Pedido. Tres fallos!

Buenos Aires, agosto 16 de 1971.

Cuestión: "Si corresponde levantar el embargo trabado sobre un inmueble, para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura pública traslativa de dominio de ese inmueble, otorgada por el propietario con anterioridad a la traba del embargo y que no se presenta para su inscripción dentro del plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad.

Consideraron:

Que en el régimen anterior al vigente ahora en virtud de la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 (art. 2505), la preeminencia, expresamente invocada en su escrito inicial por el recurrente, de las normas de este Código sobre las de una ley local como la 1893 había sido reiteradamente reconocida por la Corte Suprema declarando que si dicho Código "sólo requiere para la constitución del dominio la concurrencia de la escritura pública y de la tradición no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadir la facultad expresamente conferida al gobierno nacional por el art. 67, inc. 11, de dictar códigos comunes" (conf. Fallos, t. 174, p. 105; t. 180, p. 21 [Rev. La Ley, t. 9, p. 528, fallo 4221]; t. 274, p. 431, entre otros).

Que resultando de las constancias del caso que a la fecha en que se planteó el conflicto entre el escribano recurrente y la Dirección del Registro de la Propiedad se encontraban en vigencia normas de ese Código que no incluían entre sus previsiones precepto alguno referente a la pérdida de efectividad del derecho de propiedad en caso de falta de registro, el tribunal considera que la cuestión debe resolverse en los términos de la doctrina transcripta de la Corte Suprema.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara: "Que corresponde levantar los embargos trabados sobre el inmueble para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura traslativa del dominio del mismo, pasada con anterioridad a éstos, aunque su presentación ante dicho Registro lo haya sido con posterioridad al plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad, supuesto que, con antelación a aquellos embargos, se hubiera cumplido, también, con el requisito de la tradición" por lo que se deja sin efecto el fallo recurrido de fs. 67, y pasen los autos a la sala que sigue en orden de turno a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. —Rafael M. Demaría. —Jorge I. Garzón Maceda. —Luis A. Navarro. —Jorge J. Llambías. —Jorge M. Fliess. —José V. Martínez. —Luis N. Perrone. —Marcelo Padilla. —Santiago E. Foutel. —Miguel Sánchez de Bustamante. —Néstor D. Cichero. —Mario E. Calatayud. —Agustín M. Villar. —Antonio Collazo. —Noé Quiroga Olmos. —María L. Anastasi de Walger.

Buenos Aires, abril 21 de 1976.

La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, ¿obstaculiza o no la inscripción de este acto?

A la cuestión planteada el Dr. Yáñez dijo:

1. En materia de derechos reales, el Código Civil -antes de la reforma por el decreto ley 17.711/1968 - exigía la concurrencia de tres elementos: el título, el modo y la forma.

El primero, es el que confiere a una persona la facultad de exigir la transmisión o constitución del derecho real sobre una cosa determinada. El segundo, consiste en la tradición de la cosa (arts. 577 y 3265 CCiv.). El tercero, la exigida por la ley.

Sin embargo, al margen del Código Civil, los registros de la propiedad locales, venían estableciendo la necesidad de la publicidad registral de los actos para ser opuestos a terceros.

Ello había dado lugar en el ámbito de la Capital Federal al dictado de un fallo plenario resolviendo la cuestión conforme la constante jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos 174:105; 180:21; 274:431), en el sentido de dar prevalencia al sistema del Código Civil por sobre todas las leyes locales, que no contiene la exigencia de la inscripción, pues lo contrario importaría violar lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 CN. (conf. Young, Tomas M., 16/8/1971, ED, 38-358).

El decreto ley 17.417/1967 que reorganizó el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (estableciendo los efectos de la inscripción en el registro y de las certificaciones con relación a terceros), dejaba la cuestión en el mismo lugar habida cuenta que también se trataba de una ley local como la 1893.

Así las cosas, el art. 2505 CCiv. es modificado por el decreto ley 17.711, estableciendo: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

Las dudas interpretativas que suscitó la nueva norma respecto de los alcances de la inscripción, quedaron aventadas con el posterior decreto ley 17.801/1968 (8) intitulado “Registro de la Propiedad Inmueble. Régimen nacional”.

En términos generales, tal ordenamiento dispone que las inscripciones son declarativas y no constitutivas (arts. 2 y 20); consagrando el principio de “prioridad”, en el sentido que el acto registrable que primero ingrese al registro, tiene preferencia a cualquier otro acto que se pretenda inscribir, aunque el título fuese de fecha anterior (conf. arts. 17/19).

La publicidad en materia de derechos reales, ha sido entendida como “la exteriorización para la sociedad de la adquisición y mutación de los derechos reales, previa a su ejercicio público y notorio” (conf. Mustapich, José M., “Tratado teórico práctico de derecho notarial”, t. 3, 1957, p. 13).

La publicidad es el objeto y fin del registro. En el principio de publicidad halla su razón de ser la registración de los derechos reales, a partir de su nacimiento, modificaciones, mutaciones, transformaciones, etc., con relación a los terceros que beneficia o perjudica precisamente ese anuncio o publicidad (conf. Fontbona, Francisco I. J., “Las certificaciones y el principio de prioridad registral”, en “Revista del Notariado”, n. 688, Centenario del Colegio de Escribanos, p. 841, n. 2).

2. Para comprender bien el alcance del sistema registral organizado por el decreto ley 17801/1968, nada mejor que acudir a los fundamentos del proyecto, referidos al tema en estudio.

“El sentido comúnmente atribuido al vocablo `publicidad' se relaciona con dar `noticia', es decir, conferir un efecto informativo que resulta de propia existencia de las inscripciones y anotaciones y de la posibilidad de consultarlas”.

“Pero en el proyecto `publicidad', equivale a notificación hecha a terceros con la finalidad de amparar la buena fe, favorecer la circulación de la riqueza inmobiliaria y procurar asegurar los resultados de tráfico”.

“Casi todos los registros inmobiliarios del país son reparticiones públicas centralizadas. De ahí que gran número de las inscripciones y anotaciones que se realizan en ellos correspondan a inmuebles que están situados a muchos kilómetros de distancia del asiento del registro”.

“En consecuencia, es natural que ni el escribano ni los otorgantes del documento notarial puedan verificar directamente las constancias de los asientos”.

“Por esta razón, la publicidad registral se opera entre nosotros mediante “certificaciones” expedidas por el registrador, sistema vigente en todo el país desde hace muchos años, sin que se presenten mayores dificultades en la contratación inmobiliaria”.

“Estas certificaciones revisten las características propias de los instrumentos públicos administrativos. Son expedidos por el registrador (funcionario público), o por funcionarios del registro autorizados para hacerlos”.

“Tienen igual valor y eficacia que los asientos originales y suplen a éstos, siendo el medio técnico (y legal; arts. 22 y 23 del proyecto) de hacer público el registro, movilizando los asientos, haciendo que los mismos estén donde se los necesite. Su contenido debe reputarse como expresión misma de la inscripción tabular”.

“La eficacia operativa de la certificación resulta de los arts. 23 a 25 del proyecto que establece sus lineamientos básicos, dejando a las provincias y a la Capital Federal reglamentar la forma de solicitar y producir la certificación. Al respecto, cabe señalar que, con la adopción del folio real, lo más práctico y seguro es expedir las certificaciones mediante reproducciones fotocopiadas pues se evitan toda posibilidad de error en la información”.

“Pero la disposición más importante del proyecto respecto de las certificaciones es, sin duda, la que expresa su art. 25 análoga a la vigente en la Provincia de Buenos Aires y, últimamente en Capital Federal”.

“Según este artículo, expedida una certificación, el registro tomará nota en el folio correspondiente y para protección de la buena fe negocial no dará otra sin la advertencia de las que estuvieron vigentes. Además, según el párrafo final de este artículo, esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en término legal, la inscripción del documento en cuyo otorgamiento se hubiere solicitado”.

“Certificación de características semejantes no se puede considerar como simple publicidad formal puesto que produce efectos de carácter sustantivo”.

“En primer lugar, esta certificación es expresión misma del asiento registral, pues sólo con ella se puede acreditar la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición con relación a terceros (art. 22)”.

“Ningún escribano o funcionario público puede autorizar documentos relativos a derechos reales sin tener a la vista esta certificación y los documentos que se otorguen deberán referirse expresamente a ella (art. 23)”.

“Durante su vigencia, los otorgantes de los documentos y el escribano interviniente tienen la seguridad que respecto al derecho real que se instrumenta no variará la posición registral”.

3. Ello significa que los certificados que expide el Registro de la Propiedad constituye el medio técnico que la ley se vale para darle carácter público, sin perjuicio de la exhibición de los asientos registrales respectivos (conf. arts. 21 decreto ley 17.801/1968 y 43 decreto ley 17.417/1967).

El art. 22 decreto ley 17.801/1968 constituye -a mi juicio- una norma definitoria de la cuestión sometida a tribunal plenario, al decir: “la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición sólo podrán acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”.

Respecto de quién se entiende como “tercero registral” a los fines de la ley, digamos que como principio se llama a tercero a todo aquél que no es parte. Pero no todo tercero reviste el carácter amparado por las norma; su concepto es más restringido ya que es menester tener un interés legítimo, vgr., los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso o de la quiebra, los acreedores privilegiados, retentores simples quirografarios (conf.: Alterini, Jorge H., “Gravitación de la reforma al art. 2505 CCiv. [con especial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros]”, ED, 43-1181, p. 1191/92).

4. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2 del decreto ley citado, en concordancia con los arts. 2505, 3135 y concs. CCiv., la adquisición o transmisión de derechos reales no serán oponibles a terceros mientras no se encuentren registrados de conformidad a dicho decreto (17.801/1968).

Los “terceros” a que se refiere el art. 22 se informan del estado del inmueble sujeto a una modificación o cambio, precisamente por medio de las certificaciones expedidas por el Registro de la Propiedad; actividad que está a cargo de funcionarios del Estado (registrador).

Por otra parte, el notario o funcionario público, debe necesariamente tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas (art. 23).

Estos dos artículos (que reproducen los arts. 46 y 47 decreto ley 17417/1967), son complementarios del Código Civil y consagran el principio de la fe pública registral.

5. A los tres requisitos establecidos por el Código Civil (en su versión originaria): título, modo y forma, se ha sumado ahora la inscripción registral para ser oponible a terceros. Faltando este recaudo de publicidad, frente a terceros, continuará siendo el titular del derecho real quien figura como tal en los asientos registrales.

La apariencia jurídica que presupone frente al adquirente la certificación registral, como elemento indispensable para acreditar debidamente respecto de terceros la situación jurídica del bien y la libertad de disposición de quien transmite el derecho, por elementales principios de seguridad tiene que ser oponible al asiento registral en donde figura con un embargo el inmueble implicado.

Esta solución, que tiene base legal (art. 22 decreto ley 17.801/1968), garantiza y ampara a los terceros que obrando de buena fe han confiado en la exactitud de las certificaciones que expide el Estado por intermedio de funcionarios en el ámbito de sus funciones específicas. Asimismo, resulta concordante con el nuevo texto del art. 1051 “in fine” CCiv, (según decreto ley 17.711/1968), que deja a salvo de los actos anulados los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

6. Esta tesitura parece ser la que cuenta con mayores sufragios.

Lezama se inclina a favor del adquirente. Sostiene -entre otras cosas- que el registro (o el oficial registrador) -art. 1112 CCiv.- será responsable del perjuicio que resulte “al acreedor” la falta de mención en sus certificados de las inscripciones o tomas de razón existentes (“Efectos de un embargo sobre un inmueble, que no figuró en el certificado utilizado para la venta” en JA, 15-1972-304).

Carpel (seudónimo de Carlos A. Pelosi), considera que aunque en nuestro sistema no rige el principio de la fe pública registral, en los términos del art. 34 ley hipotecaria española, del juego armónico de los arts. 22 y 23 ley 17.801/1968 toda vez que el certificado importa trasladar a la escribanía el contenido del asiento, el embargo no informado equivale al embargo no inscripto; teniendo así, indirectamente vigencia aquel principio por medio de la publicidad material que resulta de la certificación expedida por el registro, que es un instrumento público y garantiza al adquirente la realidad de la situación registral. Menciona además (citando a Lacruz Berdejo, José L., “Derecho Inmobiliario Registral”, 1969, Barcelona, p. 207), que una de las conveniencias de esta doctrina es la que inspira la reforma hipotecaria española de 1944/1946, consiste en que la presunción “iuris tantum” en favor del titular inscripto se convierte en “iuris et de iure” para el tercero adquirente que contrata sobre la base de una inscripción anterior (“Hacia el plenario”, “Revista del Notariado”, n. 725, p. 1780, set./oct. 1972).

Roberto Martínez Ruiz, tiene por correcta la tesis de quienes consideran el embargo anterior no informado como inexistente, encontrando su sustento en el respecto debido a los terceros que han otorgado actos jurídicos de buena fe sobre la base de certificados libres de restricciones y en una norma complementaria del Código Civil, el art. 22 ley 17.801, que determina que los certificados registrales acreditarán con relación a terceros la plenitud o limitación de los derechos inscriptos y la libertad de disposición.

Miguel N. Falbo entiende que los fines del certificado -instrumento público- (arts. 993 a 995 CCiv.) referido como elemento de publicidad “formal” y “material”, siendo esta última de más importancia por vincularse a la fe pública y a la legitimación registral. Recuerda que el certificado -en otro orden de ideas- constituye una “conditio jure” desde que aparte de ser monopolizado por el Estado, es el único medio de publicidad oficial previsto (art. 22 ley 17.801). También se inclina, por la obligación que le cabe al registro de inscribir el acta regularmente otorgado (“Revista Notarial”, año 1971, p. 1625 y ss., n. 799, en consulta).

Ana R. Nuta, afirma, citando a Angel Sanz Fernández (“Instituciones de derecho hipotecario”, t. 1, p. 35), que el contenido de los asientos registrales crea una presunción “iuris tantum”, la cual se transforma en “iuris et de iure” cuando se trata de proteger a los contratantes de buena fe, en virtud del llamado principio de fe pública registral. De allí que el certificado no sólo prueba la “exactitud” sino también la “integridad”. A su vez los terceros, en mérito a lo dispuesto por el art. 22 ley 17.801 (asimismo el art. 23), disponen de los certificados como única forma de conocer en su beneficio la situación registral del inmueble (conf. Miguel N. Falbo, “Certificación registral; error en la certificación”, “Revista Notarial” n. 799, sec. consultas, p. 1628). Concluye, sosteniendo que el registro se encuentra obligado, por el servicio que presta y sin perjuicio de su responsabilidad, a inscribir el acto regularmente otorgado (“Errores en la certificación registral y sus efectos”, en “Revista Notarial”, 1972, n. 785-802).

