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Tribunal: C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª
Fecha: 31/07/1989
Partes: Morales, Luis D.
Publicado: JA 1990-I-266.


HOMICIDIO - Preterintencional - Requisitos


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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 31 de 1989
El Dr. Navarro dijo:
1. La sentencia de fs. 424/439, por la que se condena a Luis Domingo Morales por ser autor responsable del delito de homicidio preterintencional agravado por el vínculo, llega a la instancia en virtud de los recursos de apelación deducidos por el procesado y por su asistencia técnica, así como por el acusador público.
A fs. 446/449 expresa agravios el fiscal de Cámara y requiere que se modifique la adecuación típica seleccionada por el a quo pues las circunstancias del caso, que minuciosamente detalla, dejan "demostrado acabadamente el dolo eventual". Como consecuencia de esta modificación, el acusador público solicita que la pena se transforme en prisión perpetua.
En el escrito de fs. 451/2 la asistencia técnica del procesado modifica la posición que sostuvo al dar respuesta al libelo acusatorio, pues, así lo aclara, la prueba que se produjo en el plenario la convenció del desacierto de su pretensión. Por este motivo se limita a defender al pronunciamiento que sometió a impugnación ordinaria.
2. Como primer paso resulta necesario admitir que el sentenciante dejó debidamente demostrado, con certeza y legal valoración de la prueba colectada, que Luis Domingo Morales fue responsable autor de la muerte de su hijo.
Vale decir que, tal como debe paladinamente admitir la defensora la sentencia recurrida demuestra cabalmente que Morales tiene capacidad para comprender la criminalidad del acto y para dirigir sus acciones y que fue con su obrar que causó la muerte de su propio hijo, vínculo debidamente acreditado a f. 5.
3. Con lo antedicho queda evidente que solamente está sometido a cuestionamiento el encuadre legal que debe otorgarse a la muerte del menor que se produjo como consecuencia de haber tapado Morales su cabeza con una frazada, dando inicio a un proceso de asfixia que se interrumpió por efecto de una acción vagal que, a su vez, causó el paro cardiorrespiratorio que produjo el deceso.
El sentenciante se inclinó por considerar que Morales incurrió en homicidio preterintencional pues si bien considera indudable que causó la muerte, duda que pudiese representarse el resultado del procedimiento, destinado a acallar el llanto de su hijo, y porque mucho menos es posible tener por probado que abrigase la intención de causar su muerte pues el mecanismo para silenciarlo no resulta manifiesta o aparentemente idóneo para matar.
El homicidio preterintencional es una figura privilegiada donde deben concurrir básicamente: a) Un elemento subjetivo: el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o la salud de la víctima que difiera del "animus-necandi" y que carezca de volición, representación, asentimiento, respecto de la muerte.
b) Un resultado: la muerte de la víctima como consecuencia del obrar del autor.
c) Un medio: cuyo empleo no deba razonablemente causar la muerte, pues si fuere idóneo para su producción queda excluida la preterintencionalidad (Sup. Corte Just. Mendoza, JA 1964-VI-410). El medio debe ser valorado en el caso concreto, pues el medio inidóneo puede ser apto en determinadas circunstancias y el instrumento más mortífero carece de eficacia por la forma en que se lo utiliza (CCrim. y Corr., LL 118-228; JA 1962-IV-558; Jiménez de Asúa, "Tratado",t. 6 ps. 193 y 55).
Los informes médicos no dejan duda sobre la idoneidad del medio empleado. Se inició un proceso de asfixia que hubiera concluido con la muerte de no producirse ésta por la acción vagal que describen, que también es resultado de dicho proceso (Raffo, "La muerte violenta", p. 127). Valorando en el caso el medio empleado, dificultar la respiración de un infante de 3 meses de vida, totalmente imposibilitado de defensa, tapando su cabeza, aparece como suficientemente idóneo ya que la privación parcial de oxigenación conducirá lentamente a la asfixia dado que la víctima carece de movilidad suficiente como para eludir el "confinamiento" por haber sido colocado boca abajo en el colchón (Basile y Waisman, "Medicina legal y deontología", t. 1, p. 354).
A diferencia del juez de 1ª instancia leo en los informes de los expertos que existía un proceso de asfixia que, como ya adelanté, de prolongarse conduciría a la muerte, y que el mismo proceso está debidamente comprobado aunque no se hubiere determinado la mengua de la oxigenación pulmonar que pudiere producir la frazada porque no existe duda que existió el proceso mentado. Es decir que el medio empleado era idóneo para matar a un infante carente de movimiento (Raffo, op. cit., p. 125).
La idoneidad del medio que utilizó Morales ya va poniendo distancia con la descripción típica privilegiada. Y ella se debe descartar porque las afirmaciones de Morales acerca de no haberse representado la muerte de su hijo deben interpretarse como la más absoluta indiferencia respecto de lo que pudiera pasarle a éste, tal como lo revelan los castigos a que habitualmente lo sometía, tanto como al hijo de su concubina. Bien diferente es no representarse la posibilidad de producir un resultado letal porque se utiliza un medio inidóneo, que ser indiferente al resultado cuando se utiliza un medio con capacidad para causar la muerte (Jiménez de Asúa, op. cit., p. 202).
Es por ello que comparto la opinión del acusador público tanto en cuanto a la calificación del hecho como respecto de la pena que debe imponerse a Morales.
4. Voto entonces porque, con costas de alzada, se confirme el dispositivo 1 de la sentencia recurrida, modificándola en cuanto a que Morales es autor del delito de homicidio calificado por el vínculo (art. 80 inc. 1, CPen.), y a la pena que deberá ser la de prisión perpetua.
El Dr. Ouviña dijo:
Tanto la materialidad del hecho como la autoría atribuida al procesado Morales se encuentran demostradas por la prueba reunida en autos. Como bien señala el colega preopinante, la cuestión ha quedado limitada a su calificación legal, pues el sentenciante considera procedente la figura del homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1, ap. b CPen.) y el Dr. Navarro, acogiendo favorablemente la petición del ministerio público, considera aplicable el tipo de homicidio doloso, calificado por el vínculo (art. 80 inc. 1 CPen.).
La muerte de la víctima- un niño de 3 meses de edad- ha sido atribuida por los peritos a un proceso sustitutivo de oxígeno por anhídrico carbónico, lo que clínicamente configura una asfixia por confinamiento interceptada por efecto vagal. Los expertos estiman que el proceso letal debió ser rápido y, respondiendo a una expresa pregunta formulada por la fiscal, Dra. Antonieta Goscilo, estimaron que la frazada secuestrada en autos, constituía un medio apto para causar la muerte.
En verdad, esta última argumentación de los peritos viene a explicitar una cuestión conocida por la experiencia cotidiana un bebé de 3 meses de edad es un ser fácilmente vulnerable, de modo tal que puede ser muerto no sólo con la frazada utilizada en el hecho, sino también con cualquier especie de género, pañuelo o, aun, con la palma de la mano de un adulto. D'Annunzio inmortalizó en "El inocente" un modo comisivo por omisión, consistente en no cerrar la ventana para que la simple acción del clima matara al niño. Carrara hace referencia al cambiante cielo de Italia como medio a tener en cuenta en un proceso causal homicida.
Precisamente porque los bebés son seres fisiológicamente dependientes y expuestos a los más variados peligros en un permanente estado de indefensión, se exige a los mayores un adecuado, puntual y continuo cuidado. Este deber comunitario esencial se observa como patrón universal de cultura de toda sociedad, cualquiera fuera el grado de complejidad de su particular civilización, pues sin ella, tarde o temprano, todo grupo humano desaparecerá.
Es tan elemental el tema que vengo considerando que fácilmente se comprende que tanto el Derecho como otros marcos normativos establecen deberes, guía y prohibiciones en torno a la protección de tales valores, de modo que resultaría inadmisible que alguien pudiera invocar desconocimiento, para eludir su responsabilidad. Al respecto, el error acerca de la prohibición no podría exculpar a quienes por maltratar a un niño, revelan su avanzado estado de ceguera jurídica o su alto grado de hostilidad al Derecho.
La conducta de quien castiga a un niño de 3 meses porque llora carece de fundamento racional, pues siendo el llanto el exclusivo signo por el cual un bebé puede expresar sus padecimientos o temores, el castigo agrega un motivo más para que subsista lo que se trata de evitar. Carece, además, de toda justificación científica, pues no atiende a los padecimientos de quien requiere asistencia o auxilio. Finalmente, no tiene fundamentos en el derecho de corrección (art. 278 CCiv.) y constituye tanto una causa legal de supresión de la potestad paterna (art. 307 inc. 1 CCiv.) como razón suficiente para la intervención estatal en salvaguarda de quien sufre tal desamparo (art. 310 CCiv.).
Ni la ciencia, ni el derecho, ni el sentido común pueden respaldar un comportamiento agresivo de tal naturaleza, lo que fue cabalmente comprendido por los vecinos que convivían con el procesado. En efecto, aquéllos han declarado de modo preciso y concordante que Morales castigaba frecuentemente al niño lo que trataron de impedir sin resultado. La prueba testimonial demuestra que los maltratos no constituían un aislado desborde emocional de un padre prudente, que, en un instante desgraciado ante el prolongado llanto de su hijo, tuviera una reacción agresiva, injustificada pero excepcional.
Por el contrario, en el caso de autos se encuentra suficientemente acreditado que Morales fue continuadamente agresivo con su hijo, y que los malos tratos prodigados a éste eran la manifestación de su particular estilo de conducta paterna. En efecto, se infiere de la prueba aludida que el procesado golpeaba al bebé, que le tapaba la boca cuando lloraba, hasta que el niño se ponía colorado, que lo sumergía en agua fría, bajo la canilla de la pileta del patio, aún en días de baja temperatura, que le tapaba la boca con la mano o le pegaba con la mano abierta, si seguía llorando; que le pegaba con el diario doblado; que acudía a cualquier medio tortuoso, lo que hacía todas las noches. Y tales castigos no sólo están admitidos por el procesado, sino que en su indagatoria reconoce que efectivamente, como dijo su concubina una vez le pegó muy fuerte al menos, en la espalda, cuando tenía un mes y medio de vida.
A mayor abundamiento cabe apuntar que estas agresiones también tuvieron como destinatario otro niño de apenas un año y 6 meses de edad, hijo de la concubina del procesado, a quien éste admite haberle dado una paliza, hecho corroborado por aquélla, por todos los vecinos, y por la constancia clínica del Hospital Alvarez al que debió ser llevado, y, en el cual fue atendido por el lapso de 18 días no reitegrándose el niño al domicilio de Morales (f. 134 y causa n. 2687 del Juzgado Correccional del Dr. Luis Alberto Caimmi, Secretaría n. 70, que corre por cuerda).
La concubina también padeció agresiones, pues los vecinos señalan que fue golpeada, incluso estando embarazada circunstancia que aquélla corrobora.
En este contexto de antecedentes demostrativos de los castigos que Morales daba a su pequeño hijo, a su mujer y al hijo de ésta, los vecinos manifiestan que decidieron intervenir de distinta manera. Primero con la ayuda piadosa para alimentarlo o atenderlo cuando lloraba y estaba solo, luego por la protesta infructuosa ante Morales, que se desentendía de tales ruegos o contestaba prepotentemente. Finalmente, con la decisión de presentar una nota ante la Secretaría de la Minoridad, pidiendo su intervención, gestión que no llegó a cumplirse.
Como se podrá apreciar el grupo de quienes convivían con Morales demostraron su preocupación y temor frente a las reiteradas agresiones, de modo tal que el día del hecho interpretaron que aquél continuaba con su habitual modo de tratar al niño. Según manifiesta el testigo de f. 23, se escuchó su llanto y los palmetazos que padecía, así como la voz de Morales que le gritaba "dormite guacho de m..., dejame dormir un poco". Por su parte, quienes declaran a fs. 15 y 103, señalan que a la mañana. convocadas por la madre que lloraba, vieron que el bebé se encontraba muerto, con un color morado que se extendía desde su nariz hasta el mentón, y que estaba aferrado, con su mano al colchón.
La prueba de autos, pues, demuestra cabalmente que el niño se encontraba dentro de la habitación, que su llanto prolongado cesó en determinado momento y que en esa habitación sólo estaban sus padres.
La madre, por entonces procesada, dijo que al ver que no podía hacer cesar el llanto de su hijo, Morales intervino y lo llevó hasta el lavadero para mojarle la cabeza, lo que comprobó porque regresó mojado. Como seguía llorando lo acostó boca abajo, en el colchón, y ante sus preguntas inquiriendo que hacía con el niño, le contesto "dejame en paz", presionándolo con una frazada abollada. Luego la sujetó a la declarante para impedirle que interviniera, y como el niño dejó de llorar, se durmió.
Por su parte el procesado reconoce descontrolarse cuando escucha el llanto del niño, y con respecto al suceso, admite haberlo colocado boca abajo en el colchón con la frazada doblada tapándole la cabeza, no permitiendo que su concubina lo alzara y pudiera quitársela.
Si se recuerda ia conclusión de los peritos acerca de la muerte de la criatura, y se atiende a las manifestaciones de los padres, dentro del contexto histórico a que hice referencia, debe descartarse la posible comisión culposa del hecho. No estamos en presencia de quien por negligencia o imprudencia no adopta elementales normas de cuidado para un niño.
Por el contrario se trata de una reacción del procesado, similar en su génesis a las restantes: no puede soportar que el niño llore, y en vez de atender a eliminar sus causas, lo maltrata. Si se repara que el procesado utiliza una frazada para que quien llora no llore más, y, además, impide que la madre pueda retirarla, queda desvirtuada toda conducta culposa, pues quitarle aire a un bebé para que no llore no constituye un manejo imprudente de una conducta legítima (abrigarlo, acunarlo, amamantarlo, acostarlo...) sino la puesta en marcha de una muerte pronta y cierta sobre quien, por sus limitaciones personales, no tiene posibilidad alguna de defensa.
Estimo que el homicidio que examino no encuentra respaldo en la atenuada figura del art. 81 inc. 1 ap. b, como sostiene el juez de grado. Tal figura delictiva requiere, por expresa disposición de nuestro legislador, que el medio utilizado por el agente no deba, razonablemente, causar la muerte. Como bien señala Nuñez la razonabilidad letal del medio utilizado no reside de manera exclusiva en la capacidad vulnerante intrínseca del instrumento empleado al dañar a la víctima, pues se tienen que tomar en cuenta el modo que fue usado, la persona que lo usó y la que padeció tal uso (conf. "Derecho Penal Argentino", t. 3, p. 109). Si se observa que la frazada reservada en estos autos, ni por su tamaño, contextura o estado de conservación presenta obstáculos para servir de instrumento letal, debe concluirse que es un medio razonablemente idóneo para causar la muerte. Tal posibilidad se esclarece aún más si se vincula la persona del agente homicida y la naturaleza dependiente de su víctima. En efecto, que un adulto pueda matar a un bebé de 3 meses de edad con la frazada que tengo a la vista, no es cosa que pueda ser puesta en duda.
Y como ha señalado nuestra doctrina ese requisito del art. 81 inc. 1 ap. b, se proyecta sobre el plano de la culpabilidad del agente, pues si, como ocurre en autos, el medio empleado puede razonablemente causar la muerte de un bebé, resulta inatingente a la cuestión jurisdiccional plantearse el tema de la intencionalidad de la muerte, pues como señala el jurista precedentemente citado, la conclusión debe ser irremisiblemente, que el autor obró con dolo homicida (opus cit., p. 108).
Si bien la conducta homicida ha sido ejercida sobre un ser indefenso, lo que objetivamente satisface el requisito del actuar alevoso, tengo dudas acerca de si, subjetivamente, el procesado quiso aprovecharse de tal indefensión, por lo cual y por aplicación del art. 13 CPP. no propiciaré la concurrencia formal de tal calificante. No encuentro en el caso circunstancias especiales de atenuación, por lo cual tampoco considero posible aplicar la pena divisible prevista en el CPen. apartado final del art. 80.
Por las razones expuestas a lo largo de este voto y por los argumentos vertidos por el Dr. Navarro en el suyo, me adhiero en un todo a su propuesta.
El Dr. Piombo se adhirió a los votos de los Dres. Navarro y Ouviña.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve confirmar, con costas de alzada el punto dispositivo 1 de la sentencia apelada de fs. 424/439 que condena a Luis Domingo Morales modificándose la calificación legal por ser considerado autor del delito de homicidio calificado por el vínculo, reformándose la pena impuesta por pena que deberá ser la prisión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 29 inc. 3, 80 incs. 1 y 12 CPen.).- Guillermo R. Navarro.- Guillermo J. Ouviña.- José M. Piombo. (Sec.: Guillermo F. Pérez de la Fuente).
HOMICIDIO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL

Hola!!! Mil Gracias por tu respuesta...
Lamentablemente no me sirve... consegui algunos Fallos sobre homicidio agravado por el vinculo.. pero ninguno que sea entre conyuges, que es lo que me estan pidiendo...

