Pedido: materia sobre transferencia de competencias a CABA
Hola chicos ando buscando material sobre los convenios de transferencia de competencias de la Nacion a la Ciudad Autonoma de Buenos Aires. Como por ejemplo la ley 26.357.
Desde ya muchas gracias.
Desde ya muchas gracias.
Respuestas
EJA Moderador
Creado: 11/06/08
Otro artículo al respecto:
PD: Que apellido el de Mario!
Gambacorta, Mario L.
La homologación de acuerdos individuales o pluriindividuales por la autoridad administrativa del trabajo de la Ciudad de Buenos Aires. Posibles consecuencias y eventuales problemáticas
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo pretende analizar la eficacia de los acuerdos individuales homologados en sede administrativa por el área con competencias laborales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, así como su efectiva ejecutoriedad a posteriori de dicho acto administrativo local.
Asimismo, este trabajo busca alertar sobre potenciales situaciones que podrían acarrear cierta inseguridad jurídica, fundamentalmente en menoscabo de la celeridad, que también hace a la tutela de los derechos del trabajador.
II. LA POTESTAD HOMOLOGATORIA LOCAL. EL SOMETIMIENTO VOLUNTARIO DE LAS PARTES
No nos dirigimos a discutir o desconocer potestades locales como la homologación de acuerdos individuales; por el contrario, el propósito de estas reflexiones es analizar proyecciones y consecuencias sobre las partes que se valieren de ella, afianzando la siempre tan necesaria seguridad jurídica.
A modo de racconto, podemos señalar que la potestad de homologar acuerdos individuales surge de lo pautado en el título III de la ley 265 (LA 1999-C-389), el cual hace referencia a los conflictos del trabajo y, en particular, en el capítulo I, a los conflictos individuales.
El art. 36 de la norma que nos ocupa reza en su primer párrafo: "Cuando las partes voluntariamente se sometan a la instancia administrativa, la autoridad del Trabajo intervendrá haciendo uso de las facultades de conciliación y arbitraje con el objeto de dirimir las diferencias u homologar los acuerdos en cuanto corresponda. La concurrencia de las partes a la primera audiencia será obligatoria, y se efectuará bajo apercibimiento de ser conducidos por la fuerza pública".
En primer término, se evidencia que estamos ante un procedimiento local de conciliación eminentemente voluntario, no de una instancia obligatoria como el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO.).
La obligatoriedad de asistencia a la primera audiencia surge del sometimiento voluntario de las partes a la competencia de la autoridad administrativa de la Ciudad, y sólo entonces puede recurrirse a la fuerza pública o aplicar las sanciones de multa previstas en el art. 37 ley 265.
III. EL ACUERDO HOMOLOGADO. COMPETENCIA JUDICIAL SOBRE EL MISMO
El art. 38 ley 265, en lo pertinente a la temática de este trabajo, indica cómo se resolverá la instancia voluntaria de conciliación al expresar: "...concluyéndose el diferendo con la resolución o laudo correspondientes, que se ejecutará en los tribunales del Trabajo en caso de incumplimiento...".
Sobre lo mencionado en el párrafo precedente, cabe recordar que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no cuenta con tribunales laborales propios.
Por ello en las disposiciones adicionales y transitorias del título V de la Ley de Competencias de la Autoridad Administrativa del Trabajo, exactamente en la cláusula tercera del citado título, se dispuso que: "Hasta tanto se constituya la justicia del trabajo en la Ciudad de Buenos Aires, la intervención judicial prevista en esta ley se atribuye a la justicia contencioso administrativa de la Ciudad".
Sin embargo, es ineludible aclarar que esta cláusula no fue pensada, al momento de su inclusión, en función de los acuerdos individuales a los que se arribara en el ámbito local; sino que fue diseñada en virtud de la necesidad de un ámbito judicial adecuado para la ejecución de las multas por infracciones a la normativa laboral que realizaría el servicio de inspección del trabajo local -que en ese momento se hallaba en formación- (nota)<FD>.
En relación con la ejecución de los acuerdos individuales, al momento de comenzar a instrumentar las competencias laborales de la Ciudad se había evaluado la posibilidad de firmar una convenio de delegación o transferencia de competencias con la Nación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), a los fines de poder articular lo actuado en el plano local con las competencias que detentaba y todavía retiene en este punto la Nación en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, el hoy fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad (señalado en la cláusula transitoria tercera) establece su competencia sólo en razón de la persona, y no de la materia. Esto surge del art. 2, "De las causas contencioso administrativas", del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189) (LA 1999-C-3407), que textualmente reza: "Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contencioso administrativa y tributaria es de orden público".
El fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad es, en consecuencia, idóneo para ejecutar multas en las que una autoridad administrativa del gobierno porteño es parte, tal el caso de la inspección del trabajo. Pero la autoridad administrativa del trabajo de la Ciudad no es parte en la homologación de un acuerdo individual.
Surge como conclusión directa de lo expuesto en el párrafo anterior que la competencia respecto de los acuerdos individuales homologados por la autoridad administrativa del trabajo local sigue siendo de los tribunales nacionales del trabajo.
Lo expresado no se orienta a restringir la autonomía local, sino a brindar seguridad y sobre todo protección al trabajador. Intentaremos desarrollar los fundamentos de esta tesis en el punto siguiente.
IV. LA EJECUCIÓN DE ACUERDOS POR INCUMPLIMIENTO
En relación con el título de este punto se nos representa inmediatamente una pregunta: ¿Qué ocurre ante el incumplimiento de un acuerdo homologado por la autoridad administrativa del trabajo de la Ciudad? ¿Dónde se debe o puede ejecutar?
Algunos han sostenido que en el fuero contencioso administrativo y tributario local. Ya hablamos de nuestras objeciones a ello; veamos ahora las posibles consecuencias, a nuestro juicio negativas, que tal criterio podría llegar a traer a quien pretende ejecutar un acuerdo individual o pluriindividual homologado, por su incumplimiento.
Los empleadores podrían oponerse, con justa razón, a la competencia del antes referido fuero; y si esto prosperara, ¿cuál sería el camino para que el trabajador pueda hacer efectivo su derecho?
¿Podría ir el trabajador directamente a la justicia nacional del trabajo?
¿No tendría antes que cumplir con el procedimiento ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria?
La ley 24635 de Conciliación Laboral Obligatoria (LA 1996-B-1683), por la que se crea en el art. 4 el SECLO., establece en su art. 1 que: "Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo creado por el art. 4 de esta ley, el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".
Tampoco se hace referencia alguna a acuerdos homologados en el art. 2 de la presente ley, el cual precisamente habla de las excepciones al carácter obligatorio y previo de la instancia.
En consecuencia, el trabajador debería, a nuestro juicio, recurrir a la instancia del SECLO. aunque hubiera concurrido previamente a la instancia administrativa local.
No olvidemos que se trata de dos jurisdicciones distintas y que lo realizado en una no puede ser impuesto a la otra, no sólo en sede administrativa sino tampoco en sede judicial.
En sustento de lo expresado recordemos que el art. 61 ley 24635 dice: "Invítase a las provincias a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de conflictos individuales de trabajo".
Se ratifica que no siendo facultad de la Nación la imposición a las jurisdicciones provinciales de la instancia creada a nivel nacional por la ley 24635, sólo sugiere la adhesión de éstas; y, en consecuencia, las actuaciones ante las autoridades administrativas del trabajo de las provincias y la Ciudad Autónoma no pueden ni deben considerarse como una instancia previa al SECLO. Con la salvedad de que las provincias tienen sus propios fueros del trabajo, y no se ha efectivizado al presente por parte de la Nación la transferencia de ningún fuero de la justicia nacional a la Ciudad de Buenos Aires.
V. UNA EXHORTACIÓN A MODO DE PROPUESTA Y CONCLUSIÓN
A la hipótesis expuesta en este artículo tal vez se la podría responder, como atenuante, con el planteo de que el trabajador sólo debería cumplir formalmente con el SECLO., pues ya cuenta con un acuerdo homologado.
Hipótesis también discutible. ¿Pero qué ocurre con la demora ocasionada?
Sabemos que, si no trae otros perjuicios, la tramitación ante el SECLO. aparejará cuanto menos una inexorable dilación, y muchas veces las dilaciones se traducen en sinónimos de imposibilidad de cobro para el trabajador, sin desmedro de otras dificultades que podrían presentarse a éste, o a un conjunto de trabajadores en el caso de un acuerdo pluriindividual.
Parecería que sólo podría darse una excepción a lo expresado, al menos en términos prácticos, cuando la homologación produjera "una extinción inmediata" del contrato de trabajo, actuando el acta a homologar casi como un mero recibo de lo acordado entre las partes.
Sin embargo, en el caso de cuestionarse por alguna razón el acto homologatorio estaríamos nuevamente ante una situación como la que se ha descripto en los puntos precedentes de este trabajo; sin descartar que se afectaría la vigencia del orden público laboral.
Exhortamos respetuosamente al Gobierno de la Ciudad para que analice y evalúe las posibilidades de impulsar en el Parlamento Nacional una reforma de la ley 24635 contemplando el nuevo status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires; y sin que lo anterior sea excluyente, la instrumentación de un convenio con la Nación para garantizar la posibilidad de una adecuada revisión de los acuerdos homologados en sede administrativa por un juez laboral, magistrado natural de estas causas.
Intentamos, con todo lo expuesto, haber hecho una humilde contribución al afianzamiento de la protección del trabajo en todas sus formas, tal como lo ratifica y ordena el art. 43 CCABA. (LA 1996-C-3797).
PD: Que apellido el de Mario!
Gambacorta, Mario L.
La homologación de acuerdos individuales o pluriindividuales por la autoridad administrativa del trabajo de la Ciudad de Buenos Aires. Posibles consecuencias y eventuales problemáticas
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo pretende analizar la eficacia de los acuerdos individuales homologados en sede administrativa por el área con competencias laborales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, así como su efectiva ejecutoriedad a posteriori de dicho acto administrativo local.
Asimismo, este trabajo busca alertar sobre potenciales situaciones que podrían acarrear cierta inseguridad jurídica, fundamentalmente en menoscabo de la celeridad, que también hace a la tutela de los derechos del trabajador.
II. LA POTESTAD HOMOLOGATORIA LOCAL. EL SOMETIMIENTO VOLUNTARIO DE LAS PARTES
No nos dirigimos a discutir o desconocer potestades locales como la homologación de acuerdos individuales; por el contrario, el propósito de estas reflexiones es analizar proyecciones y consecuencias sobre las partes que se valieren de ella, afianzando la siempre tan necesaria seguridad jurídica.
A modo de racconto, podemos señalar que la potestad de homologar acuerdos individuales surge de lo pautado en el título III de la ley 265 (LA 1999-C-389), el cual hace referencia a los conflictos del trabajo y, en particular, en el capítulo I, a los conflictos individuales.
El art. 36 de la norma que nos ocupa reza en su primer párrafo: "Cuando las partes voluntariamente se sometan a la instancia administrativa, la autoridad del Trabajo intervendrá haciendo uso de las facultades de conciliación y arbitraje con el objeto de dirimir las diferencias u homologar los acuerdos en cuanto corresponda. La concurrencia de las partes a la primera audiencia será obligatoria, y se efectuará bajo apercibimiento de ser conducidos por la fuerza pública".
En primer término, se evidencia que estamos ante un procedimiento local de conciliación eminentemente voluntario, no de una instancia obligatoria como el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO.).
La obligatoriedad de asistencia a la primera audiencia surge del sometimiento voluntario de las partes a la competencia de la autoridad administrativa de la Ciudad, y sólo entonces puede recurrirse a la fuerza pública o aplicar las sanciones de multa previstas en el art. 37 ley 265.
III. EL ACUERDO HOMOLOGADO. COMPETENCIA JUDICIAL SOBRE EL MISMO
El art. 38 ley 265, en lo pertinente a la temática de este trabajo, indica cómo se resolverá la instancia voluntaria de conciliación al expresar: "...concluyéndose el diferendo con la resolución o laudo correspondientes, que se ejecutará en los tribunales del Trabajo en caso de incumplimiento...".
Sobre lo mencionado en el párrafo precedente, cabe recordar que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no cuenta con tribunales laborales propios.
Por ello en las disposiciones adicionales y transitorias del título V de la Ley de Competencias de la Autoridad Administrativa del Trabajo, exactamente en la cláusula tercera del citado título, se dispuso que: "Hasta tanto se constituya la justicia del trabajo en la Ciudad de Buenos Aires, la intervención judicial prevista en esta ley se atribuye a la justicia contencioso administrativa de la Ciudad".
Sin embargo, es ineludible aclarar que esta cláusula no fue pensada, al momento de su inclusión, en función de los acuerdos individuales a los que se arribara en el ámbito local; sino que fue diseñada en virtud de la necesidad de un ámbito judicial adecuado para la ejecución de las multas por infracciones a la normativa laboral que realizaría el servicio de inspección del trabajo local -que en ese momento se hallaba en formación- (nota)<FD>.
En relación con la ejecución de los acuerdos individuales, al momento de comenzar a instrumentar las competencias laborales de la Ciudad se había evaluado la posibilidad de firmar una convenio de delegación o transferencia de competencias con la Nación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), a los fines de poder articular lo actuado en el plano local con las competencias que detentaba y todavía retiene en este punto la Nación en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, el hoy fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad (señalado en la cláusula transitoria tercera) establece su competencia sólo en razón de la persona, y no de la materia. Esto surge del art. 2, "De las causas contencioso administrativas", del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189) (LA 1999-C-3407), que textualmente reza: "Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contencioso administrativa y tributaria es de orden público".
El fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad es, en consecuencia, idóneo para ejecutar multas en las que una autoridad administrativa del gobierno porteño es parte, tal el caso de la inspección del trabajo. Pero la autoridad administrativa del trabajo de la Ciudad no es parte en la homologación de un acuerdo individual.
Surge como conclusión directa de lo expuesto en el párrafo anterior que la competencia respecto de los acuerdos individuales homologados por la autoridad administrativa del trabajo local sigue siendo de los tribunales nacionales del trabajo.
Lo expresado no se orienta a restringir la autonomía local, sino a brindar seguridad y sobre todo protección al trabajador. Intentaremos desarrollar los fundamentos de esta tesis en el punto siguiente.
IV. LA EJECUCIÓN DE ACUERDOS POR INCUMPLIMIENTO
En relación con el título de este punto se nos representa inmediatamente una pregunta: ¿Qué ocurre ante el incumplimiento de un acuerdo homologado por la autoridad administrativa del trabajo de la Ciudad? ¿Dónde se debe o puede ejecutar?
Algunos han sostenido que en el fuero contencioso administrativo y tributario local. Ya hablamos de nuestras objeciones a ello; veamos ahora las posibles consecuencias, a nuestro juicio negativas, que tal criterio podría llegar a traer a quien pretende ejecutar un acuerdo individual o pluriindividual homologado, por su incumplimiento.
Los empleadores podrían oponerse, con justa razón, a la competencia del antes referido fuero; y si esto prosperara, ¿cuál sería el camino para que el trabajador pueda hacer efectivo su derecho?
¿Podría ir el trabajador directamente a la justicia nacional del trabajo?
¿No tendría antes que cumplir con el procedimiento ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria?
La ley 24635 de Conciliación Laboral Obligatoria (LA 1996-B-1683), por la que se crea en el art. 4 el SECLO., establece en su art. 1 que: "Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo creado por el art. 4 de esta ley, el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".
Tampoco se hace referencia alguna a acuerdos homologados en el art. 2 de la presente ley, el cual precisamente habla de las excepciones al carácter obligatorio y previo de la instancia.
En consecuencia, el trabajador debería, a nuestro juicio, recurrir a la instancia del SECLO. aunque hubiera concurrido previamente a la instancia administrativa local.
No olvidemos que se trata de dos jurisdicciones distintas y que lo realizado en una no puede ser impuesto a la otra, no sólo en sede administrativa sino tampoco en sede judicial.
En sustento de lo expresado recordemos que el art. 61 ley 24635 dice: "Invítase a las provincias a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de conflictos individuales de trabajo".
Se ratifica que no siendo facultad de la Nación la imposición a las jurisdicciones provinciales de la instancia creada a nivel nacional por la ley 24635, sólo sugiere la adhesión de éstas; y, en consecuencia, las actuaciones ante las autoridades administrativas del trabajo de las provincias y la Ciudad Autónoma no pueden ni deben considerarse como una instancia previa al SECLO. Con la salvedad de que las provincias tienen sus propios fueros del trabajo, y no se ha efectivizado al presente por parte de la Nación la transferencia de ningún fuero de la justicia nacional a la Ciudad de Buenos Aires.
V. UNA EXHORTACIÓN A MODO DE PROPUESTA Y CONCLUSIÓN
A la hipótesis expuesta en este artículo tal vez se la podría responder, como atenuante, con el planteo de que el trabajador sólo debería cumplir formalmente con el SECLO., pues ya cuenta con un acuerdo homologado.
Hipótesis también discutible. ¿Pero qué ocurre con la demora ocasionada?
Sabemos que, si no trae otros perjuicios, la tramitación ante el SECLO. aparejará cuanto menos una inexorable dilación, y muchas veces las dilaciones se traducen en sinónimos de imposibilidad de cobro para el trabajador, sin desmedro de otras dificultades que podrían presentarse a éste, o a un conjunto de trabajadores en el caso de un acuerdo pluriindividual.
Parecería que sólo podría darse una excepción a lo expresado, al menos en términos prácticos, cuando la homologación produjera "una extinción inmediata" del contrato de trabajo, actuando el acta a homologar casi como un mero recibo de lo acordado entre las partes.