Quiero poner de resalto la importancia que reviste la opinión de Falbo (que junto con Scotti) redactaran el proyecto de la ley registral al que sigue sustancialmente el decreto ley 17801/1968.

7. Si bien es cierto que la jurisprudencia de las distintas salas de la C. Nac. Civ., se encontraba dividida sobre el tema motivo de esta convocatoria plenaria (por ello se llamó plenario, precisamente), coinciden con la solución hasta aquí propuesta: la C. Nac. Civ., sala A, 17/12/1970, ED, 36-761; íd., sala A, R.C.A., n. 498 del 4/5/1972, Escribano Vitaver s/recurso de recalificación (9); íd., sala B, 23/8/1971, ED, 40-437; íd., sala B, 3/8/1972, ED, 46-716; íd., sala D, 6/6/1972, JA 15-1972-303; íd., sala F, 14/3/1972, JA 14-1972-358.

Básicamente pueden sintetizarse los fundamentos de la jurisprudencia transcripta, en los siguientes términos: que en mérito de lo dispuesto por los arts. 22 y 23 ley 17801, el embargo no informado en el certificado en cuya virtud se ha obrado equivale a embargo no inscripto o inexistente frente al tercero registral; máxime cuando el Código Civil no reconoce cargas ocultas. También se aduce en sustento de este criterio la primacía que actualmente se concede a la buena fe (art. 1051 CCiv.) cuando el hecho de que la existencia del embargo no pudo ser conocida por defecto del medio que obligatoriamente establece la ley para hacerlo público; añadiendo que el registro, efectuada una inscripción, asume el ineludible deber de hacerla saber en la forma que reflejan sus asientos.

Finalmente, se acepta la responsabilidad del Estado, la que debe ventilarse por la vía y forma que corresponda.

8. En el conflicto de intereses entre el embargante (cuyo gravamen no figura en el certificado expedido por el registro) y los otorgantes de buena fe de la escritura de venta que se pretende inscribir (en base al certificado registral libre de gravamen), estimo que debe resolverse a favor de estos últimos. En efecto, no sólo se protege así la buena fe de los terceros, sino también se robustece la validez formal de los actos del Estado por intermedio de sus órganos pertinentes, como medio de asegurar la inscripción definitiva de las escrituras públicas, lo que hace al proceso dinámico del tráfico económico jurídico.

Desde luego, que debe quedar a salvo el derecho del embargante que vio así frustrada su tutela cautelar para obtener la debida reparación de daños y perjuicios contra el Estado y/o sus dependientes (arts. 43, 1109, 1112, 1113 CCiv.).

9. En definitiva, y respondiendo al temario convocado (art. 300 CPCCN. [10]), doy mi voto para que sea doctrina plenaria: “La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el registro de la propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción de este acto”.

El Dr. Espiro dijo:

En mi entender, las consideraciones a que arriba el distinguido juez preopinante sobre el tema sometido a plenario, deciden ajustadamente la doctrina legal aplicable.

Por compartir totalmente los fundamentos expuestos y estimar suficientemente agotados los argumentos jurídicos contenidos en la opinión que antecede, al adherir a los mismos, voto también por la negativa.

La Dra. Estévez Brasa adhirió a los votos precedentes.

El Dr. Monferrán dijo:

Que habiendo hecho suyas en su momento las argumentaciones y el criterio del voto del Dr. Trujillo, en estas circunstancias en uso de licencia, lo reitera en este acto.

“Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor que el que tiene” (art. 3270 CCiv.), y si el deudor no tiene el poder de sustraer sus bienes de la ejecución, tampoco puede tenerlo el tercero a quien él hubiera transferido su derecho”.

Estas normas y principios legales, sustentados y defendidos desde antiguo (Corte Sup., 3/5/1934, JA 46-453), más otros no menos valederos y a los que me referiré seguidamente, me parecen decisivos para no acompañar el voto negativo de mis colegas preopinantes en la cuestión sometida a consideración de este tribunal en pleno.

No puede discutirse la seriedad jurídica de algunos de los argumentos que reiteradamente en la doctrina y en la jurisprudencia -y que será ocioso repetir ahora- se han vertido en apoyo de los derechos del adquirente para obtener la registración de su título dominial una vez logrado, a través de los organismos competentes del Estado, la certificación de que el inmueble es de libre disponibilidad. Pero todo ello, que es válido no sólo, naturalmente, para situaciones normales sino incluso para alguna controvertida, deja de serlo en tanto y en cuanto se le otorga el derecho legítimo incuestionable y anterior de otro tercero registral.

Dado esto último y frente a una aparente colisión de prioridades, resulta, en mi entender, diáfanamente injusto amparar el derecho del adquirente en términos absolutos, sin limitaciones de ninguna especie, soslayando y postergando derechos preferenciales, nacidos de una decisión judicial, y efectivizando de esa manera aquel peligroso e infundado aforismo, sostenido algunas veces, de que el embargo no informado equivale a embargo no registrado.

Según el art. 17 ley 17.801, inscripto o anotado un documento no podrá registrarse otro de igual o de anterior fecha (y mucho menos de una posterior), que se le oponga o sea incompatible. Sobre la base de esta norma fundamental, es mi opinión equivocado el alcance que se pretende dar al art. 22 de esa ley.

En efecto: la publicidad, esencialmente, reconoce como antecedente la inscripción, y se formaliza con la exhibición del asiento registral (art. 21) y con la certificación (art. 22). El certificado -publicidad formal- no obstante la validez que la acuerda esta última norma, no puede tener preeminencia sobre el primer asiento registral que constituye la publicidad material.

Es evidente que ni el articulado de la ley, ni del espíritu que la informa, ni de sus antecedentes legislativos (ley hipotecaria española reformada en 1944/1946), puede inferirse que la certificación tenga efectos probatorios “iuris et de iure”. Y no podría ser de otra manera, desde que, siendo el certificado copia o extracto del asiento respectivo, su eficacia probatoria sólo será plena en tanto su contenido coincida con este último (arts. 1009 y 1010 CCiv.). Eventualmente cabría señalar que las disposiciones del art. 1051 CCiv., son inaplicables al caso por referirse a la causa o al título anterior que conserva su validez (conf. Krichmar, F. “¿Adquirente o embargante?...” JA Doctrina 1973-395 y ss.).

Si se reconoce, como se hace, que la publicidad se cumple con la certificación y la exhibición de los asientos registrales, no puede comprenderse de qué modo es posible negarle el mismo alcance y los mismos efectos al embargo tratado y asentado con todos los recaudos legales y que por ello mismo automáticamente, la ha hecho posible. Cuando, sobre esa base, se diga en favor de un adquirente en cualquier otro caso, puede y debe aplicarse con mayor y mejor razón en pro del embargante anterior, pues aparte la prioridad registra indiscutible de este último, la certificación que invoca el primero en el supuesto de autos, es sólo legítima en la forma, pero espuria en lo sustantivo por su contenido falso o erróneo. Y el error no es fuente de derechos.

La plenitud o libertad de disposición a que se refiere el art. 22, no existe en la especie por la existencia anterior de una anotación que la restringe, y la certificación no tiene el imperio suficiente para cambiar la verdadera situación registral, soslayando los derechos suscriptos pero no informados. Por ese procedimiento se llegaría, incluso, a una suerte de cancelación de embargos, ampliando inopinadamente las causales enumeradas en el art. 36 ley 17.801.

El desplazamiento de las prioridades establecidas enfáticamente por la ley implica, por otra parte, imponer un régimen de excepción no contemplado, olvidar la irretroactividad consagrada por el art. 2505 CCiv., tornando oponible una transmisión al embargante que anotó su derecho en el registro con anterioridad, y alterar sustancialmente el objetivo de la ley específica que no reconoce ni admite, además, que existan, a los fines perseguidos, negocios o documentos jurídicos más importantes y dignos de protección que otros.

La apariencia jurídica derivada de una certificación errónea, no puede oponerse en ningún caso a la realidad jurídica de un asiento registral anterior inobjetable, y supondría el avasallamiento administrativo de un derecho jurídicamente reconocido y, por tanto, de las facultades jurisdiccionales que son privativas de los magistrados (arts. 86, 95 y concs. CN.).

Voto, pues, por la afirmativa, sin perjuicio, obviamente, de los derechos que el adquirente puede hacer valer frente a su tramitente o al Estado por la vía que corresponda.

El Dr. de Igarzábal dijo:

Al adherir al voto del Dr. Yáñez señalo, por mi parte, que dentro de nuestra economía jurídica formal y/o sustancial, no cabe descartar la preeminencia de unos valores respecto de otros, a fin de determinar la conveniencia de aplicar la norma, sino en detrimento de uno o alguno de ellos, con criterio de equidad, acorde con los intereses en juego.

La inscripción registral de las escrituras públicas se ha de referir, obviamente, a derechos si no definitivamente adquiridos, seguramente concretos y aceptados con validez objetivada, precisamente, por la registración.

En cambio, la expectativa que supone la anotación de una medida precautoria, debe ceder ante aquélla, máxime si como ocurre en el caso de autos, por deficiencias de orden administrativo, es “res inter alios acta” respecto de todos los intervinientes en el acto jurídico protocolizado.

Voto, en consecuencia, en tal sentido.

Los Dres. Goitía y Foglia adhirieron al voto del Dr. Yáñez.

El Dr. Valldeneu dijo:

Al igual que el Dr. Yáñez, juzgo que el art. 22 decreto ley 17.801 es definitorio del tema sometido a plenario: “La plenitud, limitación, o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”. En homenaje a la brevedad adhiero a los términos del voto preopinante, Dr. Yáñez y doy el mío en igual sentido.

Los Dres. Salvadores, de Mundo, Belluscio, Seeber y Bauzá adhirieron al voto del Dr. Yáñez.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara: “La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción de este acto”. —César D. Yáñez. —Carlos A. Espiro. —Teresa M. Estévez Brasa. —José M. Monferrán. —Félix R. de Igarzábal. —Florencio I. Goitía. —Ricardo A. Foglia. —Jaime J. Valldeneu. —Luis M. Salvadores. —José M. de Mundo. —Augusto C. Belluscio. —Julio G. Seeber. —Salvador E. Bauzá.

Buenos Aires, julio 27 de 1977.

Cuestión: "Si el Registro de la Propiedad Inmueble está o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registración, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil".

La mayoría, en forma impersonal, dijo: 1° -- La cuestión sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, encuadra en una noción amplia de "formalidades", o de "formas extrínsecas" de los títulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3 inc. b) de la ley 17.801 exige para que los títulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las "formalidades establecidas en las leyes" y el art. 8 preceptúa que "El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos..." (en esa línea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal del 3 de abril de 1972 y del 22 de junio de 1973, publicados, respectivamente, en E. D., t. 45, p. 147 y t. 50, p. 290; la opinión de Lezana Julio I. vertida en su nota "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción". Rev. LA LEY, t. 141, p. 966 y la Declaración apoyada por mayoría de la VII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Rev. del Notariado núm. 714, p. 213, punto 3° del Temario).

2° -- Sin embargo, otra corriente doctrinaria jurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las "formas" del título y se vincularía con los requisitos de fondo (sala A, fallos del 28 de marzo de 1969 y del 14 de julio de 1970 en Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Rev. del Notariado núm. 736, ps. 1471/73 Pelosi Carlos A. en sus valiosas notas doctrinarias en Rev. del Notariado núm. 726, p. 2334, núm. 730, p. 1447, núm. 731, p. 2106, núm. 736, p. 1473; Moiset de Espanés, Luis, en su importante aporte "La función del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil", J. A., doctrina 1974, p. 122).

Para esta orientación, la calificación del asentimiento conyugal por el Registrador, o bien no cabe por trascender de las formas extrínsecas --Pelosi y fallos citados-- o es admisible aunque interese al fondo del acto --Moisset de Espanés--. Con meditadas fundamentaciones también excluyen la calificación registral del asentimiento conyugal: Gattari, Carlos N. en "La falta de consentimiento y el registro" (Rev. del Notariado núm. 779, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni ("Derecho Registral aplicado", La Plata, 1972, p. 229).

3° -- Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la noción de "formalidades" o de "formas extrínsecas", son computables argumentos significativos que permitirían extender la calificación del Registrador más allá de esas "formas", para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente.

El art. 8 de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6° del dec.-ley 11.643/63 (aplicable en la Provincia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Rev. del Notariado núm. 730, ps. 1449/1451), el anteproyecto que dio origen al art. 7° del dec.-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía el siguiente contenido: "El Registro calificará bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro". Su comparación con el texto aprobado de ese art. 7° y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificación de "la validez de los actos dispositivos". Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria española de 1944/46, no previó también la calificación de la "capacidad de los otorgantes" (art. 18 de esa ley), no es difícil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la "validez de los actos dispositivos" y en esa medida esa mención comprendía implícitamente también al supuesto de la capacidad.

Es indudable la relevancia que asume para el intérprete la supresión del párrafo referido a la "validez de los actos dispositivos", pues en principio haría pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificación más allá de las formas extrínsecas.

No obstante, la desaparición de esa previsión no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (dec.-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que sólo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (v. interesantes reflexiones de Moisset de Espanés, en op. y loc. citados).

Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del dec.-ley 11.643/63 y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registración a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripción precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrínsecas, sino derectamente relacionado con la legitimación del disponente, con su poder de disposición.

Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atención a lo que resulte de los "asientos respectivos" del Registro no es posible la inscripción definitiva de existir una inhibición del disponente o en su caso una interdicción anotada. Igual solución se extrae de los arts. 29 del dec.-ley 11.643/63 y 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones está en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aquí también se excede expresamente de la calificación limitada a las formas extrínsecas del título.

La construcción sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8 de una calificación que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolongan esa facultad calificadora más allá de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora a las formas extrínsecas. Se puede aseverar que esas hipótesis no son más que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8, pero es innegable que con ellos se quiebra el carácter inconmovible de la afirmación de que el Registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto.

Si bien puede afirmarse que la función calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdería el enfoque de la cuestión, pues si esta mayoría invoca esas facultades del Registrador, es para resaltar que en supuestos inequívocos éste ejercita la calificación, ateniéndose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8 de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrínsecas.

No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboración, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificación "de la validez de los actos dispositivos" es reconocida al Registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas sólo explicables en tanto el Registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir.

4° -- También es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9 de la ley 17.801.

Según el art. citado, "Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada, podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional..."

Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripción, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripción provisional hasta que se lo rectifique.

Si los defectos subsanables son los del inciso b) del art. 9, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminología de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria española de 1944/46.

Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificación del omitido; los que determinan nulidades relativas, son materia de confirmación (art. 1058 del Cód. Civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que no son estrictamente de forma --en sentido técnico-- ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales.

Intenta destacar, que si se maneja con sentido técnico la expresión formas extrínsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originarían siempre nulidades absolutas (v. LLambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Parte general", Buenos Aires, 1970, t. II, núm. 1199, apart. 4°).

Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaríamos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejaría vacío de contenido al inc. b) del art. 9, ya que no habría defectos subsanables en orden a las formas.

Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una noción más amplia de las formas, no puede negarse que con igual espíritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretación sistemática que los defectos subsanables pueden ser también del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hipótesis de defectos subsanables que exceden las formas extrínsecas.

5° -- Adviértase que si se admite la calificación por el Registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimación del disponente, porque tal calificación, aunque no hace a la formalidad del título, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argüirse que la condición de ganancial de un inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debería negarse igual facultad calificadora al Registrador.

Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una "copropiedad" y que por ello el art. 1277 impone el "consentimiento" de ambos cónyuges --terminología legal que comparten-- ver Fassi, Santiago Carlos, "El consentimiento del cónyuge del art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 528, apart. III), les bastará para justificar la calificación del Registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801.

6° -- El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Rev. del Notariado núm. 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificación al Registrador, que "si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sutanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, Cód. Civil y 2° D. Ley 17.801) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil)".

Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripción definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese título se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Además, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9). Y es que el art. 9 de la ley 17.801 autoriza expresamente a dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscripción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b) del art. 9), revela que la cuestión desborda la mera aplicación de los principios del Cód. Civil en materia de nulidades.

Tampoco debe olvidarse, que la resolución denegatoria de la inscripción definitiva puede ser objeto de rectificación por el mismo Registro ante petición del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificación errónea (arts. 9°, ley 17.801 y 14 y sigts., ley 17.417).

7° -- Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio básico de nuestro sistema registral es que "la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes" (art. 4°, ley 17.801).

Que la inscripción no purgue los defectos de los títulos, no quiere decir que una política legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificacion del Registrador, que la ley le reconoce, aunque se polemice sobre sus limites. Como dice Jeronimo González y Martínez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, "los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios" ("Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. I, p. 434, Madrid, 1948).

Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4°, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, máxime que la calificación registral --más o menos limitada-- tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4° prevé el ingreso al Registro de títulos con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el Registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades.

Pero una vez más predicamos la interpretación estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4° resta a la inscripción todo significado purificador de los defectos del título, la congruencia del régimen jurídico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total de ese ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del Cód. Civil. Según ese artículo el subadquirente de buena fe y a título oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del título de su antecesor, de donde la inscripción al facilitar la disposición del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los títulos, abre la vía de la posible configuración del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la inscripción registral ha contribuido a sanear su titularidad, pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4°.

Es precisamente, la posibilidad de la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil un argumento de particular fuerza para explicar la calificación registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigación de títulos, esa investigación puede no ser siempre idónea para revelar la violación del art. 1277.

8° -- Si el incumplimiento del art. 1277 no es generador de una, nulidad relativa, como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto al cónyuge omitido (v. panorama de la cuestión en Guastavino. Ehas P. "Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632 y Cichero Néstor. "El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales", E. D., t. 63, p. 470), acaso podría sostenerse la aplicabilidad de los arts. 2777 y 2778 --interpretados a contrario-- que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe.

Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situación es básicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podrá derivar en consecuencias inevitables.

9° -- En la exposición de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos básicos de la reforma del Código Civil, que la "protección de la familia, núcleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial consideración, previéndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad convugal...".

El mismo día en que comenzó a regir la ley 17.711, o sea el 1° de julio de 1968, también inició su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondió a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundió en el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retrooperó al 1° de julio.

No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al Registrador, pero si como mera hipótesis conceptual se admitiera que la fuerza de convicción de ambas orientaciones, la que sustenta la mayoría del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirían la cuestión en favor de la postura que adoptamos.

Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intérprete, y con mayor razón si es juez, debe inclinarse por la que más satisface a los principios de justicia y de seguridad jurídica. Descartar la calificación registral en torno del art. 1277, importaría renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuirá a estimular el cumplimiento del art. 1277 y a proteger la familia a través de la defensa de su patrimonio.

10. -- No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tácito, pero ello no implica que el acceso del título al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorización judicial, eon el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extraregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral.

11. -- Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estéril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la Orden de Servicio N° 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa Orden de Servicio, la conclusión en derredor del tema del plenario sería la mísma.

12. -- La interpretación que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposición de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada --aunque sin precisar sus alcances-- sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran mayoría como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pública, asuman en plenitud la relevante función calificadora que les cabe en aras del interés superior de la comunidad.

Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretación legal:

"El Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces.".

Disidencia: Los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero, dijeron:

1° -- El art. 8 de la ley 17.801 confiere al Registro de la Propiedad Inmueble la atribución de examinar "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". A tal efecto. el art. 9 añade que "rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta" (inc. a), y que "si el defecto es subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique".

Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requisito del tracto sucesivo, al establecer que "no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente"; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, también, que debe ser tenido en consideración el poder de disposición del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registración de carácter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

Fuera de esos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registro únicamente tiene facultades para examinar las formas extrínsecas --como parecería resultar del art. 8-- pero no existe base jurídica para sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir más allá de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral.

Refuerza esa conclusión la circunstancia --señalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la "Rev. del Notariado", núm. 730, ps. 1449/51-- de que el antecedente mediato del art. 8 es el art. 7 del decreto-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63 --similar al art. 8 de la ley vigente en el orden nacional--, que suprimió del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria española. Media, pues, una deliberada supresión por el legislador de la facultad genérica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se la limitase a lo resultante de ellos y de los registros.

No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9 contrapongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilización, en el segundo caso, de una terminología que no encuadra en la de nuestra legislación, tomada --al parecer-- del art. 65 de la ley hipotecaria española, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no reúnan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas, manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir --como principio, y con la excepción del párrafo final del art. 3-- actos resultantes de instrumentos públicos, a través de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisión del tribunal, a las escrituras públicas por las que se otorgan actos de disposición sobre inmuebles, que se llevan a registro a través de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanación de los defectos únicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripción mas no en las escrituras mismas: en efecto, la devolución prescripta en el inc. b tiene por finalidad la rectificación, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podría serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ahí que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que, conforme al segundo, debe devolverse para su rectificación el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por éste. El inciso b contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pública, sino de su copia, que son los únicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9 --lógicamente concatenados con el 8-- ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripción no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos --en el primer caso serán inoponibles al inhibiente mas no nulos-- y, sin embargo, la inscripción debe obviamente ser detenida.

Cabe señalar, además, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicaría que la autoridad administrativa tuviese la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (arts. 2503, Cód. Civil y 2 ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047. Cód. Civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripción definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripción provisional es válida por un tiempo determinado (art. 9, inc. b), a cuyo vencimiento la situación jurídica sería la misma que si el instrumento no se hubiera presentado.

2° -- Así limitada la facultad calificadora del Registro a las formas extrínsecas de los actos jurídicos o de los instrumentos presentados para su registración, queda excluída la posibilidad de examen de la prestación del asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del Cód. Civil.

En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cónyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Moisset de Españés, Luis, "La función del registrador y el art. 1277 del Código Civil", J. A., t. 1974-doctrina, p. 122; Pelosi, Carlos A., "El requisito del art. 1277 del Código Civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura", Rev. del Notariado", núm. 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, 28/3/69 y 14/7/70, Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C, 26 y 27/6/74, Rev. del Notariado, núm. 736, ps. 1471 y 1473, Rev. LA LEY, t. 156, ps. 371 y 373; J. A., t. 24, p. 301; E. D., t. 57, ps. 609 y 611); y, en segundo término, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa --no absoluta-- del acto en el cual se ha prescindido de su presentación (conf. Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Sociedad conyugal", E. D., t. 35, p. 755; Mazzinghi Jorge A., "Derecho de familia", t. II, núm. 275; Guastavino Elías P., "Modificación del régimen jurídico conyugal", Rev. del Notariado, núm. 699, p. 491, parág. XII, y "Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632; Lezana Julio I., "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción", Rev. LA LEY, t. 141, p. 956; Belluscio Augusto C., "El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 131, p. 1458, núm. 20).

Por otra parte, en virtud del principio del libertad de forma de los actos jurídicos establecido en el art. 874 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento, público o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho de exigir que se lo otorgue en escritura pública, por su legítimo interés destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su título, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del Cód. Civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una acción de nulidad del acto por omisión del requisito del art. 1277 (conf. Belluscio, Augusto César, "Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante", Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 212, núm. 4). Por lo tanto, en caso de conformarse éste con la prestación de una manera distinta, no tiene por qué el Registro observar el título que no ostenta el mentado asentimiento.

El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del Cód. Civil contempla, deriva en nulidad del acto que puede ser confirmado por el cónyuge omitido, y la acción correspondiente prescribirse. Pero, además, frente al sentido finalista de la interpretación, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicación del art. 1051 del citado Código, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a título oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervención bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cambio, desde ese mismo punto de vista teleológico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formación del acto. La forma solemne no puede ser creada por interpretación donde la ley no la impone, y la calificación registral, en este caso, importaría crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposición legal. Ello llevaría a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, creándole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realización de los actos en desmedro del tráfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias.

Por tales consideraciones, la minoría del tribunal se expíde por la siguiente interpretación legal:

"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no esta facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del Cód. Civil".

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que:

"El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces".

En consecuencia, déjase sin efecto la resolución de fs. 73/73 bis y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. Se deja constancia que la vocalía núm. 6 se encuentra vacante. -- Francisco Vocos. -- Félix R. de Igarzábal. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Jorge A. Alterini. -- Eduardo A. Coghian. -- Noé Quiroga Olmos. -- Jorge M. Fliess. -- Marcelo Padilla. -- Andrés A. Carnevale. -- Agustín J. G. Durañona y Vedia. -- César D. Yañez. -- Antonio Collazo (en disidencia.) -- Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). -- Santos Cifuentes (en desidencia). -- Augusto C. Belluscio. (en disidencia). -- Emilio P. Gnecco (en disidencia). -- Néstor D. Cihero (en disidencia). (Sec.: Eduardo M. Martínez Alvarez).

Sos un groso BJ!!! TE LO RE AGRADEZCO..Te pido 2 fallos plenarios que no conseguí: "Arturo de Zaguir, María, C. c. Concepción Arenal S.C.A" (LL 1981-C-465)

Y el otro es: "Feidman, Mauricio s. Recurso de Recalificación" (ED 74-252)

Sinceramente te pido mil disculpas por la cantidad de fallos que te estoy pidiendo, es este cuatrimestre nomas jeje

Buenos Aires, julio 8 de 1981.

Cuestión: "Si en la aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil el 25%, a que se refiere el mismo, debe estar integrado antes de la falencia, o puede ser integrado con posterioridad, cuando el adquirente ha recibido la posesión".

Las vocalías 2 y 9 se encuentran vacantes (art. 109, Reglamento para la justicia nacional).

El doctor Martiré dijo:

Ha sido convocado el tribunal a Acuerdo Plenario para decidir "si en la aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil, el 25% del precio, a que se refiere el mismo, debe estar integrado antes de la falencia, o con posterioridad cuando el adquirente ha recibido la posesión".

I. - Conviene señalar, a fin de mejor acertar en la solución del problema planteado, los antecedentes inmediatos que movieron al legislador a sancionar la norma en cuestión (art. 1185 bis, introducido en el Cód. Civil por la ley 17.711 y reformado por la ley 17.940 a fin de depurar su texto).

Antes de la sanción de la ley 17.711 este tribunal, por Acuerdo Plenario de fecha 29 de noviembre de 1967 recaído en autos "Lozzi E. I. c. Socha S.A.I.C.I. s/quiebra s/inc. escrit. "29-11-967 (LA LEY, 128-925), tenía resuelto que "no procede la demanda por escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aun habiendo mediado tradición y pago del precio". En esa ocasión se pusieron de manifiesto, a través de ilustrados votos, las posiciones encontradas sobre el tema, habiendo resultado mayoritaria -como se ve- la tesitura más estricta. Sin embargo, aun en las exposiciones de quienes en definitiva impusieron su opinión, se dejó en claro que la solución, sujeta a los textos legales, importaba colocar en situación de desamparo a adquirentes de buena fe, frente a la conducta inescrupulosa de no pocos vendedores. Así, Isaac Halperín, luego de señalar esta situación ("No se me escapa el alcance o trascendencia de la solución alcanzada, por el problema de escasez de vivienda y por el no menor de la depreciación monetaria en razón del sistema de comercialización inescrupulosa de la propiedad horizontal"), afirmaba que "esto no puede ser remediado por los jueces si las normas legales que deben aplicar no se lo permiten" (8º consid.). Horacio Duncan Parodi hacía mérito a "una alteración de las prácticas ordinarias, consistente...en el cumplimiento de la obligación del comprador y el incumplimiento de la del vendedor", que incluía inclusive "actos ilegítimos, como la concertación de hipotecas y aun la formación de ventas ulteriores por parte de vendedores inescrupulosos", agregando que "la solución de esas situaciones no está en manos de la justicia, que no legisla, sino de los otros poderes del Estado" (5º consid. "in fine"). Angel A. Casares, luego de fundamentar su voto coincidente con los dos anteriores recuerda que en la cuestión debatida "solamente juegan intereses de orden particular o privado" y no los vinculados con los de carácter social ("tremebundo problema de la escasez de viviendas decorosas, que por su magnitud constituye una honda preocupación de carácter social"). En parecidos términos que apoyaban la solución contraria, expresaba Abelardo F. Rossi quien consideraba que "la solución a que adhiero es la única que protege las legítimas aspiraciones y los tan respetables derechos de miles de adquirentes de buena fe en posesión del inmueble expuestos a maniobras deshonestas de vendedores carentes de escrúpulos" (6º consid.).

También la doctrina reclamaba una solución legal que viniese a dar amparo a la situación de quienes contrataban de buena fe la compra de inmuebles y luego se veían sorprendidos por la quiebra del vendedor: "Las dramáticas características de la crisis de vivienda, agravada por las conocidas dificultades de muchas empresas dedicadas a la construcción de edificios que venden unidades independientes, hacen ciertamente patéticas las situaciones que se están presentando"... "Es necesario que se adopten inmediatas medidas protectoras de dichos adquirentes" decía en 1963 Roberto Martínez Ruiz, comentando un fallo de la sala A de este tribunal (LA LEY, 110-230). Mario J. Bendersky, en 1965, señalaba "que no puede sino adherirse a la exhortación de que el problema básico, así como también diversos otros de íntima conexidad con el mismo, sean contemplados legislativamente", recordando la opinión coincidente de Julio Dassen y M. A. Laquis expuesta en el trabajo "La quiebra y la compraventa de inmuebles" (Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, I-IV, p. 55, 1964) y la de Martínez Ruiz, antes indicada. Bendersky comentaba también un fallo de la sala A (LA LEY, 120-87).

