P.G.E. c/ Elsner Boris y otros s/ daños y perjuicios
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD MÉDICA - DIAGNÓSTICO MÉDICO - DIAGNÓSTICO ERRÓNEO - PRUEBA DE PERITOS - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD - DAÑO MORAL - CÓMPUTO DE INTERESES
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de febrero de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente, resulto el siguiente orden de votación: ZANNONI - GALMARINI - POSSE SAGUIER.
A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo:
1. Hacia mayo de 1998 la actora, G.E.P., consulto al doctor Jorge Rotmistrovsky, endocrinólogo de la lista de AMSA, su sistema de medicina prepaga. El doctor Rotmistrovsky diagnostico a la actora un nódulo tiroideo en el lado izquierdo. Le prescribió la realización de estudios, entre ellos un centellograma y una ecografía de la tiroides. A través de tales estudios se detecto un "nódulo frío" sobre el lóbulo izquierdo, por lo que se realizo a la actora una biopsia por punción. La biopsia determino la existencia de un cuadro citológico compatible con neoplasia folicular (ver instrumento de fs. 17).
Ante tal cuadro, el endocrinólogo y el cirujano, doctor Rubén Padin, a quien también selecciono la actora de la cartilla de AMSA, dispusieron que se le extirpara el lóbulo tiroideo izquierdo. La opero el doctor Padin en el Sanatorio Mitre. La pieza de lobectomia tiroidea izquierda fue remitida al laboratorio de anatomía patologica del sanatorio, a cargo de los doctores Boris Eisner y Roberto Iotti a través del cual se diagnostico "carcinoma papilar, variedad folicular, que no esta encapsulado y que compromete el parénquima tiroideo adyacente sin llegar a la cápsula de la glándula" (diagnostico correspondiente al protocolo 193.107 con fecha de ingreso 20 de julio de 1998 al laboratorio). El informe histopatológico fue remitido, sin firma, al cirujano, doctor Padin (ver instrumento agregado a fs.19).
Al demandar, la actora sostuvo que en la misma fecha en que ese informe le fue remitido al doctor Padin, ella retiró otro informe histopatológico del propio laboratorio firmado por el doctor Eisner correspondiente al mismo protocolo 193.167 del cual surgiría que se diagnosticaba "adenoma folicular", o sea un tumor benigno de tiroides (ver el instrumento agregado a fs. 20). Tal concomitancia fue negada por los doctores Rotmistrovky y Padin quienes sostuvieron que al tiempo de decidirse la segunda cirugía -de la que me ocupo enseguida- solo se había recibido el informe histopatológico que diagnosticaba el carcinoma, y que el temperamento a seguir se adecuó a él.
Añadieron que por tratarse de un tumor canceroso - carcinoma- no encapsulado que comprometia al parénquima tiroideo adyacente, el doctor Padin resolvió realizar una nueva intervención quirúrgica para extirpar a la actora el lóbulo tiroideo derecho es decir, completar totalmente la tiroidectomía. Tambien en este caso el material correspondiente a la lobectomia tkoidea derecha se envio luego de la intervención al mismo laboratorio de anatomía patológica que informo:
"bocio nodular. Inflamación granulomatosa a cuerpo extraño (posible tiroiditis por palpación)". El informe histopatológico, que corresponde al protocolo 195.364 con fecha de ingreso al laboratorio del 20 de agosto de 1998, esta firmado por el doctor Boris Eisner, obra agregado a fs.21.
Con posterioridad a la intervención se dispuso que la actora realizara tratamiento con yodo radioactivo.
Sostiene la actora en la demanda que desesperada y desesperanzada, frente a la posibilidad de que el tumor que se le extirpara no fuese maligno sino un adenoma benigno, abandono el tratamiento con los médicos y continuo su control por otra profesional de AMSA quien le habría confirmado que se le había extirpado una tiroides con patología tumoral benigna y que, además de las innecesarias cirugías, se la sometió a un tratamiento radiactivo altamente peligroso y dañino.
En base a estos antecedentes fácticos, la actora demanda a los doctores Boris Eisner y Roberto Iotti, titulares del laboratorio de anatomía patológica, al doctor Jorge Rotmistrovky, endocrinólogo, al doctor Rubén Padin, cirujano, a la obra social AMSA y al Sanatorio Mitre (Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.). Atribuye la responsabilidad que a cada cual les cabria por las lesiones permanentes que padece, provocadas - dice- por la extirpación totalmente innecesaria de la glándula tiroides, lo cual conlleva a un atiroidismo permanente con el desarrollo psicopatológico post traumático de grado severo que le provoca una importante incapacidad permanente, daño estético y daño moral.
2. En autos se cuenta con extensos informes periciales producidos a través del Cuerpo Médico Forense. Menciono, porque me parecen determinantes, el informe histopatológico producido por su Jefe del Departamento de Anatomía e Histopatología, doctor Eugenio Caputi, agregado a fs. 629/632 respecto de los tacos de parafina que contienen las muestras del tejido tiroideo acompañadas al Cuerpo Médico Forense, y el informe del propio Cuerpo Medico Forense de fs. 408/423 y respuestas a impugnaciones y pedidos de explicaciones de la actora de fs. 470/73 y 539/540.Debo poner de relieve, además, los estudios de tipificación de ADN producidos por el PRICAI acerca del ADN que contienen los mismos tacos de parafina acompañados a la causa, de los que dan cuenta los informes del Cuerpo Medico Forense suscripto por la doctora Rosario Sotelo Lago a fs. 429/433, a fs. 634/637 y a fs. 750/753 y fs. 758/760, estos dos últimos respecto de la unificación de ADN mitocondrial.
3. No es ocioso destacar, a esta altura del relato, que el meollo gira alrededor de una de las muestras de tejido correspondientes a los cortes histológicos reali2ados en las piezas anatómicas (tiroides) extirpadas a la actora: la que procede de la lobectomía tiroidea izquierda, correspondientes al protocolo 193.107. Los correspondientes al protocolo 195.364 no generan discusión porque tampoco han dado motivo a este pleito, salvo en cuanto la lobectomía derecha de la tiroides podría haber resultado innecesaria de no ser correcto el diagnostico de carcinoma que corresponde a la muestra histopatológica de la lobectomía izquierda.
