obligaciones "propter rem"

2. Obligaciones reales o "propter rem "
a) Concepto. La existencia de las obligaciones propter rem, reales
o ambulatorias, con características que la asemejan, por un lado, a las
"obligaciones" y, por otro, a los derechos reales, ha sido y sigue siendo
muy controvertida.
Alsina Atienza, que es uno de nuestros autores que con mayor
profundidad se ha ocupado del tema, las ha definido como las obligaciones
que descansan en una determinada "relación de señorío sobre
una cosa y que nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación
de señorío". Siendo sus rasgos salientes que la tipifican los siguientes:
toma de la "obligación" el contenido, que es un deber jurídico bien
preciso de dar o de hacer algo determinado, y del "derecho real" el
asiento, ya que la legitimación estará dada por la circunstancia de
hallarse el acreedor o el deudor propter rem en cierta relación con
una cosa, atento a que la obligación sigue a la cosa si ésta se transmite
a otro, al margen de cualquier asunción convencional de deuda de su
parte, y de ahí su otra denominación de "ambulatorias", quedando al
mismo tiempo liberado el primitivo propietario.
b) La cuestión en nuestro Derecho Civil. En el artículo en comentario,
como en su nota, nuestro Código Civil da la sensación de haber
descartado de plano la existencia de las obligaciones reales, cuando
establece que: "A todo derecho personal corresponde una obligación
personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales".
Pero en cambio los artículos 3266 y 3268 dan pie para sostener
lo contrario, en razón de ocuparse ambos de situaciones referidas a obligaciones que inciden sobre una cosa: el primero de ellos al aludir
a "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa,
respecto a la misma cosa", las que hace pasar "al sucesor universal
y al sucesor particular", y el segundo al resolver que: "El sucesor
particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun
cuando se refieran al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones
que pasen del autor al sucesor..."
Tal contradicción podría obedecer a la circunstancia de haberse
inspirado el Codificador en distintas fuentes: para su artículo 497, en
los artículos 867 y 868 del Esboco de Freitas, en Marcadé y en Ortolán,
todos opuestos a la existencia de las obligaciones reales, y para los
artículos 3266 y 3268, en Zacharias, de postura favorable a las mismas.
Pero lo cierto es que ello ha dado lugar a una división en la doctrina
nacional en cuanto a este tema, que se pasa a considerar a continuación.
La postura negativa a la existencia de obligaciones reales en nuestro
sistema legal ha sido defendida por Lafaille, Machado, Rezzónico y
Salvat, quienes dan preeminencia al artículo 497. Aunque además se
invoca el artículo 503, que sienta que las obligaciones sólo vinculan
al acreedor con su deudor y a los sucesores de ambos; lo normado
en el artículo 3010, que a propósito de las servidumbres excluye que
los derechos reales puedan consistir en un faciendo, al disponer que:
"No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera
obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un
inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación
para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar
con ellas a los poseedores de los inmuebles", y, en fin, lo expuesto
en la parte final de la nota al artículo 4023, en el sentido de que: "En
este Código no reconocemos acciones mixtas de reales y personales".
Aunque son en principio del mismo parecer, Busso y Colmo admiten
ciertas excepciones, tales como el caso del artículo 1498, conforme
al cual: "Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que
sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido", o del artículo
157, inciso 4o del Código de Comercio, reformado por la ley 11.729,
en cuanto dispone que pasan al adquirente de un fondo de comercio
las obligaciones referentes al personal del mismo.
Por último, otra corriente hoy francamente mayoritaria -Alsina Atienza, Alterini-Ameal-López Cabana, Banchio, Boffí Boggero, Borda,
Cazeaux, Compagnucci de Caso, Cordeiro Álvarez, De Abelleyra,
De Gásperi, Gatti y Jorge Alterini, Legón, López de Zavalía, Llambías,
Moisset de Espanés, Pizarro y Vallespinos, Spota y Valiente Noailles
(h)- afirma la existencia de las obligaciones reales. Así se ha dicho
para refutar la otra postura que: cuando el artículo 497 se refiere a
que no hay obligaciones que correspondan a los derechos reales, alude
en realidad al deber pasivo universal de no interferir en el libre ejercicio,
uso y goce del derecho por parte de su titular, que no constituye stricto
sensu una obligación de no hacer, pero que en cambio ello no alcanza
a las verdaderas "obligaciones reales" o propter rem, que son deberes
específicos muy distintos de aquél; que el artículo 503 se refiere a las
consecuencias jurídicas propias de las obligaciones puras, pero no a
esas otras figuras jurídicas que precisamente se caracterizan por no
ser tales, sino relaciones jurídicas con fisonomía híbrida, que toman
de la obligación el contenido y del derecho real el asiento de la legitimación;
que el artículo 3010 sólo excluye a las servidumbres -que
no son más que uno de los derechos reales- in faciendo, y además se
refiere al objeto principal de la servidumbre sin impedir que en éstas
vengan a apoyarse deberes específicos y distintos de contenido obligacional,
y finalmente que la nota al artículo 4023 carece de fuerza
de ley, amén de que en las obligaciones reales no está enjuego ninguna
acción mixta, sino una pretensión creditoria diferente de las que pueden
derivar de la relación real básica.