Luis María Games ha hecho un prolijo balance del estado de la cuestión en el artículo "La quiebra del vendedor de inmuebles, la obligación de escriturar y las reformas del Código Civil" (LA LEY, 130-1181), al que me remito, conviene puntualizar, por lo demás, que la jurisprudencia civil se apartaba de la solución arbitrada por el fallo plenario de nuestro fuero "Lozzi E.I. c. Socha, S.A.I.C.I." introduciendo de esta manera un elemento más, de confusión, que autorizaba a reclamar la solución legislativa del problema (Véase el citado trabajo de Games que recoge los fallos sobre el tema).

Pero tocó a las principales figuras de la reforma civil de 1968 ubicar la sanción de la norma del art. 1185 bis como solución al problema que doctrina y jurisprudencia venían denunciando: Guillermo A. Borda, por ejemplo, explicando el sentido de la incorporación del art. 1185 bis, señalaba que "la crisis de la vivienda y la sanción de la ley de propiedad horizontal dieron lugar a que especuladores dotados de poco capital y mucha audacia, se lanzaran a construir grandes edificios contando con el dinero de los futuros propietarios. A veces, la presentación en concurso o quiebra, ha sido la última etapa de la maniobra y el modo de no pagar deudas, entretanto los adquirentes quedaban despojados de su dinero y, lo que es peor, de su vivienda" ("La reforma del Código Civil. Los contratos en particular, I", ED, 31-1002); también Roberto Martínez Ruiz señaló que con esa norma se buscaba consagrar "la jurisprudencia civil, en oposición a la de la Cámara Comercial de la Capital Federal", animados por el propósito de salvaguardar los intereses de los adquirentes de buena fe ("La reforma del código Civil y la seguridad jurídica"; Revista del Notariado, N° 702, nov.-dic. 1968, p. 1398). Bueno es recordar que la jurisprudencia civil exigía para hacer viable la demanda de escrituración del titular de buena fe de un boleto de compraventa suscripto por el vendedor fallido, que aquél se encontrase en posesión del inmueble y hubiese oblado todo el precio (Véase L. M. Games, op. cit., párr. I), o bien su "mayor parte" (LA LEY, 100-443, 122-117).

II - Puntualizadas de esta manera las circunstancias que rodearon y dieron cauce a la reforma, agregando al Cód. Civil la norma del art. 1185 bis, conviene precisar los términos de la solución: Dice el citado artículo que "Los boletos de compraventa otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio" (así quedó redactado luego de la corrección que le introdujo la ley 17.940). Es decir que, en el caso, el legislador fue más allá de lo que tenía resuelto la jurisprudencia civil, pues no sólo omitió toda mención a la posesión del bien por parte del adquirente, sino que limitó el pago del precio al 25%. La ley 19.551 restringió su aplicación al caso de inmuebles destinados a vivienda (art. 150, 2º apart.), pero de ello nos ocuparemos más adelante.

Es el propio Borda, principal responsable de la reforma, quien al explicarla señala que la nueva norma "no condiciona el derecho del comprador a que se le haya entregado la posesión del inmueble, pero sí a que haya pagado el 25% del precio" (op. cit., p. 1004), pero al preguntarse en qué situación se encontraría el adquirente que, habiendo recibido la posesión, no hubiese abonado la parte del precio exigida por la ley, concluye, apoyado en la condición de "legítima" de esa posesión, según el nuevo párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2355 del Cód. Civil ("Se considerará legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa"), que quien se encuentre en esa situación puede oponer su boleto a la masa y por consiguiente exigir la escrituración, igual que si -haya o no recibido la posesión- puede hacerlo quien ha abonado el 25% del precio total. Compartan esta tesitura, a juicio de este autor, Jorge Bustamante Alsina ("El boleto de compraventa inmobiliario y oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor", LA LEY, 131-1274, N° V) y Augusto Morello ("El boleto de compraventa inmobiliario en la ley 17.711", JA doctrina, 1969, p. 502, nota 19). Posteriormente vuelve Borda a insistir sobre el asunto en "Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho" (ED, 55-202, nota 4).

No adhiero a la tesis del destacado jurista, receptada por mis distinguidos colegas de la sala A de esta Cámara, que provoca el presente plenario. En primer lugar, creo que no puede soslayarse un hecho notable, cual es que la norma introducida como art. 1185 bis del Cód. Civil es de carácter netamente concursal, "accidentalmente emplazada en el Código Civil hasta la sanción de la ley 19.551" (CNCom., sala C, "Martínez Raúl c. Nogoyá S.A.I.C.F.I. s/sum.", setiembre 9 de 1977, voto del doctor Anaya) y por otro tanto estrechamente vinculada a la ley específica, que en su art. 150 (2º párr.) limita sus alcances a los inmuebles destinados a vivienda. En oportunidad de presentar dicha ley para su aprobación, la Comisión redactora, que integraban los destacados comercialistas Francisco Quintana Ferreira, Héctor Alegría y Horacio P. Fargosi, señalaron que se consideró necesario receptar las normas del art. 1185 bis limitando su aplicación a los casos de inmuebles destinados a vivienda, para regular de tal manera "una solución específica de la quiebra". Siendo ello así habiéndose arbitrado una solución específica por el derecho concursal al problema de la compraventa de inmuebles, no procede formular consideraciones acerca de la existencia o no de la posesión del inmueble, pues tal requisito no ha sido mencionado en la ley y no cuadra, por tanto, invocarlo. La solución legal se ha desentendido de esta circunstancia, reputada esencial antes de su sanción por jurisprudencia civil y ha centrado su exigencia en la buena fe y en el pago de un porcentaje (bien reducido por cierto) del precio estipulado. Dice Morello que "la solución contemplada en el art. 1185 bis es autónoma e independiente de los alcances que acuerda la entrega de la posesión al comprador...Dicho de otro modo: el art. 1185 bis se hace cargo de una problemática singular al boleto de compraventa, especial y con fronteras y perfiles propios: su oponibilidad al concurso civil o mercantil del vendedor. Nada más. Y para ello ha reputado suficiente legitimación la existencia del boleto y una ejecución parcial de las obligaciones del comprador: el pago de una cuarta parte del precio. El aspecto de la tradición traslativa de la posesión no tiene aquí relevancia mayor. Si al comprador con anterioridad se le había hecho entrega del inmueble, mejor; pero aun sin haber mediado esa circunstancia la virtualidad del boleto y la integración del 25% del precio de compra son bastantes para exigir con éxito la escritura adquisitiva del dominio" (op. cit., p. 505, N° 3).

El pago de esa parte del precio debe haber sido efectuado, sin lugar a dudas a mi entender, antes de operarse la falencia del vendedor (En ese sentido Héctor Cámara, "La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio"; Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año I, agosto 1968, N° 4, p. 404). Ello es así, con independencia de que haya mediado o no entrega de la posesión del inmueble, por cuanto el fallido está separado de la administración de sus bienes (art. 111, ley 19.551), no puede recibir pagos de ninguna naturaleza (art. 95, inc. 5º), y los que recibiere "son ineficaces respecto de los acreedores sin necesidad de declaración judicial" (art. 113). De manera que, encuadra la cuestión en su campo específico, no cabe arbitrar otra solución. Ha dicho mi distinguido colega el doctor Jaime L. Anaya, refiriéndose al tema, que por lo demás "la referencia al porcentaje mínimo impuesto por la norma (el 25%) carecería de sentido, dado que naturalmente el adquirente debería siempre pagar el precio y 'todo' el precio sin limitación a porcentajes o proporciones" (CNCom., sala C, "Cores c. Nogoyá", 4 abril de 1979).

En este mismo fallo, en coincidencia con la tesis que vengo propugnando, se señalaba que tratándose "de la oponibilidad al concurso de un título emanado del fallido, es obvio que el requisito del pago solamente pueda entenderse respecto del efectuado a éste hasta su declaración de quiebra (arts. 731, 735, 736 y conc. del Cód. Civil). Tal resulta además de la propia redacción de la regla, toda vez que se refiere a la oponibilidad en cuestión cuando se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio"; y apelando asimismo a las normas específicas de la ley 19.551 que restan eficacia a los pagos realizados al fallido se concluía desestimando el pago posterior a los fines del art. 1185 bis.

Me hago cargo de la observación deslizada por mis distinguidos colegas integrantes de la sala A de este tribunal, acerca de las consecuencias que para el comprador de buena fe, con posesión del bien inmueble adquirido mediante boleto de compraventa, se presentan cuando -a pesar de encontrarse en esa situación- no ha integrado el 25% del precio total, que marca el art. 1185 bis ("González c. Bonar", feb. 27, 1978, pub. en LA LEY, 1978-B, 296), pero se trata de mantener para el caso una solución eminentemente concursal -como ya se dijo- y la ley no solo ha atendido al arbitrar esa solución, a los intereses de los adquirentes (a los que ha protegido decididamente, o excesivamente, para algunos: dice Games, en el trabajo que ya he citado, que "la ley, en el afán de proteger al adquirente con boleto, tantas veces esquilmado, se ha pasado al otro bando, rompiendo el debido equilibrio", p. 189), sino también a los de los demás acreedores del fallido, que se verán pagados con "moneda de quiebra". De ahí que -usando palabras del doctor Anaya- "sin ignorar ni desmerecer la relevancia que el texto reformado por la ley 17.711 otorga a la posesión del adquirente por boleto de compraventa, es notoria la dificultad que el texto del art. 2355 del Cód. Civil suscita frente a su falta de coherencia con las disposiciones de los arts. 2601, 2602, 2609, 1184, inc. 1º y 2505 del Cód. Civil" (del fallo "Martínez c. Nogoyá", ya cit.); lo que me decide a encontrar la solución al tema en la aplicación estricta del texto de la norma particular que soluciona el problema dentro de la quiebra, solución -por otra parte- que conceptuó justa y equilibrada en la consideración de los distintos intereses en juego.

Por ello soy de opinión que el pago del 25% del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél.

El doctor Quintana Terán dijo:

Por compartir el criterio sustentado por el doctor Martiré -coincidente con el que mantiene la sala que integro- adhiero a sus conclusiones, como así también a las atinadas reflexiones que en su ampliación de fundamentos vierte el doctor Anaya.

El doctor Barrancos y Vedia dijo:

I - El tema de este plenario ha quedado determinado en establecer "si en la aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil, el 25% a que se refiere el mismo, debe estar integrado antes de la falencia o puede ser integrado con posterioridad cuando el adquirente ha recibido la posesión". En consecuencia, habré estrictamente de considerar la cuestión con los alcances que en mi parecer correspondan dentro de los límites así fijados.

II - El doctor Borda, que integró la comisión que produjo la reforma civil de 1968, ha indicado cuales fueron las motivaciones y el estado de la jurisprudencia contradictoria de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y en lo Comercial de la Capital Federal referente al tema de la oponibilidad de un boleto de compraventa frente a la quiebra o concurso posterior del vendedor (conf. "La Reforma del Código Civil. Los contratos en particular I", pub. en ED, 31-1003 y sigtes. punto 1), que llevaron a la introducción de nuevo art. 1185 bis en el Cód. Civil. La Cámara Civil de la Capital entendía que si el vendedor caía en quiebra luego de firmado un boleto de compraventa pero antes de otorgar la escritura, el concurso estaba obligado a escriturar, exigiendo algunas salas que la posesión hubiera sido entregada al comprador. En cambio, la Cámara Comercial había dictado el 29 de noviembre de 1967 el fallo plenario recaído en los autos "Lozzi, Eleodoro c. Socha, S.A. s/quiebra" (ED, 20-497 y LA LEY, 128-925), por el cual por cinco votos contra cuatro (los doctores Halperín, Parodi, Casares, Malagarriga y Fernández Marelli formaron la mayoría, mientras que los doctores Vázquez, Pomés, Susini y Rossi sustentaron la opinión minoritaria) se había resuelto la improcedencia de la demanda por escrituración en las circunstancias que estamos considerando, "aun habiendo mediado tradición y pago de precio". Este plenario tuvo en realidad una vigencia temporal limitada, pues habiéndose dictado el 22 de abril de 1968 la ley 17.711, que introdujo el art. 1185 bis, la doctrina emergente del nombrado plenario perdió prontamente su virtualidad (conf., sala C, en LA LEY, 133-548).

III - En consecuencia, el nuevo art. 1185 bis fijó los requisitos que deben cumplirse para que pueda disponerse judicialmente que el concurso o quiebra del vendedor otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio, y éstos son: la existencia de un contrato de compraventa instrumentado en el pertinente boleto, que el adquirente sea de buena fe, y que el comprador haya abonado el 25% del precio. Cuatro años más tarde, la nueva ley de quiebras 19.551, introdujo mediante el art. 150 una importante limitación: que el art. 1185 bis sólo se aplica a los casos de inmuebles destinados a vivienda.

Es decir, entonces, que el adquirente por boleto de compraventa de un inmueble destinado a vivienda debe ser de buena fe y haber abonado el 25% del precio, para que dicho boleto pueda ser oponible al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe debe existir al tiempo de la celebración del contrato, y por ende, "el conocimiento ulterior del estado de penuria económica del vendedor resulta inoperante" (conf. Cámara, "La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio", pub. en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1, ps. 385, 404, 1968). Y la buena fe está referida "al acto jurídico de adquisición instrumentado en el boleto" y consiste en "la falta de intención fraudulenta del vendedor con la concurrente complicidad del adquirente" (Bustamante Alsina, "El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor", pub. en LA LEY, 131-1274/1281; también Gutiérrez Zaldívar, "La desprotección del adquirente con boleto de compraventa", en LA LEY, 1975-A, 191/198). La ley 19.551, en su art. 150, 2º párr. estableció el requisito limitativo de que el inmueble debe ser destinado a vivienda, "Tratando de conciliar los intereses de los compradores y la protección a los acreedores frente a una eventual connivencia de quienes en un mero documento privado aparecen vinculados en carácter de vendedor y comprador" (Exposición de Motivos, cap. II, sec. V, núm. 82), agregándose que "se ha regulado una solución materia específica de la quiebra".