Como anticipe, existieron al respecto dos informes histopatológicos: uno que informaba de un carcinoma de tiroides, tipo papilar, variedad folicular (tumor maligno) en virtud del cual se imponia completar la tiroidectomía de la actora, y otro que informaba de un adenoma folicular (tumor benigno). Esta discordancia es la que, según afirma la actora, ha provocado la zozobra en su espíritu pues teme que se le haya extirpado innecesariamente la glándula tiroides, con las consiguientes secuelas de por vida, en base a un diagnostico erróneo.
El informe histopatológico producido por el Jefe del Departamento de Anatomía e Histopatología del Cuerpo Medico Forense despejo toda duda pues confirma que el preparado acompañado, correspondiente al protocolo 193.107, revela un carcinoma de tiroides, tipo papilar, variedad folicular.Y el informe del Cuerpo Médico Forense afirma contundentemente que tal diagnóstico justificó la conducta terapéutica adoptada por el doctor Padin de completar la tiroidectomía total, es decir que fue correcto extirpar la totalidad de la glándula tiroides, así como completar el tratamiento con una dosis única de yodo radiactivo para la prevención de posibles metástasis tanto regionales como a distancia, para luego seguir con controles periódicos.
Del estudio de tipificación del ADN nuclear realizado por el PRICAI contando con el perfil genético de la actora a través de la muestra de sangre que se le extrajo en la Morgue Judicial, resulta que la muestra conformada por el taco de parafina rotulado como 193.107 B, "no proporciono información de utilidad debido a la ausencia de ADN de alto peso molecular, es decir en condiciones de integridad mínimas como para dar lugar a la tipificación de fragmentos. Esta circunstancia es atribuible - afirma el informe- a factores de degradación biológica que suelen actuar sobre este tipo de material" (ver, fs. 426/27, informe suscripto por la doctora Rosario Sotelo Lagos). Sin embargo, el informe de fs. 667/670, también suscripto por la doctora Sotelo Lagos señaló que quedaría como una ultima instancia de análisis, el empleo de la técnica del ADN mitocondrial en las muestras señaladas, lo cual requeriría la investigación de las secuencias mitocondriales de los tejidos descriptos y de la sangre de la actora.
Por ello se realizo, también a través del PRICAI, el estudio del ADN mitocondrial presente en el remanente de dos preparados histopatológicos correspondientes al protocolo 193.107. Este estudio demostró en un primer análisis el mismo patrón genético en ambos preparados (fs. 750/753). Posteriormente, mediante una nueva extracción de sangre a la actora, se obtuvo su patrón mitocondrial y en base a el se concluyo que este patrón mitocondrial difiere del observado en las muestras constituidas por los remanentes, "en virtud de lo que no puede considerarse a P.G.E.[es decir la actora] como la persona de la cual proviene el material biológico allí presente"{h. 758/761).
La sorprendente revelación final, después de tantas idas y venidas, vendría a significar ni mas ni menos que las muestras correspondientes a los preparados histopatológicos del tejido obtenido por la lobectomía izquierda, entregados por los doctores Boris Eisner y Roberto Iotti al Juzgado, y a través de este al Cuerpo Medico Forense, no corresponden a la actora. Esto, a su vez, da pie a que la actora sostenga que no ha sido posible adquirir la certeza de que la muestra correspondiente al preparado histopatológico informado en este juicio como perteneciente al protocolo 193.107, provenga del lóbulo izquierdo de su glándula tiroides.
4. Coincido con el Señor Juez a quo en que para apartarse de las conclusiones que resultan del examen de los peritos deben hallarse razones serias, objetivamente fundadas de que su dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia. Sabido es, a mayor abundamiento, que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen -arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pag. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R.3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).
Aunque las reglas de la sana critica permiten establecer cuando el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les esta vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, este no puede actuar como perito (Falcon, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pag.85, § 429; Palacio, la prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pag. 152).
5. En el presente caso nos hallamos ante la producción de dos diagnósticos histopatológicos relativos al mismo tejido tiroideo: uno que informaba de un carcinoma de tiroides, tipo papilar, variedad folicular (tumor maligno), y otro que informaba de un adenoma folicular (tumor benigno). Es probable que haya existido un "error administrativo" como lo sostuvieron en su responde los codemandados doctores Boris Eisner y Roberto Iotti, pero es dudoso que tal error no haya perjudicado a la paciente. Si bien en la punción-biopsia realizada previamente por el Instituto de Patología y Citología de las doctoras Gomez Rueda de Leverone y Vighi, se había diagnosticado un "cuadro citológico compatible con neoplasia folicular", y esto fue lo que decidió realizar la lobectomía izquierda de la glándula, fue el diagnostico histopatológico producido sobre el tejido obtenido en ella lo que determino la necesidad de realizar la ulterior cirugía sobre el lóbulo derecho a fin de asegurar una tiroidectomía total que evitase una metástasis.
Así pues, frente a los dos diagnósticos, coincidiría con la sentencia apelada si se hubiese demostrado que se trato, en efecto, de un carcinoma y no un adenoma benigno.Si bien el Jefe de Anatomía e Histopatología del Cuerpo Medico Forense informo que el tejido acompañado en los tacos de parafina revelaba la existencia de tal carcinoma, los estudios realizados mediante cotejo del ADN mitocondrial presente en ellos con el patrón genético de la actora, revelan que no puede considerarse a esta "como la persona de la cual proviene el material biológico allí presente" (fs. 758/761).
De tal modo llegamos al final de este largo pleito, y subsiste la incertidumbre que ha provocado las angustias y la zozobra de la actora.
Pero con un agravante: que mediante los estudios de tipificación del ADN realizados por el PRICAI para el Cuerpo Médico Forense se logra acreditar que las muestras de tejido atribuidas a la glándula tiroides de la actora (lóbulo izquierdo) no le pertenecen. Y esto me persuade que al "error administrativo" de los codemandados ha subseguido una -por lo menos- ligereza culpable al acompañar las muestras histopatológicas peritadas que conllevan a agravar el estado de incertidumbre.