Sin embargo, en el caso de cuestionarse por alguna razón el acto homologatorio estaríamos nuevamente ante una situación como la que se ha descripto en los puntos precedentes de este trabajo; sin descartar que se afectaría la vigencia del orden público laboral.
Exhortamos respetuosamente al Gobierno de la Ciudad para que analice y evalúe las posibilidades de impulsar en el Parlamento Nacional una reforma de la ley 24635 contemplando el nuevo status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires; y sin que lo anterior sea excluyente, la instrumentación de un convenio con la Nación para garantizar la posibilidad de una adecuada revisión de los acuerdos homologados en sede administrativa por un juez laboral, magistrado natural de estas causas.
Intentamos, con todo lo expuesto, haber hecho una humilde contribución al afianzamiento de la protección del trabajo en todas sus formas, tal como lo ratifica y ordena el art. 43 CCABA. (LA 1996-C-3797).
EJA Moderador
Creado: 11/06/08
Por último:
Las concesiones nacionales de distribución de energía eléctrica y las potestades locales en materia de servicios públicos, seguridad y medio ambiente
Díaz Araujo, Mercedes - Díaz Araujo, Facundo
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objeto analizar el régimen legal de las concesiones nacionales de distribución de energía eléctrica y su relación con las potestades locales y municipales en materia de servicios públicos, seguridad y medio ambiente. Con tal objeto realizaremos un breve relato histórico del desarrollo de la regulación de la industria eléctrica en nuestro país desde el inicio de la actividad a la fecha.
Asimismo, estudiaremos las modificaciones que el acaecimiento de un nuevo orden legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha introducido respecto de la jurisdicción nacional exclusiva sobre las actividades de distribución de energía eléctrica. Al respecto se impone la necesidad de realizar un estudio detallado de las competencias y facultades de control que el nuevo gobierno autónomo tiene sobre las actividades desarrolladas en su territorio. Dado que las concesiones de distribución nacional que se prestan actualmente en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires se encuentran regidas por un orden normativo propio, constituido por las leyes nacionales 14772 (ALJA 1959-15), 15336 (ALJA 1960-92) y 24065 (LA 1992-A-74) y los respectivos contratos de concesión, será objeto del presente estudio el análisis de las relaciones de los nuevos ordenamientos legales con el régimen vigente en materia de prestación del servicio de distribución de electricidad en el gran Buenos Aires.
Las modificaciones operadas en el status constitucional y normativo de la Ciudad de Buenos Aires tienen su origen en la reforma constitucional de 1994 (LA 1994-C-3809), por lo que se realizará un análisis de las novedades introducidas por la Constitución reformada acerca de la naturaleza y el alcance de este orden de gobierno.
Por último, teniendo en cuenta que las materias de seguridad y medio ambiente constituyen cuestiones normalmente propias de la competencia local o municipal, se estudiarán las posibilidades de conflicto entre las normas nacionales que atribuyen tales competencias al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y las normas provinciales, locales o municipales que regulan idénticas materias dentro de su respectivo ámbito territorial. A los fines de brindar un estudio general del problema, se analizará la conveniencia y adecuación del régimen de control de seguridad y medio ambiente vigente en la prestación del régimen de suministro de energía eléctrica.
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Tal como señala Reiriz (1), los autores que en nuestro país se han ocupado de analizar la evolución histórica de la intervención estatal en el servicio eléctrico coinciden en señalar tres etapas: a) de 1886 a 1937: intervención de los municipios; sistema de concesiones denominada fase municipal; b) de 1937 a 1945: asunción de las competencias por las provincias; mantenimiento del sistema de prestación indirecta llamada fase provincial; c) de 1945 a 1992: intervención prevaleciente del Estado Nacional, denominada fase nacional, a la que cabe sumar una cuarta etapa, de 1992 a la actualidad, que puede llamarse fase de privatización.
En el primer período, que se inicia con los primeros ensayos de alumbrado público eléctrico en 1886 y 1887 en las ciudades de La Plata y Buenos Aires, el gobierno de los sistemas energéticos y todo su régimen prestacional tuvo al municipio como principal protagonista en virtud de competencias que le conferían las leyes orgánicas municipales. En este período, las Municipalidades fueron titulares del servicio y su prestación se realizaba tanto por administración directa (municipalización) como indirecta (concesión).
En 1887, el Ing. Rufino Varela inició en Buenos Aires el primer servicio de energía eléctrica con una usina de 12 HP ubicada en la calle San Martín, frente a la Catedral, que distribuía corriente a un centenar de lámparas instaladas en comercios y casas vecinas. A partir de entonces se van constituyendo diversas empresas dedicadas al negocio privado que, en la realidad, era débilmente fiscalizado por las Municipalidades. Las pequeñas empresas creadas por los vecinos fueron liquidándose, hasta que el negocio privado fue quedando en manos de empresas extranjeras subsidiarias de consorcios europeos. Los municipios constituyeron sus propias usinas y otorgaron concesiones a empresas privadas, que lo prestaban como un negocio privado, sujetos a una debilitada fiscalización pública (2). En 1927 la exorbitancia de las tarifas y los abusos de las prestatarias dieron lugar a la reacción contra esos trust y al nacimiento de las cooperativas y de las llamadas usinas del pueblo (3).
La lucha entre trust, cooperativas y municipalidades por la renovación de los contratos inaugura una nueva etapa. La entidad e importancia de los intereses en juego determina la incumbencia de las provincias. En este momento se comienza a pensar en la necesidad de que entes jerárquicamente superiores (las provincias) reemplacen a los municipios en dicha tarea. Así, algunas provincias asumen esta nueva competencia y sancionan leyes reservando para ellas las facultades de autorización, coordinación y supervisión en materia de servicios públicos. También lo hizo el Congreso, en su carácter de legislatura local para la Capital Federal (4).
Esta forma de prestación del servicio, basada en la titularidad de las provincias y la concesión del recurso en manos de concesionarios se extenderá hasta 1944, momento en el cual empieza a la tercera etapa, caracterizada por una intervención creciente del Estado Nacional. Esta etapa de nacionalización tuvo el punto máximo en la reforma constitucional de 1949 por la que se pretendió nacionalizar el dominio de los minerales, yacimientos de petróleo, gas, carbón y demás fuentes naturales de energía, a favor del Estado Nacional. Asimismo, por medio de leyes y decretos del Estado Nacional se establece la caducidad de las concesiones provinciales y nacionales. A pesar de que en 1956 se derogó la Constitución de 1949, volviendo al texto de la Constitución de 1853/60, el Gobierno Nacional continuó con el procedimiento de nacionalización de los servicios. Se crean de esta forma empresas en el ámbito nacional, como Agua y Energía Eléctrica y en el ámbito provincial DEBA, EPEC, DPE, que tienen por objeto la sustitución de las empresas extranjeras estableciendo un proceso de nacionalización de los servicios por medio de la compra de empresas como CADE, ANSEC y SUDAM (5).
Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado representó la intervención directa del Estado Nacional en todas las etapas de la industria, desde la construcción de obras de infraestructura hasta la distribución. La estructura se integraba con SEGBA S.A. en el marco de la Ciudad de Buenos Aires y algunos de los partidos aledaños de la Provincia de Buenos Aires. Hidronor que explotaba el complejo hidroeléctrico Chocón-Cerros Colorados y los Entes compartidos con otras naciones como Salto Grande y Yaciretá.
Sin entrar en las consideraciones respecto de la constitucionalidad de la ley nacional 14772, podemos decir que a partir de su sanción se estableció la jurisdicción nacional sobre los servicios públicos de electricidad interconectados que se prestan en la Capital federal y en varios partidos de la provincia de Buenos Aires (6). En virtud de dicho régimen legal se constituyó SEGBA sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, dedicada a la generación, transporte y distribución de electricidad en la Capital Federal, el conurbano bonaerense, La Plata, Berisso y Ensenada.
En la fase de privatización que se inicia a partir de y en base a los términos de la ley 24065, se separó la empresa en diversas unidades de negocios, según la naturaleza del servicio prestado. Así, en materia de generación, se conformaron las unidades de negocios Central Puerto Nuevo S.A., Central Costanera S.A., Dock Sud y Pedro de Mendoza y respecto a la distribución se dividió la empresa en tres unidades de negocios repartidas a partir de un criterio de exclusividad zonal, creándose EDENOR S.A., EDESUR S.A. y EDELAP S.A., esta última comprendía también la generadora Central Térmica de La Plata. El proceso de privatización se concretó por el decreto 1507/92 , que adjudicó el 51% de los paquetes accionarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A. a consorcios integrados por empresas nacionales y extranjeras. Los adjudicatarios recibieron una empresa que contaba con la concesión dentro de un área operativa y por un plazo de 95 años, prorrogable y dividido en nueve períodos de gestión.
III. DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA SUJETA A JURISDICCIÓN NACIONAL
Como principio general, el Gobierno Nacional posee jurisdicción exclusiva sobre las tarifas, términos y condiciones de la transmisión y comercialización de energía eléctrica en el comercio interprovincial e internacional. Esta jurisdicción surge de las facultades del Congreso para regular el comercio entre las provincias y las naciones extranjeras consagradas por la Constitución y por el Marco Regulatorio Eléctrico Nacional, compuesto por las leyes 15336 y 24065.
Por otra parte, tanto en virtud de los principios constitucionales como de la letra expresa de la ley 15336 (en particular, el últ. párr. art. 6), el Gobierno Nacional no tiene jurisdicción sobre las instalaciones utilizadas en la distribución local o sólo destinadas a la transmisión de energía eléctrica en el comercio intraprovincial.
La jurisdicción nacional sobre la prestación del servicio público de distribución que prestaba SEGBA surge de la ley 14772. Sin entrar en el análisis de constitucionalidad, lo cierto es que la misma dispuso como régimen excepcional la jurisdicción nacional exclusiva sobre los servicios de distribución de energía eléctrica en los territorios servidos por la ex-SEGBA, en los aspectos técnicos y económicos, fundada en la consideración del servicio a prestarse en el gran Buenos Aires como un todo inescindible.
Por su parte, la ley 23696 (LA 1989-B-1132) en el Punto IV de su Anexo I, modificado por el art. 95 ley 24065 (LA 1992-A-74) declara sujeta a privatización y a concesión la actividad de distribución y comercialización a cargo de SEGBA. Esta norma delimita la zona cuya prestación del servicio público de electricidad interconectado que se encuentra sujeta a jurisdicción nacional, estableciendo que la misma será conforme lo establecido en el art. 1 ley 14772, concordante con el art. 6 ley 15336, último párrafo.
a) Competencias del Ente Regulador Nacional de la Electricidad en materia de seguridad pública y medio ambiente
La ley 24065, al fijar las competencias del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, estableció en el art. 56. k, que el ENRE ejerce la competencia de "velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación de los sistemas de generación, transporte y distribución de electricidad, incluyendo el derecho de acceso a las instalaciones de propiedad de generadores, transportistas y distribuidores y usuarios, previa notificación a efectos de investigar cualquier amenaza real o potencial a la seguridad y conveniencia pública en la medida que no obste a la aplicación de normas específicas".
Por su parte, el decreto reglamentario 1398/92 (LA 1992-B-1970) al reglamentar el art. 56 inc. k considera como "normas específicas" a las leyes que especifican reglas técnicas de seguridad vinculadas al objeto reglado por dicho inciso, las que deberán ser aplicadas por el ENRE.
1. Competencias específicas en materia de seguridad pública
El art. 16 ley 24065 establece que los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituya peligro alguno para la seguridad pública, y a cumplir con los reglamentos y resoluciones que el ente emita a tal efecto. Asimismo, en el caso de construcción, ampliación u operación de instalaciones de acuerdo a lo establecido por los arts. 11, 12, 13 y 14 ley 24065, el ENRE es el organismo competente para otorgar el certificado de utilidad y conveniencia pública, previa consulta a los interesados o afectados por las obras.
Finalmente, en términos generales la ley 24065 ha fijado entre las funciones del ENRE la de hacer cumplir la ley, su reglamentación y las disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (art. 56 inc. a).
En los contratos de concesión de jurisdicción nacional se establece que la instalación, en la vía pública o en lugares de dominio público, de cables y demás elementos o equipos necesarios para la prestación del servicio público por parte de la Distribuidora, deberá realizarse en un todo de acuerdo a la normativa vigente. Asimismo, prevé que la concesionaria será responsable de todos los gastos incurridos en la realización de tales trabajos y/o de los daños que los mismos pudieran ocasionar a terceros o a los bienes de dominio público (art. 20 Contrato de Concesión).
En el Reglamento de Calidad de Servicio, al establecerse otras obligaciones de la distribuidora se mencionan las relativas a la seguridad pública y al medio ambiente. Así, respecto de los trabajos que lleve a cabo la distribuidora y que afecten espacios públicos tales como calles y/o veredas, deberá ejecutar los mismos cumpliendo con las normas técnicas y de seguridad aplicables en cada caso, como asimismo reparar las calles y/o veredas afectadas para dejarlas en perfecto estado de uso; si no fuese el caso y merezca la denuncia de autoridades nacionales, provinciales o municipales o provoquen la denuncia fundada por parte de vecinos o usuarios, la distribuidora abonará al ente una multa que éste destinará a subsanar el daño, vía pago a la autoridad competente; todo esto sin perjuicio de las otras sanciones o demandas ya previstas en el Contrato de Concesión.
Por último, en materia de seguridad pública el ENRE dictó la Resolución 1443/98 estableciendo la Reglamentación de Instalaciones Eléctricas de Distribución para los trabajos en la vía pública. En el mencionado reglamento se establecen las normas citadas sin que ellas obsten el cumplimiento de las normas municipales en la materia.
2. Competencias específicas en materia de medio ambiente
La ley 24065 establece en su art. 17 que la infraestructura física, las instalaciones y la operación de los equipos asociados con la generación, transporte y distribución de energía eléctrica deberán adecuarse a las medidas destinadas a la protección de las cuencas hídricas y de los ecosistemas involucrados. Asimismo, deberán responder a los estándares de emisión de contaminantes vigentes y los que se establezcan en el futuro en el orden nacional por la Secretaría de Energía.
Por su parte, los arts. 11 y ss. establecen la obligatoriedad de obtener un certificado de conveniencia y utilidad pública que deberá emitir el ENRE (art. 11 y ss.) como condición para construir, operar y ampliar las instalaciones de distribución.
Por medio de los Manuales de Gestión Ambiental se sujeta la construcción y operación de las obras de generación, transporte y distribución a las condiciones ambientales necesarias. Es obligatorio presentar un Plan de Gestión Ambiental.
Las Resoluciones 236/96 y 953/97 establecen que el certificado de conveniencia y utilidad pública para las obras de ampliación de los sistemas de distribución se encontrará sujeto a la presentación de una evaluación de impacto ambiental de acuerdo a lo establecido en el anexo de dicha resolución. Asimismo, se establecen estándares ambientales y de seguridad en los contratos de concesión.
La Resolución 171/95 reglamenta las instalaciones de distribución y cerramientos en centros de transformación de media y baja tensión. Asimismo, se reglamentan los trabajos en la vía pública para instalaciones subterráneas.
La Resolución 52/95 obliga a todos los agentes del MEM a realizar un Diagnóstico Ambiental y a presentar el Plan de Gestión Ambiental Anual sujeto a aprobación del ENRE. Por su parte, la Resolución 32/94 establece los contenidos mínimos del Plan de Gestión Ambiental obligando a los agentes a rendir informes semestrales, a realizar mediciones que informen el cumplimiento de los estándares ambientales (semanales para el acontecimiento de hechos no previstos) y a presentar planes de contingencia, programas de residuos sólidos y efluentes líquidos o gaseosos.
En materia de contaminación ambiental el reglamento de suministro establece una multa por incumplimiento de las obligaciones de la distribuidora en cuanto a la contaminación ambiental derivada de su accionar establecidas en el Contrato de Concesión.
De acuerdo al régimen legal señalado, el ENRE actúa como autoridad de aplicación tanto en los aspectos que hacen a las materias de seguridad y medio ambiente en la prestación del servicio como en el cumplimiento y aplicación de las leyes que establecen el régimen de prestación del servicio.
IV. EL NUEVO RÉGIMEN DE AUTONOMÍA MUNICIPAL
A fin de analizar las potestades municipales tanto sobre los servicios públicos sujetos a jurisdicción nacional, como sobre la seguridad y el medio ambiente, nos detendremos en algunas características propias del status jurídico del municipio en el ordenamiento legal argentino. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incorpora en la Constitución el principio de autonomía municipal. Establece el art. 123 CN. que "cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Esta "autonomía municipal" ha sido interpretada como "una cualidad específica de la corporación que la distingue de otras corporaciones: su capacidad de gobierno propia y con más precisión, su facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, de darse sus instituciones y de gobernarse por ellas con prescindencia de todo otro poder" (7).