El art. 1185 bis determina asimismo que en las condiciones establecidas, el boleto de compraventa será oponible al concurso o quiebra del vendedor "si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio". Esa proporción del precio ha sido tomada teniendo como modelo el art. 7º de la ley 14.005, de ventas de lotes por mensualidades (conf. Morello, "El boleto de compraventa inmobiliaria en la ley 17.711", en Examen y Crítica de la Reforma del Código Civil, vol. 3, p. 36, nota 28, ed. 1974; López de Zavalía, "Teoría de los Contratos - Parte General", p. 210, n° 5, ed. 1971).

El art. 1185 bis no exige la posesión del adquirente para que el boleto sea oponible al concurso o quiebra del vendedor. El tema de este plenario parte del supuesto de que el adquirente tiene dicha posesión; luego, cae examinar cómo incide tal circunstancia en la solución del problema. Borda piensa que siendo legítima la posesión de quien la ha adquirido de buena fe y sobre la base de un boleto de compraventa -conforme al texto del art. 2355 "in fine" del código Civil-, es oponible al vendedor y a los restantes acreedores si se trata de un inmueble destinado a vivienda, aunque no hubiera pagado el 25% del precio (conf. "Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho", en ED, 55-202/204 y nota 4, haciendo referencia a las opiniones concordantes de Bustamante Alsina y de Morello). Cabe recordar que Bustamante Alsina, ya en 1968, comentando la reforma introducida por la ley 17.711, había indicado que el adquirente por boleto que recibe la posesión ejerce un dominio imperfecto sobre la cosa comprada, faltando "perfeccionar la adquisición mediante la forma instrumental" (art. citado precedentemente, LA LEY, 131- 1278). Morello entiende que "la posesión adquirida por la tradición de la cosa comprada y en cumplimiento de un título suficiente (contrato de compraventa por boleto), constituye, dentro de la economía del Código Civil, un derecho jurídicamente protegido, con independencia del dominio" ("El derecho de compraventa inmobiliaria en la ley 17.711", pub. en J.A., Serie Contemporánea, doctrina 1969, ps. 502, 508, punto b), Borda, comentado la reforma del art. 2355 "in fine", dice "que no debe dudarse de ver en el poseedor, comprador por boleto de compraventa, un verdadero dueño", aclarando que al no haberse otorgado la escritura pública ni registrado, se trata de un dominio imperfecto ("La reforma del Código Civil, Posesión. Hipoteca", en ED, 32-859, 862 vta.), López de Zavalía, en el mismo orden de consideraciones, piensa que "el art. 1185 bis se refiere prácticamente al que no está en posesión, pues al que está en posesión no le hace falta el texto, de tal modo que aun cuado no haya pagado el 25% del precio igual podrá reclamar la escrituración" (op. cit., p. 210, n° 5). Es cierto, por otro lado, que el agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2355 del Cód. Civil, ha planteado algunas divergencias doctrinarias, pues algunos autores entienden que provoca conflictos con las disposiciones, entre otros, de los arts. 2352, 2454 y 2602 del Cód. Civil (véase lo que dice Morello al respecto, comentario citado de J.A. Serie Contemporánea, doctrina 1969, p. 508, n° VII; también Laquis, "Algunas observaciones en torno al agregado al art. 2355 del Código Civil", pub. en Examen y Crítica de la reforma del Código Civil, vol. 3, ps. 383/399, ed. 1974), pero el mismo doctor Morello, en su nombrado comentario, llega a la conclusión de que la solución del art. 2355 del Cód. Civil, si bien es "discutible desde el punto de vista técnico....en lo nuclear, es de estricta justicia, pues acuerda estabilidad jurídica a la posesión adquirida por el accipiens" (art. citado, p. 509, n° IV-d). Asimismo, borda reitera categóricamente su opinión sobre el tema al considerar el dominio imperfecto en su "Tratado de Derecho Civil", ("Derechos Reales", vol. I, ps. 241/242, n° 272 y nota 270 bis, 2º ed. actualizada y ampliada 1978).

Cabe recordar que los votos de los cuatro camaristas que formaron la minoría en el fallo plenario del 29 de noviembre de 1967 dictado en autos "Lozzi, Eleodoro c. Socha, S.A. s/quiebra", pusieron de resalto la "importancia" y el "enorme valor" que tiene la posesión legítima para resolver la cuestión traída a decisión, sosteniendo así el doctor Vásquez en su voto que "el comprador no reclama al concurso consentimiento para celebrar un contrato prometido por el fallido, que el concurso, como tercero, podría negarse a prestar; demanda el cumplimiento de un contrato ya 'concluido';...", criterio también sustentado en sus eruditos votos por los doctores Susini, Pomés y Rossi, preguntándose este último: "¿En virtud de qué norma legal ha de resistirse la quiebra del vendedor a llenar esa formalidad cuando ya se halla cumplida la prestación principal y sustantiva del contrato de compraventa que es la entrega de la posesión y cuando no le asiste ningún derecho a transformar, por sí, la obligación de escriturar en una obligación legal, devolviendo el precio'". En comentario a ese plenario se sostuvo que los votos de la minoría del tribunal habrían de obtener "la adhesión ampliamente mayoritaria de los vinculados al quehacer jurídico, no obstante el resultado final adverso" (conf. Bendersky, "Métodos de interpretación jurídica y sus resultados en un fallo plenario", pub. en LA LEY, 128-925/931), como se recordó anteriormente en este voto, la sanción al año siguiente de la ley 17.711 vino a conformar en este aspecto la posición interpretativa adoptada por la minoría en ese plenario.

Si se adoptara la interpretación restrictiva y limitada de la norma del art. 1185 bis del Cód. Civil en el sentido de que siempre todas las exigencias allí establecidas deben existir al momento de la declaración de la quiebra del vendedor, podríamos encontrarnos, por ejemplo, con estos dos supuestos:

1º) Un adquirente de buena fe de un inmueble para vivienda mediante boleto de compraventa, ha abonado el 25% del precio al momento de la declaración de la quiebra, pero no ha recibido la posesión del bien: puede oponer el boleto a la quiebra y, consiguientemente, el juez puede disponer que se otorgue la escritura.

2º) Un adquirente de buena fe de un inmueble para vivienda mediante boleto de compraventa al momento de la declaración de la quiebra ha pagado el 24% del precio, habiendo recibido la posesión del bien: no puede oponer el boleto a la quiebra y por ende no puede obtener que se le otorgue la pertinente escritura.

La injusticia del segundo caso es evidente. Pero, en mi opinión, no sólo la injusticia, sino también su ilegalidad, es evidente. Pues por un lado no pueden ignorarse las importantes consecuencias jurídicas de la posesión legítima (así el doctor Borda sostiene que la ley asegura que quien tiene posesión legítima "no podrá ser privado de la posesión por vías legítimas" y que "los tribunales no pueden amparar una pretensión de privar de su posesión a quien la tiene con carácter legítimo", "Derechos Reales", vol. I, ps. 57/62, esp. ps. 60/61), y, por otro lado, de ninguna disposición normativa cabe inferir que el 25% del precio debe necesariamente y en todo caso haber sido abonado al vendedor antes (siquiera un día antes) de la declaración de su quiebra. Si el adquirente de buena fe de un inmueble para vivienda mediante boleto de compraventa ha obtenido la posesión del inmueble, es decir, se encuentra en posesión legítima de éste, ha adquirido "un derecho inatacable a poseer" (Borda, op. cit., p. 61). Y la integración posterior del precio de venta en mi opinión no contradice de ninguna manera la prohibición incluida en el art. 95, inc. 5º, de la ley de concursos 19.551, pues el pago consiguiente debe hacerse a la masa con referencia a la compraventa firme al momento de la declaración de la quiebra. De tal modo, la consideración jurídica del pago posterior es así idéntica a la que resulta del pago que debe hacerse al escriturar según la interpretación restrictiva: el 75% del precio debe abonarse estando en quiebra el vendedor del inmueble, y nadie señala que en este caso se contradiga la norma del art. 95, inc. 5º, de la ley de concursos. Procede aquí recordar que "las facultades jurídicas del fallido, en cuanto a su patrimonio respecta, pasan a ser ejercidas por el síndico y, en consecuencia, sólo este funcionario puede perfeccionar en beneficio de la masa los actos de disposición llevados a cabo por aquél, haciéndolos propios de ésta y cumpliendo la condición pactada. Es que tanto los derechos como las obligaciones del fallido deben ejercitarse y cumplirse conforme a lo pactado, con las excepciones que la ley de quiebras establece" (conf. García Martínez y Fernández Madrid, "Concursos y quiebras", t. I, p. 761, comentando los artículos 113 y 114 de la ley).

Por ello conceptúo además que las disposiciones de los arts. 731, inc. 1º y 735 del Cód. Civil no se oponen a la interpretación que propugno, pues por un lado si bien es cierto que los pagos hechos al fallido son ineficaces respecto de los acreedores y no exoneran a quienes los efectúan, ello es así "salvo en cuanto se hubiese convertido en utilidad de la masa (art. 734, Cód. Civil)" (García Martínez y Fernández Madrid, op. cit., t. I, p. 697, punto d), y por otro lado, "el síndico está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor antes de su quiebra" (art. 146 de la ley 19.551; García Martínez y Fernández Madrid, op. cit., t. II, ps. 935/936).

En consecuencia, si el comprador mediante boleto de compraventa de un inmueble destinado a vivienda ha adquirido la posesión de buena fe, su posesión debe considerarse legítima (art. 2355 "in fine", Cód. Civil), y no existe norma de derecho por la cual podría luego ser privado de ella (conf. Borda, "Derechos Reales", vol, I, ps. 60/61). En tales condiciones, siendo titular de un dominio imperfecto, puede oponer el pertinente boleto de compraventa a la quiebra o concurso del vendedor, de conformidad con el art. 1185 bis, y "el efecto contra terceros acreedores que forman la masa del concurso del vendedor se produce excepcionalmente aun sin inscripción registral por disposición expresa de la ley (art. 1185 bis) con fundamento bastante en los respetables intereses que se tiende a proteger" (Bustamante Alsina, art. citado anteriormente, LA LEY, 131-1279, cap. V-a "in fine").

La comisión que estudió la reforma de la ley de quiebras llegó a la conclusión de que "las normas del art. 1185 bis del Cód. Civil deben ser receptadas, dada la necesidad de coordinar las distintas leyes y su reciente vigencia" (Exposición de Motivos, cap. II, sec. V, n° 82). Por ello, y si bien algunos juristas han pensado que ese artículo es en realidad una norma concursal que circunstancialmente ha sido emplazada en el Código Civil, lo cierto es que el legislador de 1972 (ley 19.551), mantuvo tal disposición dentro del Código civil, habiendo podido en tal ocasión insertarla directamente en la nueva ley de concursos. De tal manera, y siendo un código por definición un conjunto orgánico y sistemático de normas jurídicas, la interpretación que a mi juicio es admisible del art. 1185 bis es la que lo armoniza con las otras normas del mismo código, dentro de la necesaria unidad del todo que integra. Ello sin perjuicio, claro está, de su coordinación con los preceptos de la ley concursal.

IV - Entre la interpretación restrictiva de la norma del art. 1185 bis en cuanto se refiere al pago del 25% del precio en cualquier situación (en el sentido de que aun estando en posesión del bien y habiendo cumplido con las otras exigencias legales, dicho porcentaje debe ineludiblemente haberse abonado antes de la declaración de la quiebra), y la interpretación amplia que armonice el texto del art. 1185 bis con la disposición del art. 2355 "in fine" del Cód. Civil, con el alcance consiguiente que le ha atribuido la doctrina precedentemente aludida (recogida en el fallo de la sala A que se registra en LA LEY, 1978-B, 296), así como con las normas pertinentes de la ley de quiebras, me inclino decididamente por esta segunda interpretación, teniendo muy en mira las hondas motivaciones de moral y de justicia que llevaron a la reforma civil de 1968. Por su lado, la comisión que proyectó la nueva ley de concursos 19.551, reconoció expresamente que "la necesidad" del art. 1185 bis había sido evidente, y así se propusieron no modificarlo, incluyéndose sólo una limitación en el sentido de que los inmuebles deben estar destinados a vivienda (Exposición de Motivos, cap. II, sec. V, núm. 82 "in fine").

Como los señores jueces entonces integrantes de esta Cámara doctores Susini y Rossi lo dijeron en sus votos que contribuyeron a formar la opinión que resultó minoritaria en el plenario "Lozzi, Eleodoro c. Socha S.A. s/quiebra", "la aplicación de la ley no es una mera técnica, sino una realización de la justicia", pudiendo al mismo tiempo recordar que la tradicional y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la preocupación por la justicia de la decisión es propia de la función judicial (Fallos: 243:80; 253: 475; 255:209; 259:27; -Rep. LA LEY, t. XX, p. 202, sum. 1; t. XXIII, p. 922, sum. 2; t. XXIX, p. 1004, sum. 3; t. XXV, p. 882, sum. 1-, etc.). De tal modo, en la interpretación de las normas he seguido ese principio superior de "afianzar la justicia", pero "mi convencimiento se basa objetivamente en consideraciones jurídicas fundadas en el juego armónico de nuestro régimen legal". (Del voto del doctor Rossi en el citado plenario) o sea que he aceptado y compartido la posición interpretativa que en mi sentir mejor hace concordar los principios y el texto de las normas aplicables con las ineludibles exigencias de la justicia.

Por las razones expresadas, voto en el sentido de que en la aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil, cuando el adquirente ha recibido la posesión, no es imprescindible que el 25% del precio haya estado efectivamente abonado antes de la declaración de la quiebra, pudiendo integrarlo con posterioridad, en las condiciones, naturalmente, que determinan las normas pertinentes de la ley de concursos 19.551.

El doctor Jarazo Veiras dijo:

El doctor Guillermo Borda ("La Reforma del código Civil. "Los contratos en particular" -I-; ED, 31-1003 y sigts.) describió con claridad el estado la jurisprudencia anterior a la reforma introducida por la ley 17.711 que dispuso el agregado al art. 1185 del Cód. Civil. En ese orden de cosas resultaba según su ajustado resumen que mientras este tribunal había dictado el fallo plenario en autos "Lozzi Eleodoro I. c. Socha, S.A. s/quiebra" publicado en ED, 20-497, que negaba al comprador por boleto el derecho a exigir la escrituración en el concurso del vendedor, la Cámara Civil por su lado se inclinaba hacia otro criterio interpretativo del ordenamiento legal, esto es, que el concurso en tal supuesto se hallaba obligado a escriturar exigiendo algunas salas que la posesión hubiera sido entregada al comprador, en cambio otras reconocían el derecho a la escrituración hubiera o no entrega de la posesión, porque según estas últimas, siendo una obligación de hacer, la misma debía ser cumplida en especie y el concurso no se hallaba en mejores condiciones que el deudor que debía cumplir en esa forma. Esas posiciones con matices valorativos discrepantes, hacían pensar al jurista mentado, en la existencia de dos concepciones distintas del derecho; para la primera el rigorismo que las implicancias lógicas de los principios generales imponía, en tanto las otras se volcaban por la bondad y justicia de las soluciones concretas "por más que ellas afeen la pureza arquitectónica de las construcciones jurídicas levantadas sobre principios abstractos".