MIL MIL GRACIAS IGUAL!!!!

Ahí te dejo otro:

Tribunal: C. Penal Rosario, sala 2ª
Fecha: 31/12/2004
Partes: Lescano, Pedro H.


DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - Homicidio agravado por el vínculo - Circunstancias extraordinarias de atenuación - Infidelidad del cónyuge - Culpa del imputado


2ª INSTANCIA.- Rosario, diciembre 31 de 2004.
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.- El Dr. Ríos dijo:
En su expresión de agravios la Fiscalía objeta las circunstancias extraordinarias de atenuación acogidas por el a quo y pide se condene al acusado a la pena de prisión perpetua como autor del delito de homicidio calificado por el vínculo. Estima que la violencia de los golpes propinados y las circunstancias del hecho no pueden justificarse como reacción o respuesta al conocimiento que Lescano tuviera de la infidelidad de la víctima. Arguye que Lescano habría preparado y direccionado las preguntas formuladas a su cónyuge hasta obtener la respuesta decisiva: que ella había pasado la noche con otro hombre en un motel. En consecuencia, para el fiscal de Cámara, Lescano no fue sorprendido por el hecho inesperado de la vuelta de su mujer al hogar en horas de la madrugada y en el auto de otro hombre, sino que, a partir de ese dato que verifica prepara el momento para generar el desenlace fatal con un obrar premeditado y alevoso. Afirma que no hay circunstancias extraordinarias de atenuación porque para su existencia es necesaria una situación sorpresiva e inesperada.
La defensa también censura el fallo por cuanto entiende que la mujer fallece por no haber sido intervenida quirúrgicamente en el momento oportuno, de manera que de acuerdo con el dictamen médico del Dr. Mamanna la muerte ocurre por mala praxis asistencial ya que "no sólo se operó tarde, sino también se operó mal". Agregan los defensores que carece de importancia si Lescano fue alertado por alguien en su lugar de trabajo "de que su mujer había salido con otro", o si el conocimiento de la infidelidad de su esposa recién lo tuvo cuando ella descendiera del vehículo de un extraño en horas de la madrugada frente a la puerta de su domicilio. Por el contrario, refuta la defensa técnica: lo importante es que el acusado ante una afrenta de tal magnitud sufrió un estallido emocional que no le permitió dirigir sus acciones. Recuerda que el propio amante de la víctima, al declarar como testigo, reconoció la relación que mantenían, señalando además que la madre de aquélla -denunciante en autos- "ayudaba a fin de que se produjera la relación de infidelidad".
Analicemos las cuestiones planteadas por las partes. La exhaustiva consideración de las mismas generó, en las deliberaciones previas, un profundo y enriquecedor intercambio de ideas entre los integrantes del tribunal. Por otra parte la inusitada repercusión de la causa en los medios aconsejó poner sordina de imparcialidad e independencia de criterio al estrépito comunicante que por motivaciones ideológicas o emotivas criticaba acerbamente el fallo de primera instancia y pretendía influenciar en la decisión de esta Cámara. Veamos cuáles fueron las cuestiones principales planteadas:
1. La víctima no fallece a causa del ataque de su esposo, sino como consecuencia de la mala praxis de los médicos que la atendieran
Argumentan los abogados defensores la impericia, negligencia e imprudencia del equipo médico asistente de la mujer golpeada como determinante directo e inmediato de su muerte.
Una frase expresada por la misma defensa sirve para poner en evidencia la debilidad de la excusa invocada. En efecto, reconocen los apelantes en su expresión de agravios (fs. 567) que "la golpiza pudo ser brutal, tal como lo expresa el sentenciante, pero la muerte de Escurra se pudo haber evitado con la rápida intervención quirúrgica".
La aptitud de la agresión para poner en riesgo la vida no es motivadamente contradicha y la mera expectativa de eludir la consecuencia ordinaria merced a una supuesta excelencia terapéutica no alcanza en absoluto para hablar de concausa o de interrupción del nexo causal de la conducta productora del riesgo finalmente consumado en el resultado típico.
En otras palabras, la secuencia de los acontecimientos estaba claramente definida desde el hontanar de la idónea golpiza originaria propinada por el imputado, y lo que se reprocha a la atención (o falta de atención) galénica es no haberse configurado en dique que desviara el curso causal puesto en marcha por la agresión, a la postre, homicida.
A mayor abundamiento cabe destacar que la conjeturada mala praxis por demorar la intervención quirúrgica sólo es afirmada por un médico cuya declaración no puede ser considerada como auténtica testimonial -ya que no declara sobre hechos que pasaran por sus percepciones-, que además no fuera designado perito en la causa -pese a explayarse sobre cuestiones médicas con conocimiento de las actuaciones documentadas en el expediente- y que, en cambio, fuera seleccionado y propuesto por una de las partes -la defensa técnica- de manera que sus opiniones carecen de la garantía básica de la imparcialidad como para poner en tela de juicio el convincente dictamen médico forense.
2. El marido, despechado por la infidelidad de su cónyuge, actuó en estado de emoción violenta
Tampoco ha rebatido con éxito la defensa las razones sobre cuyos pilares el Dr. José M. Casas desechara la emoción violenta como causal de inimputabilidad o de atenuación del homicidio consumado.
La sentencia desarticula adecuadamente el olvido lacunario de Lescano al ponderar la versión del médico de la familia, Dr. Chumbe Casanova, a quien el homicida le contara que había llevado al arroyo a su mujer donde la golpeara causándole las lesiones a la postre mortales. En este sentido el juez descarta la perturbación grave de la conciencia del agraviado con datos probatorios fidedignos no desvirtuados por la recurrente. Expresa asimismo en el pronunciamiento apelado que, una cosa es la situación "del esposo engañado que al regresar a su domicilio y entrar al dormitorio, encuentra a su mujer en adulterio con otro hombre, oportunidad en la que por la sorpresa puede verse asaltado de ese súbito estallido emocional", y, otra cosa es que preparara en el tiempo su escarmiento que culmina después de trasladarla a otro lugar, distinto del primigenio escenario.
En síntesis, ni la concausa ni la emoción violenta pueden tener acogida en esta instancia de revisión. La prueba producida en la causa es suficiente para condenar a Lescano como autor responsable de la muerte de su esposa Patricia A. Escurra.
3. La infidelidad del cónyuge ¿puede ser circunstancia extraordinaria de atenuación para el victimario?
Analicemos ahora los agravios de la acusación. El Ministerio Público Fiscal pide la condena a prisión perpetua en razón del ligamen nupcial existente entre ambos protagonistas de la tragedia y la inaplicabilidad de las circunstancias extraordinarias de atenuación que seleccionara el juez en la sentencia.
¿Puede ser la infidelidad de uno de los cónyuges (del varón o de la mujer) una circunstancia extraordinaria de atenuación?
A mi entender sí puede serlo cuando ello signifique enervar o quebrantar las razones que condujeran al legislador al agravamiento del delito por el vínculo nupcial existente entre los protagonistas, en tanto y en cuanto el beneficiario de la exclusión de la pena a perpetuidad no fuera decisivamente el responsable del (o haya contribuido al) debilitamiento del lazo matrimonial. De acuerdo con el enunciado contenido en la respuesta precedente, las circunstancias extraordinarias no pueden asumirse como un privilegio para el varón, sellando la tendencia de una cultura discriminadora que justificaba en forma unilateral el crimen de la mujer por el supuesto adulterio. Desde el Otelo de Shakespeare -inmortalizado en la ópera de Guiseppe Verdi-, con la injusta muerte de Desdémona; hasta nuestro tango donde el marido ultrajado confiesa llanamente el crimen recién cometido ("las pruebas de su infamia las traigo en mi maleta..."), la orientación generalizada veía sólo al marido, al hombre de la pareja, como el único abochornado y descalificado por la infidelidad de la mujer, otorgando una patente natural a su descomedida reacción agresiva. Las circunstancias extraordinarias han de ser "bilaterales" e igualitarias y aceptarse siempre que la actitud previa de la víctima traduzca un serio menoscabo al vínculo o parentesco.
4. Por una amplia aplicación de las circunstancias extraordinarias de atenuación
Como consecuencia de lo expuesto compartimos el pensamiento del juez, Dr. José M. Casas en cuanto a la interpretación generosa de esta disposición del Código Penal que posibilita al tribunal eludir la pena única e indefectible de la prisión perpetua. Trataremos de explicar el porqué de nuestra posición.
El tipo básico del homicidio es penado por el Código Penal con una escala de ocho a veinticinco años de prisión; en cambio, cuando se matare al cónyuge (o a su ascendiente o descendiente) el art. 80 inc. 1 establece la única pena de reclusión o prisión perpetua. ¿Por qué el vínculo entre los protagonistas incrementa tan gravemente la sanción?
Advertimos que los restantes homicidios sancionados con prisión perpetua por el art. 80 CPen., son francamente abominables: matar haciendo sufrir espantosamente a otro; matar sobre seguro a una persona indefensa; envenenar insidiosamente; asesinar simplemente por un precio o promesa remuneratoria; matar por placer, codicia, odio racial o religioso; premeditar el crimen entre varios delincuentes; eliminar a alguien como medio de cometer otro delito, o para evitar ser descubierto, o como injustificable indignación por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
5. ¿Por qué también se equipara la situación del pariente homicida a estos casos espeluznantes imponiéndole también la prisión perpetua?
Encontramos la razón en la magnitud o gravedad del injusto y la mala actitud que revela su autor. El ejemplo del homicidio de la progenitora parece explicativo ¿Cómo alguien va a matar a su madre? A primera vista el supuesto aparece monstruoso y la actitud homicida aún más desnaturalizada, ello porque hay lazos morales entrañables (más allá de la sangre), un deber mayúsculo de respeto, un plexo de obligaciones indeclinables para con ella, de tal manera que el ataque aparece como una felonía, una traición al emplazamiento en el afecto y la intimidad que liga al ofensor con la ofendida. La persona muerta parece proclamar: he sido defraudada en mis más entrañables esperanzas y por quien menos lo esperaba, a quien más confianza le tenía (porque era mi hijo, mi madre, mi esposo).
Pero en el caso del vínculo matrimonial la lógica común de la gente se interroga por el formalismo absoluto de la calificante. ¿Acaso vale más, para el derecho penal, el ritual, la anotación y el atestado, que una realidad de afectos y deberes éticos? ¿Hay algún motivo por el cual el consorte homicida (hombre o mujer) que previamente pisara el recinto del registro civil para consagrar lo que pudo ser una unión inmadura, reciba una pena tan drástica y distinta de aquél otro que, sin pasar ante el oficial público, ejecuta la misma acción delictiva con su pareja después de una armónica unión de muchos años, acrisolada en la convivencia familiar con varios hijos comunes? El interrogante adquiere mayor vigencia si, como sucede en el mundo real, aumenta considerablemente el número de uniones de hecho a las cuales el derecho civil confiere ciertos efectos similares al matrimonio, en tanto que al derecho penal le está vedado extender el efecto de la agravante al conviviente en pareja no casado.
Más aún, si el homicida contrajo enlace con la víctima cuando ya se encontraba legalmente casado, su fraude aparejará la nulidad del vínculo nupcial con la occisa, y el crimen ulterior no encuadrará en la figura calificada del inc. 1 del art. 80.
Ahora, ¿cuál es la razón de la morigeración de la agravante y del consiguiente regreso a la pena estipulada para el tipo básico o común del homicidio? A mi entender también aquí justifican la reducción de la escala penal, como sucedía con el incremento de la sanción al establecer la agravación por el vínculo, razones objetivas referidas al injusto y subjetivas atinentes a la culpabilidad. La relevancia penal del hecho aparece en algo atemperada en virtud de acontecimientos enervantes de la ratio agravatoria y esas mismas circunstancias objetivas disminuyen la reprochabilidad del homicidio consumado. Precisamente el incumplimiento previo de las obligaciones y deberes recién mencionados, la crisis anterior de los afectos y los recíprocos sentimientos, el agotamiento de la mutua confianza alimentada por el parentesco, son circunstancias que ponen de relieve el quebrantamiento del vínculo que antes ligaba a los protagonistas ¡Del mismo ya no queda más que la nominación formal, pero vacío del sustancioso contenido!
Por el lado opuesto, también ingresa en la categoría reductora de la pena la muerte dada al otro cónyuge como expresión de la fortaleza del vínculo afectivo cuando el autor se propone con su acción ilícita evitar el sufrimiento de una dolorosa agonía a su consorte (homicidio piadoso). ¡El crimen exterioriza que el vínculo y los sentimientos permanecen intactos!
Con lo expuesto quiero decir, sencillamente, que la pena ordinaria por matar a una persona está contenida en la escala amplia y flexible del art. 79 CPen. (de ocho a veinticinco años). Cuando exista el vínculo matrimonial o de parentesco entre sus protagonistas o alguno de los presupuestos abominables de los restantes incisos del art. 80 CPen., entonces se impondrá la pena excepcional de prisión perpetua. Como puede advertirse, desde este punto de vista, la disminución punitiva prevista en el párr. final del art. 80 (circunstancias extraordinarias de atenuación) para el homicidio cometido por el cónyuge (o el ascendiente o descendiente), más que una situación extraordinaria de exigente satisfacción probatoria y de aislada aplicación, significaría en todo caso el retorno a la situación común de la figura básica.
Esta vuelta al homicidio simple, rescatando al pariente de la persona muerta de la prisión perpetua, no responde a un criterio machista o paternalista, como se le reprochara al juez en esta causa: personalmente recuerdo más casos donde decidiera la aplicación del dispositivo beneficiando a la esposa -largamente maltratada por su marido-, o al hijo del matrimonio -cansado de ver sufrir a su madre las golpizas propinadas por su padre a quien finalmente ultimara-, antes que a maridos despechados por la infidelidad de su cónyuge.
6. ¿Por qué inclinarse por la amplitud en la aplicación de las circunstancias extraordinarias de atenuación?
Porque la simple comparación entre el homicidio agravado por el vínculo con las restantes hipótesis agravadas del art. 80 CPen. ponen en evidencia, en ciertos casos, la irracionalidad de equiparar al primero en la drástica sanción a perpetuidad prevista para los últimos.
Si bien el instituto tiene resonancia en el ámbito de la punibilidad, encuentra su génesis en la instancia de la culpabilidad poniendo de relieve "que el grado de reproche del que es merecedor el autor no se compadece con la existencia de una sanción que no tiene prevista escala penal y termina remitiendo a una pena perpetua privativa de libertad. Esta desproporción entre el grado de culpabilidad y la respuesta sancionadora prevista, reclama, para no afectar el contenido material del principio constitucional de culpabilidad, que se recurra a la atenuación prevista por el legislador en la disposición aludida" (conf. Trib. Oral Crim., n. 6, fallo del 29/3/2001, en Donna, Edgardo A. [dir.], Revista de Derecho Penal, "Delitos contra las personas", t. I, p. 409).
Por otro lado la posibilidad de reducir la pena a perpetuidad, en el caso del art. 80 inc. 1 no pasa tanto por la cuestión de resistir el empuje de un generoso progresismo en materia de moral sexual e instalarse en una concepción machista y discriminadora, sino de reconocer, o no, en el quebrantamiento de la recíproca fidelidad matrimonial una de las múltiples fórmulas de neutralización del agravamiento represivo.
