquiridos pues en el marco del ordenamiento aplicable, se encuadró el caso en el art. 26 del Estatuto lo que importó para la actora, el reconocimiento del estatus jerárquico superior del personal estable.
4. Los restantes argumentos expuestos en la demanda, enderezados a demostrar que la supresión del cargo no puede aparejar una rebaja de la categoría y del sueldo y consecuentemente a fundamentar el reclamo indemnizatorio, no resultan atendibles.
La jurisprudencia que en tal sentido se invoca, atinente al reconocimiento de indemnizaciones por causas semejantes, se refiere a supuestos distintos al de autos en los que el personal estable fue afectado por una supresión de cargos y la normativa aplicable imponía a la administración conductas determinadas en cuanto a la reubicación, sueldo y consiguiente indemnización que no fueron entonces observadas (conf. Ord. Gen. 207, causas B. 48.739, “Sangronis”, sent. 11 VIII 83; B. 48.599, “Cordasco”, sent. 21 XI 83; B. 49.074 bis, “Fasolo”, sent. 10 IX 85).
Debo recordar que, en sentido contrario, el tribunal por mayoría consideró improcedente otorgar reparación pecuniaria a quienes fueron dejados cesantes por la supresión de sus cargos en los que revistaban con estabilidad, cuando la normativa vigente no preveía tal indemnización (causa B. 48.994, “Bongiovanni”, sent. 24 XI 87).
Advierto que sin perjuicio de las distintas soluciones a las que se arribó en los mentados precedentes, el criterio utilizado para resolverlos en cuanto se aplicó el derecho vigente a la fecha de la medida cuestionada al igual que propicio en este voto no varió.
En cuanto al art. 28 del Estatuto también invocado en la demanda, debo decir que si bien expresa en su última parte que las “retribuciones no podrán ser disminuidas bajo ningún concepto”, no confiere sustento a las pretensiones de la actora. Ello dado que antes de tal declaración, dicha norma dispone que “el personal percibirá la retribución de sus servicios conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponde al carácter de su empleo. A igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones, cualquiera sea la dependencia en que actúe”. De acuerdo a ello como actual titular de una Jefatura de Departamento, a la agente Cambiasso, le corresponde el sueldo establecido para ese cargo.
Añado a ello que las reglas de los arts. 21, 23 y conc. del Estatuto que garantizan el mantenimiento de la jerarquía y de la remuneración del personal estable tampoco otorgan sustento a los reclamos de la actora, en tanto el cargo directivo que ella ocupara ya lo he señalado no se encuentra comprendido en tal ordenamiento.
IV. En mérito de los antecedentes, fundamentos y jurisprudencia expuestos, cabe concluir que el derecho que se invoca en la demanda no ha sido ilegítimamente afectado por la medida enjuiciada, razón por la cual corresponde desestimar las pretensiones objeto de la misma.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Los señores jueces doctores Mercader, Laborde y Negri, por los fundamentos del señor Juez doctor Vivanco, votaron por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Coincido con el análisis efectuado por el doctor Vivanco en el punto II de su voto.
Disiento en cambio con las consideraciones expuestas a partir del punto III así como con la solución que propone.
La autoridad administrativa interpretó, a mi juicio, erróneamente, que como las Ordenanzas 6/84 y 312/84 habían excluido a los directores del régimen estatutario y, por ende, del derecho a la estabilidad la accionante había perdido el derecho adquirido bajo la vigencia del ordenamiento anterior (Ord. Gen. 207).
Entiendo que aunque las nuevas normas no ampararan ya a los mentados puestos jerárquicos, ello en modo alguno puede afectar las situaciones como la de la actora consolidadas en virtud de las disposiciones jurídicas anteriores. Sobre todo, teniendo en cuenta que la nueva normativa nada reguló expresamente en relación a los directores con estabilidad, razón por la cual no cabe otra conclusión que el régimen así instituido sólo resulta aplicable a las situaciones nacidas bajo su vigencia o aún no consolidadas.
En mérito de estas breves consideraciones, juzgo que corresponde hacer lugar a la demanda, anular los actos administrativos cuestionados, condenar a la Municipalidad demandada a restituir a la actora a una categoría equivalente a la de director y a abonarle las diferencias de sueldos entre los que percibió como Jefe de Departamento y los que le hubiesen correspondido como Director además de una indemnización por el daño moral ocasionado por la degradación jerárquica, que estimo debe fijarse en la suma de pesos tres mil.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Rodríguez Villar, por los fundamentos del señor Juez doctor Vivanco, votó por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Por su actuación profesional, regúlanse los honorarios del letrado de la parte actora, doctor Carlos Alfredo Botassi, en la suma de pesos ... (arts. 9, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. “a”, 44 inc. “b” segunda parte, 51 y 54, dec. ley 8904), cantidad a la que deberá adicionarse el 10%.
Habida cuenta que los honorarios de los peritos deben adecuarse, además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, a los emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa (doctr. causa L. 44.096, “Taraborelli”, sent. del 27 XI 90), regúlanse los honorarios del perito contador Jorge Lúpori en la suma de pesos ...
Regístrese y notifíquese.