El llamado a plenario en estas actuaciones, expresa "Si en la aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil, el 25% del precio a que se refiere el mismo debe estar integrado antes de la falencia o con posterioridad, cuando el adquirente ha recibido la posesión".

El fallo de la misma entidad ya citado (Lozzi c. Socha) dictado con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, declaraba; "No procede la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento ha caído en quiebra aun habiendo mediado tradición y pago del precio".

Nótese que en esta nueva convocación plenaria se reedita el problema aun cuando ahora con otra connotación fáctica, jurídica diversa a la anterior, puesto que en aquella oportunidad no se había producido como lo anticipáramos la reforma del año 1968 con especial referencia al art. 1185 cuyo agregado (bis) la ley 19.551 ha hecho suyo al declarar aplicable al caso de concurso la precitada reforma (la adición que esta ley efectuó, cual es el destino de la vivienda adquirida, resulta para el supuesto que se analiza irrelevante, y por lo demás mereció la crítica consiguiente). Así las cosas, adviértase que ya en este tribunal por alguna de las salas se admitió que aun cuando se trata de una remisión hecha por el legislador, del 72, la norma del art. 150 de la ley 19.551 conforma el complejo de disposiciones concursales y por tanto ella debe ser así considerada.

Se trata como se observa, de precisar aquí, como lo expresaran los distinguidos colegas que me preceden en la votación, la eficacia de la ley en lo que hace a la exigencia del porcentual del precio pagado al momento de la declaración de la quiebra por parte del adquirente de un inmueble de propiedad del fallido, que cuenta ya con la posesión otorgada. Va de suyo que tal presupuesto de viabilidad exigido por el art. 1185 bis al que como hemos visto remite la ley concursal con criticable técnica jurídica, pero que no influye a mi entender en los efectos que connota, es en todos los supuestos en mi concepto de cumplimiento ineludible. Si no se pone en tela de juicio la validez de la norma no creo sea ortodoxo retacearle eficacia.

El art. 2602 del Cód. Civil prevé que para transferir el dominio, la tradición debe ser por título suficiente. Por su lado la posesión será legítima con el mero boleto de compraventa y así lo previene el art. 2355 del Cód. Civil mediante la presunción que en tal sentido le otorga el agregado incluido por la ley 17.711; naturalmente que también será necesaria la inscripción registral que exige el art. 2505 de la ley sustancial, pero ello precisamente será posible en la medida en que la pretensión escritura sea viable.

De modo que por un lado, para que el adquirente pueda ejercer su derecho deba contar con el boleto de compraventa pertinente (o probar la existencia de la operación), ser de buena fe y tener pago -va sobreentendido-, según mi criterio que desde ya anticipo, al momento en que se decretó la quiebra, el 25% del precio convenido; el porqué de esta última afirmación se verá más adelante; por otro la posesión se presume legítima si media boleto -art. 2355-. Estimo entonces que no es posible escindir ambos aspectos que confluyen a un mismo fin, pues se hallan tan íntimamente ligados que interpretarlos separadamente y desoír su interacción para decidir sobre el particular, es eludir en mi sentir, una recta interpretación y aplicación de las preceptivas que legislan sobre el tema.

Como lo expresara el doctor Sebastián Soler, fundada opinión que ya vertí en otros precedentes "no está correctamente resuelto un caso sino corresponde a otros preceptos pertenecientes por decirlo así, a la misma constelación. Esto es, el aspecto en el cual la concepción que postulamos adquiere mayor riqueza pues la necesidad del reconocimiento de validez simultáneo de todos los preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico está como provisto de un mecanismo de autocorrección" ("Interpretación de la ley", p. 168, ed. Ariel, Barcelona).

Por su lado, afirma Adolfo I. Parry "repugna a todo sistema el examen parcial de los textos; y glosando la opinión de Celso ("Digesto", Libro I, Título 3º, p. 24), es contrario a derecho juzgar o responder en vista de alguna parte de la ley sin haber examinado atentamente toda la ley" (Interpretación de la ley ps. 14 y sigts.). Luego afirma el mismo autor refiriéndose al principio dinámico -de interpretación- que los jueces deben siempre mantenerse alertas para captar las resonancias de las frecuentes reformas parciales de la legislación (op. cit., p. 169), glosando la talentosa opinión del maestro Ascarelli, que sostiene "toda interpretación visualiza una aplicación" (op. cit., ps. 162 y 169, "Tulio Ascarelli", "Norma giurídica o realta sociale en problemi giuridici", p. 74, Giuffré, Milán, 1959).

Señalados estos conceptos doctrinarios, digamos que de seguirse criterio opuesto al que propugno, nos hallaríamos frente a una situación insólita; por un lado, la ley exigiendo al adquirente por boleto de compraventa -sin posesión- pero presumiendo su buena fe, el pago de no menos de un veinticinco por ciento del precio pactado al momento de decretarse la falencia conforme al criterio interpretativo que sustento, para tener derecho a exigir la tradición y escrituración; por otro ese mismo adquirente no respetará la preceptiva mentada, si se encuentra en posesión del bien, modo que como advertimos será legítimo si cuenta con boleto de compraventa.

Cuando el art. 2355 citado, dispone que "se considera legítima la adquisición de la posesión de inmueble de buena fe mediando boleto de compraventa" está calificando un hecho jurídico, la posesión, aclarando que aquel que cuenta con boleto tiene buena fe.

Pero respecto de la quiebra del vendedor, ni el art. 1185 bis de la ley civil ni el art. 150 de la ley de quiebras que lo hizo suyo, nada añaden acerca de la influencia de esa posesión frente al transmitente. Reitero que el art. 2355 califica en general a la posesión; la norma del art. 1185 bis es específica al determinar cuándo un derecho que deviene de un boleto de compraventa es oponible al concurso sin ningún tipo de distingos. Obsérvese que el agregado efectuado al art. 1185 del Cód. Civil fue una exigencia específica indicadora de seriedad, pues la posesión y sus efectos vinculantes, como la medida de su virtualidad jurídica ya se hallaban legisladas, y sus efectos ya se habían examinado por esta Cámara en el plenario Lozzi c. Socha con el resultado allí arribado.

Adviértase el tiempo de verbo empleado en la construcción de la aludida norma del art. 1185 bis "los boletos de compraventa de inmuebles...serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio..." Vale decir que el futuro perfecto del subjuntivo usado expresa la acción como terminada (Gramática de la lengua española ed. 1931 p. 266 N° 288). Reitero sólo dice "si se hubiere abonado" naturalmente al momento de declararse la quiebra en esa inteligencia.

Entiendo que la posesión del inmueble prometido en venta en cabeza del adquirente por simple boleto que no haya oblado el 25% del precio convenido al momento de pronunciarse la sentencia declarativa de quiebra no constituye a mi modo de ver óbice sustancial frente a los términos de la norma y por tanto la falta de pago del porcentual aludido obsta a la admisibilidad de la pretensión. En tal sentido, y ahora con mayor razón ante la exigencia legal si pudo existir duda y diferentes concepciones sobre la materia que dieron como resultado la doctrina sentada por el voto de la mayoría vertida en el fallo plenario de este tribunal ya tantas veces repetido, ha quedado despejada, pues si la ley hubiera querido dar a la norma del art. 1185 bis al igual que la recepción que de él hace el art. 150 de la ley de quiebras otro sentido que el que expresan así lo hubieran legislado máxime que esa modificación fue provocada precisamente para paliar situaciones sociales críticas frente a los discrepantes criterios ya expuestos y poner punto final a una discusión que conducía a crear variados juzgamientos para situaciones generalmente similares.

No dejo de sopesar las atinadas y bien fundadas razones del doctor Barrancos y Vedia en la posición que sustenta en el supuesto que motiva este plenario que no comparto desde luego, con lo cual se volverá a enfrentar una nueva polémica doctrinaria jurisprudencial acerca de la eficacia de la posesión cuando aún no se ha efectivizado el pago del 25% del precio al momento en que se dicta la sentencia pertinente en el concurso, puesto que de sostenerse este criterio es evidente que a ello se opondría terminantemente el plenario del tribunal ya citado (Lozzi c. Socha) ya transcripto en lo pertinente.

En el supuesto que se analiza la ley no admite a mi juicio una doble interpretación; la inteligencia del contenido de la norma del art. 1185 bis receptado por la ley 19.551 no reconoce otro tipo de exégesis, ya que de haber sido así, tanto el legislador de la reforma civil de 1968 cuando el de 1972 respecto de la ley concursal, la hubieran expresado como lo hiciera esta última con el desafortunado agregado del destino de la vivienda a que nos hemos referido.

La sala C de este tribunal ha resultado invariablemente en su actual composición en el sentido que acojo y que me parece el más ortodoxo y prudente, si se tiene en consideración la naturaleza de la ley 19.551.

El art. 1185 bis nada dijo sobre la eficacia de la posesión, vacío que sólo sirvió para motivar objeciones de escuela, ya que a mi entender la exégesis legal no posibilita una elisión de la trascendencia que la línea interpretativa opuesta propone; la exigencia del 25% del pago del precio al momento en que se decreta la quiebra del vendedor, como recaudo primordial para obtener la escrituración por parte del concurso comprende todos los supuestos, esto es, con posesión o sin ella, ya que el citado de la norma aludida trató de paliar a no dudar la injusticia que padecía el adquirente que contaba solo con boleto de compraventa, tuviera o no la posesión y no pocas veces el pago total del precio. El silencio de la norma sobre la posesión no puede considerarse en buena hermenéutica como admitiendo una excepción tácita cual es el caso en que el adquirente detentara la posesión libre y pacífica del bien eximiéndolo de la exigencia del pago del 25% aludido pues llegará el momento aun cuando seriamente improbable, que nada se haya abonado pero con la sola posesión y el mero boleto se obtenga el derecho alegado sin haber desembolsado un solo peso o si se quiere un mínimo adelanto del 5%, 10%, etc. del precio convenido burlando de ese modo el criterio que debió privar al producirse la reforma.

Existen innumerables ejemplos de compradores de buena fe de unidades terminadas o no que carecen de la posesión, pese a tener abonado el 25% del precio. Ellos tienen derecho a la escrituración en tal caso, que son los más serios, puesto que aquel que no tiene pago ese porcentual y sin embargo detenta la posesión, su derecho a pesar de ese poderoso elemento con que cuenta, lo torna en su verosimilitud más vulnerable, pues resulta casi imposible hoy y ya incluso en 1968 detentar la posesión con una mínima parte de adelanto del precio. ¿Es que la costumbre en esas condiciones, no cumple un rol primordial en el derecho? Adviértase lo dispuesto por el art. 17 del Cód. Civil en su nueva redacción dado por la aludida reforma del año 1968 "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Si bien es cierto que el art. 2355 del Cód. Civil como hemos visto considera legítima la posesión cuando existe boleto de compraventa, no es menos exacto que los usos y costumbres están también señalando que la posesión en caso de venta de bienes inmuebles no se otorga desaprensivamente, sino sobre la base del adelanto de una suma sustancial, muy superior por cierto al 25% del precio convenido y si excepciones hay, son incomputables precisamente por ser tales.

Es evidente que ese aspecto tuvo que ser considerado por el legislador al provocar el agregado del art. 1185 del Cód. Civil al no hacer distingos expresos, si así lo hubiera estimado. De modo tal que aquel adquirente que ostenta la posesión del bien por medio de un boleto de compraventa cuyo adelanto fuera inferior al aludido 25% del precio a la fecha de la declaración de quiebra del vendedor, de ningún modo podrá congruentemente eludir la exigencia del art. 1185 bis, cuyo contenido hace suya la ley concursal, ya que ella iría en mi fuero íntimo, en contra de la interpretación que postulo y violaría uno de los ingredientes básicos introducidos con la reforma en el supuesto de concurso del vendedor, que exige sin discriminaciones especiosas, el 25% del precio abonado al momento de la declaración de la quiebra lo reitero, en mi interpretación como recaudo esencial para oponer el adquirente, su derecho de escrituración a la masa.

Por ello y los concordantes fundamentos del distinguido colega doctor Martiré adhiero a sus conclusiones y así dejo expresado mi voto.

El doctor Morandi dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega de sala doctor Martiré y, en consecuencia, me expido en la misma forma en que él lo hace.

El doctor Guerrero manifiesta que adhiere a los votos de los doctores Martiré y Jarazo Veiras, con el alcance y particularidades que resultan de los votos de los jueces Anaya y Alberti.

El doctor Bengolea adhiere al voto del doctor Martiré.

El doctor Boggiano dijo:

Por los fundamentos de los doctores Martiré y Jarazo Veiras con los alcances y precisiones consideradas por el doctor Anaya, adhiero a sus votos.

El doctor Alberti dijo:

I - Adhiero a los votos pronunciados por los magistrados Martiré, Jarazo Veiras y Anaya.

Deseo destacar particularmente dos consideraciones, insertas en la exposición del juez nombrado últimamente, que parecen de la mayor utilidad futura: La primera, que la invocación de pagos ulteriores a la sentencia de la quiebra es contradictoria con el estado de desapoderamiento del fallido que dicho acto jurisdiccional provoca. Resulta de esto que esa oblación cuyo receptor no puede ser el fallido (recuérdese el inc. 5º del art. 95, ley 19.551) carece de virtualidad para mejorar la situación en la cual se hallara un "boleto de compraventa" en oportunidad de sobrevenir la quiebra.

La segunda, que la solución de este plenario versa sobre el alcance que deba ser atribuido al art. 1185 bis introducido en el Cód. Civil por la ley 17.711. Ello no decide absolutamente la suerte de las expectativas jurídicas que posea quien haya negociado con aquel devenido fallido, respecto de un inmueble, pues quizás existiera otra vía para calificar y decidir sobre los derechos del contratante "in bonis", materia ajena al temario de nuestro acuerdo y sobre la cual -por lo tanto- es impertinente pronunciarnos ahora.

II - Por cierto que no es absoluta la solución dada de este modo. Tal es la consecuencia de versar el tema -al cual resulta preciso ajustarse- sobre un supuesto configurado por la mención de un texto legal y no mediante la descripción de un supuesto fáctico cuya subsunción en derecho pudiera practicarse libremente.