Resulta inadmisible legitimar una cultura que juzga a la mujer responsable por su propia muerte en razón de su liberación sexual, pero tampoco es aceptable alentar "campañas conservadoras de ley y orden que, en nombre de los derechos de las víctimas piden medidas de Política Criminal represivas, incapacitantes y, sobre todo, lesivas a los derechos del acusado" (conf. Tamar Pitch, "Responsabilidad", p. 151).
Las penas perpetuas o indeterminadas para los delitos comunes no han sido bien vista desde la óptica de los derechos humanos, por lo que resultan valiosos los instrumentos que permiten encontrar alternativas sancionatorias. En Alemania Federal el Tribunal de Apelaciones de Verden declaró inconstitucional la pena privativa de libertad por vida. Es que la cárcel realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana y como señala Zaffaroni, si bien es inevitable el deterioro provocado por toda institucionalización, sería inadmisible su imposición en forma irreversible (Zaffaroni, "Derecho Penal", p. 903).
En este sentido, el prof. de Derecho Penal y actualmente integrante de la Suprema Corte, enseña que la inconsulta derogación del homicidio privilegiado por infanticidio -en casos en que la mujer resulta altamente disminuida su culpabilidad por efecto del estado puerperal o de las circunstancias traumáticas que rodearon al parto- demanda resolver en contra de la constitucionalidad de la pena perpetua ahora prevista por el Código.
Otro argumento que sirve para restringir la aplicación de las circunstancias extraordinarias de atenuación es la relación que se hace de las mismas con el estado de emoción violenta. No me resulta convincente definir, sobre la base de la mayor pena mínima prevista para la emoción violenta del art. 82, la inaplicabilidad de las circunstancias extraordinarias cuando restara incompleta o imperfecta la demostración en el caso de la emoción violenta. Lo que parece ser un error del legislador al tabular el mínimo de la pena en la hipótesis de emoción violenta en el caso del homicidio agravado por el vínculo no puede tener la dogmática consecuencia de arrasar con el sentido lógico y equitativo que debe asumir, de acuerdo con el principio de culpabilidad y el valor justicia, la interpretación de las circunstancias extraordinarias de atenuación con el doble enfoque objetivo y subjetivo a la que adherimos. La Cámara Nacional de Casación Penal ha declarado que: "las circunstancias extraordinarias de atenuación son todas aquellas que permiten por su génesis, ser determinadoras de un estado de emoción violenta excusable, estado que al no manifestarse en su consistencia e intensidad, lo excluye e impide su aplicación. Lo que falta es la emoción violenta; lo presente son las circunstancias que, de producirse, la hubieran justificado" (C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, fallo del 21/8/1996, p. 406).
En general la jurisprudencia ha discurrido por este cauce hermenéutico. Hay circunstancias extraordinarias de atenuación según la Cámara Criminal y Correccional de Córdoba cuando "los vínculos tenidos en cuenta -conyugal o de parentesco- para agravar el delito, de hecho, hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer con una persona" (JA 6-1970-673). Comprobado un clima de ruptura de afectos, gestado en un proceso de deterioro matrimonial, corresponde "encuadrar la figura bajo las circunstancias extraordinarias de atenuación" (fallo cit. por Godoy Lemos, Estrella, "Código Penal. Parte especial", t. 1, p. 94). El fundamento de la atenuación debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo (C. 2ª Crim. Mendoza, LS 41-4791). Así, "el abandono por la extinta de obligaciones matrimoniales como de las que le correspondían por sus hijos (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 5ª, "Barrios, O. A.", del 8/6/1979) o recibir el acusado la confirmación de parte de la víctima de la existencia de otro hombre (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., in re "Mazzoni R.", sent. del 5/2/1988), o los agravios o injurias moralmente denigrantes y los malos tratos físicos (C. Apels. Penal Santa Fe, sala 4ª, sent. del 12/12/1996), configuran circunstancias extraordinarias de atenuación referidas en el art. 80 CPen.
No se exige aquí, como en el homicidio emocional "una actuación irreflexiva del autor bajo lo que alguna vez se denominó dolo de ímpetu; mejor apunta hacia la reflexión, hacia la consideración por el agente de esas circunstancias extraordinarias, que son las que lo impulsan al homicidio o debilitan su resistencia interna al crimen" (conf. fallo de la C. Apels. Penal Santa Fe, sala 4ª, cit. ut supra).
En síntesis, como lo ha dicho la Cámara Criminal de Neuquén (conf. "Delitos contra las personas", en Donna, E. A. [dir.], Revista de Derecho Penal, t. I, 2003-1, p. 408), "el homicidio calificado del art. 80 inc. 1 es el mismo homicidio del art. 79, aunque en el primero el reconocimiento del vínculo y los deberes morales que entraña deben obrar como un último y especial freno. Se castiga (con la prisión perpetua) ese plus de criminalidad e inmoralidad. Si por el contrario, no han sido motivos esencialmente extraños a la convivencia los que llevaron al parricidio, sino situaciones propias del vínculo, resulta chocante valorar el sentido moral de ese vínculo y no la fuerza de la emoción que sólo de la situación por él creada resulta y a la que sucumbe el agente. Por el contrario, se intuye que una cosa neutraliza a la otra y devuelve el caso al disvalor original del art. 79 CPen., cuya pena reitera el último párrafo del art. 80 al referirse a las circunstancias extraordinarias de atenuación". Es que, como bien lo señalara la C. Crim y Corr. Morón (LL 1998-254) "la razón de la agravante del homicidio por el vínculo conyugal es el complejo entrelazamiento de afectos, deberes y obligaciones que impone la ley a los esposos y una de las esenciales es la fidelidad, por lo que la infidelidad" constituye una conducta "que desplaza sustancialmente los fundamentos de la calificante y debe considerarse comprendida en las circunstancias extraordinarias de atenuación".
7. ¿Se verifican las circunstancias extraordinarias de atenuación en el caso a resolver?
Dijimos que la infidelidad del cónyuge justificaría en principio la aplicación de las circunstancias extraordinarias de atenuación por cuanto aquélla implicaría quebrantar las razones que condujeran al legislador al agravamiento del delito.
Lescano estaba en su casa cuando su esposa vuelve por la madrugada en el automóvil del hombre con el cual mantiene una relación sentimental. La situación pudo ser apta para generar el desplazamiento de la pena a perpetuidad y encuadrar la hipótesis en la figura sancionada hasta con veinticinco años de prisión. No considero óbice para ello que se desechara previamente su invocada emoción violenta, ni tampoco lo impide la feroz golpiza inferida a la víctima, aspecto susceptible de valorarse al momento de mensurar la pena dentro de la amplia escala punitiva correspondiente.
Pero también dijimos, en segundo lugar, que el beneficiario de las circunstancias extraordinarias no debe haber dado lugar al debilitamiento del vínculo o parentesco, exteriorizado en el comportamiento de la víctima que influyera en la reacción incriminada. En otras palabras: no puede excluirse de la pena perpetua el marido que empujó a los brazos del amante a su mujer con el constante maltrato físico, la violencia y el desamor conyugal. De otra manera se estaría tolerando que el autor configurara previa y descaradamente su propia exclusión de la pena a perpetuidad.
Y éste es el punto neurálgico de la cuestión.
La hija del matrimonio declara a fs. 56 que nunca delante de los hijos Lescano castigó a su mujer, pero cuando la declarante volvió de sus vacaciones en Mugueta se enteró "que mi papá le había pegado".
La ambiental obrante a fs. 141 exterioriza el enorme nerviosismo y temor de la vecina para "expresarse sobre la persona del encartado" por cuanto "todos los vecinos saben qué clase de persona es Lescano" y las represalias que podría adoptar si se enterara que hablaban mal de él, documentando finalmente el informe policial que el imputado "se la llevó a la orilla del arroyo en donde la golpeó" y le puso "la pistola en la cola" (dato que ensambla con el informe médico forense del cadáver al constatar un hematoma del introito vaginal compatible con la introducción del arma).
El suegro de Lescano dice saber que su hija fue golpeada otras veces por su marido; que una vez se presentó una mujer de Carmen del Sauce que dijo tener un hijo con su yerno y reclamaba la manutención. Asimismo, relata que él también fue objeto de una agresión física, lo mismo que una concubina que Lescano tendría en Álvarez (fs. 324/vta).
Quizás la testimonial más contundente pertenece a la funcionaria policial que declara a fs. 328 y a quien no le comprenden las generales de la ley ni pudo objetarse eficazmente la imparcialidad de sus dichos. La testigo corrobora los comentarios sobre golpizas anteriores pero, además, precisa que sabe de otras personas agredidas por el imputado, como lo fuera el padre de la víctima y "también una chica que tenía una relación con Lescano", aclarando que "por esa causa dos chicas vinieron a verme para hacer la denuncia, pero después desaparecieron".
También confluye en idéntica dirección incriminante la testigo que viera a la mujer golpeada en varias ocasiones (fs. 329/vta), así como la deponente que relata haber visto en varias oportunidades muy golpeada a Alejandra P. Ezcurra, con derrames, moretones y anteojos negros para disimular la golpiza (fs. 330 vta.).
En síntesis, los elementos de convicción obrantes en autos revelan la imagen de un padre y un esposo desconectado del hogar y su familia, con una personalidad agresiva, golpeador de su mujer, que reacciona ferozmente ante la infidelidad que él mismo había cultivado a través de su conducta precedente.
De acuerdo con el desarrollo que hiciéramos en su momento sobre las condiciones requeridas para acoger las circunstancias extraordinarias, no cabe duda sobre la imposibilidad de declararlas en la especie. Voto por la negativa en este último aspecto.
El Dr. Mestres dijo:
El instituto de las denominadas "circunstancias extraordinarias de atenuación" -insertas como cláusula de morigeración en los casos de pena privativa de la libertad perpetua en el homicidio- es de compleja reconstrucción interpretativa dogmática.
Incorporado por la ley 17567 (1) dentro de un marco en el que parece tender a contemplar casos en que no se da la "emoción violenta", pero sí algún tipo de causalidad emotiva en el detonante del sujeto activo respecto de la acción encarada, tuvo, por entonces, la coherencia de coexistir con graduaciones de penas acordes: menor pena a mayor obnubilación (emoción violenta), mayor pena como reproche a situaciones fluctuantes entre ésta y la culpabilidad pura del homicidio simple. Es en el criterio del legislador mismo que se instaura la voluntad de brindar al juez la posibilidad de graduar el reproche al caso concreto, pudiendo alejarse de la imposición literal de la pena perpetua a la agravante por vínculo. La exposición de motivos de la ley 17567 decía: "...determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidios de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación (no comprendidas como emoción violenta) porque la práctica judicial ha puesto en evidencia, para ese caso, la inconveniencia de una pena fija". El tiempo ha dado la razón a los autores de esta ley, ante la frecuencia con que nuestros tribunales recurren a este dispositivo en la búsqueda de una pena más justa y equitativa que la gravosa reclusión o prisión perpetua.
No obstante, a poco que el legislador en posterior reforma, olvidara tal juego equilibrado de consecuencias -hoy inexplicablemente la literal letra de la ley vigente ha dejado como tratamiento una mayor gravedad para la emoción violenta que para el caso de las circunstancias extraordinarias (conf. art. 82 CPen.)- el instituto se hunde en la incongruencia, y por ello, se proponen diversas soluciones dogmáticas. Quede claro que las mismas deben apuntar a un resultado no contradictorio, igualitario, racional y cuanto menos proporcional, desde el respeto a la constitución, que es el último y obvio recurso, para una interpretación justa y legal. Va de suyo que, si se arribare a distintas interpretaciones dogmáticamente posibles, debe preponderar la más favorable al reo.
El instituto ha sido concebido por la doctrina y la jurisprudencia, como engarzado en una modalidad disminuida de la culpabilidad, o como parte de la individualización de la pena (arts. 40 y 41 CPen.), o en ambos campos, desde que estas últimas (especialmente las pautas subjetivas y/o personales) no son otra cosa que una forma de medir la culpabilidad originaria o el consiguiente reproche que constituye su determinación al momento del juicio de responsabilidad. Si se quiere, todo el derecho penal no es otra cosa que la búsqueda más justa de lo que se merece por lo hecho.
Si algo puede tenerse en claro, es que el legislador ha querido dejar en manos del único que conocerá las particularidades de cada caso (el juez) la posibilidad de escapar a una ineluctable imposición del castigo más grave que tiene el Código Penal (la pena perpetua) por una, en principio estricta, aplicación del inc. 1 del art. 80 CPen. Nótese que tal posibilidad se la acuerda exclusivamente, en el inciso que prevé tal agravamiento por existencia de vínculo parental o legal, entre el homicida y su víctima.
Es que, mientras que en los otros incisos se describen "finalidades", cabalmente espurias en la decisión de matar (ninguna de ellas, ni lejanamente admisibles como causa de una decisión homicida), en el inc. 1, en cambio, aparece el puro vínculo como circunstancia también puramente objetiva. En suma, el poder admitir que en ciertos casos no es justa la pena perpetua (y para ello se lo faculta al juez) permite escapar al riesgo de una responsabilidad puramente objetiva, que sería, obviamente, violatoria de la Constitución (2) misma.
Cabe pues entender que dentro de este inciso pueden concebirse, como circunstancias extraordinarias de atenuación (no tan extraordinarias si se está a la vida social y a lo que expondremos) "motivos" (no ya "finalidades" inmersas francamente, como vimos, en el dolo directo) que pueden ser tenidos en cuenta para no aplicar la pena máxima de un sistema social, la que racionalmente debe reservarse a los casos de mayor grado de menosprecio o ceguera jurídica que pueda detectarse y reprocharse a un delincuente.
"Deben considerarse como circunstancias de atenuación aquellas cuya ocurrencia haya colocado al agente en una posición vital, en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta, conyugal o de parentesco, para agravar el delito, de hecho hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para con una persona determinada..." (en Godoy Lemos, Estrella, "Código Penal. Parte especial", 1965, Ed. Hammurabi, comentarios al art 80).
En tal sentido, y línea argumental que llevamos, podemos detectar los que consideramos "motivos"que nos alejan de la pena perpetua. En primer lugar existe en lo actuado perplejidad sobre que haya mediado premeditación en el sujeto activo. Tampoco puede tenerse por acreditado que el mismo, dolosamente, organizara una historia de menosprecio al vínculo conyugal (de infidelidades y malos tratos) como para obtener que el consorte, finalmente, también ataque de hecho tal respeto al vínculo. No puede aducirse la especial indefensión basada en no esperar de los afines una agresión, ya que surge de autos que la víctima sabía de las iracundias de su esposo ("¡La que me espera!" le dice a su ocasional acompañante la noche en que es sorprendida en infidelidad por aquél). Existe en el caso concreto, la infidelidad como motivo (fútil, injustificado socialmente), pero motivo al fin como detonante, como estado emocional de menor intensidad que una emoción violenta, pero diferenciado de las "finalidades" que fundan los demás incisos del art. 80 CPen. Correlativamente el homicidio imputado orilla (con igual recepción típica) la caracterización como dolo eventual, ya que la furiosa, grave, reprochable reacción de Lescano (dentro de su barbarismo) no importa necesariamente su direccionabilidad a matar (aunque se estime que consintió tal resultado probable).