Aun cuando se sostenga que la culpa grave es una categoría extraña por principio al sistema de imputabilidad en el derecho común, y que se la caracterice en ese ámbito sin aditamentos, es decir como culpa a secas, resulta insoslayable la mentada comparación entre la conducta obrada y la que era esperable en una persona diligente, prudente, para no incurrir en elk, que es considerada como "modelo" de una conducta normal (conf., Borda, Obligaciones, 8a ed., t. I, n° 93; Orgaz, La culpa, p. 132, n° 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, t. 2, comentario al art. 512 , p. 637, § 38 y sus citas).
La culpa, en general, predica el obrar negligente o imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que habría observado una persona prudente y diligente (arg. Arts. 902 y 909 , Cod.Civil), ubicada en similares circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del doctor Greco en fallo publicado en LL, 1992-A-93, citado).
Supone una confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres- Highton, Código Civil comentado, t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8).
6. El presente caso es propicio para reiterar lo que exprese en diversos precedentes en que me toco emitir el primer voto en acuerdo de Sala, en el sentido de que aunque se deje de lado la clásica distinción entre obligaciones de medio y de resultado, es obvio que la responsabilidad del medico, y las responsabilidades concurrentes del caso, se generan en la medida que el desempeño de su actividad haya provocado lesión al interés de cumplimiento que tiene el paciente, que es el acreedor de la prestación, en el caso. En el piano fáctico, el de la realidad -dije entonces y reitero aquí-, el punto de partida no esta constituido por el análisis de la prestación en abstracto o a priori, sino por la constatación objetiva de que ha quedado frustrado en concreto el fin al que esa prestación debió orientarse: restablecer la salud (en sentido amplio) del paciente. Si tal frustración ha acaecido, corresponden -o no- atribuir o imputar el daño a la mala prestación del profesional de la salud a través del análisis de la relación causal entre el daño y el eventual incumplimiento de la prestación. Es de aplicación, específicamente, el art. 902 del Código Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor sera la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Aunque se repute inaplicable el art.1113 en el ámbito contractual, debe admitirse que existe una obligación de seguridad que se infiere del deber jurídico de no causar daño, inherente a la ejecución de la prestación medica mediante el empleo de cosas. Se alude a un deber de seguridad tácito derivado del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos (art. 1198 , Cod. Civil, ley 17.711) (conf, Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad dvil, 6° ed., n° 978; Trigo Represas, 'Responsabilidad dvil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de su profesión, UL, 1981-B-779, y Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el acto medico, IX, 1994-D-1007; Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., 2005, t. II, pag. 395 y sigtes.)".
7. Resulta incuestionable, a esta altura de mi voto, que si bien no nos hallamos en condiciones de atribuir responsabilidades a los doctores Remistrovsky (endocrinólogo) y Padin (cirujano) pues no se ha probado que ellos, especialmente el cirujano, actuaron deliberadamente o al menos con negligencia en contradicción con los deberes médicos de conducta, si juzgo probado que a los estudios histológicos realizados sobre el tejido del lóbulo izquierdo extraído en la cirugía de tiroides de la actora, subsiguieron dos informes contemporáneos incompatibles, con el agravante, al menos para allegar certezas en este largo pleito, de que las muestras acompañadas al juicio no pertenecen al tejido extirpado de la actora. Entiendo, en consecuencia, que los codemandados Eisner y Iotti, son solidariamente responsables por los informes histopatológicos incompatibles y contemporáneos que el laboratorio produjo, por los cuales también deberán responder sus aseguradoras: Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.
(continuadora de La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.), y Juncal Compañía de Seguros S.A., en la medida de los respectivas coberturas (art.118 de la ley 17.418). Y, concurrentemente, ha de responder por el mismo hecho, el Grupo AMSA por tratarse de profesionales de su cartilla y por la responsabilidad que también le cupo a la ex Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. que fuera absorbida por fusion con aquel grupo asistencial, por quienes además responderá Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. en los limites del seguro.
8. Ahora bien, en punto a los daños resarcibles, entiendo que no cabe acoger los diversos rubros reclamados por la actora. Como anticipe, la actora ha padecido y padecerá de una incertidumbre que parece irreversible: acerca de si padeció, o no, el carcinoma no encapsulado que comprometía al parenquima tiroideo adyacente, y si, como consecuencia, fue menester, o no, la tiroidectomía total que se le practico. De tal modo se le impone aceptar que deberá sobrevivir sin glándula tiroides y con medicación compensatoria, y la duda sobre si tuvo cáncer o no.
Sin embargo, no puede imputarse al medico endocrinólogo y al cirujano responsabilidad por sus actos, pues respecto de ellos no se ha probado, y probablemente sea imposible probar, que actuaron en conocimiento de un error de diagnostico (que en ultima instancia tampoco se ha probado), o sin tomar los recaudos exigibles frente a un doble diagnostico bistopatológico contemporáneo que hubiese exigido, por lo menos, un nuevo examen histopatológico. Sostengo, en consecuencia, que la responsabilidad que se atribuye a quienes -de compartirse este voto- se condenara, radica en el obrar culpable que ha generado en la actora esta incertidumbre, o sea la duda, probablemente definitiva, acerca de si la tiroidectomía total fue necesaria o no lo fue.Este es el daño causado por los responsables.
Considero, en suma, que lo que corresponde resarcir es el daño moral por cuanto los restantes rubros indemnizatorios reclamados en la demanda solo podrían ser objeto de análisis si se hubiese probado que la actora fue sometida a una cirugía innecesaria.
Es verdad que la cuantificación del daño moral queda librada al criterio prudente de los magistrados, aunque ellos deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en función de las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psiquica, de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos. La reparación "integral" del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues que el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, Cuanto por daño moral JLL, 1998-E-1061; Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iurts tantum" del daño moral, JA, 1993-1-880).
Es, a lo sumo, un "precio del consuelo", como con agudeza lo señala Hector P. Iribarne (De los daños a las personas, Bs. As., 1993, pag.401). Pero resulta indudable que el quantum indemnizatorio debe tomar en consideración la razonable repercusión que el hecho dañoso ha provocado.
Ahora bien, aun cuando la cuantía de la reparación del daño moral no esta sometida a baremos ni a tarifaciones legales o judiciales es menester, como bien se ha sostenido, buscar elementos que permitan calibrar en forma razonable los parámetros cuantitativos de la reparación, lo que difícilmente puede alcanzarse sin acceder a un sistema de valoración relativamente uniforme que con pautas que, aunque sean meramente indicativas y flexibles, aun asi permiten afianzar el valor procesal de la predictibilidad (Pizarro, Ramón D., Cuantificación de la indemnización del daño moral en el Código civil, en "Revista de Derecho de Daños", 2001-1-342).