Es pertinente señalar que la introducción de la autonomía municipal en la Constitución puso fin a un prolongado debate mantenido entre posturas doctrinarias contrarias en el entendimiento de los alcances de los poderes municipales. En este sentido puede distinguirse, por un lado, la postura que consideraba al municipio como una entidad autárquica y por el otro la que lo considera una entidad autónoma. Una postura intermedia sostuvo la existencia de diversos tipos de autonomía: una plena, una reducida y otra semi plena (8). Estas diversas posturas se afirmaron tanto en el origen del municipio como en sus cualidades para determinar la autonomía o autarquía del Municipio.
a) Según la teoría que encuentra en el origen del municipio los elementos para establecer el alcance del orden de gobierno municipal, si los poderes municipales son delegados a éste por el Estado mayor, el municipio deberá ser considerado autárquico. Por el contrario, si deriva de un inexorable decurso histórico, será el resultado del desenvolvimiento tradicional de cada pueblo revistiendo la calidad de autónomo en un sentido integral. La autonomía en sentido integral se funda en dos elementos: a) que el municipio es una entidad histórica primaria en el orden fundante de la organización política y b) por su inmediatez en la relación ciudadano-Estado (9).
b) Según la teoría que encuentra el fundamento de la naturaleza autónoma del municipio en sus cualidades (10) se han de tener en cuenta cinco condiciones para definir tal carácter:1) autonormatividad constituyente, por la cual el municipio se da su propia norma fundante; 2) autocefalía, por la cual elige sus propias autoridades; 3) autarquía, que implica autosuficiencia económico-financiera, utilizando recursos propios y sin dependencia externa alguna; 4) materia o contenido propio, el cual se traduce en facultades legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, aunque éstas no sean exclusivas y 5) autodeterminación política por la cual se autodirige, sin dependencia política de todo otro poder, sin contralor administrativo alguno y con fiscalización judicial solamente de sus actos y decisiones.
Sin perjuicio de las posturas desarrolladas por la doctrina es posible afirmar que, en la actualidad, esta discusión ha sido desplazada por la aceptación generalizada del concepto de autonomía con una significación dinámica, cuyo fundamento se centra, no ya en la capacidad de autonormación, sino en la efectiva distribución de potestades. Tal ha sido la postura más reciente de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Rivademar" (11) donde se reconoció, sobre la base de numerosos argumentos jurídicos, el carácter autónomo de los municipios.
En este sentido, en la doctrina se destacan algunas voces como la del español Sosa Wagner (12), quien señala que la concepción moderna de la autonomía no pone el énfasis tanto en la vieja potestad de darse su propia norma fundante sino en la entrega de la gestión de asuntos comunes a los componentes más directamente afectados de una colectividad, gestión que se desarrolla bajo la propia responsabilidad, es decir, libre de directrices o instrucciones de las Administraciones superiores.
Este nuevo criterio de fundamentación denominado racional justificaría desde un doble punto de vista la existencia del municipio como autónomo. En primer lugar, desde un punto de vista técnico-funcional, establece que hay funciones que son asignadas a los municipios por razones de eficiencia y economía. En segundo lugar, desde el punto de vista jurídico-institucional, se parte de una visión esquematizada de funciones en virtud de un modelo estatal de estructuración jurídica descentralizada, aplicando el concepto de subsidiariedad. Este principio implica que los organismos menores deben realizar todas las tareas que puedan desempeñar sin la intervención de los órganos jerárquicamente superiores (13).
No obstante lo dicho y sin desconocer la configuración de una tendencia hacia la ampliación de las competencias de los municipios, es posible decir, siguiendo a Cassagne que, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, la obligación impuesta por el art. 123 CN. está dirigida a las Provincias y no a los Municipios, quienes no pueden invocar derechos preexistentes ni poderes originarios (14). Por ello, tanto antes de la reforma de la Constitución como después de ella plantear la cuestión en términos de autonomía absoluta podía conducir a conclusiones equivocadas (15). En definitiva, se ha señalado, que la relación entre los arts. 5 y 123 de la Constitución permite concluir que "el alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero de la autonomía municipal corresponde que sea reglado por la Constitución que se dé cada provincia con arreglo al sistema y a los principios de la Constitución Nacional (art. 4 )" (16).
V. STATUS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES A PARTIR DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El status normativo de la Ciudad de Buenos Aires ha sido profundamente modificado a partir de la reforma constitucional de 1994. Antes de dicha reforma, la Ciudad de Buenos Aires se configuraba como una entidad autárquica y sus autoridades eran designadas por el poder ejecutivo nacional. La representación en el Senado y en la Cámara de Diputados surgía de su condición de Capital Federal y el Congreso Nacional se reservaba para sí todas las funciones actuando como cámara legislativa local.
Al introducirse el art. 129 CN., se estableció un nuevo status constitucional de este orden de gobierno. El art. 129 establece que: "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad". A su vez, la segunda parte de este artículo prescribe que "una ley garantizará los intereses del Estado Nacional" mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Al respecto señala Cassagne que "el alcance y contenido de esta autonomía del régimen municipal de la Ciudad de Buenos Aires depende de la ley (al igual que lo que acontece con los llamados municipios de delegación) excepto en lo que respecta a la elección directa del Jefe de Gobierno del municipio, donde la previsión constitucional es precisa y determinada" (17).
La ley dictada por el Congreso de la Nación de acuerdo al art. 129 segunda parte tiene por objeto armonizar el contenido de las facultades propias de legislación y jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires con los intereses del Estado Nacional, a fin de garantizar la prevalencia de estos últimos. En este sentido se ha manifestado que "va de suyo que sólo en este marco legal (como lo prescribe el art. 129, 3ª parte CN.) los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires pueden dictar el estatuto organizativo de sus instituciones, fórmula que no implica atribuir a este municipio un régimen similar al de las provincias, cuya autonomía se encuentra solo limitada por el marco constitucional" (18).
Respecto de las atribuciones legislativas del Congreso de la Nación, la disposición transitoria séptima de la Constitución señaló que el Congreso de la Nación "ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129 ".
Como se advertirá, la cláusula constitucional señalada tiene por objeto reafirmar la competencia del Congreso Nacional como legislatura local, que posee una jerarquía superior sobre el territorio de la Capital Federal, prevista en el art. 75 inc. 30 CN., con las limitaciones que surgen del art. 129 CN. y las autolimitaciones que el mismo Congreso Nacional ha establecido en la ley 24588 (LA 1995-C-3169) dictada para garantizar los intereses de la Nación en los términos del art. 129 CN.
En este sentido, es preciso señalar que existe acuerdo prácticamente unánime en la doctrina nacional de que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no reviste la condición de una nueva Provincia. No obstante, el nuevo art. 129 CN. ha dado lugar a interpretaciones dispares, en particular en la definición del status jurídico de la ciudad. Una primera interpretación es la de quienes entienden, de acuerdo a los argumentos antes desarrollados, que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires posee un status jurídico especial que se distingue netamente del atribuido por la Constitución Nacional a las Provincias. Las diferencias más notables radican en: a) el mantenimiento de la potestad del Congreso para ejercer una legislación exclusiva sobre el territorio de la capital de la Nación (art. 75 inc. 30); b) la limitación de esa potestad prevista en el art. 129 CN.; c) el dictado del estatuto organizativo se realiza mediante la convocatoria del Congreso Nacional; d) a tenor de lo dispuesto por el art. 121 de la constitución reformada, sólo las provincias conservan el poder no delegado, lo que implica que la Ciudad de Buenos Aires carece de poder originario, pues sus facultades propias de legislación y jurisdicción deben ejercerse en el marco de lo que ha establecido la ley que garantiza los intereses del Estado Nacional. En este sentido, cabe agregar que las autolimitaciones dadas en la ley 24588 no agotan esta facultad del Congreso ya que dicha potestad es una potestad permanente. De acuerdo a lo dicho, esta posición doctrinaria entiende que la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la República, no ha perdido su naturaleza federal (19).
Por su parte, Alberto A. Spota (20) ha expresado que la personería de la Ciudad de Buenos Aires surge únicamente de la voluntad del constituyente, ya que no ha concurrido para la formación de dicha condición la voluntad de sus habitantes como individualidad propia a formar una entidad autónoma. Agrega que el Congreso Nacional puede modificar a su antojo su condición mientras ésta sea Capital Federal, puesto que es el asiento de la Nación y le corresponde a él velar por los intereses del Estado Nacional.
Otros autores han sostenido que se trata de una Ciudad Autónoma (21), una Ciudad Estado (22), una ciudad a nivel de Provincia (23), una semiprovincia (24), un municipio federado (25). Estas teorías entienden el nuevo status como una ciudad estado a nivel provincial, es decir, de un "Estado Provincial" con ámbito territorial reducido a la zona urbana de la Ciudad de Buenos Aires, ya que así la organiza la Constitución, puesto que le otorga una autonomía que le va a permitir darse sus propias autoridades, gobernarse según sus propias reglas, autodisponer de su destino, etc.
Algunas de las características propias señaladas por quienes se enrolan en esta última posición señalan que las características más sobresalientes dadas por el Constituyente a la Ciudad de Buenos Aires son: a) desde el punto de vista de la sistemática de la Constitución, el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene un régimen específico (art. 129 CN.), ubicado bajo el título de los Gobiernos de Provincia; b) también se ha distinguido a la Ciudad de Buenos Aires de la Capital Federal (art. 45 y disposición transitoria 7º); c) la Ciudad de Buenos Aires tiene representación en el Senado (art. 54) y en la Cámara de Diputados (art. 45) e interviene en la coparticipación impositiva; d) tiene facultades judiciales y dicta su propio Estatuto Organizativo.
En nuestra opinión y siguiendo a Bidart Campos (26), la ciudad de Buenos Aires constituye una entidad jurídica que difiere de una provincia ya que más allá de la entidad política que se atribuya a la Ciudad queda claro que no se equipara a la de las provincias. Sin perjuicio de ello, la naturaleza autónoma de la Ciudad, que de acuerdo al art. 129 CN. garantiza la elección directa del Jefe de Gobierno y potestades legislativas y jurisdiccionales requiere añadir que su autonomía es más amplia -o parcialmente distinta- en comparación con los municipios. En este sentido podría hablarse de un municipio federado porque como ciudad es sujeto de la relación federal.
Por otra parte, en tanto continúe como capital de la República, sigue sujeta a la jurisdicción federal, en un sentido institucional y de competencias, pero no territorial. Asimismo, en todo aquello relacionado con las potestades propias de la jurisdicción federal, las potestades establecidas en el estatuto organizativo de la Ciudad de Buenos Aires deben ser siempre interpretadas a la luz de las restricciones introducidas por la ley 24588 que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires (27).
VI. POTESTADES DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES SOBRE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
A partir de la reforma de la Constitución y de acuerdo a las potestades dadas por la misma a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha dictado una serie de normas nacionales y locales que tienen como objeto determinar las potestades que la Ciudad de Buenos Aires detenta. Entre las materias tratadas tanto por la legislación local como por la legislación nacional se inscribe la relativa a los servicios públicos que se desarrollan en territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
a) La ley nacional 24588
En materia de servicios públicos la ley nacional 24588, sancionada el 8 de noviembre de 1995, dispone en el art. 9 que "el Estado Nacional se reserva la competencia y la fiscalización, esta última en concurrencia con la ciudad y las demás jurisdicciones involucradas, de los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires".
Respecto de la transferencia de organismos y funciones nacionales a la ciudad de Buenos Aires, el art. 6 establece que el Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes.
b) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Con posterioridad a la sanción de la ley 24588, la Ciudad de Buenos Aires se dio su propio estatuto, denominado "Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" en septiembre de 1996.
El estatuto estableció las atribuciones de los poderes legislativo y ejecutivo. De este modo, el art. 80 dispuso que la Legislatura de la Ciudad tiene competencia para legislar en materia de obras y servicios públicos (inc. h), así como también para crear, a propuesta del Poder Ejecutivo, entes descentralizados y reparticiones autárquicas.
Respecto de la creación de un ente único regulador de los servicios públicos, la Constitución local ha establecido en el art. 138 que "el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal. Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y el medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto".
c) Ley creadora del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos
La ley 210/1999 (LA 1999-C-3468) por la que se crea el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos contiene una serie de disposiciones cuya finalidad es reglar la actuación y competencias de dicho ente sobre aquellos servicios públicos que sujetos a jurisdicción nacional son prestados dentro del territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido podemos citar el art. 2, que delimita el objeto de la creación de dicho ente. Al respecto se expresa que "el Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la administración central o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto".
Dentro de la clasificación de servicios públicos a los efectos de la aplicación de la ley, el inc. h establece que la ley será de aplicación sobre los "servicios públicos que se presten en el ámbito de la Ciudad cuya prestación exceda el territorio de la misma, sin colisionar con la competencia atribuida a otros órganos del Gobierno de la Ciudad, a los entes de otras jurisdicciones y a los entes de la Nación, con los que se complementa, conforme lo establecido en el art. 3 inc. m".
Por su parte, el art. 3 inc. m señala que será función del Ente "controlar el estado de las instalaciones de transporte local y redes de distribución en la vía pública tanto en el espacio aéreo como subterráneo respecto de los servicios públicos locales y supervisar los tendidos de los interjurisdiccionales, a los efectos de velar por la seguridad y el resguardo ambiental".
Respecto de la forma en que dicha fiscalización comenzará a ejercerse, se ha establecido en las cláusulas transitorias de la ley que, en materia de coordinación y delegación, el ejercicio de las atribuciones relativas al poder de policía de los servicios públicos bajo su control deben ser coordinadas con las respectivas jurisdicciones locales y nacionales, estas últimas ad referendum de la Legislatura.
Por su parte, el Gobierno de la Ciudad convendrá con el Gobierno de la Nación la progresiva delegación de las atribuciones necesarias para que la Ciudad ejerza el control de los servicios públicos interjurisdiccionales conforme lo establece el art. 2 de esta ley. De acuerdo con la norma para hacerse efectiva la fiscalización compartida (establecida en la ley 24588 y en el art. 2 y 3 inc. m ley 210 de la Ciudad de Buenos Aires) requerirá de la formalización de convenios con el Gobierno Nacional en forma previa (28).
Esta conjugación entre la ley 24588, el Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes que posteriormente se han dictado por la Legislatura de la Ciudad no ha presentado mayores problemas en materia de servicios públicos. Si por una parte la ley 24588 es clara al establecer que el Congreso se reserva la competencia de los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires, respecto de la fiscalización se señala que la misma será ejercida en concurrencia con la ciudad y las demás jurisdicciones involucradas.
En consecuencia, podemos decir que no surge ni de la ley 24588 ni del Estatuto Organizativo ni de la ley 210 de creación del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos una competencia o jurisdicción en cabeza de la Ciudad distinta a esta acotada competencia de fiscalizar en forma conjunta respecto de las concesiones de jurisdicción nacional cuya prestación exceda el territorio de la Ciudad.
Asimismo, en materia del servicio público de distribución de energía eléctrica resulta de vital importancia señalar que esta función de fiscalización compartida comenzará a regir en la medida que el traspaso o ejecución compartida de las potestades sean objeto de un convenio en los términos del art. 6 ley 24588, que establece que el Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes (29).
VII. POTESTADES MUNICIPALES EN MATERIA DE DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Sin perjuicio de las competencias del ENRE en materia de seguridad pública y medio ambiente, existen potestades que son propias de la competencia municipal que los distribuidores de energía eléctrica deben cumplir. A continuación se analizarán estas potestades que recaen en cabeza de los municipios en cuyo territorio se presta el servicio de distribución de energía eléctrica sujeto a la jurisdicción nacional.
Como se dijo anteriormente, la determinación de las potestades propias de cada una de las jurisdicciones involucradas con el servicio de distribución de energía en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires queda sujeta a lo que el ordenamiento provincial establezca. Sin perjuicio de ello, en términos generales, es posible afirmar que existen materias propias del ámbito municipal, las que serán analizadas a continuación.
a) Materias propias del municipio en seguridad y urbanismo
El otorgamiento del permiso urbanístico para la realización de actividades y obras en la vía pública constituye una materia propia de la competencia local del municipio dentro de los alcances de su territorio. La naturaleza de este acto ha sido definida como "un acto administrativo reglado, mediante el cual la administración, generalmente municipal, remueve las limitaciones previamente establecidas al derecho de edificación o uso del suelo, previa comprobación de la compatibilidad del ejercicio de tal derecho con la normativa urbanística aplicable" (30).
El municipio trata con el permiso urbanístico de asegurarse el cumplimiento de la legislación general, del planeamiento y de las ordenanzas municipales que obligan en su ámbito territorial, sin que de tal control surja un otorgamiento distinto al mero reconocimiento de un derecho preexistente, que el ordenamiento reconocía genéricamente y ahora el municipio reconoce en concreto.
En el caso de ocupación del dominio público, previamente a la licencia de obra se requerirá de la correspondiente autorización para su utilización que habitualmente surge del expediente de declaración de utilidad pública o del establecimiento de servidumbres.
Las obras de instalaciones eléctricas constituyen una actuación urbanística que se encuentra sujeta a la obligación de obtener el permiso municipal previo a la realización de los trabajos. En virtud de esta obligación genérica los distribuidores deben obtener de las autoridades municipales los correspondientes permisos de obra antes de iniciar la ejecución de los trabajos en la vía pública.
Cabe mencionar que el permiso o licencia de obra se distingue de otros permisos conocidos como habilitaciones sobre los que también posee competencia la municipalidad. Estas licencias o habilitaciones pueden ser denominadas como certificado final de obra o licencia de actividades. La primera, certificado de obra, se encuentra referida a las edificaciones, es una licencia complementaria de la primera y tiene como objeto comprobar que la obra concluida se ajusta al proyecto y al permiso que autorizó la utilización de lo construido para el uso al que estuviera destinado. Estos permisos se encuentran destinados a autorizar toda unidad constructiva emplazada sobre el suelo de manera independiente (31).
La segunda, habilitación de establecimiento o actividad, no es una licencia urbanística, sino de actividad, aunque complementaria de las urbanísticas, ya que tiene por objeto comprobar el uso que se da a lo construido y si la actividad industrial o mercantil que vaya a desarrollarse es conforme a las normas urbanísticas, a la reglamentación técnica y a las ordenanzas aplicables y si dicha construcción reúne las condiciones requeridas para su normal funcionamiento respecto de la tranquilidad, la salubridad y seguridad. Una característica de esta habilitación es la imprescriptibilidad de su exigencia (32).