Los expuestos son pues "motivos" que, en mi concepto, actuando dentro de las circunstancias extraordinarias de atenuación, me apartan de la individualización de la pena en su modalidad de perpetua.
Ubicado así en la solución típica subsidiaria de ley (la escala de homicidio simple), ha de verificarse que en la aplicación de las pautas de los arts. 40 y 41 CPen., se encuentran, en el caso, mayoría de las que tienden al agravamiento de la pena. Por tanto, en tal nuevo entorno típico hay razones (incluso las antes usadas para excepcionar la pena perpetua) que no pueden dejarse de ver en tal sentido. La salvaje golpiza, y el desarrollo total de tal acción por parte de Lescano en el marco de natural indefensión de su agredida, no guarda relación alguna con la futilidad del motivo detonante (en nuestra sociedad no cabe admitir tal motivo siquiera como justificación para golpear, mucho menos con el muy probable resultado letal consentido). No puede dejarse de evaluar la condición de policía de Lescano, nada menos que persona en quien la sociedad confía la aplicación inmediata de la ley.
Todo lo expuesto me lleva a proponer la pena definitiva en dieciocho años de prisión.
En suma a la primera cuestión voto por la afirmativa en cuanto existen las circunstancias previstas en el art. 80 in fine. Por el contrario en cuanto a la pena seleccionada, la misma debe quedar en dieciocho años de prisión con accesorias legales.
El Dr. Giménez dijo:
I. Comparto las consideraciones y las conclusiones a que arriba el vocal preopinante Dr. Ríos con relación a los agravios expresados por la defensa.
En relación con la aplicación al caso de la atenuante del art. 80 in fine CPen. adhiero asimismo a su conclusión, en razón de las argumentaciones que expondré. Valga recordar que el a quo fundó dicha atenuación en la existencia objetiva de una grave circunstancia -la infidelidad de la víctima dentro del matrimonio- y el conocimiento de ésta por el encartado, que, en su entender, en algún modo atenúan su reacción, de letales resultados, por haberlo afectado profundamente en sus emociones y sentimientos.
Soy de opinión que la infidelidad de uno de los cónyuges no constituye per se una circunstancia extraordinaria de atenuación que conduzca necesariamente a un marco penal morigerante. Sin perjuicio de lo que luego expresaré concretamente sobre el punto, quiero adelantar liminarmente que no puede negarse la evolución que en materia de moral sexual se ha operado en la sociedad y que el derecho ha ido acompañando. Así, y en brevísima síntesis en cuanto al tema debatido esencialmente concierne, cabe recordar que el proyecto Tejedor establecía una pena disminuida para el que sorprendiendo en adulterio a su cónyuge dé muerte en el acto a ésta o a su cómplice, o a los dos juntos (valga señalar que, conforme los criterios de la época la redacción de la norma revela que la atenuante beneficiaba sólo al hombre). El Proyecto Villegas, Ugarriza, García eximía de responsabilidad criminal al que, sorprendiendo a su consorte en flagrante delito de adulterio, hiere o mata a los culpables o a uno de ellos, disposición que se reitera en el Proyecto de 1891. El Proyecto de 1906 autorizaba a los jueces a eximir de pena al cónyuge, ascendiente o hermano que matare a su cónyuge, descendiente o hermana, o a ambos, en el acto de sorprenderlo en ilegítimo concúbito. Como afirma Soler, el homicidio cometido in ipsis rebus veneris constituía una superviviente forma de venganza privada (Soler, Sebastián, "Derecho Penal argentino", t. III, 1992, p. 52), en una época, agregaríamos, en que la moral sexual -casi exclusivamente de la mujer- se confundía con la honra familiar y legitimaba a "limpiarla" aun con la sangre de quienes la degradaban.
Las referidas párrafos arriba eran épocas en que también se reprimía penalmente el adulterio aunque aquí nuevamente diferenciando la conducta del hombre del de su esposa: a ésta un solo acto de infidelidad alcanzaba para incriminarla en tanto que para el primero se requería amancebamiento con su amante. La praxis judicial revela, no obstante, que pocos fueron los cónyuges que persiguieran penalmente a sus ofensores (la acción era privada).
En una pequeña digresión, podría afirmarse que una atávica influencia religiosa no pueda quizás disociarse de la cuestión, aunque tampoco pueda preterirse que en los pueblos primitivos ésta solía actuar como regulación mínima indispensable para la organización social, definiéndose prácticamente como única instancia normativa. Ya en el politeísmo griego del siglo X a.C., Eurípides pone en boca de Hécuba, en el monólogo en que reclama a Menelao la ejecución de Helena, "Para todas las demás, tu acto tendrá fuerza de ley: ¡la mujer adúltera debe morir!" ("Las troyanas"). En el monoteísmo, el Levítico (21,9) prescribe que la hija del sacerdote que se prostituya debe ser quemada, para salvar la honra de ella y de su padre. El cristianismo, con su mensaje humanitario a veces postergado, introduce una ruptura histórica en la cuestión y así Jesús detendrá el apedreo de la mujer impura haciendo tomar conciencia a sus agresores de sus propias faltas. Aunque casi contemporáneamente Juan el Bautista denunciaba públicamente la concupiscencia de Herodías. Estas valoraciones, con los matices diferenciales que inexorablemente pugnan intrasistémicamente, permanecieron durante años introyectadas en la cultura y sólo contemporáneamente, con la afirmación de la libertad de conciencia, el reconocimiento del derecho del hombre a trazar su propio proyecto de vida, la impronta que las crecientes tendencias a la laicización en la organización de las relaciones civiles imprimieron al conglomerado social y la equiparación entre lo sexos, han sido puestas en crisis.
Con el tiempo, fue dejada sin efecto la cancelación absoluta de responsabilidad o de atenuación de pena para los casos de flagrante adulterio o de provocación del cónyuge y se estableció (Código Penal de 1922) una forma de culpabilidad atenuada -emoción violenta en el parricidio- por cuyo tamiz, sujeto a concretas exigencias subjetivas en el autor, debía juzgarse su conducta; se derogó el delito de adulterio -con lo que la infidelidad de cualquiera de los cónyuges dejó de tener relevancia penal- y años antes se habían introducido ya las circunstancias extraordinarias de atenuación que en esta causa se controvierten. Cabe poner de resalto por otra parte, que estas últimas como la emoción violenta en el parricidio fueron previstas no sólo para los supuestos de uxoricidio -homicidio del cónyuge- sino para todos los de homicidio calificado por el vínculo -se extienden también al de ascendientes y descendientes- con lo que la morigeración no se encontraba ya necesariamente asociada a circunstancias que podrían tenerse como disvaliosas para la moral sexual de la víctima y lesivas de la honra del autor sino que se insertaban en un contexto más amplio de apreciación.
Paralelamente, en el ámbito del Derecho Privado la jurisprudencia fue concediendo derechos a los concubinos, cuando hubo épocas que negaba excusabilidad a esa circunstancia para acceder a la emoción violenta, y admitió el divorcio vincular, lo que luego fue receptado legalmente. Finalmente, el Estado suscribió tratados internacionales actualmente incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) que prescriben igualdad de derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, para el hombre y la mujer y aun han establecido la obligación de los Estados miembros de tomar las medidas apropiadas para modificar los patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 ap. a Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer [3]).
La sociedad, en tanto, ha ido avanzando hacia la aceptación de una mayor liberalidad en las costumbres sexuales y en los modos de establecimiento de vínculos afectivos. La infidelidad matrimonial, lejos de constituir una conducta impía y excepcional cuya mera concurrencia objetiva autorizaba al esposo a dar muerte a los culpables, ha ido mostrando en los últimos años una expansión que la ha hecho materia de análisis, y los medios de comunicación masiva, con el modelo de seguimiento que generan, la han incorporado casi como un ingrediente ordinario de la vida, despojada de los signos de explícita o aun implícita desaprobación que solía acompañarla en otras épocas. En esta evolución debe situarse también la reciente derogación de la figura del infanticidio ya que la maternidad extramatrimonial, en la perspectiva de hoy, no compromete una censura social que pueda legitimar el ocultamiento de la deshonra que de aquélla pudiere pretender derivarse.
En este contexto, cuando en un proceso se invoca una causa de exculpación o atenuación basada en la moral sexual de los involucrados en el conflicto, no puede prescindirse de la apreciación de la cuestión desde la perspectiva de la valoración social y jurídica actual. Una invocada reacción emocional desordenada e impetuosa ante el conocimiento de la infidelidad del cónyuge no puede ser juzgada hoy en función de parámetros socioculturales de décadas atrás sino que requiere una estricta ponderación de las circunstancias particulares del caso para medir en el contexto actual, la razonabilidad de la respuesta emocional, que no puede presumirse por el solo incumplimiento del deber del otro cónyuge. Menos todavía erigirse a este incumplimiento en único fundamento de la morigeración de pena en una suerte de transmutación del "derecho de matar" que consagraba la legislación antigua en una suerte de "derecho de matar atenuadamente", a modo de justificación imperfecta. Ello debe ser apreciado además desde el hontanar comunicacional de la percepción social de los fallos judiciales y el mensaje que puede extraerse de ellos, más aun cuando se verifica frecuencia en las conductas que se tratan, corriéndose el riesgo, desde el punto de vista preventivo general, de disminuirse los sentimientos de respeto hacia los bienes jurídicos y, con ello, su tutela (estabilización de la conciencia normativa en la población).
II. Las circunstancias extraordinarias de atenuación constituyen una categoría de difícil ubicación sistemática, y la jurisprudencia ha frecuentemente perfilado su contenido generalizando conceptos a partir de su propio casuismo. En una nueva aproximación al tema, soy de opinión que, estas circunstancias no son captadas por la norma como elementos definidores de un tipo atenuado abiertamente formulado sino que actúan como criterios rectores de dosificación penal la propia terminología legal así parece indicarlo: los jueces "podrán" aplicar pena... y, en cuanto tales, en estrecha vinculación con las pautas establecidas por los arts. 40 y 41 CPen., en las que encuentran su contenido y también sus límites de aplicación. Entre esas pautas, cabe rescatar fundamentalmente la calidad de los motivos que impulsaron al agente a delinquir en el concreto modo conductual en que lo hizo -características de la acción-, analizados en el marco de la biografía del sujeto, enraizada en su personalidad, y desde la perspectiva de su conducta anterior y posterior al delito que en muchos casos vendrá a echar luz sobre otras instancias que pudieren restar sin una neta definición y que permitirían determinar si la conducta del agente guarda correspondencia con estas circunstancias de excepción o si, por el contrario, la alegación de éstas no resulta más que el enmascaramiento bajo el que se ocultan móviles que no son merecedores de la benignidad penal.
Con lo dicho, queda resuelta la desvinculación de estas circunstancias del art. 80 in fine CPen., de la culpabilidad. Con ello se resuelve el problema dogmático de diferenciar dos formas de reconocimiento de reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto -parricidio en estado de emoción violenta, art. 82, y parricidio bajo circunstancias extraordinarias de atenuación, art. 80 in fine-, estableciendo subgradaciones en una culpabilidad ya disminuida cuyo contenido, vinculado a tal elemento de la teoría analítica, resultaría así de problemática circunscripción (en rigor de verdad, sólo podría definirse de modo negativo o residual: supuestos de culpabilidad disminuida -¿con qué umbral?- que no alcanzan a configurar emoción violenta). Se salva, además, la inconsecuencia dogmática que se ofrece en el texto actual de la ley en razón de que las circunstancias extraordinarias, usualmente consideradas como una suerte de categoría subsidiaria de la emoción violenta en el régimen de atenuación del parricidio, tienen prevista pena menor que los supuestos de la última (emoción violenta). Por el contrario, en el esquema que se delinea debe concluirse que el legislador, con la secuela de reformas en las penas producidas en los arts. 80 in fine y 82, previó para el parricidio que ciertas circunstancias realmente extraordinarias podían tener un efecto excusante mayor que la emoción violenta. Además, cuando faltan los presupuestos configurativos de ésta, no se produce una automática reconducción a las circunstancias del art. 80 in fine CPen. sino que el análisis debe transitar los parámetros de los arts. 40 y 41 CPen. para recién poder afirmar su concurrencia al caso. De todos modos, resultando criterios determinantes de la cuantificación penal no sólo la magnitud del injusto sino también el grado de culpabilidad (conf. Zaffaroni, Eugenio R., "Tratado de Derecho Penal", t. V, 1983, p. 295 y ss.), la cuestión no parece trascender el emplazamiento sistemático del instituto.
El legislador de la reforma de 1968, al introducir esta novedad jurídica en el panorama del derecho penal comparado autorizó al juez a que excepcionalmente, en los supuestos de homicidio y en razón de la grave naturaleza de la pena -indivisible- afirmada la responsabilidad del sujeto, se pudiese avanzar en el estudio de las pautas de individualización de la pena más allá de lo necesario para resolver la alternatividad -prisión o reclusión perpetua- conminada, y de advertir la concurrencia de extremos que se valoran como acentuadamente atenuantes, la ley le autorizó a recurrir a un nuevo marco de referencia -ocho a veinticinco años- y en él fijar la pena. La potestividad que la ley consagra en beneficio del juez no resulta censurable en virtud de que, al haberse afirmado previamente el delito agravado, si al momento de establecerse la sanción que se le asocia, el juzgador advierte que también concurren circunstancias juzgadas notoriamente agravantes que neutralizan las eventuales atenuantes, puede mantener la pena rígida originaria.
En este aspecto, la situación parece guardar cierto paralelismo con el derecho alemán, que también prevé la facultad del tribunal de recurrir a una escala penal más benigna en los supuestos de capacidad de culpabilidad notablemente disminuida. "Cuando frente a una capacidad de control notablemente disminuida existen circunstancias especiales que aumentan la culpabilidad se habrá de considerar en principio aceptable la punición a partir del marco penal normal" (Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte general", t. I, p. 844). Así, cita este autor el fallo del Tribunal Supremo Federal Alemán que condenó a prisión perpetua a un oligofrénico que había asesinado a su hija de diecinueve meses en virtud de circunstancias que aumentaban la culpabilidad: el acusado asesinó a su propia hija, que persiguió sus propósitos asesinos con persistencia inhumana, que mató a la niña mientras dormía, que pudo presenciar cómo la niña se agitó por el paso de la corriente y se desplomó muerta y que acertó después a eliminar las huellas del hecho y, exteriormente no afectado, a tomar parte con su mujer en una celebración familiar. Cita asimismo fallo de otro tribunal en que las circunstancias que aumentaban la culpabilidad se apreciaron en la brutalidad del hecho y en que el sujeto había privado de su padre a nueve niños.