Teniendo en consideración la entidad del daño moral que padece la actora y que ha sido causado por la conducta de los codemandados responsables, tomando en consideración casos análogos, creo justo proponer a los colegas la suma de $ 50.000 en carácter de resarcimiento con mas intereses a partir del 20 de julio de 1998 (fecha de los estudios histopatológicos que generan la responsabilidad) hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina legal del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio deMartinez Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ daños y perjuicios" dictado el 20/4/2009. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3° , Cod.Civil, ley 17.711) y no advierto que en el caso la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, entiendo que debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo de treinta días de quedar firme el pronunciamiento, con mas los intereses a la tasa indicada.
9. En punto a las costas de ambas instancias, si se comparte este voto, ellas deberán ser impuestas a los demandados que resultan vencidos por el principio general del art. 68, primer párrafo , del CPCC. Deviene abstracto, por eso, tratar el agravio vertido por los codemandados, doctores Remistrovsky y Padin, quienes se han limitado a cuestionar la imposición de las costas en el orden causado porque la demanda había sido íntegramente rechazada respecto de todos los demandados.
10. En suma, correspondería modificar la sentencia apelada, condenando a los codemandados Boris Eisner y Roberto M. Iotti, en forma solidaria, al pago dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento de la suma de % 50.000, con mas los intereses, a partir del 20 de julio de 1998 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En estos términos responderán las aseguradoras: Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. (continuadora de La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y Juncal Compañía de Seguros S.A., en la medida de los respectivos seguros (art. 118 de la ley 17.418).
Concurrentemente, ha de responder el Grupo AMSA y su aseguradora, Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., también en los limites del seguro. Las costas se imponen a los vencidos en ambas instancias (art. 68 primer párrafo del CPCC).
El Dr. Galmarini dijo:
Comparto plenamente el voto del Dr.Zannoni, y consecuentemente, voto en idéntico sentido en todas las cuestiones propuestas.
Simplemente quiero dejar a salvo mi opinión en lo concerniente con la tasa de interés que corresponde aplicar. Sobre esta cuestión, esta Sala por mayoría -de la cual formo parte con el Dr. Posse Saguier- viene sosteniendo que en los casos en los que la indemnización es fijada a valores actuales los intereses deben aplicarse de la producción de cada perjuicio hasta que se determine la indemnización a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, en tanto consideramos que de aplicarse ese tasa durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización, y consecuentemente, se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.
No obstante lo expuesto precedentemente, lo cierto es que este caso presenta matices y particularidades que me inclinan a votar en este punto en el mismo sentido que el Dr. Zannoni. En definitiva, en la especie, la indemnización que se establece a favor de la actora, que se compone del capital de condena mas intereses, es a mi juicio adecuada. Por lo tanto, estimo que de ningín modo puede considerarse que ello implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (CNCiv. en pleno, autos "Samudio de Martinez Ladisiaa s/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s./ daños y perjuicios" dictado el 20/4/2009).
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, el Dr. Posse Saguier voto en el mismo sentido a la cuestión propuesta, con la salvedad formulada por el Dr. Galmarini.
Con lo que termino el acto.
Eduardo A.Zannoni
Jose Luis Galmarini
Fernando Posse Saguier
Buenos Aires, febrero de 2010.
YVISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada, y se condena a los codemandados Boris Eisner y Roberto M. Iotti, en forma solidaria, al pago dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento de la suma de % 50.000, con mas los intereses, a partir del 20 de julio de 1998 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En estos términos responderán las aseguradoras: Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.
(continuadora de La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y Juncal Compañía de Seguros S.A., en la medida de los respectivos
seguros (art. 118 de la ley 17.418). Concurrentemente, ha de responder el Grupo AMSA y su aseguradora, Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., también en los límites del seguro. Las costas se imponen a los vencidos en ambas instancias (art. 68 primer párrafo del CPCQ.
Toda vez que se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez a-quo, deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
Por ello, en atención al monto del proceso, trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, etapas cumplidas, resultado obtenido y lo dispuesto por los arts. 6, 7 , 9,10,11 , 37, 38 y cones, de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432 , se regulan los honorarios de los DRES: EDELMIRO OSCAR RUGGIERO y ANGEL DI GIORGIO, por la representación letrada de la actora en conjunto, en ($.). Asimismo, se regulan los honorarios de los DRES:MARTIN TROIANI; MARCO AURELIO REAL; JULIO ROBERTO ALBAMONTE y ALEJANDRO PABLO FERNANDEZ, por la representación letrada de Jorge Horacio Rotmistrovsky y Ruben Osvaldo Padin, en la suma de ($.); ($.); ($.) y ($.), respectivamente; los de los DRES: SERGIO PABLO SUAREZ y PABLO SUAREZ, por la representación letrada de "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A." y "AMSA Asistencia Medica Social Argentina S.A", en conjunto, en ($.); los del DR, VICTOR E. ROMANO, letrado apoderado de "La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.", en ($.); los del DR. CARLOS ARTURO VARESE, por la representaci6n letrada de Boris Eisner, Roberto M. Iotti y "Juncal Compañía de Seguros S.A", en ($.) y los del DR. ARMANDO V.P. ESPOSITO, letrado apoderado de "Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.", en ($.).
En atención a la labor de los consultores técnicos: DR. DANIEL SIMON GOLDSTOFF y LIC. OSCAR FEUX CORIA, apreciada también por su importancia y calidad y lo establecido en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en ($.), para cada uno.
Por la tarea desarrollada por el mediador DR. JAVIER A. LOPEZ SANT'ANDREA, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 21, inc. 5°) del decreto 91/98 -mod. por el dec. 1465/2007 , se fijan sus honorarios en ($.).
Por la labor de Alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios de los DRES: EDELMIRO OSCAR RUGGIERO y ANGEL DI GIORGIO, en conjunto, en ($.); los del DR. JULIO ROBERTO ALBAMONTE, en ($.); los de los DRES: SERGIO PABLO SUAREZ y PABLO SUAREZ, en ($.); los del DR. CARLOS ARTURO VARESE, en ($.) y los del DR. EDUARDO N. F. ESNAOLA Y ROJAS, en ($.). Notifiquese y devuelvase.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de febrero de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente, resulto el siguiente orden de votación: ZANNONI - GALMARINI - POSSE SAGUIER.