La ejecución de una instalación de distribución en alta o baja tensión, aérea o subterránea, establecida en dominio público local o en propiedad privada, requiere habitualmente la licencia municipal para iniciar su ejecución o el permiso de obra.
Por su parte, las instalaciones integradas en edificaciones no suelen requerir de permiso o licencia de obra específica, siendo el solicitante el titular de la obra sujeta a autorización (33).
Asimismo, los municipios dictan ordenanzas municipales reglando las obras en las vías públicas y espacios libre de dominio y uso público, que en definitiva constituye para las instalaciones de distribución el instrumento autorizante de la ocupación del dominio público municipal. En ordenanzas de este tipo los municipios deben establecer todos los criterios constructivos necesarios para que los diversos actuantes mantengan la uniformidad y calidad suficientes para garantizar la seguridad en la vía pública y la menor molestia a los vecinos (34).
Respecto de las ordenanzas en la materia aplicables a las concesiones de jurisdicción nacional el ENRE dictó la Resolución 1443/98 reglamentando los trabajos en la vía pública que realicen las empresas de distribución concesionarias del Estado Nacional, con el objeto de instalar, operar y mantener las instalaciones eléctricas aéreas de distribución de media y baja tensión. En los considerandos de la Resolución se señala que existen disímiles reglamentaciones en la materia dictadas por algunas municipalidades, pero que se carece de normativa al respecto en otras, lo que denota un panorama reglamentario incompleto y falto de homogeneidad. Ante tal situación, el ENRE emitió la norma citada, que resultará de aplicación obligatoria para las concesionarias del Estado Nacional, sin detrimento de su obligación de cumplir la demás normativa aplicable, en cuanto a trabajos en la vía pública, de conformidad con las estipulaciones de sus Contratos de Concesión.
b) Potestades del municipio en materia ambiental
La consagración del valor medioambiental como bien jurídico merecedor de protección alcanza el mayor rango de protección con la introducción en el art. 41 CN. del derecho al disfrute de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y el deber de preservarlo.
El art. 41 CN. establece: a) el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo humano y el correlativo deber (de todos) de preservarlo y b) el deber de todas las autoridades de proveer a este derecho, a la utilización de los recursos naturales y a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. En conexión con este deber la norma fundamental establece la obligación de reparar el daño ambiental.
La protección y mejora del ambiente, la utilización racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural son principios constitucionales que obligan a los poderes públicos, entre los que se encuentran los municipios, a una acción positiva dirigida a su realización efectiva, debiendo informar la legislación positiva, la actividad judicial y la actuación de la administración.
Por otra parte, el art. 41 establece que "La Nación dictará las normas de presupuestos mínimos de calidad ambiental y las provincias las necesarias para complementarlas". En el análisis del orden competencial establecido en el citado artículo, surge claramente que la protección del medio ambiente, considerada en su conjunto, se configura como una responsabilidad de todas las autoridades públicas en el ámbito de sus respectivas competencias. Así, si el Estado Nacional tiene competencia para establecer las normas de presupuestos mínimos, las provincias tienen competencia para complementar las normas de presupuestos mínimos, dictar aquellas normas que no sean de naturaleza de presupuestos mínimos y gestionar la política ambiental dentro del marco de sus respectivas constituciones. Los municipios, por su parte, tendrán competencia dentro del marco que la constitución provincial le establezca para gestionar aquellas materias propias del urbanismo, usos del suelo, residuos urbanos y sobre todo en la reglamentación de las actividades a desarrollar en el municipio, sujetándolas a las condiciones administrativas necesarias para velar por la salubridad y el medio ambiente.
Algunas de las materias que clásicamente se han considerado sujetas al ordenamiento municipal son las de alcantarillado, tratamiento de aguas residuales y emplazamiento de actividades sujetas a habilitación.
En materia de evaluación de impacto ambiental los municipios poseen la competencia que la ley provincial les otorga. Una técnica difundida en nuestro país ha sido retener la competencia de realizar la evaluación de impacto ambiental en las autoridades provinciales para todos aquellos casos en que la obra o actividad a realizarse pueda tener efectos ambientales que superen el límite del territorio municipal. Generalmente, se entiende como competentes a los municipios para intervenir en los procesos de evaluación de impacto ambiental referidos a nuevos barrios o ampliación de los existentes, emplazamientos de centros turísticos, deportivos, campamentos y balnearios, cementerios e intervenciones edilicias, apertura de calles y remodelaciones viales.
Por su parte, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado su propia ley 123 (LA 1999-A-389) de evaluación de impacto ambiental, comprendiendo expresamente en su ámbito de aplicación las actividades, proyectos, programas o emprendimientos que realice o proyecte realizar el Gobierno Federal en su territorio. Además, se presumen como de impacto ambiental con relevante efecto, entre otras, las centrales de producción de energía eléctrica y redes de transporte de las mismas.
A esta situación de potestades concurrentes y doble regulación se suma el hecho ya señalado de la fiscalización compartida de los servicios públicos interjurisdiccionales, en particular respecto del "resguardo ambiental". Entendemos que, ante la situación planteada, deberían diseñarse normas de coordinación en los convenios a celebrarse entre el Gobierno Nacional, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires para la ejecución de procedimientos de impacto ambiental unificados, en donde tanto el ENRE como la autoridad ambiental y/o regulatoria local participen de la evaluación.
Otro de los aspectos que podrían configurar una competencia ambiental municipal es el relacionado con la protección de fauna y flora. Durante la construcción de las instalaciones de distribución, es posible que se produzca un impacto en la vegetación existente, tanto por el acopio de materiales como por el tránsito de personas y vehículos en parajes no preparados para el tránsito. Por otra parte, la instalación puede tener un impacto importante en la masa arbórea consistente en la tala de los árboles, muchas veces realizada por razones de seguridad. En este sentido, se ha señalado que los procedimientos de tala y poda selectiva han de permitir una continuidad en la masa forestal y por lo tanto mejorar el impacto estético, ecológico y la resistencia a la erosión, respecto de la no selectiva (35).
La competencia de reglar las condiciones tanto de seguridad como ambientales en que deben ser tratados los árboles existentes en el territorio aparece como competencia local o municipal.
Respecto de la protección de la fauna podemos señalar que las instalaciones de distribución poseen efectos ambientales en la avi fauna. Por otra parte, son las aves las que a veces pueden producir problemas de interrupciones. Simplificando la cuestión, y por lo que se refiere a la siniestralidad de las aves, se han señalado dos como las causas más frecuentes de perjuicio para las aves en relación con las instalaciones eléctricas: la electrocución y la colisión (36).
Normalmente la regulación de los impactos en la fauna es entendida como una competencia provincial; no obstante ello no hay impedimento para que el municipio, al reglar las condiciones en que debe realizarse la obra de tendido, establezca criterios de protección de la fauna en su territorio, fijando obligaciones positivas en este sentido.
VIII. LA COORDINACIÓN DE COMPETENCIAS FEDERALES Y LOCALES
Más allá de que la jurisdicción nacional establecida por la ley 14772 constituya un régimen de excepción a la competencia provincial o local sobre el servicio público de distribución de energía eléctrica, lo cierto es que por leyes 24065 y 23696 dicha jurisdicción nacional ha sido mantenida hasta la fecha. El Estado Nacional es el poder concedente de los contratos de distribución y el ENRE la autoridad de aplicación sobre los mismos. Probablemente a la finalización de los contratos de concesión que se encuentran vigentes la jurisdicción vuelva a ser local, en un todo de acuerdo con el régimen general del país.
Aun así, podemos afirmar que el nuevo régimen legal instaurado por la ley 24588, al establecer que el Estado Nacional se reserva la competencia y que la fiscalización será ejercida en concurrencia con la Ciudad y las demás jurisdicciones involucradas (art. 9 ), acepta una jurisdicción concurrente que introduce modificaciones en la jurisdicción exclusiva por parte del Estado Nacional respecto de los servicios públicos que exceden el territorio de la Ciudad de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, la ley 24588 no delimita el objeto de esa fiscalización compartida ni tampoco establece cuáles son las materias que quedarán sujetas al ejercicio de tal facultad concurrente o susceptible de delegación (37).
A esta situación de fiscalización compartida de los servicios públicos interjurisdiccionales, se suma el hecho ya señalado de las potestades concurrentes y doble regulación en particular respecto del resguardo de la seguridad pública y el medio ambiente. La conclusión que se impone es básicamente la misma: deberían diseñarse normas de coordinación en los convenios a celebrarse entre el Gobierno Nacional, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires para el establecimiento de normas comunes armonizadas y fiscalización compartida en materia de seguridad pública y medio ambiente en la construcción y operación de los sistemas de transporte y distribución de electricidad.
Entendemos que ante un régimen imperante de concurrencia de potestades y doble regulación las alternativas de interpretación de tal regulación podrían resumirse en tres posibilidades: a) La primera es admitir la situación de concurrencia y doble regulación, sometiendo a los prestadores del servicio público al cumplimiento de diferentes ordenamientos legales. Si bien esta alternativa puede resultar costosa y acarrear innumerables inconvenientes, debe decirse que se trata de una situación habitual de los regímenes federales de gobierno. b) La segunda alternativa es que la jurisdicción nacional atraiga para sí el mayor número de potestades y funciones, invocando potestades exclusivas sobre el servicio público y el principio constitucional de supremacía para desplazar las jurisdicciones locales y de tal modo reducir las situaciones de doble regulación y superposición de tareas y procedimientos. Hemos visto que en el caso particular de la Ciudad de Buenos Aires esta alternativa se enfrenta con numerosas limitaciones. En primer lugar, la legislación nacional vigente prevé la celebración de convenios con las autoridades locales para la transferencia de competencias y el establecimiento de un sistema de fiscalización compartida de los servicios públicos hoy en la órbita nacional. En segundo lugar, las jurisdicciones locales y municipales ejercen una serie de potestades en materia de seguridad y salubridad pública, medio ambiente, uso y ocupación del dominio público local y licencias y habilitaciones urbanísticas que no pueden ser atraídas para sí por el Gobierno Nacional sin violentar su autonomía y sin invalidar la legislación vigente. Por lo que esta alternativa resulta inconveniente, de alcance limitado y difícilmente practicable. c) La tercera alternativa es la armonización y coordinación de normas y funciones entre los distintos órdenes de gobierno a partir de la celebración de convenios interjurisdiccionales por los cuales se establezca un sistema de fiscalización compartida y potestades concurrentes sobre los servicios públicos hoy en poder del Gobierno Nacional.
En definitiva, estos convenios a celebrarse podrían establecer el compromiso de los gobiernos locales de incorporar las normas ambientales y de seguridad pública que dicte el ENRE y el Gobierno Nacional al ordenamiento local, para su fiscalización y control por parte de las autoridades locales. Ello con independencia de las potestades de la autoridad local para dictar y aplicar normas en materia urbanística y de ocupación y uso del dominio público local, aspectos puramente locales sobre los que el convenio podría establecer algunos compromisos adicionales. Por último, debe diferenciarse la fijación de estándares ambientales específicos de la actividad del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Este procedimiento podría ser objeto del convenio, de tal modo de permitir su ejecución coordinada entre las autoridades regulatorias y/o ambientales de ambas jurisdicciones.
La coordinación permitiría lograr una unidad en la regulación y suplir los casos de ausencia de regulación, tal como se ha hecho en el dictado de la norma del ENRE que regula los trabajos en la vía pública, exigible sin perjuicio de que las municipalidades puedan establecer criterios más exigentes para casos determinados. De este modo, los municipios podrían incorporar a sus ordenamientos locales las normas de seguridad pública y protección ambiental que el ENRE dicte. Sin perjuicio de la potestad de control y fiscalización de los municipios en las materias mencionadas, atento a que el contrato de concesión prevé obligaciones de tal naturaleza, el ENRE podrá sancionar en virtud de los incumplimientos contractuales que advierta.
a) La coordinación de competencias federales y locales en la doctrina
La necesidad y conveniencia de establecer, cuando las circunstancias así lo requieren, sistemas de coordinación interjurisdiccional para una mejor realización de las funciones propias de cada una de los órdenes jurisdiccionales involucrados, han sido objeto de estudio en el derecho comparado.
En la doctrina española podemos encontrar un profundo desarrollo de estos sistemas de coordinación interinstitucional fundado en el régimen unitario de descentralización establecido en la Constitución Española. Así, en un detenido trabajo sobre el tema el autor español Antonio Giménez Blanco señala que "la participación y la cooperación se muestran en efecto sensiblemente superiores en eficacia a las otras dos vías posibles, el conflicto de competencia y la cláusula de prelación" (38).
Al respecto, Paulo Santolaya Macheti (39) expresa que, dentro de los Estados que establecen sistemas de descentralización "la coordinación persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo funciones que, de subsistir, impedirían o dificultarían, respectivamente, la realidad misma del sistema". Por su parte la cooperación es definida como "la forma de coordinación en la actividad de sujetos dotados de poder público establecida en base a la utilización de poderes propios, no jerarquizados de cada uno de los sujetos en presencia". En la formación de tales acuerdos, cada uno de los entes que lo constituyen debe ratificar normativamente su contenido, concluyendo que una vez establecida dicha norma, su modificación tiene que hacerse de manera acordada, ya que una modificación unilateral implicaría una derogación.
La doctrina española en el estudio del problema de la coordinación y la autonomía, distingue tres categorías de medidas: a) las medidas normales (40), tendientes a asegurar la coherencia del funcionamiento ordinario de las distintas Administraciones; b) las especiales (41), que serán concertadas cuando las anteriores resulten insuficientes o inadecuadas y c) las excepcionales (42). Podríamos afirmar, aplicando la categorización española a las facultades de fiscalización bajo estudio, que nos encontraríamos ante facultades especiales.
En conclusión, de acuerdo a los diferentes estudios doctrinales citados con anterioridad podemos afirmar que en la caracterización de los convenios o acuerdos interjurisdiccionales se debe tener en cuenta que:
a) Los convenios se suscriben entre entes estatales que tienen personería jurídica diferentes (Gobierno Nacional y gobiernos locales) los que actúan en una situación de paridad respecto de sus facultades propias.
b) Se deben respetar las potestades constitucionalmente atribuidas a los diferentes órdenes de gobierno.
c) Se deberá instrumentar los diferentes actos formales de los suscriptores. Lo que implica el dictado de actos ratificatorios por parte de las Legislaturas Nacional y Local.
d) Los convenios o acuerdos no admiten modificaciones unilaterales parciales.
e) Deberán establecerse recaudos generales que garanticen la correcta prestación de los servicios públicos en cuanto la calidad y continuidad y la seguridad jurídica de los concesionarios.
Las concesiones nacionales de distribución de energía eléctrica y las potestades locales en materia de servicios públicos, seguridad y medio ambiente
Díaz Araujo, Mercedes - Díaz Araujo, Facundo
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objeto analizar el régimen legal de las concesiones nacionales de distribución de energía eléctrica y su relación con las potestades locales y municipales en materia de servicios públicos, seguridad y medio ambiente. Con tal objeto realizaremos un breve relato histórico del desarrollo de la regulación de la industria eléctrica en nuestro país desde el inicio de la actividad a la fecha.
Asimismo, estudiaremos las modificaciones que el acaecimiento de un nuevo orden legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha introducido respecto de la jurisdicción nacional exclusiva sobre las actividades de distribución de energía eléctrica. Al respecto se impone la necesidad de realizar un estudio detallado de las competencias y facultades de control que el nuevo gobierno autónomo tiene sobre las actividades desarrolladas en su territorio. Dado que las concesiones de distribución nacional que se prestan actualmente en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires se encuentran regidas por un orden normativo propio, constituido por las leyes nacionales 14772 (ALJA 1959-15), 15336 (ALJA 1960-92) y 24065 (LA 1992-A-74) y los respectivos contratos de concesión, será objeto del presente estudio el análisis de las relaciones de los nuevos ordenamientos legales con el régimen vigente en materia de prestación del servicio de distribución de electricidad en el gran Buenos Aires.
Las modificaciones operadas en el status constitucional y normativo de la Ciudad de Buenos Aires tienen su origen en la reforma constitucional de 1994 (LA 1994-C-3809), por lo que se realizará un análisis de las novedades introducidas por la Constitución reformada acerca de la naturaleza y el alcance de este orden de gobierno.
Por último, teniendo en cuenta que las materias de seguridad y medio ambiente constituyen cuestiones normalmente propias de la competencia local o municipal, se estudiarán las posibilidades de conflicto entre las normas nacionales que atribuyen tales competencias al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y las normas provinciales, locales o municipales que regulan idénticas materias dentro de su respectivo ámbito territorial. A los fines de brindar un estudio general del problema, se analizará la conveniencia y adecuación del régimen de control de seguridad y medio ambiente vigente en la prestación del régimen de suministro de energía eléctrica.
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Tal como señala Reiriz (1), los autores que en nuestro país se han ocupado de analizar la evolución histórica de la intervención estatal en el servicio eléctrico coinciden en señalar tres etapas: a) de 1886 a 1937: intervención de los municipios; sistema de concesiones denominada fase municipal; b) de 1937 a 1945: asunción de las competencias por las provincias; mantenimiento del sistema de prestación indirecta llamada fase provincial; c) de 1945 a 1992: intervención prevaleciente del Estado Nacional, denominada fase nacional, a la que cabe sumar una cuarta etapa, de 1992 a la actualidad, que puede llamarse fase de privatización.