Sobre este tópico, Roxin formula dos observaciones: a) que debe examinarse si las circunstancias que aumentan la culpabilidad no están fundadas precisamente en los datos que condujeron a la notable disminución de la imputabilidad; b) que dicha compensación no es aplicable cuando se presenta un marco penal absoluto -pena fija- pues atentaría contra el principio de culpabilidad. Aunque deben compartirse estas formulaciones, lo cierto es que ello no tiene incidencia en las perspectivas en que fueron abordadas las circunstancias extraordinarias del art 80 in fine CPen.: en primer lugar, porque no se las asoció con la culpabilidad del agente; en segundo lugar, porque al poder ser consideradas recién cuando se estableció la existencia previa de un injusto -agravado- culpable, la indivisibilidad de la pena que se le asocia impediría, de todos modos y en cualquier caso, la consideración de circunstancias que pudieran estimarse atenuantes (salvo en cuanto concerniera a resolver la alternatividad prisión - reclusión perpetuas).
III. Bajo estas premisas, no advierto que la conducta de Lescano merezca especial consideración. Sin perjuicio de los argumentos que enseguida expondré, quiero liminarmente subrayar que las persuasivas consideraciones del juez de primera instancia para fulminar la emoción violenta articulada por la defensa, desbaratan ya cualquier intento de avanzar hacia las causales extraordinarias de atenuación, a menos que se considere a la infidelidad de la víctima como único fundamento, tesitura que en la conciencia social y jurídica actual -en la interpretación sistemática no puede relegarse la desincriminación del delito de adulterio- estimo que no puede sostenerse. Menos todavía que, en el nivel de evolución actual que ha adquirido la equiparación de los sexos y la prohibición de toda forma de discriminación en función del mismo, establecida por Pactos internacionales, pueda admitirse una subcultura machista en algunos sectores sociales que permita atenuar el injusto cometido, estableciendo situaciones de ventaja o desventaja según el sexo de la víctima y del autor del uxoricidio. Por otra parte, el derecho propicia en todos los casos la solución pacífica de los conflictos sociales e interpersonales, monopolizando el Estado a tal fin el castigo, y los tribunales deben ser escrupulosos en no alentar indirectamente reacciones que, excedidos los ámbitos de cancelación o reducción de la culpabilidad, se insertan más en el ámbito de la venganza privada que en el de un merecido reproche disminuido.
Las constancias de autos evidencian, en mi entender, que la -deliberada- conducta del encartado estuvo guiada por móviles vindicativos proyectados en una golpiza salvaje a punto de producir la muerte de la víctima y seguida por una actitud jactanciosa sobre su reprochable accionar que no lo tornan merecedor de benignidad. En este orden de ideas, cabe expresar que Lescano condujo a su esposa a un lugar despoblado, aumentando la indefensión de aquélla que no podía así procurarse el auxilio de terceros. Aun haciendo mérito de los dichos del encartado en oportunidad de su autopromovida ampliación de declaración indagatoria a más de dos meses de ocurrido el evento, en cuanto manifestó que su propia esposa le habría requerido de no continuar discutiendo en la casa para que los chicos no se despertaran, el mismo agente refiere que ésta le habría pedido sólo "dar una vuelta en el auto y hablamos" (fs. 236) lo que de ningún modo convalida el ingreso al camino rural donde según el propio Lescano dirigió y detuvo su auto y en el que sobrevino la golpiza. Sobre el lugar preciso del evento se indicaron en el proceso incluso otros más alejados y de mayor resguardo -a la orilla del arroyo- (ver fs. 141 vta.), y la demora de aquél en brindar su descargo en la causa frustró cualquier corroboración del que luego esgrimiría. De todos modos, lo cierto es que, a la luz de los hechos sobrevinientes, el lugar donde el propio agente expresó haber conducido su vehículo -y con él, a la víctima- luce más bien como una preordenada elección tendiente a eliminar interferencias de terceros, intensificando por el aislamiento y la oscuridad el temor en la víctima como componente secundario del castigo, antes que a un fortuito recalar en el lugar.
En cuanto a las características de la propia acción desplegada, el informe de autopsia de fs. 59 documenta una ferocidad inusitada: hematoma difuso en mejilla derecha con excoriaciones dispersas e inyección hemorrágica escleral; hematomas en ambos párpados del ojo izquierdo, también con inyección hemorrágica escleral; impronta semicircular en extremo inferior de tórax derecho, sugiriendo el galeno su producción con zapato o bota; hematoma que ocupa todo el tercio medio externo de brazo derecho; excoriación en hombro derecho; hematomas dispersos en cara externa de brazo derecho y codo, y en flanco costal derecho, en cara anterior de rodilla izquierda, en flanco torácico abdominal izquierdo, en cara posterior de antebrazo derecho, en tercio medio de cara interna de muslo y pierna izquierda con superficie excoriativa.
No menos significativa resulta en el mismo informe la constatación de áreas compatibles con hematomas en la región del introito vaginal, que resultan confirmados en el informe anátomo-patológico (fs. 132/134): el examen microscópico revela el hematoma en el introito vaginal oportunamente sospechado, hemorragia de tabique recto-vaginal, precisando el informe complementario de fs. 134 hemorragias en corion e hipodermis de región posterior vulvar. Finalmente, el informe forense de fs. 416 afirma que los protocolos de fs. 132/134 documentan histológicamente las lesiones genitales sospechadas en el acto autópsico y documentadas fotográficamente, agregando que estas lesiones se corresponden con el mecanismo de golpear o ser golpeada la víctima con o contra superficie firme, compatible, atento las características del hecho, con un golpe de tipo "puntapié" pero sin descartar la introducción de algún tipo de objeto rígido. Y no abrigo duda alguna que ésta fue la mecánica de la lesión a poco que se atienda a los dichos de Alejandra Cirigliano, vecina de Lescano, documentados en el acta de fs. 141, quien expresa que por comentarios del propio encausado, éste "le había puesto la pistola en la cola" a la víctima. Como agudamente lo señala la fiscal de grado, este dato fue introducido por Cirigliano con anterioridad a que resultara establecido por los informes médicos señalados y no pudo ser conocido por ella si no era por la referencia del propio encartado. Por otra parte, aun cuando éste sostenga que dejó el armamento, el testimonio del Dr. Chumbe Casanova de fs. 469 en que refiere que Lescano le había manifestado "que le pegó un tiro (a la víctima) pero que no salió la bala", ratifica el empleo del arma en la agresión. No se precisa mucho esfuerzo intelectual para inferir que la introducción del arma en las zonas íntimas de la mujer, en función de la conducta que se le reprochaba -la infidelidad-, a más de constituir un acto de desusada crueldad y vilipendio, refuerza las características vindicativas que señalé en la conducta del agente, escarmentando a la víctima en la zona corporal que había comprometido su honor. Nada mejor para esclarecer la idea que recurrir a la prosa de García Lorca hacia el final del segundo acto de "La casa de Bernarda Alba", cuando la muchedumbre se avalanza contra una joven soltera que había matado a su hijo recién nacido y la protagonista alienta paroxísticamente a la turba vociferando "¡Apurad antes que llegue la guardia! ¡carbón ardiendo en el sitio de su pecado!".
En cuanto a la conducta del agente posterior al hecho, no se vislumbra ningún signo de arrepentimiento por el hecho cometido como hubiere sido propio de un súbito y momentáneo desequilibrio emocional, sino que los testimonios producidos en la causa lo revelan con fría indiferencia rayana en ocasiones en la jactanciosidad propia del que cree haber devuelto con creces la ofensa que se le había inferido. Así, a fs. 322 Amelia Beatriz Luján expresa que Lescano le dijo en el sanatorio en que la víctima estuvo internada antes de morir "puede dar gracias que no la maté" (...) "bien de lleno", prodigándose luego en los detalles de la discusión, que "la cargó en el auto y la llevó al arroyo". Belén Blanco, a fs. 329, expresa que el enjuiciado le expresó que "... ella me está pagando por lo que me hizo...", "...que la había llevado al arroyo y le había gatillado dos o tres veces...". Si bien estos testimonios provienen de familiares de la occisa, su mérito probatorio, en cuanto al tema que se viene tratando, no puede discutirse ya que se corresponden con el de otras personas convocadas a la causa a las que no puede endilgárseles tacha alguna. En primer lugar, Alejandra Cirigliano quien primeramente intentó impedir que su hermana revelara información a la autoridad policial sobre Lescano, sabiendo "qué clase de gente era Lescano y su familia (padres y hermanos)" para recién luego, al ser tranquilizada por el personal actuante, confiarle "que ella sabe por comentario del mismo que golpeó a su mujer ya que salía con otra persona... y que se la llevó a la orilla del arroyo en donde la golpeó, que le había puesto la pistola en la cola, que todos los vecinos saben lo que ocurrió pero tienen temor de declarar..." (fs. 141). En el mismo orden de ideas se inscribe el testimonio del Dr. Chumbe Casanova de fs. 469, quien, ante la pregunta de la defensa de si había divulgado lo que venía de relatar al tribunal, respondió "no, no solamente no lo divulgué sino que otra persona me dijo lo mismo".
No estimo que en autos sea de aplicación la jurisprudencia que sostiene que la situación de deterioro matrimonial lleva a la neutralización del vínculo y, con ello, a la caída de la agravante. Sin perjuicio de la particular concepción dogmática que parece anidar en dicha tesitura y contrapuesta a la que enuncié al tratar la naturaleza jurídica de las circunstancias del art. 80 in fine CPen., debo expresar, en primer término, que las constancias de autos no demostrarían de todos modos una situación equiparable a la que puede acarrear la aludida neutralización. En efecto, el matrimonio de Lescano y la víctima convivía en el mismo domicilio conyugal, tenían dos hijos, él trabajaba como empleado policial y ella coadyuvaba al mantenimiento del hogar con algunas tareas vinculadas a la confección de calzado. Con este cuadro, no me parece que pueda hablarse de un desquiciamiento de la relación conyugal, una ruptura total y efectiva del vínculo familiar (sentencia del Tribunal Supremo Español del 27/1/1970, 28/4/1975, 15/9/1985 y otras), como se exigiría para el decaimiento de la calificante. En segundo término, y con relación a la infidelidad de la esposa, que no puede realizarse un fraccionamiento de la biografía conyugal aislando como único hecho significativo que importa una ruptura en la armónica convivencia a aquél del que intenta prevalerse el enjuiciado sino que éste debe ser resignificado en el contexto del desarrollo integral y la evolución de la relación para apreciar el desquicio que suele referirse de la pareja. Lo contrario importaría soslayar las causas que llevaron a la víctima a la defección de uno de los deberes que impone la ley civil, estigmatizando su conducta con prescindencia de los precedentes que pudieren llevar a comprenderla y entre los que bien puede encontrarse el status que el otro cónyuge le otorgaba en la relación o la propia defección de sus primarios deberes maritales. Con ello se llegaría a que quien propició con su conducta desconsiderada, vejatoria, abusiva y hasta cruel la búsqueda de un reaseguro afectivo que quizá su consorte necesitaba para enfrentar la penosa situación familiar que le tocaba padecer, se terminara finalmente beneficiando con una morigeración de pena motivada en la propia conducta que coadyuvó a generar, en una suerte de versari in re illicita (quien se encuentra en situación ilícita responde hasta del caso fortuito) a la inversa, en que la culpa de la víctima si bien no legitima la intervención privada sobre sus propios bienes jurídicos, dulcifica la respuesta penal ante tales conductas lesivas en las que en definitiva subyacen eminentes componentes de venganza privada.
Pero aún desde la perspectiva que se refuta no se advierte que la causa pueda correr mejor suerte para el justiciable ya que diversos testimonios dan cuenta de que ya antes del hecho ejercía actos de violencia sobre su esposa, punto sobre el que ha puesto énfasis el vocal preopinante, a cuyos términos remito, lo que se corresponde con los signos de personalidad descriptos por el informe psicológico pertinente (fs. 379/381) e incluso con la muy particular apreciación que el encartado tenía de la persona de su esposa y de la extensión de sus derechos sobre la misma, inferencia que se formula a partir de los dichos del testigo Puchutelli al expresar a fs. 223 que a pesar de los malos tratos, Lescano no le daba el divorcio a su esposa "porque le pertenecía", según le refiriera la víctima.
Aunque con lo dicho el caso ha sido resuelto, quiero no obstante hacer dos consideraciones finales. En primer lugar, ante la inaplicabilidad de la agravante en los supuestos de no mediar vínculo legal, agravando la situación del cónyuge respecto de quien pudo haber mantenido con otro una armónica convivencia de muchos años y quizás con hijos en común, traigo a colación la reforma de 1983 al Código Penal español que equiparó al cónyuge a la persona ligada con el ofensor de forma permanente por "análoga relación de afectividad", igualando en la protección penal al matrimonio y las situaciones extramatrimoniales también estables. La reforma fue, sin embargo, objeto de críticas por la doctrina por entenderse que la ampliación de la circunstancia en sentido agravatorio abre un peligroso portillo a la analogía y, además, por estimar que es exigencia constitucional la protección de la familia en virtud de art. 39.1 Const. española (conf. Díaz Palos, Fernando, "La jurisprudencia penal ante la dogmático jurídica y la política criminal", 1991, Madrid, p. 120).
De otro lado, y con relación a las penas privativas de la libertad perpetuas, más allá de los reparos que puedan formularse desde el punto de vista preventivo especial, "es necesaria para el mantenimiento de la conciencia jurídica y del sentimiento de seguridad jurídica. Con su presencia en la ley, se pone de manifiesto que hay importantes bienes jurídicos cuya lesión dolosa representa un delito especialmente grave, al que la comunidad responde con la permanente exclusión del ámbito de las personas libres, y que en los casos de extraordinaria gravedad de contenido del injusto y de la culpabilidad la idea de humanidad debe posponerse a la prevención general" (Jescheck, Hans-Heinrich, "Tratado de Derecho Penal. Parte general", vol. II, p. 1062).
En mérito a todas las consideraciones formuladas, estoy persuadido que no se configuran en este proceso las circunstancias extraordinarias que autorizarían recurrir al marco penal atenuado del art. 80 in fine CPen. Por ello, propongo al acuerdo el rechazo de los agravios de la defensa y la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia apelada, dejando sin efecto la atenuación por circunstancias extraordinarias, y modificando la pena impuesta, que se establece en prisión perpetua. Así voto.
2ª cuestión.- Los Dres. Ríos, Mestres y Giménez dijeron:
Atento a la votación precedente corresponde confirmar, con costas, la sentencia apelada, dejando sin efecto la atenuación por circunstancias extraordinarias y modificando la pena que se establece en prisión perpetua.
Por lo