Pero además se ha sostenido que existen importantes trazas de
obligaciones reales en los artículos 2416 y siguientes, ubicados en el
Capítulo III, Título II, del Libro Tercero del Código Civil, intitulado
De las obligaciones y derechos inherentes a la posesión. El artículo
2416 resulta notorio en cuanto a las obligaciones inherentes a la posesión,
que son "las concernientes a los bienes, y que no gravan a
una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor
de una cosa determinada", y algo similar ocurre con los derechos
inherentes a la posesión, sean reales o personales, que son "los que
no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente
al poseedor de una cosa determinada (art. 2420). Sin perjuicio
de ello, el artículo 2417 ya se refiere concretamente a una obligación de hacer del poseedor de cosas muebles, cual es la de "exhibición de
ellas ante el juez", y por la remisión efectuada por el artículo 2418 al
Título VI del Libro Tercero, también aparecen otras obligaciones de hacer
vinculadas con las relaciones de vecindad, como: la de cortar las ramas
que desde el propio fundo invaden al de un vecino (art. 2629), o
de mantener los edificios de modo que no amenacen a vecinos o transeúntes
(art. 2616), y fuera de ese título: las de cerramiento forzoso en
ciudades, pueblos y sus arrabales (arts. 2726 y concs.), de contribución
al deslinde y amojonamiento de los inmuebles (arts. 2746 y 2752), y
de conservación del muro medianero (arts. 2723 y 2726), etcétera. E
igualmente se pueden mencionar, entre otras: la obligación de cuidar
y conservar el objeto prendado, a cargo del acreedor prendario (arts.
3225 y 3228); en los títulos al portador, el derecho del tenedor para
exigir al deudor el pago de los mismos (art. 1455, Cód. Civ., y art.
742 del Cód. Com.); el deber del dueño de una cosa perdida de recompensar
a su hallador y pagarle los gastos hechos en ella (art. 2533),
y, en fin, la obligación de contribuir al pago de las expensas comunes
que establece el artículo 17 de la ley 13.512, en la que falta el derecho
de abandono (art. 8 in fine de la misma ley), pero se dan, en cambio,
todas las demás características propias de las obligaciones reales.
Por todo lo cual, si a pesar de lo literalmente establecido en el
artículo 497, se encuentran configuradas en el mismo Código y en
otras leyes situaciones que corresponden al instituto jurídico de las
obligaciones propter rem, no es posible insistir en una posición negativista
irrazonable, sino que, por el contrario, debe aceptarse la realidad
de la existencia de tales obligaciones reales.

Jurisprudencia:
1. Derecho personal y derecho real
La reserva por parte del dueño de un edificio en propiedad horizontal,
al enajenar distintas unidades del mismo, del uso y goce de
una azotea y de las paredes laterales para hacer propaganda, no importa
la constitución del derecho real de uso o usufructo, sino la celebración de un contrato innominado, parecido a la locación de cosas, cuyo
término máximo de duración es de 10 años1.
El derecho a obtener el cobro de una pared medianera es de carácter
personal y no real, aunque pueda dirigirse contra el sucesor singular
del primitivo obligado. (CNCiv., sala D, 4-8-65, J.A. 1966-I-88.)
2. Obligaciones reales
Ha sido considerada obligación propter rem la de pagar el valor
de la medianera, ya que incumbe activa y pasivamente al propietario
o poseedor de la cosa3.
También han sido tenidas como obligaciones reales ambulatorias,
las deudas por expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de
propiedad horizontal (ley 13.512) (CNCom., sala F, 18-12-88, L.L. 1990-B-536.)