El doctor Williams dijo:

1º - Frente al motivo de la convocatoria a plenario en las presentes actuaciones parecería anecdótico hacer referencia al criterio que sustentara en oportunidad del pronunciamiento de este tribunal en el Acuerdo Plenario del 29 de noviembre de 1967 ("in re": "Lozzi, Eleodoro I. c. Socha, S.A. s/quiebra", ED, 20-497). Aun cuando así pueda interpretarse no quiero silenciar el haber compartido antes de integrar este cuerpo la solución contraria a la que se arribara en aquél y, por tanto, participar de la decisión de la antigua jurisprudencia del tribunal (LA LEY, 18-318), coincidente con la de la Cámara Civil (LA LEY, 65-478; 98-524; 100-443; 119-876; 121-708; 122-117; ED, 13-201, -LA LEY, 119-876- entre otros), y de los argumentos de la minoría a los que remito brevitatis causa. doctrinariamente adhiero, fundamentalmente, a lo que expresara Roberto Martínez Ruiz ("Efectos de la falencia del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar", LA LEY, 110-230).

2º - En lo relativo al art. 150 de la ley 19.551 no podemos dejar de precisar la incongruencia que significa el haber limitado, dicha disposición, la aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil a los inmuebles destinados a vivienda. En efecto, no se puede "comprender por qué razón (la norma) distingue entre unidades destinadas a vivienda y los comercios puesto que los argumentos expuestos (en la Exposición de Motivos, N° 82, 4º párr.) son valederos en ambos casos por igual" (García Martínez y Fernández Madrid, J.C.", Concursos y quiebras", t. II, p. 957, Buenos Aires, 1976).

3º - Finalmente, debo señalar que el art. 150 configura al boleto de compraventa como "promesa", criterio que concuerda con el carácter de "contrato preliminar" o "pre contrato" que sostuviéramos en nuestro trabajo "Los contratos preparatorios" (Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1962, t. I, v. XXI, p. 309), reproducido en "Los contratos preparatorios. Su incidencia en el derecho comercial" (Buenos Aires, 1978, núms. 5 y sigtes.).

Allí señalamos que si bien "no es posible la formación coactiva del contrato definitivo sin atentarse contra la particular naturaleza del contrato preliminar... la aceptamos como excepción, dentro de nuestro derecho, para los supuestos de obligación de escriturar en materia de promesa de venta y ello en virtud de lo dispuesto por el art. 1187 del Cód. Civil y de conformidad con su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, con la que se ha puesto término a los abusos" en materia de operaciones inmobiliarias (op. cit., núm. 13).

4º - En la cuestión que ha sido sometida a plenario y con las aclaraciones precedentes, adhiero al voto de mis distinguidos colegas doctores Martiré y Jarazo Veiras, haciéndolo en el mismo sentido que éstos.

El doctor Quinterno dijo:

Según la reforma de 1968 (ley 17.711) los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El presente plenario tiende a determinar el momento en que debe efectivizarse esa cuarta parte del total: si antes de la falencia, o con posterioridad cuando el adquirente ha recibido la posesión.

El tema viene de antiguo a raíz de una discrepancia entre la jurisprudencia civil y comercial y que específicamente en este nuestro fuero mercantil culminó en el plenario dictado "in re": Lozzi, Eleodoro Israel c. Socha S.A.I.C.I., expte. 22.470/75" en el que con fecha 29 de noviembre de 1977 se resolvió por ajustada mayoría (doctores Halperín, Parodi, Casares, Malagarriga y Fernández Marelli) la improcedencia de la escrituración de un inmueble cuando el vendedor, con posterioridad al boleto de compraventa -habiendo mediado tradición y pago de precio-, cae en estado de falencia.

La tesis minoritaria, más amplia, fue sostenida por los doctores Vázquez, Pomés, Susini y Rossi. Acoto al pasar que dicho fallo plenario fue originado en un juicio que tramitara en el Juzgado Nac. de Comercio N° 11 a cargo entonces del suscripto quien disponía, mediando en el caso buena fe, posesión y firma del boleto de compraventa con antelación al período de sospecha, ordenar al liquidador de la fallida la escrituración del inmueble.

La reforma civil de 1968 (art. 1185 bis) receptuó la tesis minoritaria (amplia) del plenario aunque estableciendo que la escritura traslativa de dominio, mediando buena fe, se otorgara a quien hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio, circunscribiendo dicha facultad a los casos de inmuebles destinados a vivienda el segundo apartado del art. 150 de la ley de concursos 19.551.

Los votantes que me han precedido en la votación de este fallo plenario doctores Martiré, Morandi, Quintana Terán y Jarazo Veiras piensan que el pago del 25% del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél, mientras que-por el contrario- el doctor Barrancos y Vedia sostiene que no es imprescindible que el 25% del precio haya estado efectivamente abonado antes de la declaración de la quiebra pudiéndose integrar con posterioridad. Entre ambas tesituras y siguiendo el criterio sostenido por la tesis minoritaria de "Lozzi c. Socha" y reafirmándome en lo ya sostenido en 1ª instancia en aquellos actuados me inclino por la posición del doctor Barrancos y Vedia.

Si bien la quiebra implica para el deudor desde la fecha de la sentencia respectiva una incapacidad de derecho debiendo sus bienes entrar en liquidación y venta no podrá ignorarse la situación de quienes contrataron con él de buena fe (que en nuestro ordenamiento legal se presume; Cód. Civil, art. 4008) a mérito de un excesivo dogmatismo conceptual.

Ya Parry desde antiguo preconizaba en nota publicada en la Revista del Colegio de Abogados de Rosario (t. 15, año 1944, ps. 32 y sigtes.) estudiando los efectos de la quiebra o el concurso sobre las obligaciones de hacer que la falencia del comprador sobrevenida con posterioridad al vencimiento del plazo para escritura no impide suscribir la escritura traslativa de dominio, puesto que corresponde a la quiebra hacer frente a las obligaciones del fallido y la obligación de que se trata es de la naturaleza de las que puede cumplir el concurso.

El igual sentido pueden leerse los fallos de este fuero y de la Cámara Civil que registran LA LEY, 18-318; JA, 1960-II-149; LA LEY, 98-524), LA LEY, 100-449 y LA LEY, 115-344 y las opiniones de Díaz de Guijarro (JA, 75-645, en nota -LA LEY, 25-611-); Roberto Martínez Ruiz (LA LEY, 110- 229); Augusto M. Morello "El Boleto de Compraventa Inmobiliaria", p. 478, Ed. Platense, 1965 y Guillermo Borda, "Contratos", t. I, p. 336; núm. 469. Y de conformidad dictaminaba el siempre ilustrado criterio del fiscal de Cámara doctor Luis U. de Iriondo.

El suscripto ya en los aludidos autos "Lozzi c. Socha" había expresado en sentencia del 8 de setiembre de 1966 que "si los adquirentes de unidades de vivienda han pagado el precio y como consecuencia de la quiebra del vendedor para no perder la que sería generalmente su casa-habitación deberán comprar a la masa lo que ya han comprado (aunque sólo les falte el requisito final de la escritura) se vería ésta doble y repetidamente beneficiada importando ello un enriquecimiento sin causa, o cuanto menos, un abuso de derecho".

"Que no estando privado el deudor de la libre administración y disposición de sus bienes antes de caer en concurso civil o quiebra, los acreedores están obligados a respetar todos los actos celebrados por él mientras no se hayan celebrado con los vicios de simulación o fraude, debiendo el concurso extender al comprador la escritura traslativa de dominio correspondiente a la venta del inmueble efectuada por el concursado con anterioridad al auto de falencia, máxime cuando han quedado cumplidas las respectivas prestaciones (LA LEY, 98-524), pues la ley, al organizar los procedimientos de ejecución colectiva, como lo son el concurso civil y la falencia, no ha creado títulos mejores para la masa de acreedores que los que éstos tenían individualmente (LA LEY, 100-443).

"Que en la especie las particularidades del caso me inclinan a favor de la tesis propugnada por el actor. Se trata de comprador de buena fe (que en nuestro ordenamiento legal se presume debiendo quien pretende lo contrario demostrarlo, lo que aquí ni tan siquiera se ha intentado hacer), que tiene la posesión del inmueble, y que ha firmado boletos de compraventa con antelación al período de sospecha. En tales condiciones no sería equitativo privarlo de su derecho que considero legítimo".

Y, finalmente, que "la masa, por medio de su representante, tendrá que probar que el acto que se ataca se cumplió en el período de sospecha y, además, que el tercero que contrató con el deudor conocía el estado de cesación de pagos en que éste se encontraba cuando se cumplió el acto (Loza, "Ley de Quiebra Anotada", p. 228). fuera de estas situaciones los contratos celebrados por el fallido son válidos erga omnes: ésa es la regla general (Salvador Darío Bergel, "Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pública" ED, 11- 580). De esta situación jurídica resulta que el concurso está obligado a cumplir las obligaciones que había contraído el concursado (Parry, "Tutela del crédito en la quiebra", t. III, p. 35)".

Lo transcripto conserva -creo- plena vigencia (sustituyendo al concepto "totalidad del precio" por el de "veinticinco por ciento" al que se refiere el art. 1185 bis del Cód. Civil) referido al tema específico del presente plenario restando solo determinar el momento hasta cuando puede hacerse el pago que posibilite la transmisión del dominio.

Comparto -repito- el criterio del doctor Barrancos y Vedia cuando sostiene que de ninguna disposición normativa cabe inferir que el 25% del precio debe necesariamente y en todo caso haber sido abonado al vendedor antes de la declaración de su quiebra. "Ubi lex not distinguit...". Y pienso que aceptando la tesis más amplia sobre el particular se receptúa -con justicia y plenitud- el espíritu de la reforma que culminó con la sanción del art. 1185 bis del Cód. Civil.

Y no creo pueda alegarse en contrario la prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces (ley 19.551, art. 95, inc. 5) toda vez que el art. 146 del mismo cuerpo legal resuelve satisfactoriamente -con remisión al síndico o al liquidador, en su caso- la dificultad.

Voto, consecuentemente, en el sentido de que el 25% del precio a que se refiere el art. 1185 bis del Cód. Civil puede ser integrado con posterioridad al decreto de falencia cuando el adquirente ha recibido la posesión del inmueble.

El doctor Anaya dijo:

Los fundamentos qe sustentan la conclusión a que arriba el doctor Martiré, coincidentes con los expuestos por el doctor Jarazo Veiras, concuerdan en lo esencial con aquellos que han servido de base a la invariable jurisprudencia de la sala que integro y concitan, por ende, mi adhesión a tales votos.

Con todo, creo oportuno agregar unas breves consideraciones sobre el tema en debate.

La regla introducida como art. 1185 bis en el Cód. Civil, con la reforma dispuesta por la ley 17.711, más allá de su circunstancial emplazamiento, es una norma de carácter concursal y debe ser, consecuentemente, interpretada en consonancia con la disciplina propia de tal ordenamiento y a la luz de los principios que le son inherentes. La naturaleza del dispositivo no se define necesariamente por su localización sino por la materia que trata. Es sabido, en este orden de cosas, que no son ajenas a la regulación de los códigos y leyes sustantivas determinadas normas de procedimientos cuya implementación se ha entendido necesaria para la eficacia de los institutos de fondo, como tampoco faltan otros supuestos de normas mercantiles en el Cód. Civil (v. gr.: arts. 131, 4° párr., 443, inc. 12, 444, 445, 446). Con aplicación de este criterio, siendo que el art. 1185 bis preceptúa los requisitos bajo los cuales un boleto de compraventa inmobiliaria resulta oponible a un concurso, no parece cuestionable que la materia así reglada recae sobre efectos de la quiebra en una relación jurídica preexistente. Siendo ello así, esta regla específica concursal que permite un tratamiento diferenciado para estos acreedores -en alguna medida sustrayéndolos a la suerte de los que serán pagados en moneda de quiebra, tal como se decidía con arreglo al plenario "Lozzi, Eleodoro c. Socha S.A. s/quiebra"- no consiente sino una interpretación estricta. Adviértase, por lo demás, que la justicia de la solución legal no ha de ponderarse en los términos inherentes a las relaciones conmutativas- pues mensurada desde este perfil la situación de todos los quirografarios resulte afectada por el pago en moneda de quiebra- sino bajo las directivas concernientes a la justicia distributiva (C. S. J., 17/X/78, "Barbarella, S.A." -Rep. LA LEY, t. XXXVIII, J-Z, p. 176, sum. 486-).

Por ello no es siquiera conjeturable la virtualidad o eficacia que por aplicación de otras reglas civiles podría hacerse valer de encontrarse ambas partes "in bonis". Podría en cambio cuestionarse si en supuestos distintos de los que permiten la oponibilidad del boleto con arreglo al art. 1185 bis, le es dado a la parte no fallida proponer el cumplimiento con ajuste a otras reglas concursales, como podría acontecer por vía de lo preceptuado por el 1er párr. del art. 150 de la ley 19.551. Mas ello, que no me parece deba excluirse necesariamente, abre capítulo a una cuestión que resulta ajena al tema planteado en este plenario que pide respuesta exclusivamente sobre el derecho del no fallido a oponer el boleto de compraventa en la quiebra del vendedor.

En cuanto a la posibilidad de pagos con posterioridad a la quiebra a los fines del art. 1185 bis es hipótesis de imposible cumplimiento, puesto que la regla se está refiriendo, obvio es decirlo, a prestaciones que han tenido por "accipiens" al vendedor, toda vez que precisamente se trata de fijar los efectos que tales pagos pueden tener frente al concurso, y siendo que los realizados posteriormente quedan alcanzados por la ineficacia dispuesta en el art. 95, inc. 5º de la ley 19.551. De suerte que referirse a pagos posteriores solamente tendría sentido en los casos en que el boleto es oponible o -lo agrego por vía hipotética- cuando el juez de la quiebra autorizó la continuación del contrato.

Con estos fundamentos y alcances, doy respuesta al tema propuesto en el sentido de que a los fines del art. 1185 bis del Cód. Civil el veinticinco por ciento del precio debe haberse pagado antes de haberse declarado la quiebra del vendedor.

El doctor Bosch dijo:

Que adhiere a los votos de los doctores Martiré y Jarazo Veiras, con el alcance y particularidades que resultan de los votos de los doctores Anaya y Alberti.

En mérito a lo que resulta del acuerdo precedente se resuelve que: "El pago del 25% del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél".

Como el pronunciamiento dictado a fs. 167 se ajusta a esta conclusión se lo mantiene. - Julio A. Quinterno. - Manuel Jarazo Veiras. - Eduardo Martiré. - Fernando N. Barrancos y Vedia. - Juan C. F. Morandi. - Jorge N. Williams. - Juan C. Quintana Terón. - Jaime L. Anaya. - Edgardo M. Alberti. - Francisco M. Bosch. - Helios Guerrero. - Juan C. Bengolea. - Antonio Boggiano.

Buenos Aires, julio 27 de 1977.