Este si!!!!!!


MUCHAS MUCHAS GRACIAS!!!

Acá te dejo dos fallos referentes a accidentes de tránsito (homicio culposo):

Tribunal: Juzg. Nac. Crim. Instr., n. 4
Fecha: 20/02/2008
Partes: Guidobono, Héctor E.


DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - Homicidio - Homicidio culposo - Violación del deber de cuidado - Inobservancia de reglamentos y deberes - Accidente de tránsito - Peatón que circula por la calzada - Ausencia de culpa del conductor del rodado - Sobreseimiento


1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 20 de 2008.
Considerando:
1. Se le imputa al nombrado, en los términos del art. 298, CPPN. (1), la comisión del hecho ocurrido el día 7/12/2007 a la 1:00 hs aproximadamente cuando se encontraba conduciendo el rodado particular marca Renault Megane, dominio FTW-667, color rojo sobre la Avda. Lugones en sentido a esta urbe.
Fue así que, a la altura aproximada de la intersección de la avenida en cuestión (km 7.5) con la calle La Pampa de esta ciudad, circulando aparentemente a una velocidad mayor a la permitida y no teniendo el pleno control de la unidad que conducía, Guidobono embistió a quien resultó ser Alejandro G. Soria, quien aparentemente intentaba cruzar dicha arteria, ocasionándole la muerte por destrucciones traumáticas múltiples.
2. Obran al respecto las siguientes pruebas colectadas durante la instrucción: 1) declaración testimonial de Jorge Ojeda de fs. 2/3; 2) acta de detención de fs. 4; 3) acta de secuestro de fs. 5; 4) declaración testimonial de Walter Vrancovich de fs. 7/8; 5) acta de fs. 9; 6) plano de fs. 10; 7) inventario de fs. 11; 8) informe médico de fs. 14; 9) cuadernillo prescripto por los arts. 26 y 41, CPen. de fs. 17/19; 10) fotocopias de fs. 20/21y 102/103; 11) constancia de fs. 23; 12) declaración testimonial de Gabriel Gómez de fs. 24; 13) acta de secuestro de fs. 25; 14) declaración testimonial de Oscar A. Calveyra de fs. 26; 15) declaración testimonial de Alberto A. Peña de fs. 27; 16) actas de extracción de fs. 30 y 31; 17) informe del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal de fs. 34; 18) constancia de fs. 36; 19) declaración testimonial de Carlos Acevedo de fs. 41; 20) declaración testimonial de Claudio García de fs. 52 y 74; 21) fotografías de fs. 55/57 y 94; 22) declaración testimonial de Osvaldo R. Benítez de fs. 58; 23) declaración testimonial de Vilma A. Martínez de fs. 79, 84 y 87/90; 24) informe remitido por la División Comando Radioeléctrico de fs. 82; 25) declaración testimonial de Gustavo A. Trepedo de fs. 83; 26) informe remitido por la División Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina de fs. 117/119; 27) partida de defunción de fs. 120; 28) dos videos remitidos por las autoridades de la firma AUSA los que se encuentran reservados en Secretaría; y 29) un fragmento de tela secuestrado del vehículo.
3. Formalmente indagado (fs. 124/126) el imputado sostuvo que, en esa fecha, entre las 0:30 y las 0:45 hs, circulaba por la Avda. Lugones, en dirección Norte/Sur, haciéndolo sobre el carril izquierdo, a una velocidad aproximada de entre 80 y 90 km/h -es decir a la velocidad permitida-.
Explicó que, en esas circunstancias y unos 200 m antes de la intersección con la calle La Pampa y en momentos en los cuales un vehículo lo sobrepasó por la derecha, detrás de éste apareció una persona corriendo.
En este sentido destacó que, le fue imposible advertir antes la presencia de esta persona en razón de que ella estaba del lado del vehículo que lo estaba sobrepasando segundos antes: recordó que esta persona que estaba a pie le pegó en el costado del auto, es decir, que fue el transeúnte quien lo embistió a él y no a la inversa.
También destacó que cuando vio a esta persona casi simultáneamente sintió el golpe, no recordando por esta inmediatez si estaba corriendo o caminando.
Continuó diciendo que, a su juicio, si el auto que lo sobrepasó hubiera ido más despacio, habría sido éste contra el cual el cuerpo de la persona hubiera impactado.
Por otro lado, aclaró que, ni bien sintió el impacto, clavó los frenos, fue un acto reflejo, no recordando que el rodado haya intentado ponerse de costado.
Respecto del carril por el que circulaba, dijo que lo hacía por el primero contando de izquierda a derecha mirando en dirección a la Capital Federal.
Regresando al relato, cuando frenó, al advertir que venían muchos autos, llegando a ver inclusive que uno de ellos había hecho un trompo, reanudó la marcha, previo encender las balizas y se dirigió a la calle La Pampa por la que finalmente dobló y detuvo el rodado fuera de Avda. Lugones, dejándolo con las balizas encendidas.
Luego de ello, comenzó a caminar hacia el lugar donde había ocurrido el accidente por el pasto cerca del guarda-rail. Los autos pasaban muy cerca del guarda-rail y la poca iluminación del lugar, lo hicieron temer por su vida motivo por el cual regresó al rodado y se dirigió a la seccional más cercana.
Guidobono contó que creía que, entre el accidente y su arribo a la comisaría, habrán pasado unos siete minutos ya que debió detenerse a averiguar dónde esta última se encontraba ubicada en el camino y cuando llegó a la seccional, el oficial de guardia, luego de contarle lo sucedido le dijo que dos móviles de la dependencia ya habían salido hacia el lugar. Destacó que él no llamó al 911 o al SAME.
Respecto del damnificado, el encartado explicó que, si bien trató de acercarse al lugar donde éste yacía, no alcanzó a verlo, debido a la gran cantidad de automóviles que circulaban.
En cuanto a lo sucedido, Héctor Guidobono destacó que viajaba solo en el automóvil y no recordaba haber visto a la persona impactar contra el vehículo que tripulaba, pero sí haber oído el golpe a lo que añadió que no recordaba haber visto a ninguna persona que acompañara a Soria.
Por último, dijo que, estando en la seccional, siendo alrededor de las 6:00 hs, tomó conocimiento por intermedio de un efectivo policial que, además del rodado que él tripulaba, otros seis automóviles más habían arrollado a la misma persona.
4. Conviene mencionar con un poco más de detalle los elementos de prueba incorporados al sumario.
- Para ello, valoro la declaración brindada por el ayudante Jorge Ojeda quien, a fs. 2/3, contó que, siendo la 1:15 hs del día 7 de diciembre, se presentó espontáneamente en la seccional 51ª una persona visiblemente nerviosa expresando haber atropellado a una persona en la Avda. Lugones, a la altura de su intersección con la calle La Pampa y luego de constatar el efectivo acaecimiento de dicho suceso con el jefe de Servicio Externo, a cargo del móvil 151, procedió a la detención del aquí imputado y al secuestro del rodado a bordo del cual éste circulaba, en presencia de Gustavo A. Tepero y Santiago Calzarotto (fs. 4, 5 y 83).
- Asimismo y en la dependencia policial, el ayudante Gabriel A. Gómez procedió al secuestro de un trozo de tela que se hallaba enganchado en la puerta delantera derecha del rodado de Héctor Guidobono. Diligencia que se realizó en presencia de los testigos Oscar Calveyra y Alberto Peña (fs. 24, 25, 26 y 27).
- También se cuenta en autos, con los dichos del inspector Walter Vrancovih, encargado del móvil 151 y quien fuera desplazado al lugar del suceso por Comando Radioeléctrico.
Dicho efectivo depuso a fs. 6 y 7/8, ocasión en la que contó que, al llegar al km 7.5 de la Avda. Lugones de esta ciudad, sobre el quinto carril de los seis que posee la arteria, vio un cuerpo humano sin vida, totalmente desnudo y con lesiones gravísimas a simple vista por lo que convocó al lugar a una ambulancia del SAME, que arribó minutos más tarde y cuya encargada, constató el deceso del sujeto.
Asimismo, Vrancovich contó que, espontáneamente, se aproximó al lugar, Ignacio Rodríguez Díaz quien le contó que, momentos antes cuando circulaba por la avenida en cuestión, advirtió la presencia del cuerpo tendido sobre el asfalto que aparentemente ya había sido embestido por algún vehículo, cuando fue nuevamente arrollado por un rodado marca Mercedes Benz, que se dio a la fuga velozmente y respecto del cual no podía aportar más datos.
En cuanto al lugar del siniestro, Vrancovich precisó que se trata de una avenida con sentido de circulación único siendo éste Norte a Sur, de seis carriles, encontrándose el asfalto en buen estado de conservación y seco, añadiendo que la iluminación artificial era buena, no observándose elementos como carteles y árboles que obsten a la visibilidad de los conductores.
En cuanto a los hallazgos en el lugar, el mentado efectivo señaló que 94 m hacia atrás de donde fue encontrado el cuerpo de Alejandro Soria, podía apreciarse una marca de frenado de 10 m de longitud, 5 m delante de ésta una zapatilla color blanca, todo sobre el carril rápido. Asimismo, dijo que a 12 m de la zapatilla, se evidenciaba una gran mancha de sangre de 67 m de longitud, finalizando la misma donde se hallaba el cuerpo sin vida, siendo que a los 45 m de recorrido de la misma fue hallada la otra zapatilla; a 31 m del cuerpo hacia adelante, sobre el 5º Carril, fue hallado un trozo de tela color marrón manchado con sangre. Cabe destacar que la ubicación de todos estos elementos fue consignada en el plano realizado a mano alzada de fs. 10.
- Asimismo, se agregaron al sumario los dichos del cabo Claudio G. García y del Agente Osvaldo R. Benítez (fs. 52, 58 y 74) quienes relataron que, el día del suceso, se encontraban cumpliendo funciones de vigilancia en la estación Scalabrini Ortíz del otrora Ferrocarril Belgrano Norte cuando, siendo la 01:00 hs, vieron a una persona de sexo masculino con el torso desnudo, caminando cerca del guarda-rail, en la misma dirección que la circulación de tránsito, intentando cruzar la avenida a unos 80 m de la mencionada estación ferroviaria.
Ante esta situación y a fin de evitar el suceso que finalmente aconteció, García se comunicó telefónicamente con el 911 a fin de solicitar la presencia de un móvil policial que alejara a esta persona del lugar, sin perjuicio de lo cual, comenzó a dirigirse hacia donde se encontraba este sujeto por el puente peatonal sin interrumpir la conversación.
Fue así que, según contó García, cuando se encontraba ascendiendo por las escaleras, escuchó el estruendo por lo que además solicitó que, al lugar, concurriera una ambulancia del SAME.
Por su parte, se le encomendó al inspector Carlos Acevedo la búsqueda de eventuales testigos de lo sucedido, diligencias que arrojaron resultados negativos (fs. 41).
- Complementan la prueba reseñada anteriormente, la documentación del rodado agregadas en copias a fs. 20/21; el informe médico legal elaborado respecto del imputado de fs. 14 el cual da cuenta que el aludido se encontraba orientado en tiempo y espacio; el inventario de automotor de fs. 11 que da cuenta de los daños que presentaba, al igual que las fotografías de fs. 55/57; el detalle de las llamadas efectuadas al 911 de fs. 82; las declaraciones prestadas por Vilma A. Martínez de fs. 79, 84 y 87; la documentación de fs. 88, la constancia de fs. 23 que da cuenta de las lesiones que presentaba Soria; los elementos reservados en Secretaría; las conclusiones de la División Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina de fs. 117 que da cuenta de los niveles de alcohol que el incuso presentaba, los que eran inferiores al máximo permitido y por último, la partida de defunción de la víctima de autos de fs. 120.
5. Tras analizar los presentes actuados, comparto el criterio fiscal (fs. 128) en cuanto a que, agotada la encuesta (al no quedar medidas de prueba pendientes de producción) no hay elementos para agravar la situación procesal del incuso.
Inclusive, lo actuado hasta el momento corrobora en parte el descargo del nombrado.
Pero vayamos por partes.
Hay una cosa que es cierta: Guidobono atropelló a Soria y eso casi seguro le causó la muerte o al menos lo lesionó gravemente (existe una posibilidad que luego del impacto Soria haya sido arrollado por algún otro auto y eso lo haya matado, pero eso en definitiva no interesa para este análisis).
Descartada -porque no fue materia de agravio por parte del fiscal a fs. 75 ni hay elementos objetivos que permitan siquiera pensar en esta hipótesis- una actitud dolosa del nombrado, lo que hay que determinar es si la conducta puede alcanzar alguna otra sanción desde el derecho penal.
En ese sentido, tanto el art. 84, CPen. -que reprime el homicidio culposo- como el art. 94 de ese cuerpo legal -que reprime las lesiones culposas- exigen para su configuración que el resultado típico se haya producido por imprudencia, negligencia, inexperiencia o conducta antirreglamentaria -cuando se trate del transporte automotor-.
Recuérdese que la doctrina considera que en nuestro derecho las violaciones al deber de cuidado surgen de la propia norma del art. 84, CPen.: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o conducta antirreglamentaria (Donna, Edgardo, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 211)
En otras palabras, "...el núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario realizar..." (Muñoz Conde, "Teoría general del delito", Barcelona, 1991, p. 27, por Donna, Edgardo, "Derecho Penal. Parte especial" cit.).
Y esto es justamente lo que no se puede determinar en autos.
En efecto, no se ha podido establecer pericialmente (ni se podrá hacerlo por ausencia de rastros útiles) la velocidad a la que circulaba el imputado aunque, calculo, era elevada porque él mismo lo reconoce y porque el evento ocurrió en una autopista donde la gente de ordinario va rápido.
Dicho en criollo, no tengo probada con rigor científico una conducta antirreglamentaria de circular a alta velocidad (art. 51, ley 24449 [2]).
Lo único que se le pudo imputar -y así lo hizo expresamente el fiscal, fs. 75- es la infracción a la norma que obliga al conductor a tener pleno dominio de su vehículo (el art. 39, Ley de Tránsito 24449, en su inc. b establece que los conductores deben circular con cuidado y prevención, conservar en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias de tránsito).
Sin embargo, entiendo que la infracción a esa norma, por sí sola, no puede considerarse conducta antirreglamentaria y que, por otro lado, esta falta de dominio no se dio en el sub examine.
Nótese al respecto que el imputado estaba circulando en una vía habilitada exclusivamente para vehículos, sin sendas peatonales ni veredas donde puedan pasar peatones. De hecho, en las inmediaciones del lugar había un puente peatonal elevado para que los transeúntes circulen.
En otras palabras: la calle es para los autos, la vereda para los peatones.
Qué quiero decir con esto: que no es de esperar cuando uno circula en una arteria como Lugones que un tipo se aparezca en el medio de la calzada. Menos aún, que el tipo que se aparece está tan borracho (ver informe de fs. 136/137) que su capacidad de reacción frente a un auto que se le viene encima puede llegar a ser nula.
Entonces, ¿de qué pleno dominio estamos hablando?:
¿De uno que permita evitar cualquier accidente por más inesperada que sea la situación que se produzca? El conductor ¿tiene que ser perfecto como Dios?
¿O el dominio esperable según el rol (recurro a Jakobs) que a cada sujeto le toca en una sociedad de riesgos?
Sobre esto último no quiero aburrir con la dogmática pero lo planteo así: Jakobs -y otros- sostienen que la sociedad actual permite determinados riesgos, como manejar, montar una industria contaminante o volar en avión, porque permiten el progreso. Ése es el riesgo permitido. Se puede imputar a una persona por una conducta delictiva no cuando hace una actividad riesgosa sino cuando con su conducta agrava ese riesgo permitido (ver al respecto el interesante y crítico trabajo del titular de este juzgado, Anzoátegui, Javier, "Patas cortas [Las inconsecuencias del nuevo idealismo penal]", ED diario del 21/12/2007 y la solvente explicación de la teoría en Jakobs, Günther, "La imputación objetiva en el derecho penal", Ed. Ad-Hoc, 1997, p. 43 y ss.).
Desde este punto de vista parecería ser que nuestro imputado no agravó el riesgo permitido porque hizo lo que se esperaba que haga. O al menos, no puedo probar lo contrario. Y la duda lo beneficia (art. 3, CPPN.).
Y no me fijo en lo que dijo en la indagatoria sino en los rastros que quedaron en el lugar del hecho que, frescos aún, tuve la oportunidad de ver.
Las huellas de frenado indican claramente que el imputado circulaba por el carril izquierdo (de ordinario, el más rápido) pero que la víctima no apareció del lado izquierdo del carril (es decir, al costado del camino) sino que estaba en el medio de la calle (autopista, perdón) y es por ello que el impacto se da casi a la altura de demarcación de dos carriles y que el cuerpo de Soria pega en el lado derecho del auto (ver fs. 10 y 55).
En otras palabras: todo indica que Soria no caminaba por el costado de la autopista (cosa que de por sí está mal) y el imputado se lo "enganchó" sin querer (los daños del auto estarían en ese caso del otro lado) sino que, por el contrario, Soria estaba caminando por casi el medio de la avenida.
Pese a todo ello el imputado lo vio e intentó frenar (y parece que también esquivarlo por el pequeño derrape de las huellas), aunque fue demasiado tarde.
Todo esto me persuade que, dadas las circunstancias concretas de circulación al tiempo del hecho, el imputado tenía dominio del auto aunque no pudo evitar la producción del hecho dañoso.
En conclusión, no advierto que la conducta de Guidobono pueda ser alcanzada por algunas previsiones de la norma del art. 84, CPen., al no haberse podido comprobar la efectiva infracción a alguna norma que el imputado debía respetar.
Este es uno de los casos que, según el profesor de Bonn ya citado, quedan reservados a la fatalidad (pese a las críticas que el autor argentino también citado hace de estos temas).
6. Así las cosas, no quedando medida pendiente de producción que permita modificar esta tesitura (arts. 193 y 199, CPPN.), entiendo que la investigación al respecto no puede mantenerse abierta sine die ya que de esta forma se estaría perjudicando al imputado en el hecho de obtener un pronunciamiento a su respecto en un plazo razonable (art. 8.1, Pacto de San José de Costa Rica [3], de jerarquía constitucional conforme el art. 75, inc. 22, CN. [4]), por lo cual corresponde poner fin a la incertidumbre de aquel que resulta ser imputado en esta causa.
Es de importancia destacar que el derecho a un pronunciamiento penal rápido no sólo se encuentra amparado en la Constitución Nacional (art. 18), sino también por el pacto de Derechos Civiles y Políticos (5) que en su art. 14, inc. 3, apart. c dispone que toda persona acusada de un delito tiene derecho "a ser juzgada sin dilaciones indebidas".
Sobre el particular la Corte Sup. ha tenido ocasión de decir "...debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18, CN., el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal..." (causa "Mattei", Fallos 272:188 [6]). Asimismo indicó que "...si los tribunales pudieran dilatar sin término la decisión de los casos, los derechos podrían quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e injustificado perjuicio de quienes lo invocan y vulneración de la garantía de la defensa en juicio..." (Fallos 316:2063).
Por ello corresponderá expedirse en forma definitiva sobreseyendo al imputado por considerar que el hecho investigado no es típico (arts. 334, 335 y 336, inc. 3, CPPN.)
En esa tesitura he de pronunciarme en la especie con lo cual, en función de las normas citadas, resuelvo:
a Héctor E. Guidobono, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en la presente causa 67.854/07 del registro de la Secretaría n. 113 de este Juzg. Nac. Crim. Instr., n. 4, a mi cargo, por no encuadrar el hecho investigado en una figura legal, haciéndose expresa mención de que el presente proceso en nada debe afectar el buen nombre y honor de los que gozare con anterioridad a su iniciación.
Notifíquese mediante cédula a diligenciarse en el día, tómese razón y oportunamente, comuníquese y archívese.
NOTAS:
(1) LA 1991-C-2806 - (2) LA 1995-A-72 - (3) LA 1994-B-1615 - (4) LA 1995-A-26 - (5) LA 1994-B-1639 - (6) JA 2-1969-382.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL



Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 4ª
Fecha: 26/04/2007
Partes: Agosti, Jorge C.


DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - Homicidio - Homicidio culposo - Violación del deber de cuidado - Inobservancia de reglamentos y deberes - violación de normas de tránsito - Conductor profesional - Circunstancia agravante
Buenos Aires, abril 26 de 2007.

Resulta:
I.- Que el Tribunal Oral en lo Criminal n. 28 Capital Federal, en la causa 1.813 de su registro, por veredicto del 17/10/2005, cuyos fundamentos fueron dictados el 24 de octubre de ese año, resolvió: 1.- Condenar a Jorge C. Agosti, a la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y costas e inhabilitación para conducir vehículos automotores por el plazo de 10 años, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado (arts. 12, 29, inc. 3, 20 bis, inc. 3, 45 y 84 párr. 2º, CPen.) (fs. 333/ vta. y 334/345).
II.- Que los abogados defensores de Jorge C. Agosti, Dres. Diego Peisajovich y María Pía Armendáriz, interpusieron el recurso de casación; el que fue concedido a fs. 376/377 vta. y mantenido ante esta instancia a fs. 387, sin adhesión por parte del fiscal general ante esta instancia (fs. 390).
III.- Que los recurrentes estimaron procedente el recurso en virtud de lo establecido en el art. 456 inc. 2 CPPN., por considerar que la pena impuesta a su asistido ha resultado arbitrariamente fundada, en función de lo dispuesto en los arts. 123 y 404 inc. 2 CPPN.
a. En primer término adujeron que el propio tribunal señaló en la sentencia que "...La concurrencia de culpa de la víctima carece de relevancia para determinar la responsabilidad penal del encausado porque en el ámbito penal no se admite la compensación de culpas, sin perjuicio de que esa concurrencia pueda atenuar la responsabilidad del hecho".
Consideraron que no quedó probado en el caso cómo fue que Ruiz -la víctima- realizó el cruce de la calle en la que en definitiva se produjeron los lamentables sucesos que le causaron la pérdida de la vida, pues no se acreditó que el cruce de la calle por su parte, lo haya sido sobre la senda peatonal, con anterioridad o con posterioridad, de lo cual podría derivarse una posible concurrencia de responsabilidad relevante a los fines de morigerar la pena a imponer en virtud del principio de in dubio pro reo. En tal sentido adujeron que la totalidad de los testigos (Rebollo, Morsetti, Noto, Hartamn, Riveros y Eres) se manifestaron de manera coincidente al señalar que lo primero que pudieron percibir respecto de los hechos, fue un fuerte golpe, y que no se observó el momento exacto del hecho; siendo que la testigo Carolina Morsetti, si bien indicó que pudo apreciar desde el colectivo a la víctima parada en la esquina, fue contundente al señalar que no vio el momento del impacto.
b. Se agraviaron también de que se evaluó la conducta del nombrado con posterioridad al hecho, la cual, según el tribunal, "no evidenció signos de arrepentimiento sino más bien de preocupación por la situación personal que atraviesa, como lo demuestran sus últimas palabras en la audiencia de debate, manifestando que siente un profundo dolor por la circunstancia que le tocó vivir...", pero que, dicha apreciación se sustentó en una evaluación parcial de las palabras del encauzado quien a continuación de lo expuesto agrego que "...y quiere pedir disculpas a los familiares por los inconvenientes que les tocó pasar..." (Acta de debate glosada a fs. 331 vta./ 332). Al respecto, a criterio de los defensores, de lo dicho por Agosti, incluido su sincero pedido de disculpas a los familiares de Ruiz, resulta claro su arrepentimiento; el cual se corrobora con las constancias que surgen del informe socio-ambiental, del que surge a su respecto que "Dado el estado depresivo que cursa, que incluye tratamiento medicamentoso de carácter psiquiátrico, no realiza ningún tipo de actividades de relación... No tiene proyectos personales y supone que se encuentra en el final de su carrera, sin ninguna alternativa".
Adujeron que en función del fin de prevención especial de la pena, resulta legítimo disminuir su medida hasta el mínimo legal.
c. En tercer lugar, sostuvieron los defensores que el tribunal también violó el principio de ne bis in idem, al desvalorizar doblemente en la sentencia la conducta materia de imputación.
Ello por cuanto, dijeron, en el apartado segundo de la sentencia se calificó la conducta de su pupilo como constitutiva del delito de "homicidio culposo agravado por la conducción imprudente y negligente de un vehículo automotor", afirmándose que "Agosti actuó con imprudencia y negligencia al conducir un vehículo automotor, violando los objetivos de cuidado y los reglamentos a su cargo, en su condición de chofer profesional". Y que, a su vez, en el apartado tercero, se evaluó que como pauta de agravación de la pena respecto del nombrado "...su calidad de profesional al volante que lo distingue del resto de los conductores comunes por sus capacidades y conocimiento vial".
En base a lo expuesto concluyeron que la invalidez de esta última afirmación en la oportunidad de meritar las pautas de individualización de la pena, deviene que cuando una circunstancia está contenida en el tipo penal, no puede ser tomada en cuenta para la cuantificación de la pena.
Finalmente, solicitó que se le imponga a su asistido una pena que no supere el mínimo legal previsto.
IV.- Que a fs 47/54, en la misma oportunidad antes señalada, se presentó la parte recurrente reiterando los planteos efectuados en la impugnación casatoria.
V.- Que, celebrada la audiencia prevista por el art. 468 CPPN., de la que se dejó constancia a fs. 413, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó el orden sucesivo siguiente: Dres. Gustavo M. Hornos, Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia y Amelia L. Berraz de Vidal.
El Dr. Hornos dijo:
1.- Respecto de la cuestión planteada en el recurso de casación interpuesto, ya he tenido oportunidad de señalar (conf. esta sala 4: causa 847, "Wowe, Carlos s/ Recurso de casación", rta. el 30/10/1998, Reg. 1535.4; causa 1.735, "Del Valle, Mariano s/ Recurso de casación", rta. el 19/11/1999, Reg. 2221.4; causa 1.646, "Bornia de Merlo, Walter A. s/ Recurso de casación", rta. el 22/2/2000, Reg. 2409.4 y causa 1.444, "Gelmi, Mario A. s/ Recurso de casación", rta. el 23/2/2000, Reg. 2427.4; entre varias otras) que a esta C. Nac. Casación Penal compete la intervención en cuestiones como la aquí planteada, toda vez que la posibilidad del juicio de revisión sobre la fijación de la pena impuesta, no sólo corresponde en caso de arbitrariedad (supuesto en que lo controlable es la falta de motivación o su contrariedad), sino también en relación a la corrección de la aplicación de las pautas fijadas por el derecho de fondo (arts. 40 y 41, CPen.).
Esto es que la individualización de la pena será revisable, según cual sea el vicio atribuido en tal sentido al fallo, ya sea desde el aspecto de la fundamentación, como en relación a la aplicación de las disposiciones de carácter sustantivo que la regulan, aunque varias de esas pautas dependan de las características del hecho juzgado, caso en el cual deberá recurrirse al examen del "factum" que el tribunal consideró acreditado (conf. causa 1.735, "Del Valle, Mariano s/ Recurso de casación", rta. el 19/11/1999, Reg. 2221.4; entre otras). Y ello así en vinculación directa con el alcance que esta sala ha asignado al recurso de casación, pues a la luz de la correcta interpretación del art. 8.2.h, Pacto de San José de Costa Rica, para que exista una verdadera revisión ante el juez o tribunal superior, es necesario otorgarle al instituto casatorio -como etapa del proceso penal- el carácter de recurso eficaz que garantice suficientemente al imputado el examen integral del fallo (conf. los votos del suscripto en las causas 4.428: "Lesta, Luis E. s/ Recurso de casación", rta. el 23/9/2004, Reg. 6049; y la causa 4.807: "López, Fernando D. s/ Recurso de queja", Reg. 6134, rta. el 15/10/2004; entre otras).
Interpretación amplia que, remarcada en ambos precedentes citados, fue luego reconocida por la Corte Sup. como la única compatible con los derechos y garantías invocadas por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la aplicación que de éstos han efectuado los diversos Organismos y Tribunales competentes (Corte Sup.: c. 1757 XL. "Recurso de hecho, Casal, Matías E. y otro s/ Robo simple en grado de tentativa " -causa 1.681-).Y, recientemente, recordando que "la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sent. de 2/7/2004, en el caso 'Herrera Ulloa v. Costa Rica', indicó que el recurso que contempla el art. 8, inc. h de la citada convención, sea cual fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágs. 165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parág. 166)", agregando que "En el mismo sentido se ha pronunciado la sala IV de la C. Nac. Casación Penal, por sent. del 15/10/2004, en la causa 1.488, "López." (conf.: "Reinoso, Luis", rto. el 7/3/2006; con específica referencia a la revisión de la sentencia en lo relativo a la individualización de la pena).
2.- Ahora bien, de la integral lectura de la sentencia recurrida, se advierte que los sustanciales fundamentos allí expuestos y a los fines de individualizar la pena han sido válidos y suficientes para sustentar la finalmente impuesta, la que resulta razonablemente fijada en referencia a la escala penal prevista para el delito por el que Jorge C. Agosti resultó condenado: Homicidio Culposo Agravado -art. 84, párr. 2º, CPen.-, que está conformada por un mínimo de 2 años y un máximo de 5 años de prisión, e inhabilitación especial por 5 a 10 años.
A lo que corresponde agregar que los argumentos desarrollados por los recurrentes a los fines de demostrar la arbitrariedad del fallo en este aspecto, han resultado por completo insuficientes, en cuanto lejos de haberse efectuado un análisis mínimo de los fundamentos del fallo, se han limitado a la cita parcial y aisladamente considerada de la cita jurisprudencial efectuada por el tribunal en cuanto a que la concurrencia de culpa de la víctima, en su caso, puede atenuar la culpabilidad del hecho. Mera referencia que, confrontada que fue la concreta argumentación desarrollada por el tribunal, tergiversa la sustancial motivación de la sentencia que, en este aspecto, se apoyó en la fundada acreditación de que el resultado del delito: la muerte del menor, fue, precisamente, la realización, la concreción, del riesgo no permitido creado por el ahora condenado en razón de su obrar negligente e imprudente, al violar los deberes objetivos de cuidado y los reglamentos a su cargo en la concreción del vehículo con el que atropelló a la víctima.
En efecto, respecto de la conducta desarrollada por la víctima, cuestionada ahora en la impugnación ensayada, aún cuando dirigida a impetrar la atenuación de la pena impuesta, consideró acreditado el tribunal que -según la pericia efectuada por la División Ingeniería Vial Forense de la PFA. a fs. 109/114- no existieron en el lugar de los hechos huellas de frenado pero sí una huella de arrastre que se inició al comienzo de la senda peatonal, por lo cual se descartó, lógicamente, la versión del imputado en cuanto a que ya había superado la mentada senda cuando advirtió al peatón que cruzaba; y se extrajo que la víctima cruzaba sobre la senda o bien antes de ella, pero nunca por delante de la misma.
Ello fue corroborado por los dichos de la testigo Carolina Morsetti -quien viajaba a bordo del colectivo-, en cuanto manifestó en la audiencia que vio a la víctima parada en la esquina.
Se concluyó que Agosti no ajustó su conducta a la normativa incluida en la Ley Nacional de Tránsito -art. 39 inc. b - al no haber obrado con el suficiente cuidado y prevención para poder advertir que el menor había comenzado a cruzar la avenida. Es más, en razón de los dichos de los testigos convocados (Rebollo, Morsetti, Noto, Hartman y Riveros) se determinó fundadamente que se advirtió en la conducta del encausado un constante obrar imprudente y negligente. Se tuvo en cuenta que (en base a lo manifestado por la testigo Rebollo) éste manejaba en forma desordenada y la gente no se mantenía en pie dentro del colectivo; que no aminoraba la velocidad en las esquinas; que unas paradas antes una señora se cayó en el segundo escalón del estribo delantero del colectivo, como consecuencia de que el chofer arrancó cuando todavía no había terminado de subir, siendo que esta mujer resultó lesionada, ante lo cual Agosti no detuvo la marcha, ni le pidió disculpas. Que la testigo Morsetti manifestó que cuando tomó el colectivo en esa avenida en la que ocurrió el accidente, Agosti ya venía manejando rápido, frenando más adelante que la parada; que en razón de la velocidad que llevaba jugaban con sus amigas a mantener el equilibrio sin agarrarse; y que el chofer estaba como sobresaltado o nervioso.
A lo señalado se sumó que a 90 metros del lugar donde se produjo el accidente funciona una escuela, lo cual era conocido por el incusado, y que en virtud del art. 51, apart. e, inc. 3, Ley de Tránsito, debía entonces en las proximidades a este establecimiento llevar una velocidad no mayor a los 20 km/h durante su funcionamiento, a lo que se agregó que el accidente ocurrió en pleno horario escolar, y que la velocidad a la que circulaba al respecto era excesiva.
Se tuvo en cuenta la circunstancia de que no hubiese semáforo en el lugar, pero, correctamente, y contrariamente a lo pretendido por la defensa, se ponderó dicha circunstancia como fundante, aún más, de la responsabilidad de Agosti, en cuanto el art. 41, inc. e, decreto 779/1995 Anexo 1), establece que si bien al acercarse a la senda peatonal el conductor debe reducir su velocidad, en caso de encontrarse frente a una esquina sin semáforo, deberá detener por completo su vehículo, cuando sea necesario, para ceder el paso a los peatones.
A ello se adunó que la esquina en cuestión era una zona peligrosa, en razón de que era transitada, no había semáforo, y a pocos metros funcionaba una escuela, lo cual era conocido por el nombrado, y motivaba que debiera detener su vehículo si se ponía en peligro al peatón(en virtud del art. 41 inc. e Ley de Tránsito).
Se evaluó que ninguna de las normas que regulan su actividad fueron respetadas por Agosti, al punto tal que, habiendo estado en condiciones adecuadas (en razón de que había buena visibilidad ese día, dado la hora: 17:45, la época del año: fines de marzo, y que el cielo se encontraba despejado; circulaba separado del transito vehicular que se desplazaba delante suyo por la avenida; que no había autos estacionados sobre la avenida; y que la testigo Morsetti sí pudo divisar al peatón), ni siquiera se percató de haberlo arrollado (según la contundente prueba pericial y testimonial acumulada: los testigos Noto, Hartman, Riveros, y Rebollo, declararon que el chofer no detuvo la marcha del colectivo hasta que le gritaron que había atropellado a una persona).
De este modo, se determinó que el resultado muerte del menor no se habría producido si el conductor hubiese conducido con la atención y cuidado debidos, a una velocidad menor o hasta deteniendo su marcha, tal como lo aconsejaban las circunstancias -horario, tránsito peatonal fluido, en las proximidades de una escuela, en una esquina peligrosa por tratarse del cruce por una avenida en donde no había semáforos, y debiendo y pudiendo entonces haber divisado con antelación al peatón que comenzaba a cruzar por la senda peatonal- no se hubiese producido la muerte de Ezequiel Ruiz.