A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo:
1. Hacia mayo de 1998 la actora, G.E.P., consulto al doctor Jorge Rotmistrovsky, endocrinólogo de la lista de AMSA, su sistema de medicina prepaga. El doctor Rotmistrovsky diagnostico a la actora un nódulo tiroideo en el lado izquierdo. Le prescribió la realización de estudios, entre ellos un centellograma y una ecografía de la tiroides. A través de tales estudios se detecto un "nódulo frío" sobre el lóbulo izquierdo, por lo que se realizo a la actora una biopsia por punción. La biopsia determino la existencia de un cuadro citológico compatible con neoplasia folicular (ver instrumento de fs. 17).
Ante tal cuadro, el endocrinólogo y el cirujano, doctor Rubén Padin, a quien también selecciono la actora de la cartilla de AMSA, dispusieron que se le extirpara el lóbulo tiroideo izquierdo. La opero el doctor Padin en el Sanatorio Mitre. La pieza de lobectomia tiroidea izquierda fue remitida al laboratorio de anatomía patologica del sanatorio, a cargo de los doctores Boris Eisner y Roberto Iotti a través del cual se diagnostico "carcinoma papilar, variedad folicular, que no esta encapsulado y que compromete el parénquima tiroideo adyacente sin llegar a la cápsula de la glándula" (diagnostico correspondiente al protocolo 193.107 con fecha de ingreso 20 de julio de 1998 al laboratorio). El informe histopatológico fue remitido, sin firma, al cirujano, doctor Padin (ver instrumento agregado a fs.19).
Al demandar, la actora sostuvo que en la misma fecha en que ese informe le fue remitido al doctor Padin, ella retiró otro informe histopatológico del propio laboratorio firmado por el doctor Eisner correspondiente al mismo protocolo 193.167 del cual surgiría que se diagnosticaba "adenoma folicular", o sea un tumor benigno de tiroides (ver el instrumento agregado a fs. 20). Tal concomitancia fue negada por los doctores Rotmistrovky y Padin quienes sostuvieron que al tiempo de decidirse la segunda cirugía -de la que me ocupo enseguida- solo se había recibido el informe histopatológico que diagnosticaba el carcinoma, y que el temperamento a seguir se adecuó a él.
Añadieron que por tratarse de un tumor canceroso - carcinoma- no encapsulado que comprometia al parénquima tiroideo adyacente, el doctor Padin resolvió realizar una nueva intervención quirúrgica para extirpar a la actora el lóbulo tiroideo derecho es decir, completar totalmente la tiroidectomía. Tambien en este caso el material correspondiente a la lobectomia tkoidea derecha se envio luego de la intervención al mismo laboratorio de anatomía patológica que informo:
"bocio nodular. Inflamación granulomatosa a cuerpo extraño (posible tiroiditis por palpación)". El informe histopatológico, que corresponde al protocolo 195.364 con fecha de ingreso al laboratorio del 20 de agosto de 1998, esta firmado por el doctor Boris Eisner, obra agregado a fs.21.
Con posterioridad a la intervención se dispuso que la actora realizara tratamiento con yodo radioactivo.
Sostiene la actora en la demanda que desesperada y desesperanzada, frente a la posibilidad de que el tumor que se le extirpara no fuese maligno sino un adenoma benigno, abandono el tratamiento con los médicos y continuo su control por otra profesional de AMSA quien le habría confirmado que se le había extirpado una tiroides con patología tumoral benigna y que, además de las innecesarias cirugías, se la sometió a un tratamiento radiactivo altamente peligroso y dañino.
En base a estos antecedentes fácticos, la actora demanda a los doctores Boris Eisner y Roberto Iotti, titulares del laboratorio de anatomía patológica, al doctor Jorge Rotmistrovky, endocrinólogo, al doctor Rubén Padin, cirujano, a la obra social AMSA y al Sanatorio Mitre (Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.). Atribuye la responsabilidad que a cada cual les cabria por las lesiones permanentes que padece, provocadas - dice- por la extirpación totalmente innecesaria de la glándula tiroides, lo cual conlleva a un atiroidismo permanente con el desarrollo psicopatológico post traumático de grado severo que le provoca una importante incapacidad permanente, daño estético y daño moral.
2. En autos se cuenta con extensos informes periciales producidos a través del Cuerpo Médico Forense. Menciono, porque me parecen determinantes, el informe histopatológico producido por su Jefe del Departamento de Anatomía e Histopatología, doctor Eugenio Caputi, agregado a fs. 629/632 respecto de los tacos de parafina que contienen las muestras del tejido tiroideo acompañadas al Cuerpo Médico Forense, y el informe del propio Cuerpo Medico Forense de fs. 408/423 y respuestas a impugnaciones y pedidos de explicaciones de la actora de fs. 470/73 y 539/540.Debo poner de relieve, además, los estudios de tipificación de ADN producidos por el PRICAI acerca del ADN que contienen los mismos tacos de parafina acompañados a la causa, de los que dan cuenta los informes del Cuerpo Medico Forense suscripto por la doctora Rosario Sotelo Lago a fs. 429/433, a fs. 634/637 y a fs. 750/753 y fs. 758/760, estos dos últimos respecto de la unificación de ADN mitocondrial.
3. No es ocioso destacar, a esta altura del relato, que el meollo gira alrededor de una de las muestras de tejido correspondientes a los cortes histológicos reali2ados en las piezas anatómicas (tiroides) extirpadas a la actora: la que procede de la lobectomía tiroidea izquierda, correspondientes al protocolo 193.107. Los correspondientes al protocolo 195.364 no generan discusión porque tampoco han dado motivo a este pleito, salvo en cuanto la lobectomía derecha de la tiroides podría haber resultado innecesaria de no ser correcto el diagnostico de carcinoma que corresponde a la muestra histopatológica de la lobectomía izquierda.