En el primer período, que se inicia con los primeros ensayos de alumbrado público eléctrico en 1886 y 1887 en las ciudades de La Plata y Buenos Aires, el gobierno de los sistemas energéticos y todo su régimen prestacional tuvo al municipio como principal protagonista en virtud de competencias que le conferían las leyes orgánicas municipales. En este período, las Municipalidades fueron titulares del servicio y su prestación se realizaba tanto por administración directa (municipalización) como indirecta (concesión).
En 1887, el Ing. Rufino Varela inició en Buenos Aires el primer servicio de energía eléctrica con una usina de 12 HP ubicada en la calle San Martín, frente a la Catedral, que distribuía corriente a un centenar de lámparas instaladas en comercios y casas vecinas. A partir de entonces se van constituyendo diversas empresas dedicadas al negocio privado que, en la realidad, era débilmente fiscalizado por las Municipalidades. Las pequeñas empresas creadas por los vecinos fueron liquidándose, hasta que el negocio privado fue quedando en manos de empresas extranjeras subsidiarias de consorcios europeos. Los municipios constituyeron sus propias usinas y otorgaron concesiones a empresas privadas, que lo prestaban como un negocio privado, sujetos a una debilitada fiscalización pública (2). En 1927 la exorbitancia de las tarifas y los abusos de las prestatarias dieron lugar a la reacción contra esos trust y al nacimiento de las cooperativas y de las llamadas usinas del pueblo (3).
La lucha entre trust, cooperativas y municipalidades por la renovación de los contratos inaugura una nueva etapa. La entidad e importancia de los intereses en juego determina la incumbencia de las provincias. En este momento se comienza a pensar en la necesidad de que entes jerárquicamente superiores (las provincias) reemplacen a los municipios en dicha tarea. Así, algunas provincias asumen esta nueva competencia y sancionan leyes reservando para ellas las facultades de autorización, coordinación y supervisión en materia de servicios públicos. También lo hizo el Congreso, en su carácter de legislatura local para la Capital Federal (4).
Esta forma de prestación del servicio, basada en la titularidad de las provincias y la concesión del recurso en manos de concesionarios se extenderá hasta 1944, momento en el cual empieza a la tercera etapa, caracterizada por una intervención creciente del Estado Nacional. Esta etapa de nacionalización tuvo el punto máximo en la reforma constitucional de 1949 por la que se pretendió nacionalizar el dominio de los minerales, yacimientos de petróleo, gas, carbón y demás fuentes naturales de energía, a favor del Estado Nacional. Asimismo, por medio de leyes y decretos del Estado Nacional se establece la caducidad de las concesiones provinciales y nacionales. A pesar de que en 1956 se derogó la Constitución de 1949, volviendo al texto de la Constitución de 1853/60, el Gobierno Nacional continuó con el procedimiento de nacionalización de los servicios. Se crean de esta forma empresas en el ámbito nacional, como Agua y Energía Eléctrica y en el ámbito provincial DEBA, EPEC, DPE, que tienen por objeto la sustitución de las empresas extranjeras estableciendo un proceso de nacionalización de los servicios por medio de la compra de empresas como CADE, ANSEC y SUDAM (5).
Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado representó la intervención directa del Estado Nacional en todas las etapas de la industria, desde la construcción de obras de infraestructura hasta la distribución. La estructura se integraba con SEGBA S.A. en el marco de la Ciudad de Buenos Aires y algunos de los partidos aledaños de la Provincia de Buenos Aires. Hidronor que explotaba el complejo hidroeléctrico Chocón-Cerros Colorados y los Entes compartidos con otras naciones como Salto Grande y Yaciretá.
Sin entrar en las consideraciones respecto de la constitucionalidad de la ley nacional 14772, podemos decir que a partir de su sanción se estableció la jurisdicción nacional sobre los servicios públicos de electricidad interconectados que se prestan en la Capital federal y en varios partidos de la provincia de Buenos Aires (6). En virtud de dicho régimen legal se constituyó SEGBA sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, dedicada a la generación, transporte y distribución de electricidad en la Capital Federal, el conurbano bonaerense, La Plata, Berisso y Ensenada.
En la fase de privatización que se inicia a partir de y en base a los términos de la ley 24065, se separó la empresa en diversas unidades de negocios, según la naturaleza del servicio prestado. Así, en materia de generación, se conformaron las unidades de negocios Central Puerto Nuevo S.A., Central Costanera S.A., Dock Sud y Pedro de Mendoza y respecto a la distribución se dividió la empresa en tres unidades de negocios repartidas a partir de un criterio de exclusividad zonal, creándose EDENOR S.A., EDESUR S.A. y EDELAP S.A., esta última comprendía también la generadora Central Térmica de La Plata. El proceso de privatización se concretó por el decreto 1507/92 , que adjudicó el 51% de los paquetes accionarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A. a consorcios integrados por empresas nacionales y extranjeras. Los adjudicatarios recibieron una empresa que contaba con la concesión dentro de un área operativa y por un plazo de 95 años, prorrogable y dividido en nueve períodos de gestión.
III. DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA SUJETA A JURISDICCIÓN NACIONAL
Como principio general, el Gobierno Nacional posee jurisdicción exclusiva sobre las tarifas, términos y condiciones de la transmisión y comercialización de energía eléctrica en el comercio interprovincial e internacional. Esta jurisdicción surge de las facultades del Congreso para regular el comercio entre las provincias y las naciones extranjeras consagradas por la Constitución y por el Marco Regulatorio Eléctrico Nacional, compuesto por las leyes 15336 y 24065.
Por otra parte, tanto en virtud de los principios constitucionales como de la letra expresa de la ley 15336 (en particular, el últ. párr. art. 6), el Gobierno Nacional no tiene jurisdicción sobre las instalaciones utilizadas en la distribución local o sólo destinadas a la transmisión de energía eléctrica en el comercio intraprovincial.
La jurisdicción nacional sobre la prestación del servicio público de distribución que prestaba SEGBA surge de la ley 14772. Sin entrar en el análisis de constitucionalidad, lo cierto es que la misma dispuso como régimen excepcional la jurisdicción nacional exclusiva sobre los servicios de distribución de energía eléctrica en los territorios servidos por la ex-SEGBA, en los aspectos técnicos y económicos, fundada en la consideración del servicio a prestarse en el gran Buenos Aires como un todo inescindible.
Por su parte, la ley 23696 (LA 1989-B-1132) en el Punto IV de su Anexo I, modificado por el art. 95 ley 24065 (LA 1992-A-74) declara sujeta a privatización y a concesión la actividad de distribución y comercialización a cargo de SEGBA. Esta norma delimita la zona cuya prestación del servicio público de electricidad interconectado que se encuentra sujeta a jurisdicción nacional, estableciendo que la misma será conforme lo establecido en el art. 1 ley 14772, concordante con el art. 6 ley 15336, último párrafo.
a) Competencias del Ente Regulador Nacional de la Electricidad en materia de seguridad pública y medio ambiente
La ley 24065, al fijar las competencias del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, estableció en el art. 56. k, que el ENRE ejerce la competencia de "velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación de los sistemas de generación, transporte y distribución de electricidad, incluyendo el derecho de acceso a las instalaciones de propiedad de generadores, transportistas y distribuidores y usuarios, previa notificación a efectos de investigar cualquier amenaza real o potencial a la seguridad y conveniencia pública en la medida que no obste a la aplicación de normas específicas".
Por su parte, el decreto reglamentario 1398/92 (LA 1992-B-1970) al reglamentar el art. 56 inc. k considera como "normas específicas" a las leyes que especifican reglas técnicas de seguridad vinculadas al objeto reglado por dicho inciso, las que deberán ser aplicadas por el ENRE.
1. Competencias específicas en materia de seguridad pública
El art. 16 ley 24065 establece que los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituya peligro alguno para la seguridad pública, y a cumplir con los reglamentos y resoluciones que el ente emita a tal efecto. Asimismo, en el caso de construcción, ampliación u operación de instalaciones de acuerdo a lo establecido por los arts. 11, 12, 13 y 14 ley 24065, el ENRE es el organismo competente para otorgar el certificado de utilidad y conveniencia pública, previa consulta a los interesados o afectados por las obras.
Finalmente, en términos generales la ley 24065 ha fijado entre las funciones del ENRE la de hacer cumplir la ley, su reglamentación y las disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (art. 56 inc. a).
En los contratos de concesión de jurisdicción nacional se establece que la instalación, en la vía pública o en lugares de dominio público, de cables y demás elementos o equipos necesarios para la prestación del servicio público por parte de la Distribuidora, deberá realizarse en un todo de acuerdo a la normativa vigente. Asimismo, prevé que la concesionaria será responsable de todos los gastos incurridos en la realización de tales trabajos y/o de los daños que los mismos pudieran ocasionar a terceros o a los bienes de dominio público (art. 20 Contrato de Concesión).
En el Reglamento de Calidad de Servicio, al establecerse otras obligaciones de la distribuidora se mencionan las relativas a la seguridad pública y al medio ambiente. Así, respecto de los trabajos que lleve a cabo la distribuidora y que afecten espacios públicos tales como calles y/o veredas, deberá ejecutar los mismos cumpliendo con las normas técnicas y de seguridad aplicables en cada caso, como asimismo reparar las calles y/o veredas afectadas para dejarlas en perfecto estado de uso; si no fuese el caso y merezca la denuncia de autoridades nacionales, provinciales o municipales o provoquen la denuncia fundada por parte de vecinos o usuarios, la distribuidora abonará al ente una multa que éste destinará a subsanar el daño, vía pago a la autoridad competente; todo esto sin perjuicio de las otras sanciones o demandas ya previstas en el Contrato de Concesión.
Por último, en materia de seguridad pública el ENRE dictó la Resolución 1443/98 estableciendo la Reglamentación de Instalaciones Eléctricas de Distribución para los trabajos en la vía pública. En el mencionado reglamento se establecen las normas citadas sin que ellas obsten el cumplimiento de las normas municipales en la materia.
2. Competencias específicas en materia de medio ambiente
La ley 24065 establece en su art. 17 que la infraestructura física, las instalaciones y la operación de los equipos asociados con la generación, transporte y distribución de energía eléctrica deberán adecuarse a las medidas destinadas a la protección de las cuencas hídricas y de los ecosistemas involucrados. Asimismo, deberán responder a los estándares de emisión de contaminantes vigentes y los que se establezcan en el futuro en el orden nacional por la Secretaría de Energía.
Por su parte, los arts. 11 y ss. establecen la obligatoriedad de obtener un certificado de conveniencia y utilidad pública que deberá emitir el ENRE (art. 11 y ss.) como condición para construir, operar y ampliar las instalaciones de distribución.
Por medio de los Manuales de Gestión Ambiental se sujeta la construcción y operación de las obras de generación, transporte y distribución a las condiciones ambientales necesarias. Es obligatorio presentar un Plan de Gestión Ambiental.
Las Resoluciones 236/96 y 953/97 establecen que el certificado de conveniencia y utilidad pública para las obras de ampliación de los sistemas de distribución se encontrará sujeto a la presentación de una evaluación de impacto ambiental de acuerdo a lo establecido en el anexo de dicha resolución. Asimismo, se establecen estándares ambientales y de seguridad en los contratos de concesión.
La Resolución 171/95 reglamenta las instalaciones de distribución y cerramientos en centros de transformación de media y baja tensión. Asimismo, se reglamentan los trabajos en la vía pública para instalaciones subterráneas.
La Resolución 52/95 obliga a todos los agentes del MEM a realizar un Diagnóstico Ambiental y a presentar el Plan de Gestión Ambiental Anual sujeto a aprobación del ENRE. Por su parte, la Resolución 32/94 establece los contenidos mínimos del Plan de Gestión Ambiental obligando a los agentes a rendir informes semestrales, a realizar mediciones que informen el cumplimiento de los estándares ambientales (semanales para el acontecimiento de hechos no previstos) y a presentar planes de contingencia, programas de residuos sólidos y efluentes líquidos o gaseosos.
En materia de contaminación ambiental el reglamento de suministro establece una multa por incumplimiento de las obligaciones de la distribuidora en cuanto a la contaminación ambiental derivada de su accionar establecidas en el Contrato de Concesión.
De acuerdo al régimen legal señalado, el ENRE actúa como autoridad de aplicación tanto en los aspectos que hacen a las materias de seguridad y medio ambiente en la prestación del servicio como en el cumplimiento y aplicación de las leyes que establecen el régimen de prestación del servicio.
IV. EL NUEVO RÉGIMEN DE AUTONOMÍA MUNICIPAL
A fin de analizar las potestades municipales tanto sobre los servicios públicos sujetos a jurisdicción nacional, como sobre la seguridad y el medio ambiente, nos detendremos en algunas características propias del status jurídico del municipio en el ordenamiento legal argentino. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incorpora en la Constitución el principio de autonomía municipal. Establece el art. 123 CN. que "cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Esta "autonomía municipal" ha sido interpretada como "una cualidad específica de la corporación que la distingue de otras corporaciones: su capacidad de gobierno propia y con más precisión, su facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, de darse sus instituciones y de gobernarse por ellas con prescindencia de todo otro poder" (7).
Es pertinente señalar que la introducción de la autonomía municipal en la Constitución puso fin a un prolongado debate mantenido entre posturas doctrinarias contrarias en el entendimiento de los alcances de los poderes municipales. En este sentido puede distinguirse, por un lado, la postura que consideraba al municipio como una entidad autárquica y por el otro la que lo considera una entidad autónoma. Una postura intermedia sostuvo la existencia de diversos tipos de autonomía: una plena, una reducida y otra semi plena (8). Estas diversas posturas se afirmaron tanto en el origen del municipio como en sus cualidades para determinar la autonomía o autarquía del Municipio.
a) Según la teoría que encuentra en el origen del municipio los elementos para establecer el alcance del orden de gobierno municipal, si los poderes municipales son delegados a éste por el Estado mayor, el municipio deberá ser considerado autárquico. Por el contrario, si deriva de un inexorable decurso histórico, será el resultado del desenvolvimiento tradicional de cada pueblo revistiendo la calidad de autónomo en un sentido integral. La autonomía en sentido integral se funda en dos elementos: a) que el municipio es una entidad histórica primaria en el orden fundante de la organización política y b) por su inmediatez en la relación ciudadano-Estado (9).
b) Según la teoría que encuentra el fundamento de la naturaleza autónoma del municipio en sus cualidades (10) se han de tener en cuenta cinco condiciones para definir tal carácter:1) autonormatividad constituyente, por la cual el municipio se da su propia norma fundante; 2) autocefalía, por la cual elige sus propias autoridades; 3) autarquía, que implica autosuficiencia económico-financiera, utilizando recursos propios y sin dependencia externa alguna; 4) materia o contenido propio, el cual se traduce en facultades legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, aunque éstas no sean exclusivas y 5) autodeterminación política por la cual se autodirige, sin dependencia política de todo otro poder, sin contralor administrativo alguno y con fiscalización judicial solamente de sus actos y decisiones.
Sin perjuicio de las posturas desarrolladas por la doctrina es posible afirmar que, en la actualidad, esta discusión ha sido desplazada por la aceptación generalizada del concepto de autonomía con una significación dinámica, cuyo fundamento se centra, no ya en la capacidad de autonormación, sino en la efectiva distribución de potestades. Tal ha sido la postura más reciente de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Rivademar" (11) donde se reconoció, sobre la base de numerosos argumentos jurídicos, el carácter autónomo de los municipios.
En este sentido, en la doctrina se destacan algunas voces como la del español Sosa Wagner (12), quien señala que la concepción moderna de la autonomía no pone el énfasis tanto en la vieja potestad de darse su propia norma fundante sino en la entrega de la gestión de asuntos comunes a los componentes más directamente afectados de una colectividad, gestión que se desarrolla bajo la propia responsabilidad, es decir, libre de directrices o instrucciones de las Administraciones superiores.
Este nuevo criterio de fundamentación denominado racional justificaría desde un doble punto de vista la existencia del municipio como autónomo. En primer lugar, desde un punto de vista técnico-funcional, establece que hay funciones que son asignadas a los municipios por razones de eficiencia y economía. En segundo lugar, desde el punto de vista jurídico-institucional, se parte de una visión esquematizada de funciones en virtud de un modelo estatal de estructuración jurídica descentralizada, aplicando el concepto de subsidiariedad. Este principio implica que los organismos menores deben realizar todas las tareas que puedan desempeñar sin la intervención de los órganos jerárquicamente superiores (13).
No obstante lo dicho y sin desconocer la configuración de una tendencia hacia la ampliación de las competencias de los municipios, es posible decir, siguiendo a Cassagne que, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, la obligación impuesta por el art. 123 CN. está dirigida a las Provincias y no a los Municipios, quienes no pueden invocar derechos preexistentes ni poderes originarios (14). Por ello, tanto antes de la reforma de la Constitución como después de ella plantear la cuestión en términos de autonomía absoluta podía conducir a conclusiones equivocadas (15). En definitiva, se ha señalado, que la relación entre los arts. 5 y 123 de la Constitución permite concluir que "el alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero de la autonomía municipal corresponde que sea reglado por la Constitución que se dé cada provincia con arreglo al sistema y a los principios de la Constitución Nacional (art. 4 )" (16).
V. STATUS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES A PARTIR DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El status normativo de la Ciudad de Buenos Aires ha sido profundamente modificado a partir de la reforma constitucional de 1994. Antes de dicha reforma, la Ciudad de Buenos Aires se configuraba como una entidad autárquica y sus autoridades eran designadas por el poder ejecutivo nacional. La representación en el Senado y en la Cámara de Diputados surgía de su condición de Capital Federal y el Congreso Nacional se reservaba para sí todas las funciones actuando como cámara legislativa local.