Cuestión: "Si el Registro de la Propiedad Inmueble está o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registración, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil".

La mayoría, en forma impersonal, dijo: 1° -- La cuestión sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, encuadra en una noción amplia de "formalidades", o de "formas extrínsecas" de los títulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3 inc. b) de la ley 17.801 exige para que los títulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las "formalidades establecidas en las leyes" y el art. 8 preceptúa que "El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos..." (en esa línea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal del 3 de abril de 1972 y del 22 de junio de 1973, publicados, respectivamente, en E. D., t. 45, p. 147 y t. 50, p. 290; la opinión de Lezana Julio I. vertida en su nota "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción". Rev. LA LEY, t. 141, p. 966 y la Declaración apoyada por mayoría de la VII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Rev. del Notariado núm. 714, p. 213, punto 3° del Temario).

2° -- Sin embargo, otra corriente doctrinaria jurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las "formas" del título y se vincularía con los requisitos de fondo (sala A, fallos del 28 de marzo de 1969 y del 14 de julio de 1970 en Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Rev. del Notariado núm. 736, ps. 1471/73 Pelosi Carlos A. en sus valiosas notas doctrinarias en Rev. del Notariado núm. 726, p. 2334, núm. 730, p. 1447, núm. 731, p. 2106, núm. 736, p. 1473; Moiset de Espanés, Luis, en su importante aporte "La función del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil", J. A., doctrina 1974, p. 122).

Para esta orientación, la calificación del asentimiento conyugal por el Registrador, o bien no cabe por trascender de las formas extrínsecas --Pelosi y fallos citados-- o es admisible aunque interese al fondo del acto --Moisset de Espanés--. Con meditadas fundamentaciones también excluyen la calificación registral del asentimiento conyugal: Gattari, Carlos N. en "La falta de consentimiento y el registro" (Rev. del Notariado núm. 779, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni ("Derecho Registral aplicado", La Plata, 1972, p. 229).

3° -- Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la noción de "formalidades" o de "formas extrínsecas", son computables argumentos significativos que permitirían extender la calificación del Registrador más allá de esas "formas", para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente.

El art. 8 de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6° del dec.-ley 11.643/63 (aplicable en la Provincia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Rev. del Notariado núm. 730, ps. 1449/1451), el anteproyecto que dio origen al art. 7° del dec.-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía el siguiente contenido: "El Registro calificará bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro". Su comparación con el texto aprobado de ese art. 7° y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificación de "la validez de los actos dispositivos". Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria española de 1944/46, no previó también la calificación de la "capacidad de los otorgantes" (art. 18 de esa ley), no es difícil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la "validez de los actos dispositivos" y en esa medida esa mención comprendía implícitamente también al supuesto de la capacidad.

Es indudable la relevancia que asume para el intérprete la supresión del párrafo referido a la "validez de los actos dispositivos", pues en principio haría pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificación más allá de las formas extrínsecas.

No obstante, la desaparición de esa previsión no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (dec.-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que sólo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (v. interesantes reflexiones de Moisset de Espanés, en op. y loc. citados).

Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del dec.-ley 11.643/63 y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registración a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripción precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrínsecas, sino derectamente relacionado con la legitimación del disponente, con su poder de disposición.

Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atención a lo que resulte de los "asientos respectivos" del Registro no es posible la inscripción definitiva de existir una inhibición del disponente o en su caso una interdicción anotada. Igual solución se extrae de los arts. 29 del dec.-ley 11.643/63 y 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones está en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aquí también se excede expresamente de la calificación limitada a las formas extrínsecas del título.

La construcción sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8 de una calificación que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolongan esa facultad calificadora más allá de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora a las formas extrínsecas. Se puede aseverar que esas hipótesis no son más que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8, pero es innegable que con ellos se quiebra el carácter inconmovible de la afirmación de que el Registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto.

Si bien puede afirmarse que la función calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdería el enfoque de la cuestión, pues si esta mayoría invoca esas facultades del Registrador, es para resaltar que en supuestos inequívocos éste ejercita la calificación, ateniéndose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8 de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrínsecas.

No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboración, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificación "de la validez de los actos dispositivos" es reconocida al Registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas sólo explicables en tanto el Registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir.

4° -- También es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9 de la ley 17.801.

Según el art. citado, "Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada, podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional..."

Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripción, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripción provisional hasta que se lo rectifique.

Si los defectos subsanables son los del inciso b) del art. 9, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminología de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria española de 1944/46.

Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificación del omitido; los que determinan nulidades relativas, son materia de confirmación (art. 1058 del Cód. Civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que no son estrictamente de forma --en sentido técnico-- ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales.

Intenta destacar, que si se maneja con sentido técnico la expresión formas extrínsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originarían siempre nulidades absolutas (v. LLambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Parte general", Buenos Aires, 1970, t. II, núm. 1199, apart. 4°).

Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaríamos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejaría vacío de contenido al inc. b) del art. 9, ya que no habría defectos subsanables en orden a las formas.

Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una noción más amplia de las formas, no puede negarse que con igual espíritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretación sistemática que los defectos subsanables pueden ser también del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hipótesis de defectos subsanables que exceden las formas extrínsecas.

5° -- Adviértase que si se admite la calificación por el Registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimación del disponente, porque tal calificación, aunque no hace a la formalidad del título, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argüirse que la condición de ganancial de un inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debería negarse igual facultad calificadora al Registrador.

Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una "copropiedad" y que por ello el art. 1277 impone el "consentimiento" de ambos cónyuges --terminología legal que comparten-- ver Fassi, Santiago Carlos, "El consentimiento del cónyuge del art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 528, apart. III), les bastará para justificar la calificación del Registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801.

6° -- El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Rev. del Notariado núm. 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificación al Registrador, que "si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sutanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, Cód. Civil y 2° D. Ley 17.801) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil)".

Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripción definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese título se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Además, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9). Y es que el art. 9 de la ley 17.801 autoriza expresamente a dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscripción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b) del art. 9), revela que la cuestión desborda la mera aplicación de los principios del Cód. Civil en materia de nulidades.

Tampoco debe olvidarse, que la resolución denegatoria de la inscripción definitiva puede ser objeto de rectificación por el mismo Registro ante petición del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificación errónea (arts. 9°, ley 17.801 y 14 y sigts., ley 17.417).

7° -- Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio básico de nuestro sistema registral es que "la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes" (art. 4°, ley 17.801).

Que la inscripción no purgue los defectos de los títulos, no quiere decir que una política legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificacion del Registrador, que la ley le reconoce, aunque se polemice sobre sus limites. Como dice Jeronimo González y Martínez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, "los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios" ("Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. I, p. 434, Madrid, 1948).

Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4°, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, máxime que la calificación registral --más o menos limitada-- tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4° prevé el ingreso al Registro de títulos con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el Registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades.

Pero una vez más predicamos la interpretación estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4° resta a la inscripción todo significado purificador de los defectos del título, la congruencia del régimen jurídico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total de ese ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del Cód. Civil. Según ese artículo el subadquirente de buena fe y a título oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del título de su antecesor, de donde la inscripción al facilitar la disposición del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los títulos, abre la vía de la posible configuración del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la inscripción registral ha contribuido a sanear su titularidad, pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4°.

Es precisamente, la posibilidad de la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil un argumento de particular fuerza para explicar la calificación registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigación de títulos, esa investigación puede no ser siempre idónea para revelar la violación del art. 1277.

8° -- Si el incumplimiento del art. 1277 no es generador de una, nulidad relativa, como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto al cónyuge omitido (v. panorama de la cuestión en Guastavino. Ehas P. "Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632 y Cichero Néstor. "El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales", E. D., t. 63, p. 470), acaso podría sostenerse la aplicabilidad de los arts. 2777 y 2778 --interpretados a contrario-- que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe.

Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situación es básicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podrá derivar en consecuencias inevitables.

9° -- En la exposición de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos básicos de la reforma del Código Civil, que la "protección de la familia, núcleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial consideración, previéndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad convugal...".

El mismo día en que comenzó a regir la ley 17.711, o sea el 1° de julio de 1968, también inició su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondió a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundió en el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retrooperó al 1° de julio.

No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al Registrador, pero si como mera hipótesis conceptual se admitiera que la fuerza de convicción de ambas orientaciones, la que sustenta la mayoría del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirían la cuestión en favor de la postura que adoptamos.

Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intérprete, y con mayor razón si es juez, debe inclinarse por la que más satisface a los principios de justicia y de seguridad jurídica. Descartar la calificación registral en torno del art. 1277, importaría renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuirá a estimular el cumplimiento del art. 1277 y a proteger la familia a través de la defensa de su patrimonio.

10. -- No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tácito, pero ello no implica que el acceso del título al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorización judicial, eon el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extraregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral.

11. -- Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estéril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la Orden de Servicio N° 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa Orden de Servicio, la conclusión en derredor del tema del plenario sería la mísma.

12. -- La interpretación que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposición de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada --aunque sin precisar sus alcances-- sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran mayoría como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pública, asuman en plenitud la relevante función calificadora que les cabe en aras del interés superior de la comunidad.

Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretación legal:

"El Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces.".

Disidencia: Los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero, dijeron:

1° -- El art. 8 de la ley 17.801 confiere al Registro de la Propiedad Inmueble la atribución de examinar "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". A tal efecto. el art. 9 añade que "rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta" (inc. a), y que "si el defecto es subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique".

Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requisito del tracto sucesivo, al establecer que "no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente"; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, también, que debe ser tenido en consideración el poder de disposición del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registración de carácter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

Fuera de esos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registro únicamente tiene facultades para examinar las formas extrínsecas --como parecería resultar del art. 8-- pero no existe base jurídica para sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir más allá de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral.

Refuerza esa conclusión la circunstancia --señalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la "Rev. del Notariado", núm. 730, ps. 1449/51-- de que el antecedente mediato del art. 8 es el art. 7 del decreto-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63 --similar al art. 8 de la ley vigente en el orden nacional--, que suprimió del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria española. Media, pues, una deliberada supresión por el legislador de la facultad genérica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se la limitase a lo resultante de ellos y de los registros.

No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9 contrapongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilización, en el segundo caso, de una terminología que no encuadra en la de nuestra legislación, tomada --al parecer-- del art. 65 de la ley hipotecaria española, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no reúnan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas, manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir --como principio, y con la excepción del párrafo final del art. 3-- actos resultantes de instrumentos públicos, a través de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisión del tribunal, a las escrituras públicas por las que se otorgan actos de disposición sobre inmuebles, que se llevan a registro a través de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanación de los defectos únicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripción mas no en las escrituras mismas: en efecto, la devolución prescripta en el inc. b tiene por finalidad la rectificación, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podría serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ahí que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que, conforme al segundo, debe devolverse para su rectificación el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por éste. El inciso b contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pública, sino de su copia, que son los únicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9 --lógicamente concatenados con el 8-- ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripción no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos --en el primer caso serán inoponibles al inhibiente mas no nulos-- y, sin embargo, la inscripción debe obviamente ser detenida.

Cabe señalar, además, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicaría que la autoridad administrativa tuviese la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (arts. 2503, Cód. Civil y 2 ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047. Cód. Civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripción definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripción provisional es válida por un tiempo determinado (art. 9, inc. b), a cuyo vencimiento la situación jurídica sería la misma que si el instrumento no se hubiera presentado.

2° -- Así limitada la facultad calificadora del Registro a las formas extrínsecas de los actos jurídicos o de los instrumentos presentados para su registración, queda excluída la posibilidad de examen de la prestación del asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del Cód. Civil.

En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cónyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Moisset de Españés, Luis, "La función del registrador y el art. 1277 del Código Civil", J. A., t. 1974-doctrina, p. 122; Pelosi, Carlos A., "El requisito del art. 1277 del Código Civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura", Rev. del Notariado", núm. 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, 28/3/69 y 14/7/70, Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C, 26 y 27/6/74, Rev. del Notariado, núm. 736, ps. 1471 y 1473, Rev. LA LEY, t. 156, ps. 371 y 373; J. A., t. 24, p. 301; E. D., t. 57, ps. 609 y 611); y, en segundo término, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa --no absoluta-- del acto en el cual se ha prescindido de su presentación (conf. Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Sociedad conyugal", E. D., t. 35, p. 755; Mazzinghi Jorge A., "Derecho de familia", t. II, núm. 275; Guastavino Elías P., "Modificación del régimen jurídico conyugal", Rev. del Notariado, núm. 699, p. 491, parág. XII, y "Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632; Lezana Julio I., "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción", Rev. LA LEY, t. 141, p. 956; Belluscio Augusto C., "El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 131, p. 1458, núm. 20).

Por otra parte, en virtud del principio del libertad de forma de los actos jurídicos establecido en el art. 874 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento, público o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho de exigir que se lo otorgue en escritura pública, por su legítimo interés destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su título, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del Cód. Civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una acción de nulidad del acto por omisión del requisito del art. 1277 (conf. Belluscio, Augusto César, "Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante", Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 212, núm. 4). Por lo tanto, en caso de conformarse éste con la prestación de una manera distinta, no tiene por qué el Registro observar el título que no ostenta el mentado asentimiento.

El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del Cód. Civil contempla, deriva en nulidad del acto que puede ser confirmado por el cónyuge omitido, y la acción correspondiente prescribirse. Pero, además, frente al sentido finalista de la interpretación, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicación del art. 1051 del citado Código, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a título oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervención bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cambio, desde ese mismo punto de vista teleológico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formación del acto. La forma solemne no puede ser creada por interpretación donde la ley no la impone, y la calificación registral, en este caso, importaría crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposición legal. Ello llevaría a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, creándole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realización de los actos en desmedro del tráfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias.

Por tales consideraciones, la minoría del tribunal se expíde por la siguiente interpretación legal:

"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no esta facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del Cód. Civil".

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que:

"El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces".

En consecuencia, déjase sin efecto la resolución de fs. 73/73 bis y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. Se deja constancia que la vocalía núm. 6 se encuentra vacante. -- Francisco Vocos. -- Félix R. de Igarzábal. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Jorge A. Alterini. -- Eduardo A. Coghian. -- Noé Quiroga Olmos. -- Jorge M. Fliess. -- Marcelo Padilla. -- Andrés A. Carnevale. -- Agustín J. G. Durañona y Vedia. -- César D. Yañez. -- Antonio Collazo (en disidencia.) -- Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). -- Santos Cifuentes (en desidencia). -- Augusto C. Belluscio. (en disidencia). -- Emilio P. Gnecco (en disidencia). -- Néstor D. Cihero (en disidencia). (Sec.: Eduardo M. Martínez Alvarez).