Como anticipe, existieron al respecto dos informes histopatológicos: uno que informaba de un carcinoma de tiroides, tipo papilar, variedad folicular (tumor maligno) en virtud del cual se imponia completar la tiroidectomía de la actora, y otro que informaba de un adenoma folicular (tumor benigno). Esta discordancia es la que, según afirma la actora, ha provocado la zozobra en su espíritu pues teme que se le haya extirpado innecesariamente la glándula tiroides, con las consiguientes secuelas de por vida, en base a un diagnostico erróneo.
El informe histopatológico producido por el Jefe del Departamento de Anatomía e Histopatología del Cuerpo Medico Forense despejo toda duda pues confirma que el preparado acompañado, correspondiente al protocolo 193.107, revela un carcinoma de tiroides, tipo papilar, variedad folicular.Y el informe del Cuerpo Médico Forense afirma contundentemente que tal diagnóstico justificó la conducta terapéutica adoptada por el doctor Padin de completar la tiroidectomía total, es decir que fue correcto extirpar la totalidad de la glándula tiroides, así como completar el tratamiento con una dosis única de yodo radiactivo para la prevención de posibles metástasis tanto regionales como a distancia, para luego seguir con controles periódicos.
Del estudio de tipificación del ADN nuclear realizado por el PRICAI contando con el perfil genético de la actora a través de la muestra de sangre que se le extrajo en la Morgue Judicial, resulta que la muestra conformada por el taco de parafina rotulado como 193.107 B, "no proporciono información de utilidad debido a la ausencia de ADN de alto peso molecular, es decir en condiciones de integridad mínimas como para dar lugar a la tipificación de fragmentos. Esta circunstancia es atribuible - afirma el informe- a factores de degradación biológica que suelen actuar sobre este tipo de material" (ver, fs. 426/27, informe suscripto por la doctora Rosario Sotelo Lagos). Sin embargo, el informe de fs. 667/670, también suscripto por la doctora Sotelo Lagos señaló que quedaría como una ultima instancia de análisis, el empleo de la técnica del ADN mitocondrial en las muestras señaladas, lo cual requeriría la investigación de las secuencias mitocondriales de los tejidos descriptos y de la sangre de la actora.
Por ello se realizo, también a través del PRICAI, el estudio del ADN mitocondrial presente en el remanente de dos preparados histopatológicos correspondientes al protocolo 193.107. Este estudio demostró en un primer análisis el mismo patrón genético en ambos preparados (fs. 750/753). Posteriormente, mediante una nueva extracción de sangre a la actora, se obtuvo su patrón mitocondrial y en base a el se concluyo que este patrón mitocondrial difiere del observado en las muestras constituidas por los remanentes, "en virtud de lo que no puede considerarse a P.G.E.[es decir la actora] como la persona de la cual proviene el material biológico allí presente"{h. 758/761).
La sorprendente revelación final, después de tantas idas y venidas, vendría a significar ni mas ni menos que las muestras correspondientes a los preparados histopatológicos del tejido obtenido por la lobectomía izquierda, entregados por los doctores Boris Eisner y Roberto Iotti al Juzgado, y a través de este al Cuerpo Medico Forense, no corresponden a la actora. Esto, a su vez, da pie a que la actora sostenga que no ha sido posible adquirir la certeza de que la muestra correspondiente al preparado histopatológico informado en este juicio como perteneciente al protocolo 193.107, provenga del lóbulo izquierdo de su glándula tiroides.
4. Coincido con el Señor Juez a quo en que para apartarse de las conclusiones que resultan del examen de los peritos deben hallarse razones serias, objetivamente fundadas de que su dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia. Sabido es, a mayor abundamiento, que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen -arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pag. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R.3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).
Aunque las reglas de la sana critica permiten establecer cuando el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les esta vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, este no puede actuar como perito (Falcon, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pag.85, § 429; Palacio, la prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pag. 152).
5. En el presente caso nos hallamos ante la producción de dos diagnósticos histopatológicos relativos al mismo tejido tiroideo: uno que informaba de un carcinoma de tiroides, tipo papilar, variedad folicular (tumor maligno), y otro que informaba de un adenoma folicular (tumor benigno). Es probable que haya existido un "error administrativo" como lo sostuvieron en su responde los codemandados doctores Boris Eisner y Roberto Iotti, pero es dudoso que tal error no haya perjudicado a la paciente. Si bien en la punción-biopsia realizada previamente por el Instituto de Patología y Citología de las doctoras Gomez Rueda de Leverone y Vighi, se había diagnosticado un "cuadro citológico compatible con neoplasia folicular", y esto fue lo que decidió realizar la lobectomía izquierda de la glándula, fue el diagnostico histopatológico producido sobre el tejido obtenido en ella lo que determino la necesidad de realizar la ulterior cirugía sobre el lóbulo derecho a fin de asegurar una tiroidectomía total que evitase una metástasis.
Así pues, frente a los dos diagnósticos, coincidiría con la sentencia apelada si se hubiese demostrado que se trato, en efecto, de un carcinoma y no un adenoma benigno.Si bien el Jefe de Anatomía e Histopatología del Cuerpo Medico Forense informo que el tejido acompañado en los tacos de parafina revelaba la existencia de tal carcinoma, los estudios realizados mediante cotejo del ADN mitocondrial presente en ellos con el patrón genético de la actora, revelan que no puede considerarse a esta "como la persona de la cual proviene el material biológico allí presente" (fs. 758/761).
De tal modo llegamos al final de este largo pleito, y subsiste la incertidumbre que ha provocado las angustias y la zozobra de la actora.
Pero con un agravante: que mediante los estudios de tipificación del ADN realizados por el PRICAI para el Cuerpo Médico Forense se logra acreditar que las muestras de tejido atribuidas a la glándula tiroides de la actora (lóbulo izquierdo) no le pertenecen. Y esto me persuade que al "error administrativo" de los codemandados ha subseguido una -por lo menos- ligereza culpable al acompañar las muestras histopatológicas peritadas que conllevan a agravar el estado de incertidumbre.
Aun cuando se sostenga que la culpa grave es una categoría extraña por principio al sistema de imputabilidad en el derecho común, y que se la caracterice en ese ámbito sin aditamentos, es decir como culpa a secas, resulta insoslayable la mentada comparación entre la conducta obrada y la que era esperable en una persona diligente, prudente, para no incurrir en elk, que es considerada como "modelo" de una conducta normal (conf., Borda, Obligaciones, 8a ed., t. I, n° 93; Orgaz, La culpa, p. 132, n° 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, t. 2, comentario al art. 512 , p. 637, § 38 y sus citas).