Al introducirse el art. 129 CN., se estableció un nuevo status constitucional de este orden de gobierno. El art. 129 establece que: "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad". A su vez, la segunda parte de este artículo prescribe que "una ley garantizará los intereses del Estado Nacional" mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Al respecto señala Cassagne que "el alcance y contenido de esta autonomía del régimen municipal de la Ciudad de Buenos Aires depende de la ley (al igual que lo que acontece con los llamados municipios de delegación) excepto en lo que respecta a la elección directa del Jefe de Gobierno del municipio, donde la previsión constitucional es precisa y determinada" (17).
La ley dictada por el Congreso de la Nación de acuerdo al art. 129 segunda parte tiene por objeto armonizar el contenido de las facultades propias de legislación y jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires con los intereses del Estado Nacional, a fin de garantizar la prevalencia de estos últimos. En este sentido se ha manifestado que "va de suyo que sólo en este marco legal (como lo prescribe el art. 129, 3ª parte CN.) los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires pueden dictar el estatuto organizativo de sus instituciones, fórmula que no implica atribuir a este municipio un régimen similar al de las provincias, cuya autonomía se encuentra solo limitada por el marco constitucional" (18).
Respecto de las atribuciones legislativas del Congreso de la Nación, la disposición transitoria séptima de la Constitución señaló que el Congreso de la Nación "ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129 ".
Como se advertirá, la cláusula constitucional señalada tiene por objeto reafirmar la competencia del Congreso Nacional como legislatura local, que posee una jerarquía superior sobre el territorio de la Capital Federal, prevista en el art. 75 inc. 30 CN., con las limitaciones que surgen del art. 129 CN. y las autolimitaciones que el mismo Congreso Nacional ha establecido en la ley 24588 (LA 1995-C-3169) dictada para garantizar los intereses de la Nación en los términos del art. 129 CN.
En este sentido, es preciso señalar que existe acuerdo prácticamente unánime en la doctrina nacional de que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no reviste la condición de una nueva Provincia. No obstante, el nuevo art. 129 CN. ha dado lugar a interpretaciones dispares, en particular en la definición del status jurídico de la ciudad. Una primera interpretación es la de quienes entienden, de acuerdo a los argumentos antes desarrollados, que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires posee un status jurídico especial que se distingue netamente del atribuido por la Constitución Nacional a las Provincias. Las diferencias más notables radican en: a) el mantenimiento de la potestad del Congreso para ejercer una legislación exclusiva sobre el territorio de la capital de la Nación (art. 75 inc. 30); b) la limitación de esa potestad prevista en el art. 129 CN.; c) el dictado del estatuto organizativo se realiza mediante la convocatoria del Congreso Nacional; d) a tenor de lo dispuesto por el art. 121 de la constitución reformada, sólo las provincias conservan el poder no delegado, lo que implica que la Ciudad de Buenos Aires carece de poder originario, pues sus facultades propias de legislación y jurisdicción deben ejercerse en el marco de lo que ha establecido la ley que garantiza los intereses del Estado Nacional. En este sentido, cabe agregar que las autolimitaciones dadas en la ley 24588 no agotan esta facultad del Congreso ya que dicha potestad es una potestad permanente. De acuerdo a lo dicho, esta posición doctrinaria entiende que la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la República, no ha perdido su naturaleza federal (19).
Por su parte, Alberto A. Spota (20) ha expresado que la personería de la Ciudad de Buenos Aires surge únicamente de la voluntad del constituyente, ya que no ha concurrido para la formación de dicha condición la voluntad de sus habitantes como individualidad propia a formar una entidad autónoma. Agrega que el Congreso Nacional puede modificar a su antojo su condición mientras ésta sea Capital Federal, puesto que es el asiento de la Nación y le corresponde a él velar por los intereses del Estado Nacional.
Otros autores han sostenido que se trata de una Ciudad Autónoma (21), una Ciudad Estado (22), una ciudad a nivel de Provincia (23), una semiprovincia (24), un municipio federado (25). Estas teorías entienden el nuevo status como una ciudad estado a nivel provincial, es decir, de un "Estado Provincial" con ámbito territorial reducido a la zona urbana de la Ciudad de Buenos Aires, ya que así la organiza la Constitución, puesto que le otorga una autonomía que le va a permitir darse sus propias autoridades, gobernarse según sus propias reglas, autodisponer de su destino, etc.
Algunas de las características propias señaladas por quienes se enrolan en esta última posición señalan que las características más sobresalientes dadas por el Constituyente a la Ciudad de Buenos Aires son: a) desde el punto de vista de la sistemática de la Constitución, el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene un régimen específico (art. 129 CN.), ubicado bajo el título de los Gobiernos de Provincia; b) también se ha distinguido a la Ciudad de Buenos Aires de la Capital Federal (art. 45 y disposición transitoria 7º); c) la Ciudad de Buenos Aires tiene representación en el Senado (art. 54) y en la Cámara de Diputados (art. 45) e interviene en la coparticipación impositiva; d) tiene facultades judiciales y dicta su propio Estatuto Organizativo.
En nuestra opinión y siguiendo a Bidart Campos (26), la ciudad de Buenos Aires constituye una entidad jurídica que difiere de una provincia ya que más allá de la entidad política que se atribuya a la Ciudad queda claro que no se equipara a la de las provincias. Sin perjuicio de ello, la naturaleza autónoma de la Ciudad, que de acuerdo al art. 129 CN. garantiza la elección directa del Jefe de Gobierno y potestades legislativas y jurisdiccionales requiere añadir que su autonomía es más amplia -o parcialmente distinta- en comparación con los municipios. En este sentido podría hablarse de un municipio federado porque como ciudad es sujeto de la relación federal.
Por otra parte, en tanto continúe como capital de la República, sigue sujeta a la jurisdicción federal, en un sentido institucional y de competencias, pero no territorial. Asimismo, en todo aquello relacionado con las potestades propias de la jurisdicción federal, las potestades establecidas en el estatuto organizativo de la Ciudad de Buenos Aires deben ser siempre interpretadas a la luz de las restricciones introducidas por la ley 24588 que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires (27).
VI. POTESTADES DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES SOBRE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
A partir de la reforma de la Constitución y de acuerdo a las potestades dadas por la misma a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha dictado una serie de normas nacionales y locales que tienen como objeto determinar las potestades que la Ciudad de Buenos Aires detenta. Entre las materias tratadas tanto por la legislación local como por la legislación nacional se inscribe la relativa a los servicios públicos que se desarrollan en territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
a) La ley nacional 24588
En materia de servicios públicos la ley nacional 24588, sancionada el 8 de noviembre de 1995, dispone en el art. 9 que "el Estado Nacional se reserva la competencia y la fiscalización, esta última en concurrencia con la ciudad y las demás jurisdicciones involucradas, de los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires".
Respecto de la transferencia de organismos y funciones nacionales a la ciudad de Buenos Aires, el art. 6 establece que el Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes.
b) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Con posterioridad a la sanción de la ley 24588, la Ciudad de Buenos Aires se dio su propio estatuto, denominado "Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" en septiembre de 1996.
El estatuto estableció las atribuciones de los poderes legislativo y ejecutivo. De este modo, el art. 80 dispuso que la Legislatura de la Ciudad tiene competencia para legislar en materia de obras y servicios públicos (inc. h), así como también para crear, a propuesta del Poder Ejecutivo, entes descentralizados y reparticiones autárquicas.
Respecto de la creación de un ente único regulador de los servicios públicos, la Constitución local ha establecido en el art. 138 que "el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal. Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y el medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto".
c) Ley creadora del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos
La ley 210/1999 (LA 1999-C-3468) por la que se crea el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos contiene una serie de disposiciones cuya finalidad es reglar la actuación y competencias de dicho ente sobre aquellos servicios públicos que sujetos a jurisdicción nacional son prestados dentro del territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido podemos citar el art. 2, que delimita el objeto de la creación de dicho ente. Al respecto se expresa que "el Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la administración central o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto".
Dentro de la clasificación de servicios públicos a los efectos de la aplicación de la ley, el inc. h establece que la ley será de aplicación sobre los "servicios públicos que se presten en el ámbito de la Ciudad cuya prestación exceda el territorio de la misma, sin colisionar con la competencia atribuida a otros órganos del Gobierno de la Ciudad, a los entes de otras jurisdicciones y a los entes de la Nación, con los que se complementa, conforme lo establecido en el art. 3 inc. m".
Por su parte, el art. 3 inc. m señala que será función del Ente "controlar el estado de las instalaciones de transporte local y redes de distribución en la vía pública tanto en el espacio aéreo como subterráneo respecto de los servicios públicos locales y supervisar los tendidos de los interjurisdiccionales, a los efectos de velar por la seguridad y el resguardo ambiental".
Respecto de la forma en que dicha fiscalización comenzará a ejercerse, se ha establecido en las cláusulas transitorias de la ley que, en materia de coordinación y delegación, el ejercicio de las atribuciones relativas al poder de policía de los servicios públicos bajo su control deben ser coordinadas con las respectivas jurisdicciones locales y nacionales, estas últimas ad referendum de la Legislatura.
Por su parte, el Gobierno de la Ciudad convendrá con el Gobierno de la Nación la progresiva delegación de las atribuciones necesarias para que la Ciudad ejerza el control de los servicios públicos interjurisdiccionales conforme lo establece el art. 2 de esta ley. De acuerdo con la norma para hacerse efectiva la fiscalización compartida (establecida en la ley 24588 y en el art. 2 y 3 inc. m ley 210 de la Ciudad de Buenos Aires) requerirá de la formalización de convenios con el Gobierno Nacional en forma previa (28).
Esta conjugación entre la ley 24588, el Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes que posteriormente se han dictado por la Legislatura de la Ciudad no ha presentado mayores problemas en materia de servicios públicos. Si por una parte la ley 24588 es clara al establecer que el Congreso se reserva la competencia de los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires, respecto de la fiscalización se señala que la misma será ejercida en concurrencia con la ciudad y las demás jurisdicciones involucradas.
En consecuencia, podemos decir que no surge ni de la ley 24588 ni del Estatuto Organizativo ni de la ley 210 de creación del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos una competencia o jurisdicción en cabeza de la Ciudad distinta a esta acotada competencia de fiscalizar en forma conjunta respecto de las concesiones de jurisdicción nacional cuya prestación exceda el territorio de la Ciudad.
Asimismo, en materia del servicio público de distribución de energía eléctrica resulta de vital importancia señalar que esta función de fiscalización compartida comenzará a regir en la medida que el traspaso o ejecución compartida de las potestades sean objeto de un convenio en los términos del art. 6 ley 24588, que establece que el Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes (29).
VII. POTESTADES MUNICIPALES EN MATERIA DE DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Sin perjuicio de las competencias del ENRE en materia de seguridad pública y medio ambiente, existen potestades que son propias de la competencia municipal que los distribuidores de energía eléctrica deben cumplir. A continuación se analizarán estas potestades que recaen en cabeza de los municipios en cuyo territorio se presta el servicio de distribución de energía eléctrica sujeto a la jurisdicción nacional.
Como se dijo anteriormente, la determinación de las potestades propias de cada una de las jurisdicciones involucradas con el servicio de distribución de energía en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires queda sujeta a lo que el ordenamiento provincial establezca. Sin perjuicio de ello, en términos generales, es posible afirmar que existen materias propias del ámbito municipal, las que serán analizadas a continuación.
a) Materias propias del municipio en seguridad y urbanismo
El otorgamiento del permiso urbanístico para la realización de actividades y obras en la vía pública constituye una materia propia de la competencia local del municipio dentro de los alcances de su territorio. La naturaleza de este acto ha sido definida como "un acto administrativo reglado, mediante el cual la administración, generalmente municipal, remueve las limitaciones previamente establecidas al derecho de edificación o uso del suelo, previa comprobación de la compatibilidad del ejercicio de tal derecho con la normativa urbanística aplicable" (30).
El municipio trata con el permiso urbanístico de asegurarse el cumplimiento de la legislación general, del planeamiento y de las ordenanzas municipales que obligan en su ámbito territorial, sin que de tal control surja un otorgamiento distinto al mero reconocimiento de un derecho preexistente, que el ordenamiento reconocía genéricamente y ahora el municipio reconoce en concreto.
En el caso de ocupación del dominio público, previamente a la licencia de obra se requerirá de la correspondiente autorización para su utilización que habitualmente surge del expediente de declaración de utilidad pública o del establecimiento de servidumbres.
Las obras de instalaciones eléctricas constituyen una actuación urbanística que se encuentra sujeta a la obligación de obtener el permiso municipal previo a la realización de los trabajos. En virtud de esta obligación genérica los distribuidores deben obtener de las autoridades municipales los correspondientes permisos de obra antes de iniciar la ejecución de los trabajos en la vía pública.
Cabe mencionar que el permiso o licencia de obra se distingue de otros permisos conocidos como habilitaciones sobre los que también posee competencia la municipalidad. Estas licencias o habilitaciones pueden ser denominadas como certificado final de obra o licencia de actividades. La primera, certificado de obra, se encuentra referida a las edificaciones, es una licencia complementaria de la primera y tiene como objeto comprobar que la obra concluida se ajusta al proyecto y al permiso que autorizó la utilización de lo construido para el uso al que estuviera destinado. Estos permisos se encuentran destinados a autorizar toda unidad constructiva emplazada sobre el suelo de manera independiente (31).
La segunda, habilitación de establecimiento o actividad, no es una licencia urbanística, sino de actividad, aunque complementaria de las urbanísticas, ya que tiene por objeto comprobar el uso que se da a lo construido y si la actividad industrial o mercantil que vaya a desarrollarse es conforme a las normas urbanísticas, a la reglamentación técnica y a las ordenanzas aplicables y si dicha construcción reúne las condiciones requeridas para su normal funcionamiento respecto de la tranquilidad, la salubridad y seguridad. Una característica de esta habilitación es la imprescriptibilidad de su exigencia (32).
La ejecución de una instalación de distribución en alta o baja tensión, aérea o subterránea, establecida en dominio público local o en propiedad privada, requiere habitualmente la licencia municipal para iniciar su ejecución o el permiso de obra.
Por su parte, las instalaciones integradas en edificaciones no suelen requerir de permiso o licencia de obra específica, siendo el solicitante el titular de la obra sujeta a autorización (33).
Asimismo, los municipios dictan ordenanzas municipales reglando las obras en las vías públicas y espacios libre de dominio y uso público, que en definitiva constituye para las instalaciones de distribución el instrumento autorizante de la ocupación del dominio público municipal. En ordenanzas de este tipo los municipios deben establecer todos los criterios constructivos necesarios para que los diversos actuantes mantengan la uniformidad y calidad suficientes para garantizar la seguridad en la vía pública y la menor molestia a los vecinos (34).
Respecto de las ordenanzas en la materia aplicables a las concesiones de jurisdicción nacional el ENRE dictó la Resolución 1443/98 reglamentando los trabajos en la vía pública que realicen las empresas de distribución concesionarias del Estado Nacional, con el objeto de instalar, operar y mantener las instalaciones eléctricas aéreas de distribución de media y baja tensión. En los considerandos de la Resolución se señala que existen disímiles reglamentaciones en la materia dictadas por algunas municipalidades, pero que se carece de normativa al respecto en otras, lo que denota un panorama reglamentario incompleto y falto de homogeneidad. Ante tal situación, el ENRE emitió la norma citada, que resultará de aplicación obligatoria para las concesionarias del Estado Nacional, sin detrimento de su obligación de cumplir la demás normativa aplicable, en cuanto a trabajos en la vía pública, de conformidad con las estipulaciones de sus Contratos de Concesión.
b) Potestades del municipio en materia ambiental
La consagración del valor medioambiental como bien jurídico merecedor de protección alcanza el mayor rango de protección con la introducción en el art. 41 CN. del derecho al disfrute de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y el deber de preservarlo.
El art. 41 CN. establece: a) el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo humano y el correlativo deber (de todos) de preservarlo y b) el deber de todas las autoridades de proveer a este derecho, a la utilización de los recursos naturales y a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. En conexión con este deber la norma fundamental establece la obligación de reparar el daño ambiental.
La protección y mejora del ambiente, la utilización racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural son principios constitucionales que obligan a los poderes públicos, entre los que se encuentran los municipios, a una acción positiva dirigida a su realización efectiva, debiendo informar la legislación positiva, la actividad judicial y la actuación de la administración.
Por otra parte, el art. 41 establece que "La Nación dictará las normas de presupuestos mínimos de calidad ambiental y las provincias las necesarias para complementarlas". En el análisis del orden competencial establecido en el citado artículo, surge claramente que la protección del medio ambiente, considerada en su conjunto, se configura como una responsabilidad de todas las autoridades públicas en el ámbito de sus respectivas competencias. Así, si el Estado Nacional tiene competencia para establecer las normas de presupuestos mínimos, las provincias tienen competencia para complementar las normas de presupuestos mínimos, dictar aquellas normas que no sean de naturaleza de presupuestos mínimos y gestionar la política ambiental dentro del marco de sus respectivas constituciones. Los municipios, por su parte, tendrán competencia dentro del marco que la constitución provincial le establezca para gestionar aquellas materias propias del urbanismo, usos del suelo, residuos urbanos y sobre todo en la reglamentación de las actividades a desarrollar en el municipio, sujetándolas a las condiciones administrativas necesarias para velar por la salubridad y el medio ambiente.
Algunas de las materias que clásicamente se han considerado sujetas al ordenamiento municipal son las de alcantarillado, tratamiento de aguas residuales y emplazamiento de actividades sujetas a habilitación.