De manera entonces que en modo alguno se advierte, amén de la cita jurisprudencial efectuada por el tribunal en el conjunto de razonamientos efectuados en oportunidad de considerar acreditada la responsabilidad de Agosti, que se haya considerado, o que se pueda considerar, al menos como posible en el análisis del contexto probatorio colectado, que haya existido un obrar culposo por parte del menor, al punto de poder sostenerse que éste a su vez contribuyó a crear un riesgo no permitido para su vida, determinante asimismo de la concreción del resultado, en el caso: su muerte.
Es que, en el caso concreto, al accionar imprudente de Agosti, se debe imputar aquél resultado, pues, mediante una conducta alternativa conforme a derecho lo habría evitado, pues, justamente, la normativa que este infringió (ya destacada) tenía justamente como fin el de evitar sucesos como el acaecido.
Asimismo, y en relación a la violación del principio de ne bis in idem también alegada por los recurrentes, cabe recordar que resulta claro que las circunstancias o elementos que en sí mismos considerados configuran la acción típica no pueden ser valorados para graduar la pena a imponer. Sin embargo, junto a las demás pautas de mensuración, pueden ser evaluados al efecto, considerándolos no ya en su mencionada eficacia cualitativa, sino cuantitativa, es decir en su gravedad o entidad. En efecto, si bien no sería posible agravar un homicidio porque el hecho "culminó con una muerte lamentable", o un robo porque para el apoderamiento se utilizó violencia, pues estas circunstancias son propias del homicidio o del robo, respectivamente -y tomarlas en cuenta implicaría agravar dos veces por la misma circunstancia-, nada impediría considerar, respecto del robo, por ejemplo, el grado de violencia, leve o intensa, que hubiere empleado el autor para el hecho; o, si se usó un palo o una ametralladora; o, si el agredido fue un niño.
Consecuentemente, por ejemplo, si bien la mera afectación del bien jurídico protegido ya ha sido ponderado en abstracto por el legislador en relación al tipo penal en cuestión, y así considerado no puede ser valorado por el juez a los fines de la imposición de una pena, sí puede tener incidencia, como agravante o atenuante, el grado de afectación a ese bien jurídicamente protegido. Al igual que ocurre con el tiempo, lugar, y modo en que se desarrolló el delito, así como en relación a los medios de que se valió el delincuente, que en cada caso adquirirán según su intensidad un diferente valor indiciario de la gravedad del hecho o peligrosidad del delincuente, aún cuando en abstracto configuren el injusto penal, pues, como se dijo, admiten grados.
En definitiva, como lo sostiene Ziffer, "Ilícito y culpabilidad son conceptos graduables, y el paso decisivo de la determinación de la pena es definir su gravedad", para lo cual es imprescindible recurrir a las circunstancias que fundamentan la punibilidad y establecer su grado (conf.: "Lineamientos para la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 106 y ss.).
En el caso, resultó adecuada a dichos principios la ponderación como agravante de la calidad de profesional al volante -del encausado- que lo distingue del resto de los conductores comunes por sus capacidades y conocimiento vial, pues (aún cuando la ley alcanza a todos por igual) ello significó en el caso una mayor capacidad, a la vez que deber, por parte de Agosti, para conocer la antijuridicidad de la sumamente imprudente conducta que desarrolló y determinarse conforme a ese conocimiento, a la vez que resultó decisivo a los fines de fundamentar un deber mayor de conducirse conforme a derecho en razón de su más fuerte conciencia acerca de la ilicitud de su conducta como reveladora de una mayor culpabilidad.
Es que, no fue, estrictamente, la violación de la normativa que regulaba la conducta que debía desarrollar como conductor profesional, en lo que se fundó la imputación que se le realizó como autor del delito de homicidio culposo, sino, precisamente, la violación de esa sustancial normativa de tránsito (en parte antes indicada) que todo conductor debe respetar al momento de conducir y circular, adecuando a la misma su comportamiento (la conducción de un vehículo), en las concretas circunstancias en las que conducía Agosti. Por lo cual la agravación de su conducta en los términos indicados, y debido a su condición de chofer profesional, resultó ajustada a las pautas que establecen los arts. 40 y 41, CPen., pues esa precisa circunstancia no ha sido considerada en abstracto por el legislador como una particular calidad del sujeto activo del delito perpetrado. La normativa imprudentemente violada por Agosti, debía ser por él respetada, simplemente, como conductor de un vehículo.
En virtud de lo expuesto, luce ajustada a derecho la evaluación de las pautas de mensuración de la pena efectuada en relación a los anteriores aspectos señalados, por lo que habré de propiciar que se rechace el recurso de casación interpuesto.
Ello, aún cuando considero que ha sido indebidamente ponderado, como agravante, la circunstancia de que el nombrado "no evidencia signos de arrepentimiento sino más bien de preocupación por la situación que atraviesa...".
En efecto, la valoración de la conducta posterior al hecho, en este caso la falta de arrepentimiento, presenta el riesgo de que se distorsione la garantía constitucional del derecho a la defensa en juicio previsto en el art. 18, CN., en tanto el acusado no está obligado a confesar ni a facilitar al tribunal la prueba de su culpabilidad, y entonces tampoco puede exigírsele que se arrepienta.
Sin embargo, como lo adelanté, la exclusión de esta pauta de agravación no tiene incidencia suficiente, teniendo en cuenta la entidad de aquellas otras válidamente meritadas por el tribunal como agravantes, para operar en la atenuación de las penas impuestas, que encontraron así, en éstas suficiente y adecuado sustento.
Por lo demás, resta señalar que, a la inversa de lo ya señalado, considero que tampoco procede en el caso que se merite como atenuante el arrepentimiento que, según la defensa, evidenció Agosti, pues considero que ello no se encuentra acreditado en el caso.
Es que, aún cuando Agosti haya manifestado al culminar el debate que "siente un profundo dolor por las circunstancias que le tocó vivir y quiere pedir disculpas a los familiares por los inconvenientes que les tocó pasar", dichas palabras, así como su estado de depresión posterior al hecho, sólo evidencian, lógicamente, su pesar por lo ocurrido, tal como lo señala: por lo que "les tocó vivir", lo cual no se advierte suficiente a los fines de su evaluación como pauta de atenuación de la pena impuesta en relación al fin de prevención especial de la pena.
3.- En definitiva, las directrices señaladas en los acápites anteriores, así como las restantes pautas de agravación evaluadas por el tribunal: que Agosti con su accionar también puso en peligro la integridad física de los pasajeros que transportaba, revelan una entidad suficiente para concluir que el monto de las penas impuestas, resultan, como se dijo al comienzo, razonablemente establecidos, lo cual me lleva a propiciar que se confirme la sentencia dictada.
En efecto, apoyándose entonces el monto punitivo impuesto en otras circunstancias relevantes según todo lo referido, no se presenta como arbitrario; por lo que habré de propiciar la confirmación de la sentencia en el punto cuestionado.
Los fundamentos que fueran válidamente expuestos en la sentencia a los fines de individualizar las penas impuestas son suficientes a los fines de sustentar, las que, entonces, resultaron razonablemente fijadas, en referencia a la escala penal prevista para el delito por el que fue condenado Agosti: homicidio culposo, al principio referida.
A la luz de las consideraciones efectuadas no resulta en modo alguno evidente en el caso la falta de correspondencia entre la gravedad de la lesión al bien jurídico provocada por el delito por el que resultó condenado Agosti, y la intensidad o extensión de esa privación de bienes jurídicos, que, como consecuencia de la comisión de aquél éste debe ahora soportar a raíz de su condena; ni en consecuencia repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional (conf. en similar sentido: causa 1.785: "Trovato, Francisco M. A. s/ Recurso de casación ", Reg. 2614, rta. el 31/5/2000).
4.- Propicio entonces que se rechace el recurso de casación interpuesto. Sin costas (arts. 530 y 531 CPPN.).
La Dra. Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
La Dra. Berraz de Vidal dijo:
1.- Coincidiendo sustancialmente con las consideraciones expuestas por el colega que lidera el acuerdo al analizar los agravios sindicados en los ptos. III.A y III.C, entiendo también que corresponde rechazar el recurso interpuesto en dicho tramo.
2.- Distinta es la solución que entiendo corresponde adoptar respecto del reclamo fundado en valoración como agravante de la conducta del imputado con posterioridad al hecho, señalando el a quo que ella "no evidencia signos de arrepentimiento".
Es que ya he tenido oportunidad de señalar, partiendo de la idea de que todo reproche penal responde a un hecho acaecido con anterioridad al juicio, por lo que necesariamente se ve en principio desvinculado de conductas posteriores del agente a los fines de la graduación del castigo a que se hace merecedor, que el arrepentimiento, por excepción, y siempre en el caso inverso, habrá de jugar únicamente en beneficio del culpable, al constituirse casi en simbólico signo de voluntad reparadora del daño causado (conf. causa 1.785, "Trovato, Francisco s/ Recurso de casación", Reg. 2614, rta. el 31/5/2000).
Por otra parte, el arrepentimiento no es sino la manifestación de pesar que realiza una persona por algo que hizo, lo cual implica reconocimiento de su autoría, y por ende inconciliable con una posición de enmienda que presupone, precisamente, una confesión previa, a la que nadie constitucionalmente está obligado (conf. causa citada).
3.- Asimismo, advierto también que el tribunal sentenciante distingue como particular parámetro agravante de la conducta de Agosti, "la muerte de un menor de 13 años, con todo lo que ello significa, habiendo frustrado su expectativa de vida" (conf. fs. 344). Teniendo presente el homicidio culposo objeto del presente, no se explica de qué manera podría la edad de la víctima estar abarcada por la subjetividad del autor, de la manera en que se ha relevado en la sentencia dicho aspecto -frustración de la expectativa de vida-, de lo que resulta entonces que los magistrados de a quo han valorado al momento de fijar la sanción, uno de los elementos que fundamentan la punibilidad del imputado -el resultado muerte-, violentando de ese modo la prohibición de doble valoración.
4.- Por todo lo dicho, habiendo sido desoída en el fallo la correcta interpretación de la ley sustantiva, corresponde aplicar el art. 470, ordenamiento formal, fijando en definitiva el quantum punitivo a imponer al justiciable, tarea en la cual habré de tener en cuenta, excluyendo por supuesto los tópicos que he tratado precedentemente, las restantes pautas mensurativas de la pena (arts. 40 y 41, CPen.) que oportunamente consideró el Tribunal Oral dentro de sus facultades propias. De ahí que estime justa imponer a Jorge C. Agosti la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial por 10 años.
Sin embargo, a tres años de acaecido el suceso fáctico, no habiéndosele conocido desde entonces otros comportamientos contrarios a derecho, considero que, en el caso, el encierro efectivo del justiciable no se presenta como la solución más aconsejable. Es que el lapso por demás exiguo por el que será objeto pasivo de ese reproche, de cumplirse de conformidad con las exigencias del art. 13, CPen., difícilmente resulte proporcionado a los altruistas objetivos de reforma y readaptación social que informa como fin esencial de la pena privativa de la libertad (art. 5.6 Convención Americana de Derechos Humanos); o a la adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y apoyo de la sociedad, que reclama como finalidad en su etapa de ejecución, el art. 1, ley 24660. Asumo que su ingreso al ámbito carcelario habrá de segregarlo de la sociedad y de su grupo familiar, privándolo de la posibilidad de ejercer una ocupación laboral, todo con las secuelas negativas que de ello derivarían, incluido el contagio criminógeno que el encarcelamiento suele producir (conf. mi voto en la causa 3.231 "Espinosa, César y otro s/ Recurso de casación ", Reg. 4132, rta. el 19/6/2002 y causa 3.712 "Sanhueza, Carlos G. s/ Recurso de casación", Reg. 5316, rta. el 10/11/2003).
No olvidemos, por último, que la condenación condicional por la que me inclino apareja la obligatoria sujeción del condenado a todas o algunas de las reglas de conducta enumeradas en la norma del art. 27 bis, ordenamiento sustantivo, lo que implica de por sí -y como ya lo advertí in re "Glikin, León s/ Recurso de casación ", causa 1.417 de esta sala IV, Reg. 2024, rta. el 31/8/1999- una verdadera "puesta a prueba" del individuo, pues en caso de incumplir con la manda judicial podrá ser pasible de sanción, con la no computación del plazo de cumplimiento en todo o en parte; y en caso de persistir o reiterar esa inconducta, podrá revocársele el beneficio de la condicionalidad de la condena, exigiéndosele entonces la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Que en tales condiciones, encuentro ajustado a derecho concluir que la duración de la aprehensión del incuso para con las pautas de conducta que impone el art. 27 bis CPen. resulte compatible con el tiempo de la condena que aquí decidiera, quedando reservadas a los Magistrados de a quo la selección de entre las distintas pautas que conformarán el plan futuro a cumplir por los condenados condicionalmente, con adecuación al caso concreto y a la función preventivo especial que con ellas se persigue; lo que así postulo.
5.- En virtud de las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo:
1. Rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto, respecto de los agravios indicados en los ptos. III.A y III.C de los resultandos, sin costas en la instancia en virtud del razonable ejercicio del derecho al recurso;
2. Hacer lugar parcialmente al mismo respecto del agravio referido en el pto. III.B de los resultandos, sin costas en la instancia, y, consecuentemente casar la sentencia de fs. 333/333 vta. -cuyos fundamentos obran a fs. 334/345- parcialmente en su pto. I de la parte dispositiva, en cuanto al monto de pena impuesta a Jorge C. Agosti -cuyos demás datos personales obran en la causa- por ser autor material penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado, la que se fija en 3 años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, e inhabilitación para conducir vehículos automotores por el plazo de 10 años, remitiéndose las actuaciones al tribunal de juicio, para que, de conformidad a las consideraciones formuladas, se pronuncie sobre las medidas de conducta que exige el art. 27 bis, CPen. (arts. 470, 530 y 531, CPPN.).
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el tribunal resuelve:
No hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 364/375 vta. por los Dres. Diego Peisajovich y María Pía Armendáriz, asistiendo a Jorge C. Agosti, sin costas (arts. 530 y 531, CPPN.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal n. 28 Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.- Gustavo M. Hornos.- Ana M. C. de Durañona y Vedia. En disidencia parcial: Amelia L. Berraz de Vidal. (Sec. Daniel E. Madrid).