La culpa, en general, predica el obrar negligente o imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que habría observado una persona prudente y diligente (arg. Arts. 902 y 909 , Cod.Civil), ubicada en similares circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del doctor Greco en fallo publicado en LL, 1992-A-93, citado).
Supone una confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres- Highton, Código Civil comentado, t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8).
6. El presente caso es propicio para reiterar lo que exprese en diversos precedentes en que me toco emitir el primer voto en acuerdo de Sala, en el sentido de que aunque se deje de lado la clásica distinción entre obligaciones de medio y de resultado, es obvio que la responsabilidad del medico, y las responsabilidades concurrentes del caso, se generan en la medida que el desempeño de su actividad haya provocado lesión al interés de cumplimiento que tiene el paciente, que es el acreedor de la prestación, en el caso. En el piano fáctico, el de la realidad -dije entonces y reitero aquí-, el punto de partida no esta constituido por el análisis de la prestación en abstracto o a priori, sino por la constatación objetiva de que ha quedado frustrado en concreto el fin al que esa prestación debió orientarse: restablecer la salud (en sentido amplio) del paciente. Si tal frustración ha acaecido, corresponden -o no- atribuir o imputar el daño a la mala prestación del profesional de la salud a través del análisis de la relación causal entre el daño y el eventual incumplimiento de la prestación. Es de aplicación, específicamente, el art. 902 del Código Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor sera la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Aunque se repute inaplicable el art.1113 en el ámbito contractual, debe admitirse que existe una obligación de seguridad que se infiere del deber jurídico de no causar daño, inherente a la ejecución de la prestación medica mediante el empleo de cosas. Se alude a un deber de seguridad tácito derivado del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos (art. 1198 , Cod. Civil, ley 17.711) (conf, Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad dvil, 6° ed., n° 978; Trigo Represas, 'Responsabilidad dvil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de su profesión, UL, 1981-B-779, y Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el acto medico, IX, 1994-D-1007; Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., 2005, t. II, pag. 395 y sigtes.)".
7. Resulta incuestionable, a esta altura de mi voto, que si bien no nos hallamos en condiciones de atribuir responsabilidades a los doctores Remistrovsky (endocrinólogo) y Padin (cirujano) pues no se ha probado que ellos, especialmente el cirujano, actuaron deliberadamente o al menos con negligencia en contradicción con los deberes médicos de conducta, si juzgo probado que a los estudios histológicos realizados sobre el tejido del lóbulo izquierdo extraído en la cirugía de tiroides de la actora, subsiguieron dos informes contemporáneos incompatibles, con el agravante, al menos para allegar certezas en este largo pleito, de que las muestras acompañadas al juicio no pertenecen al tejido extirpado de la actora. Entiendo, en consecuencia, que los codemandados Eisner y Iotti, son solidariamente responsables por los informes histopatológicos incompatibles y contemporáneos que el laboratorio produjo, por los cuales también deberán responder sus aseguradoras: Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.
(continuadora de La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.), y Juncal Compañía de Seguros S.A., en la medida de los respectivas coberturas (art.118 de la ley 17.418). Y, concurrentemente, ha de responder por el mismo hecho, el Grupo AMSA por tratarse de profesionales de su cartilla y por la responsabilidad que también le cupo a la ex Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. que fuera absorbida por fusion con aquel grupo asistencial, por quienes además responderá Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. en los limites del seguro.
8. Ahora bien, en punto a los daños resarcibles, entiendo que no cabe acoger los diversos rubros reclamados por la actora. Como anticipe, la actora ha padecido y padecerá de una incertidumbre que parece irreversible: acerca de si padeció, o no, el carcinoma no encapsulado que comprometía al parenquima tiroideo adyacente, y si, como consecuencia, fue menester, o no, la tiroidectomía total que se le practico. De tal modo se le impone aceptar que deberá sobrevivir sin glándula tiroides y con medicación compensatoria, y la duda sobre si tuvo cáncer o no.
Sin embargo, no puede imputarse al medico endocrinólogo y al cirujano responsabilidad por sus actos, pues respecto de ellos no se ha probado, y probablemente sea imposible probar, que actuaron en conocimiento de un error de diagnostico (que en ultima instancia tampoco se ha probado), o sin tomar los recaudos exigibles frente a un doble diagnostico bistopatológico contemporáneo que hubiese exigido, por lo menos, un nuevo examen histopatológico. Sostengo, en consecuencia, que la responsabilidad que se atribuye a quienes -de compartirse este voto- se condenara, radica en el obrar culpable que ha generado en la actora esta incertidumbre, o sea la duda, probablemente definitiva, acerca de si la tiroidectomía total fue necesaria o no lo fue.Este es el daño causado por los responsables.
Considero, en suma, que lo que corresponde resarcir es el daño moral por cuanto los restantes rubros indemnizatorios reclamados en la demanda solo podrían ser objeto de análisis si se hubiese probado que la actora fue sometida a una cirugía innecesaria.
Es verdad que la cuantificación del daño moral queda librada al criterio prudente de los magistrados, aunque ellos deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en función de las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psiquica, de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos. La reparación "integral" del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues que el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, Cuanto por daño moral JLL, 1998-E-1061; Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iurts tantum" del daño moral, JA, 1993-1-880).
Es, a lo sumo, un "precio del consuelo", como con agudeza lo señala Hector P. Iribarne (De los daños a las personas, Bs. As., 1993, pag.401). Pero resulta indudable que el quantum indemnizatorio debe tomar en consideración la razonable repercusión que el hecho dañoso ha provocado.
Ahora bien, aun cuando la cuantía de la reparación del daño moral no esta sometida a baremos ni a tarifaciones legales o judiciales es menester, como bien se ha sostenido, buscar elementos que permitan calibrar en forma razonable los parámetros cuantitativos de la reparación, lo que difícilmente puede alcanzarse sin acceder a un sistema de valoración relativamente uniforme que con pautas que, aunque sean meramente indicativas y flexibles, aun asi permiten afianzar el valor procesal de la predictibilidad (Pizarro, Ramón D., Cuantificación de la indemnización del daño moral en el Código civil, en "Revista de Derecho de Daños", 2001-1-342).