En materia de evaluación de impacto ambiental los municipios poseen la competencia que la ley provincial les otorga. Una técnica difundida en nuestro país ha sido retener la competencia de realizar la evaluación de impacto ambiental en las autoridades provinciales para todos aquellos casos en que la obra o actividad a realizarse pueda tener efectos ambientales que superen el límite del territorio municipal. Generalmente, se entiende como competentes a los municipios para intervenir en los procesos de evaluación de impacto ambiental referidos a nuevos barrios o ampliación de los existentes, emplazamientos de centros turísticos, deportivos, campamentos y balnearios, cementerios e intervenciones edilicias, apertura de calles y remodelaciones viales.
Por su parte, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado su propia ley 123 (LA 1999-A-389) de evaluación de impacto ambiental, comprendiendo expresamente en su ámbito de aplicación las actividades, proyectos, programas o emprendimientos que realice o proyecte realizar el Gobierno Federal en su territorio. Además, se presumen como de impacto ambiental con relevante efecto, entre otras, las centrales de producción de energía eléctrica y redes de transporte de las mismas.
A esta situación de potestades concurrentes y doble regulación se suma el hecho ya señalado de la fiscalización compartida de los servicios públicos interjurisdiccionales, en particular respecto del "resguardo ambiental". Entendemos que, ante la situación planteada, deberían diseñarse normas de coordinación en los convenios a celebrarse entre el Gobierno Nacional, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires para la ejecución de procedimientos de impacto ambiental unificados, en donde tanto el ENRE como la autoridad ambiental y/o regulatoria local participen de la evaluación.
Otro de los aspectos que podrían configurar una competencia ambiental municipal es el relacionado con la protección de fauna y flora. Durante la construcción de las instalaciones de distribución, es posible que se produzca un impacto en la vegetación existente, tanto por el acopio de materiales como por el tránsito de personas y vehículos en parajes no preparados para el tránsito. Por otra parte, la instalación puede tener un impacto importante en la masa arbórea consistente en la tala de los árboles, muchas veces realizada por razones de seguridad. En este sentido, se ha señalado que los procedimientos de tala y poda selectiva han de permitir una continuidad en la masa forestal y por lo tanto mejorar el impacto estético, ecológico y la resistencia a la erosión, respecto de la no selectiva (35).
La competencia de reglar las condiciones tanto de seguridad como ambientales en que deben ser tratados los árboles existentes en el territorio aparece como competencia local o municipal.
Respecto de la protección de la fauna podemos señalar que las instalaciones de distribución poseen efectos ambientales en la avi fauna. Por otra parte, son las aves las que a veces pueden producir problemas de interrupciones. Simplificando la cuestión, y por lo que se refiere a la siniestralidad de las aves, se han señalado dos como las causas más frecuentes de perjuicio para las aves en relación con las instalaciones eléctricas: la electrocución y la colisión (36).
Normalmente la regulación de los impactos en la fauna es entendida como una competencia provincial; no obstante ello no hay impedimento para que el municipio, al reglar las condiciones en que debe realizarse la obra de tendido, establezca criterios de protección de la fauna en su territorio, fijando obligaciones positivas en este sentido.
VIII. LA COORDINACIÓN DE COMPETENCIAS FEDERALES Y LOCALES
Más allá de que la jurisdicción nacional establecida por la ley 14772 constituya un régimen de excepción a la competencia provincial o local sobre el servicio público de distribución de energía eléctrica, lo cierto es que por leyes 24065 y 23696 dicha jurisdicción nacional ha sido mantenida hasta la fecha. El Estado Nacional es el poder concedente de los contratos de distribución y el ENRE la autoridad de aplicación sobre los mismos. Probablemente a la finalización de los contratos de concesión que se encuentran vigentes la jurisdicción vuelva a ser local, en un todo de acuerdo con el régimen general del país.
Aun así, podemos afirmar que el nuevo régimen legal instaurado por la ley 24588, al establecer que el Estado Nacional se reserva la competencia y que la fiscalización será ejercida en concurrencia con la Ciudad y las demás jurisdicciones involucradas (art. 9 ), acepta una jurisdicción concurrente que introduce modificaciones en la jurisdicción exclusiva por parte del Estado Nacional respecto de los servicios públicos que exceden el territorio de la Ciudad de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, la ley 24588 no delimita el objeto de esa fiscalización compartida ni tampoco establece cuáles son las materias que quedarán sujetas al ejercicio de tal facultad concurrente o susceptible de delegación (37).
A esta situación de fiscalización compartida de los servicios públicos interjurisdiccionales, se suma el hecho ya señalado de las potestades concurrentes y doble regulación en particular respecto del resguardo de la seguridad pública y el medio ambiente. La conclusión que se impone es básicamente la misma: deberían diseñarse normas de coordinación en los convenios a celebrarse entre el Gobierno Nacional, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires para el establecimiento de normas comunes armonizadas y fiscalización compartida en materia de seguridad pública y medio ambiente en la construcción y operación de los sistemas de transporte y distribución de electricidad.
Entendemos que ante un régimen imperante de concurrencia de potestades y doble regulación las alternativas de interpretación de tal regulación podrían resumirse en tres posibilidades: a) La primera es admitir la situación de concurrencia y doble regulación, sometiendo a los prestadores del servicio público al cumplimiento de diferentes ordenamientos legales. Si bien esta alternativa puede resultar costosa y acarrear innumerables inconvenientes, debe decirse que se trata de una situación habitual de los regímenes federales de gobierno. b) La segunda alternativa es que la jurisdicción nacional atraiga para sí el mayor número de potestades y funciones, invocando potestades exclusivas sobre el servicio público y el principio constitucional de supremacía para desplazar las jurisdicciones locales y de tal modo reducir las situaciones de doble regulación y superposición de tareas y procedimientos. Hemos visto que en el caso particular de la Ciudad de Buenos Aires esta alternativa se enfrenta con numerosas limitaciones. En primer lugar, la legislación nacional vigente prevé la celebración de convenios con las autoridades locales para la transferencia de competencias y el establecimiento de un sistema de fiscalización compartida de los servicios públicos hoy en la órbita nacional. En segundo lugar, las jurisdicciones locales y municipales ejercen una serie de potestades en materia de seguridad y salubridad pública, medio ambiente, uso y ocupación del dominio público local y licencias y habilitaciones urbanísticas que no pueden ser atraídas para sí por el Gobierno Nacional sin violentar su autonomía y sin invalidar la legislación vigente. Por lo que esta alternativa resulta inconveniente, de alcance limitado y difícilmente practicable. c) La tercera alternativa es la armonización y coordinación de normas y funciones entre los distintos órdenes de gobierno a partir de la celebración de convenios interjurisdiccionales por los cuales se establezca un sistema de fiscalización compartida y potestades concurrentes sobre los servicios públicos hoy en poder del Gobierno Nacional.
En definitiva, estos convenios a celebrarse podrían establecer el compromiso de los gobiernos locales de incorporar las normas ambientales y de seguridad pública que dicte el ENRE y el Gobierno Nacional al ordenamiento local, para su fiscalización y control por parte de las autoridades locales. Ello con independencia de las potestades de la autoridad local para dictar y aplicar normas en materia urbanística y de ocupación y uso del dominio público local, aspectos puramente locales sobre los que el convenio podría establecer algunos compromisos adicionales. Por último, debe diferenciarse la fijación de estándares ambientales específicos de la actividad del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Este procedimiento podría ser objeto del convenio, de tal modo de permitir su ejecución coordinada entre las autoridades regulatorias y/o ambientales de ambas jurisdicciones.
La coordinación permitiría lograr una unidad en la regulación y suplir los casos de ausencia de regulación, tal como se ha hecho en el dictado de la norma del ENRE que regula los trabajos en la vía pública, exigible sin perjuicio de que las municipalidades puedan establecer criterios más exigentes para casos determinados. De este modo, los municipios podrían incorporar a sus ordenamientos locales las normas de seguridad pública y protección ambiental que el ENRE dicte. Sin perjuicio de la potestad de control y fiscalización de los municipios en las materias mencionadas, atento a que el contrato de concesión prevé obligaciones de tal naturaleza, el ENRE podrá sancionar en virtud de los incumplimientos contractuales que advierta.
a) La coordinación de competencias federales y locales en la doctrina
La necesidad y conveniencia de establecer, cuando las circunstancias así lo requieren, sistemas de coordinación interjurisdiccional para una mejor realización de las funciones propias de cada una de los órdenes jurisdiccionales involucrados, han sido objeto de estudio en el derecho comparado.
En la doctrina española podemos encontrar un profundo desarrollo de estos sistemas de coordinación interinstitucional fundado en el régimen unitario de descentralización establecido en la Constitución Española. Así, en un detenido trabajo sobre el tema el autor español Antonio Giménez Blanco señala que "la participación y la cooperación se muestran en efecto sensiblemente superiores en eficacia a las otras dos vías posibles, el conflicto de competencia y la cláusula de prelación" (38).
Al respecto, Paulo Santolaya Macheti (39) expresa que, dentro de los Estados que establecen sistemas de descentralización "la coordinación persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo funciones que, de subsistir, impedirían o dificultarían, respectivamente, la realidad misma del sistema". Por su parte la cooperación es definida como "la forma de coordinación en la actividad de sujetos dotados de poder público establecida en base a la utilización de poderes propios, no jerarquizados de cada uno de los sujetos en presencia". En la formación de tales acuerdos, cada uno de los entes que lo constituyen debe ratificar normativamente su contenido, concluyendo que una vez establecida dicha norma, su modificación tiene que hacerse de manera acordada, ya que una modificación unilateral implicaría una derogación.
La doctrina española en el estudio del problema de la coordinación y la autonomía, distingue tres categorías de medidas: a) las medidas normales (40), tendientes a asegurar la coherencia del funcionamiento ordinario de las distintas Administraciones; b) las especiales (41), que serán concertadas cuando las anteriores resulten insuficientes o inadecuadas y c) las excepcionales (42). Podríamos afirmar, aplicando la categorización española a las facultades de fiscalización bajo estudio, que nos encontraríamos ante facultades especiales.
En conclusión, de acuerdo a los diferentes estudios doctrinales citados con anterioridad podemos afirmar que en la caracterización de los convenios o acuerdos interjurisdiccionales se debe tener en cuenta que:
a) Los convenios se suscriben entre entes estatales que tienen personería jurídica diferentes (Gobierno Nacional y gobiernos locales) los que actúan en una situación de paridad respecto de sus facultades propias.
b) Se deben respetar las potestades constitucionalmente atribuidas a los diferentes órdenes de gobierno.
c) Se deberá instrumentar los diferentes actos formales de los suscriptores. Lo que implica el dictado de actos ratificatorios por parte de las Legislaturas Nacional y Local.
d) Los convenios o acuerdos no admiten modificaciones unilaterales parciales.
e) Deberán establecerse recaudos generales que garanticen la correcta prestación de los servicios públicos en cuanto la calidad y continuidad y la seguridad jurídica de los concesionarios.
RAB Usuario VIP
Creado: 11/06/08
Agrego algo sobre el tema de la web:
http://buenosairesciudad.pais-global.com.ar/
Una nota al constitucionalista cordobes y especialista en el tema Antonio M. Hernández (autor del libro Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994 , Depalma, 1997.)
http://www.lanacion.com.ar/opinion/n...nota_id=911448
Dotrina general sobre la CABA:
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/a...dadbuenosaires
Saludos
http://buenosairesciudad.pais-global.com.ar/
Una nota al constitucionalista cordobes y especialista en el tema Antonio M. Hernández (autor del libro Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994 , Depalma, 1997.)
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Estamos como estamos porque somos como somos
Pargament Mariasch, Javier
El régimen jurídico de los servicios públicos en la Ciudad de Buenos Aires
I. INTRODUCCIÓN
El régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, consagrado por el art. 129 CN. luego de la reforma de 1994 (LA 1995-A-26), ha significado el comienzo de un proceso de transferencia desde el Estado Nacional hacia la Ciudad de organismos, funciones, competencias, servicios públicos y bienes. Por su parte, cumpliendo con el mandato impuesto por el párr. 2º de esa norma se dictó la ley 24588 de Garantías de los Intereses del Estado Federal, la cual mantendrá su vigencia en tanto la Ciudad sea capital de la Nación.
Pero además, y cumplimentando lo dispuesto por el art. 129 CN., los convencionales constituyentes sancionaron en 1996 la Constitución Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires.
Partiendo de estos antecedentes normativos, analizaremos algunas cuestiones vinculadas al régimen jurídico de los servicios públicos en la Ciudad de Buenos Aires, intentando demostrar las falencias del sistema constitucional y legal vigente que afectan la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y sobre todo a los derechos de los usuarios.
En particular, desarrollaremos distintos aspectos del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, tal como la composición orgánica, las competencias atribuidas y el ejercicio de éstas. En este sentido, veremos que en la práctica el Ente Único ejerce sólo parcialmente las competencias atribuidas por el régimen jurídico y que, a su vez, carece de las competencias propias de un "ente regulador".
II. LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS
La Constitución de la Ciudad (LA 1996-C-3797) ha distribuido entre diversos órganos de la Administración Pública centralizada y descentralizada las competencias en materia de servicios públicos, estableciendo -como política de Estado- que la Ciudad "garantiza la defensa del derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios" (art. 46 párrs. 1º y 2º) y que las autoridades proveen al control "de la calidad y eficiencia de los servicios públicos" (art. 48 párr. 3º).
fEncontramos en la Constitución de la Ciudad la siguiente distribución de competencias:
a) Legislatura de la Ciudad
i) Legisla en materia de comercialización, abastecimiento y defensa del usuario y consumidor (art. 80 inc. 2 ap. g);
ii) legisla en materia de obras y servicios públicos, cementerios, transporte y tránsito (art. 80 inc. 2 ap. h).
b) Poder Ejecutivo de la Ciudad
Como atribuciones y facultades del jefe de Gobierno:
i) concluye y firma los tratados, convenios y acuerdos internacionales e interjurisdiccionales. También puede celebrar convenios con entes públicos nacionales, provinciales, municipales y extranjeros y con organismos internacionales, en todos los casos con aprobación de la Legislatura (art. 104. 3);
ii) aplica las medidas que garantizan los derechos de los usuarios y consumidores consagrados en la Constitución Nacional, en la presente Constitución y en las leyes (art. 104 inc. 13);
iii) designa a los representantes de la Ciudad ante los organismos federales y ante todos los entes interjurisdiccionales y de regulación y control de los servicios cuya prestación se lleva a cabo de manera interjurisdiccional e interconectada en los que participa la Ciudad (art. 104 inc. 19).
De este modo, la Constitución de la Ciudad ha receptado la interpretación doctrinaria del art. 42 CN. en el sentido de que esta norma exige la composición de entes reguladores nacionales con participación de las provincias.
iv) Presta servicios públicos por gestión propia o a través de concesiones (art. 104 inc. 23).
Como deberes del jefe de Gobierno, posee el mandato de:
v) hacer cumplir, como agente natural del Gobierno Federal, la Constitución y las leyes nacionales (art. 105 inc. 12).
Relacionado con los servicios públicos, encontramos el deber de la Ciudad de fiscalizar los servicios prestados dentro de su territorio pero cuyo ejercicio excede al mismo, sin colisionar con la competencia atribuida a otros órganos del Gobierno de la Ciudad, a los entes de otras jurisdicciones y de la Nación (art. 2 ley 210 [LA 1999-C-3468]).
c) Comunas
Ejercen en forma concurrente con los órganos competentes:
i) la prestación de servicios públicos y el ejercicio del poder de policía en el ámbito de la comuna (art. 128 inc. 2);
ii) la participación en la planificación y el control de los servicios (art. 128, inc. 4).
d) Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad
i) Promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores de servicios públicos de acuerdo con lo que reglamente la ley (art. 46 párr. 5º);
ii) ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la Administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto (art. 138 párr. 2º).
III. ASPECTOS ORGÁNICOS Y FUNCIONALES DEL ENTE ÚNICO
a) Creación y regulación. La autarquía e independencia funcional
El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, creado por el art. 138 Constitución de la Ciudad, regulado por la ley 210 e instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es una persona jurídica, autárquica, con independencia funcional y legitimación procesal.
A la luz de algunas características propias del régimen jurídico del Ente Único, analizaremos sucintamente su condición de "instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo" que la Constitución de la Ciudad y la ley 210 le atribuyen.
En el ámbito nacional todos o, al menos, la mayoría de los entes reguladores han sido constituidos como entidades autárquicas, y como consecuencia de su tipicidad jurídica, las normas de creación han previsto el control administrativo de sus actos por vía del recurso de alzada.
No obstante, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el art. 23 ley 210 excluye la posibilidad de interposición del recurso de alzada contra actos administrativos definitivos dictados por el Ente Único. Es decir, las decisiones definitivas emanadas del Ente Único no se encuentran sujetas al control administrativo del Poder Ejecutivo.
Merece ser destacado que, según el art. 4 ley 210, el Ente Único está constituido por un Directorio, conformado por cinco miembros -de los cuales uno es el presidente o presidenta-, designados por la Legislatura, por mayoría absoluta del total de sus miembros, contemplando lo prescripto en el art. 36 CCABA. y respetando las condiciones e incompatibilidades prescriptas por el art. 5 ley 210, previa sustanciación en audiencia pública con los candidatos.
El presidente o presidenta es propuesto por el Poder Ejecutivo y los vocales por la Legislatura de la Ciudad, debiendo ser uno de ellos miembro de organizaciones de usuarios y consumidores.