Teniendo en consideración la entidad del daño moral que padece la actora y que ha sido causado por la conducta de los codemandados responsables, tomando en consideración casos análogos, creo justo proponer a los colegas la suma de $ 50.000 en carácter de resarcimiento con mas intereses a partir del 20 de julio de 1998 (fecha de los estudios histopatológicos que generan la responsabilidad) hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina legal del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio deMartinez Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ daños y perjuicios" dictado el 20/4/2009. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3° , Cod.Civil, ley 17.711) y no advierto que en el caso la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, entiendo que debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo de treinta días de quedar firme el pronunciamiento, con mas los intereses a la tasa indicada.
9. En punto a las costas de ambas instancias, si se comparte este voto, ellas deberán ser impuestas a los demandados que resultan vencidos por el principio general del art. 68, primer párrafo , del CPCC. Deviene abstracto, por eso, tratar el agravio vertido por los codemandados, doctores Remistrovsky y Padin, quienes se han limitado a cuestionar la imposición de las costas en el orden causado porque la demanda había sido íntegramente rechazada respecto de todos los demandados.
10. En suma, correspondería modificar la sentencia apelada, condenando a los codemandados Boris Eisner y Roberto M. Iotti, en forma solidaria, al pago dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento de la suma de % 50.000, con mas los intereses, a partir del 20 de julio de 1998 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En estos términos responderán las aseguradoras: Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. (continuadora de La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y Juncal Compañía de Seguros S.A., en la medida de los respectivos seguros (art. 118 de la ley 17.418).
Concurrentemente, ha de responder el Grupo AMSA y su aseguradora, Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., también en los limites del seguro. Las costas se imponen a los vencidos en ambas instancias (art. 68 primer párrafo del CPCC).
El Dr. Galmarini dijo:
Comparto plenamente el voto del Dr.Zannoni, y consecuentemente, voto en idéntico sentido en todas las cuestiones propuestas.
Simplemente quiero dejar a salvo mi opinión en lo concerniente con la tasa de interés que corresponde aplicar. Sobre esta cuestión, esta Sala por mayoría -de la cual formo parte con el Dr. Posse Saguier- viene sosteniendo que en los casos en los que la indemnización es fijada a valores actuales los intereses deben aplicarse de la producción de cada perjuicio hasta que se determine la indemnización a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, en tanto consideramos que de aplicarse ese tasa durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización, y consecuentemente, se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.
No obstante lo expuesto precedentemente, lo cierto es que este caso presenta matices y particularidades que me inclinan a votar en este punto en el mismo sentido que el Dr. Zannoni. En definitiva, en la especie, la indemnización que se establece a favor de la actora, que se compone del capital de condena mas intereses, es a mi juicio adecuada. Por lo tanto, estimo que de ningín modo puede considerarse que ello implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (CNCiv. en pleno, autos "Samudio de Martinez Ladisiaa s/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s./ daños y perjuicios" dictado el 20/4/2009).
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, el Dr. Posse Saguier voto en el mismo sentido a la cuestión propuesta, con la salvedad formulada por el Dr. Galmarini.
Con lo que termino el acto.
Eduardo A.Zannoni
Jose Luis Galmarini
Fernando Posse Saguier
Buenos Aires, febrero de 2010.
YVISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada, y se condena a los codemandados Boris Eisner y Roberto M. Iotti, en forma solidaria, al pago dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento de la suma de % 50.000, con mas los intereses, a partir del 20 de julio de 1998 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En estos términos responderán las aseguradoras: Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.
(continuadora de La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y Juncal Compañía de Seguros S.A., en la medida de los respectivos
seguros (art. 118 de la ley 17.418). Concurrentemente, ha de responder el Grupo AMSA y su aseguradora, Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., también en los límites del seguro. Las costas se imponen a los vencidos en ambas instancias (art. 68 primer párrafo del CPCQ.
Toda vez que se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez a-quo, deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
Por ello, en atención al monto del proceso, trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, etapas cumplidas, resultado obtenido y lo dispuesto por los arts. 6, 7 , 9,10,11 , 37, 38 y cones, de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432 , se regulan los honorarios de los DRES: EDELMIRO OSCAR RUGGIERO y ANGEL DI GIORGIO, por la representación letrada de la actora en conjunto, en ($.). Asimismo, se regulan los honorarios de los DRES:MARTIN TROIANI; MARCO AURELIO REAL; JULIO ROBERTO ALBAMONTE y ALEJANDRO PABLO FERNANDEZ, por la representación letrada de Jorge Horacio Rotmistrovsky y Ruben Osvaldo Padin, en la suma de ($.); ($.); ($.) y ($.), respectivamente; los de los DRES: SERGIO PABLO SUAREZ y PABLO SUAREZ, por la representación letrada de "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A." y "AMSA Asistencia Medica Social Argentina S.A", en conjunto, en ($.); los del DR, VICTOR E. ROMANO, letrado apoderado de "La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.", en ($.); los del DR. CARLOS ARTURO VARESE, por la representaci6n letrada de Boris Eisner, Roberto M. Iotti y "Juncal Compañía de Seguros S.A", en ($.) y los del DR. ARMANDO V.P. ESPOSITO, letrado apoderado de "Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.", en ($.).
En atención a la labor de los consultores técnicos: DR. DANIEL SIMON GOLDSTOFF y LIC. OSCAR FEUX CORIA, apreciada también por su importancia y calidad y lo establecido en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en ($.), para cada uno.
Por la tarea desarrollada por el mediador DR. JAVIER A. LOPEZ SANT'ANDREA, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 21, inc. 5°) del decreto 91/98 -mod. por el dec. 1465/2007 , se fijan sus honorarios en ($.).
Por la labor de Alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios de los DRES: EDELMIRO OSCAR RUGGIERO y ANGEL DI GIORGIO, en conjunto, en ($.); los del DR. JULIO ROBERTO ALBAMONTE, en ($.); los de los DRES: SERGIO PABLO SUAREZ y PABLO SUAREZ, en ($.); los del DR. CARLOS ARTURO VARESE, en ($.) y los del DR. EDUARDO N. F. ESNAOLA Y ROJAS, en ($.). Notifiquese y devuelvase.
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