A la designación de los miembros del Directorio (art. 4 ley 210) cabe agregar el procedimiento de suspensión y remoción de cualquiera de sus integrantes (art. 8), todo lo cual se sustancia ante la Legislatura de la Ciudad.
Por otra parte, el Ente sólo puede ser intervenido por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura prestado por la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros, debiendo el órgano legislativo en todos los casos fijar el plazo de duración de la intervención (art. 24 ley 210).
Las atribuciones constitucionales otorgadas a la Legislatura de la Ciudad en materia de designación, suspensión, remoción e intervención del Ente Único, así como la exclusión del control administrativo de sus actos definitivos por parte del Poder Ejecutivo, acentúan el carácter autárquico de dicho órgano de control.
Sin embargo, considerando la importancia de la independencia funcional de los entes reguladores, debe tenerse presente que "el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política" y que "las garantías formales no aseguran, necesariamente, la independencia. Ésta, pues, puede concurrir con o sin aquéllas".
En este sentido, la posibilidad de que tres miembros del Directorio del Ente Único sean propuestos por la Legislatura de la Ciudad conlleva la necesidad de acentuar el control sobre la legalidad del procedimiento de audiencia pública establecido por la ley 6 (LA 1998-B-1897), debiéndose tener presente que el art. 33 de esta norma impone la obligación a la autoridad competente de dejar expresa constancia en caso de desestimarse las impugnaciones de los fundamentos de tal decisión.
b) El ámbito de participación de los usuarios y consumidores
1.- La audiencia pública como mecanismo de participación
El art. 13 ley 210 impone al Poder Ejecutivo, a requerimiento del Ente Único, la obligatoriedad de convocar a audiencia pública no vinculante antes del dictado de resoluciones que reúnan las condiciones enumeradas por la misma norma (vgr., cuando las obras a realizar por un prestador amenacen interferir o interfieran con la normal prestación de alguno de los servicios o afecten el ambiente; cuando sea modificado el reglamento del servicio o los términos del contrato original en la relación usuario - empresa - Estado).
Aun cuando la audiencia pública configura un mecanismo de participación de los consumidores y usuarios tendiente a garantizar el debido proceso adjetivo, coincidimos con algunos autores que por distintos argumentos sostienen, por un lado, la ineficacia de ese procedimiento para conocer la opinión de los usuarios y para atender sus sugerencias y expectativas y, por el otro, que existe una tendencia a omitir en el acto decisorio los antecedentes de hecho y derecho expuestos durante la sustanciación de la audiencia pública.
Si bien es cierto que la participación de los consumidores y usuarios en audiencias públicas antes del dictado de resoluciones que pudieran afectar sus derechos constituye un mecanismo fundamental a los fines de aplicar en materia de derechos de incidencia colectiva la garantía del debido proceso, también lo es que las audiencias públicas habrían de ser complementadas con otros mecanismos participativos.
2.- La representación de consumidores y usuarios en el Directorio
El art. 4 ley 210 establece que uno de los cinco vocales del Directorio del Ente Único debe ser miembro de organizaciones de usuarios y consumidores.
Recientemente, la ley 1384 vino a reglamentar el procedimiento para la elección del representante de las asociaciones de consumidores y usuarios en el Ente Único.
El art. 2 ley 1384 establece que "las organizaciones de consumidores y usuarios pueden postular como candidato o candidata a ocupar el cargo mencionado en el art. 1 a uno solo de sus miembros". Además, "cada candidato o candidata debe participar de la Audiencia Pública de Designaciones y Acuerdos" (art. 3), y "el orden de los candidatos no es vinculante para la Legislatura de la Ciudad, pero de ellos se designará al representante de las asociaciones de consumidores y usuarios que actuará como vocal en el Directorio del Ente, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 ley 210 de la Ciudad" (art. 7).
c) El control judicial del Ente Único
El art. 21 ley 210 establece un único recurso directo ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad para la impugnación de actos de naturaleza tanto jurisdiccional como sancionatoria dictados por el Ente Único, debiendo presentarse dentro del plazo de treinta días hábiles judiciales posteriores a su notificación.
Cabe señalar en este punto que la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, por su sala 2ª, sentó algunas precisiones respecto del "recurso directo" previsto por ley 210, estableciendo que "aun en aquellos casos donde la norma pueda expresamente utilizar términos como `apelación judicial' y/o `recurso judicial' contra la decisión dictada en sede administrativa, no cabe inferir de ello que se trate de una apelación o que el órgano judicial actúa como tribunal de alzada en tanto no existe entre la Administración Pública y el Poder Judicial relación jerárquica, ni ejercer la primera función jurisdiccional alguna entendiendo por tal la decisión con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes por un órgano imparcial e independiente"; y que "la Administración no es en ningún caso tribunal de primera instancia y que no existe relación alguna jerárquica ni funcional entre el órgano administrativo y el tribunal judicial que resolverá la cuestión, no por vía judicial, sino a través de este proceso autónomo a veces denominado `recurso'.
En definitiva, el "recurso" establecido por la ley 210 consiste en una "acción" y no en un "recurso procesal", es decir, una revisión judicial de la actividad del Ente Único asignando competencia para hacerlo a la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, en un proceso pleno, irrestricto y autónomo.
d) Las facultades del Ente Único. La cuestión reglamentaria
1.- La atribución de facultades y el cumplimiento de su objeto
Una parte importante de la doctrina nacional afirma que los marcos regulatorios de los distintos servicios públicos nacionales atribuyen facultades administrativas, reglamentarias y jurisdiccionales a sus respectivos entes reguladores, y en este sentido ha expresado Bianchi que éstos "pueden ser considerados como un Estado dentro del Estado".
Según el art. 2 ley 210, el objeto del Ente Único consiste en ejercer el "control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la Administración central o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto".
A nuestro juicio, y por las circunstancias expresadas a continuación, la eficacia en el cumplimiento del objeto perseguido por el Ente Único dependerá en gran medida de las facultades otorgadas a dicho organismo por la Constitución de la Ciudad y la ley 210.
2.- Facultades administrativas
En primer término, esta ley ha consagrado en sus arts. 3 y 11 amplias competencias administrativas al ente de control, tales como: (i) verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción; (ii) controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos; (iii) controlar el cumplimiento de los contratos de concesión, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones; (iv) advertir a la autoridad competente en caso de alteración del principio de razonabilidad y justicia tarifaria mediante resolución fundada; (v) prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas o discriminatorias y efectuar las denuncias pertinentes; (vi) recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador; (vii) velar por la protección del ambiente, la seguridad, higiene y salubridad de los establecimientos e instalaciones y vehículos de los servicios sometidos a su competencia, incluyendo el derecho de acceso a las mismas, entre otras.
Pero además la ley 210 otorga al Ente Único la facultad de dictar normas generales de carácter administrativo dirigidas al funcionamiento interno del organismo, a saber: (i) reglamentar el procedimiento de encuesta de opinión y de servicios (art. 3 inc. h); (ii) dictar las normas internas del procedimiento administrativo de quejas y reclamos efectuados por los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador (art. 3 inc. j); (iii) dictar el reglamento interno (art. 11 inc. b); (iv) dictar las normas relativas a la estructura del organismo (art. 11 inc. c); (v) realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y de los objetivos de la ley 210 (art. 11 inc. i).
3.- Facultad para resolver conflictos entre partes
Por otra parte, el Ente Único ejerce la "jurisdicción administrativa", es decir, la facultad de resolver conflictos entre partes en sede administrativa, estableciendo el art. 20 ley 210 el carácter facultativo para los usuarios de la jurisdicción previa del Ente.
4.- Facultades coordinadas con el Poder Ejecutivo
Cabe señalar que en determinados casos las funciones del Ente Único implican una coordinación directa con el Poder Ejecutivo de la Ciudad. Así, encontramos que según la ley 210 el Ente: (i) ejerce el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones (art. 2); (ii) asiste al Poder Ejecutivo a su requerimiento, mediante opinión fundada, en la elaboración de las políticas de planificación, gestión, regulación y renegociación de los contratos de los servicios públicos (art. 3 inc. t); y (iii) asesora al Poder Ejecutivo en todas las materias de competencia del Ente (art. 11 inc. g).
5.- Facultades reglamentarias
Finalmente, debemos destacar que tanto la Constitución de la Ciudad como la ley 210 restringen a su expresión mínima las facultades reglamentarias del Ente Único.
En esta última norma encontramos apenas dos atribuciones de competencia reglamentaria a favor del Ente Único, a saber:
i) reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes (art. 3 inc. l); y
ii) dictar las normas reglamentarias pertinentes en materia de resolución de controversias suscitadas entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados con motivo de la prestación del servicio (art. 20).
En tal sentido, y en virtud de ambas facultades reglamentarias, el Ente Único dictó la resolución 28/2001, denominada "Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".
Tal como expresa Gusman, la Constitución de la Ciudad confiere la facultad reglamentaria en materia de servicios públicos a la Legislatura (art. 80 inc. 2 aps. g y h) y, a su vez, prohíbe taxativamente a dicho órgano cualquier delegación legislativa de sus atribuciones (art. 84), por lo que no sería admisible al Ente Único el ejercicio de la función reglamentaria.
En definitiva, el Ente Único carece de las facultades propias de un ente regulador y, por lo tanto, se limitaría a cumplir las funciones específicas de un organismo creado constitucionalmente con el fin de controlar los servicios públicos en la Ciudad de Buenos Aires.
e) Los servicios públicos y el efectivo ejercicio de la competencia del Ente Único
El art. 2 ley 210 enumera taxativamente los servicios públicos prestados por la Administración central y descentralizada de la Ciudad de Buenos Aires o por terceros, y su control, seguimiento y resguardo de la calidad corresponde al Ente Único. Esta norma establece, asimismo, que la inclusión de nuevos servicios públicos debe ser aprobada por la Legislatura.
De este modo, la Ciudad de Buenos Aires reconoce los siguientes servicios públicos:
(i) transporte público de pasajeros;
(ii) alumbrado público y señalamiento luminoso;
(iii) higiene urbana, incluida la disposición final de residuos;
(iv) control de estacionamiento por concesión;
(v) conservación y mantenimiento vial por peaje;
(vi) transporte, tratamiento, almacenamiento y disposición final de residuos patológicos y peligrosos.
(vii) televisión por cable o de transmisión de datos con el alcance previsto en el art. 3 inc. m, es decir, el estado de las instalaciones de transporte local y redes de distribución en la vía pública tanto en el espacio aéreo como subterráneo, cuando el servicio sea local, y "supervisar los tendidos de los interjurisdiccionales, a los efectos de velar por la seguridad y el resguardo ambiental".
Además, cabe agregar a aquellos servicios públicos incluidos por la Legislatura con posterioridad a la sanción de la ley 210 los siguientes:
(viii) sistema de verificación fotográfica de infracciones de tránsito por concesión;
(ix) servicios de higiene urbana.
Ahora bien, las transformaciones institucionales producidas en la Ciudad de Buenos Aires, como consecuencia del reconocimiento por el art. 129 CN. de un régimen de gobierno autónomo, significaron un proceso inconcluso de transferencia de organismos, funciones y competencias en materia de servicios públicos locales.
Si bien la Ciudad de Buenos Aires ha avanzado en la organización de sus propias instituciones, debe advertirse que el ejercicio del control y regulación de servicios públicos locales por parte de organismos públicos nacionales se traduce en el incumplimiento de las funciones atribuidas por la Constitución de la Ciudad a la Legislatura, al Poder Ejecutivo y al Ente Único Regulador en esta materia.
f) El control y la regulación de los organismos nacionales sobre servicios públicos locales
Como consecuencia de que la función de control de los servicios públicos locales atribuida constitucionalmente al Ente Único sea ejercida por organismos públicos nacionales, interjurisdiccionales y locales distintos de aquél, dicho órgano de control dictó con fecha 18/2/2003 la resolución 13/2003.
Por medio de esa norma el Ente Único solicita al Poder Ejecutivo de la Ciudad la instrumentación de medidas administrativas pertinentes a fin de que los sectores involucrados en su órbita transfieran la función de control de calidad de los servicios públicos de competencia de dicho Ente.
Como anexo de la resolución, la investigación encomendada al Dr. Abel Fleitas Ortiz de Rozas desarrolla la situación del transporte ferroviario subterráneo y el transporte automotor colectivo urbano -ambos prestados exclusivamente dentro de los límites de la Ciudad de Buenos Aires-, destacando que por tratarse de servicios públicos locales se encuentran en la actualidad bajo la regulación y el control de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT.) y la Secretaría de Transporte de la Nación. En este sentido, el Informe Anual de Gestión 2003 del Ente Único -previsto en el art. 3 inc. u ley 210- pone de relieve la ausencia de control sobre el transporte público de pasajeros en la Ciudad, lo que implica un incumplimiento de las funciones atribuidas por la Constitución y la ley 210.
g) La fiscalización y el seguimiento concurrentes de los servicios públicos interjurisdiccionales
El art. 9 ley 24588 admite la fiscalización concurrente del Estado Nacional con la Ciudad de Buenos Aires y las demás jurisdicciones involucradas sobre los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de ésta.
Sin embargo, cabe tener presente que la Ciudad de Buenos Aires podrá ejercer la facultad de policía concurrente con el Estado Nacional "siempre y cuando no entorpezcan o interfieran el comercio, libre tránsito interprovincial o el cometido federal en juego".
Como expresa Muratorio, del análisis de los arts. 2 ley 210 y 104 CCABA. y su disposición transitoria 1ª resulta que "la fiscalización concurrente de los servicios públicos interjurisdiccionales se ha atribuido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y no al Ente Regulador. A éste sólo le cabe el seguimiento de la fiscalización que realice la Ciudad -Poder Ejecutivo- acotado a lo atinente a la supervisión de los tendidos de las redes de distribución".
Por último, en su Informe Anual de Gestión 2003 el Ente Único indica que no habiéndose suscripto el convenio entre la Nación y la Ciudad de Buenos Aires, dicho organismo de control carece de competencia respecto de los servicios públicos domiciliarios -jurisdiccionales-.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
1. La composición interna del Directorio del Ente Único es resuelta por el poder político, y las garantías formales no aseguran la independencia funcional. Como se ha dicho, la posibilidad de que tres miembros del Directorio del Ente Único sean designados a propuesta de los partidos políticos de la Legislatura de la Ciudad (art. 139 párr. 3º CCABA.), y que la autoridad competente para realizar la audiencia pública -en los términos de la ley 6 - sea la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control del órgano legislativo, lleva a la necesidad de acentuar el control sobre la legalidad del procedimiento. En este sentido, debe tenerse presente que el art. 33 ley 6 impone la obligación a la autoridad competente de dejar expresa constancia en caso de desestimarse las impugnaciones de los fundamentos de tal decisión.
2. Por el contrario, la supresión del recurso de alzada contra actos definitivos dictados por el Ente Único fortalece la independencia y autarquía del Ente Único y deja abierta la vía recursiva judicial.
3. El Ente Único -salvo en pocas excepciones- carece de facultades regulatorias. Por otra parte, el Poder Ejecutivo, en su calidad de concedente, no debe regular ni tampoco está facultado constitucionalmente para ejercer función reglamentaria alguna. Ello nos lleva a sostener que el Ente Único carece de las facultades propias de un ente regulador, por lo que se limitaría a cumplir las funciones específicas de un organismo creado constitucionalmente con el fin de controlar los servicios públicos en la Ciudad de Buenos Aires.
4. Otra de las facultades del Ente Único es controlar el cumplimiento de las normas. No obstante, la resolución 13/2003 y los Informes Anuales de Gestión indican que esta atribución constitucional se encuentra ejercida por organismos públicos nacionales, interjurisdiccionales y locales y que el cumplimiento por el Ente de esta obligación resulta imprescindible para la calidad y eficiencia de los servicios públicos reconocidos por la Ciudad de Buenos Aires.
5. Servicios públicos locales como el transporte ferroviario subterráneo y el transporte automotor colectivo urbano se encuentran en la actualidad bajo la regulación y el control de organismos nacionales. Habrá que esperar si: a) el Ente Único organizará su propio sistema de control, seguimiento y facultades sancionatorias y jurisdiccionales sobre las 33 líneas de transporte colectivo automotor que operan dentro de la Ciudad, comunicándolo a las autoridades nacionales; b) se promoverá un acuerdo donde sean parte el Gobierno de la Ciudad, el Ente Único, el Gobierno Nacional y la Comisión Nacional de Regulación del Transporte; o bien c) se avanzará en la asunción de las facultades de control que ejerce la CNRT., procurando un acuerdo del Ente con ésta.
6. La fiscalización concurrente del Estado Nacional con la Ciudad de Buenos Aires sobre los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de ésta -en especial, los servicios públicos domiciliarios- dependerá de decisiones político institucionales que confluyan en la celebración de convenios. Lo mismo sea dicho respecto de la participación de representantes de la Ciudad de Buenos Aires en el Directorio de los entes nacionales.
7. Por último, el reconocimiento de la autonomía política de la Ciudad de Buenos Aires significó la asunción de un status jurídico que, por un lado, faculta actualmente a los órganos estatales de la Ciudad para exigir la transferencia de los servicios públicos locales bajo el control y regulación del Estado Nacional. Por otra parte, le confiere al Poder Ejecutivo de la Ciudad la posibilidad de celebrar convenios con el Estado Nacional a los fines de ejercer de manera concurrente la fiscalización de los servicios públicos domiciliarios. El ejercicio de estas atribuciones por parte del Poder Ejecutivo implica cumplir con el mandato constitucional de resguardar la calidad de los servicios públicos, como así también defender y proteger los derechos de sus usuarios y consumidores.