La personalidad del nasciturus extracorporis - Escrito por Dr. Benjamín Pérez

1.- Los alcances de esta nota se restringen al análisis desde una perspectiva ético-jurídica, del comienzo de la personalidad del "nasciturus extracorporis", es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de una fecundación extracorporal. En consecuencia queda excluido el estudio de un vasto espectro de problemas jurídicos originados en el revolucionario avance de la ciencia en materia de fecundación asistida en general, como es el caso de la inseminación artificial corporal, o cuestiones vinculadas con el Derecho de Familia (calidad de la filiación y acciones de estado, maternidad subrogada, etc.) o con el Derecho Penal (posibilidad de configuración de figuras penales por descarte o destrucción de embriones fecundados) o la procedencia de las manipulaciones genéticas y sus límites, etc. Reiteramos que nos detenemos exclusivamente en el tema del rubro, con la Teoría General de las Personas, que integra el contenido de la Parte General del Derecho Civil.

Nos guía una finalidad principalmente docente, que no va más allá de la necesaria transmisión de conocimientos aportados por la doctrina jurídica elaborada en torno a este novedoso tema, inimaginable pocos años atrás, sin perjuicio de las reflexiones personales imprescindibles que fundamentan nuestra posición al respecto.

2.- El Código Civil define a las "personas por nacer" (llamadas "nasciturus" en el derecho romano) como "las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno" (art. 63) reconociéndoles personalidad jurídica de carácter condicional "desde la concepción en el seno materno" (arts. 70 y 74). Como vemos, el Código sigue un esquema tradicional, basado en el orden biológico natural (concepción corporal con coito o unión sexual y vida intrauterina), con obvio desconocimiento de los recientes logros de la ciencia en materia de fecundación asistida.

Pero las nuevas técnicas de reproducción humana obligan al replanteo del exclusivo presupuesto biológico natural de la concepción contenido en el Código de Vélez. Hoy, en los hechos, con o sin legislación específica, tiene recepción la concepción humana sin cópula, independizando el proceso creativo de la sexualidad, al punto de existir en nuestro país más de 15 Centros o Institutos dedicados a ella. Existen dos variantes fundamentales de fecundación asistida: a) Inseminación artificial corpórea (mediante la introducción de semen en el canal vaginal o trompas o útero) y b) Fecundación ectógena o "in vitro" o FIVTE (extracorpórea, en laboratorio, con posterior selección y transferencia de embriones fecundados al útero, o para su anidación). Ambas pueden ser "homólogas" (con gametos de los esposos o pareja estable) o "heterólogas" (uno o ambos gametos extraños a la pareja). Ya dijimos que en esta nota hacemos referencia sólo al producto de la fecundación asistida en su variante extracorpórea (FIVTE), logrado científicamente recién en 1968, con el nacimiento en Inglaterra de la llamada "primera niña probeta" (Luisa Brown).

La cuestión en examen radica en decidir si la personalidad, status o capacidad jurídica (aptitud para ser titular de derechos) del nasciturus extracorporis, debe ser reconocida desde el momento de la concepción "in vitro", o desde la posterior anidación del embrión en el seno de la mujer, o en alguna etapa intermedia, anterior o posterior. La conclusión que se adopte, es fundamental para el destino del nasciturus, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la personalidad jurídica, habrá que respetarse los derechos propios de su personalidad, entre otros: derecho a la vida, a la integridad corporal y moral, a su identidad biológica, a que no se retarde su crecimiento crioconservándolo, a que no se experimente sobre su cuerpo sin fines estrictamente terapéuticos en su beneficio, a que no pueden ser objeto de dación o cualquier tipo de contrato, etc.

3.- Sobre el comienzo de la personalidad del nasciturus extracorporis existen distintas opiniones o doctrinas (1) que sintéticamente exponemos a continuación:

a) Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser reconocida desde la concepción, se produzca esta "in córpore" o "in vitro", por ser el instante en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la función cromosómica de las células germinales y dar origen al cigoto (huevo humano) que contiene ya su propio código genético, lo que se traduce en una nueva realidad humana, única, distinta, original e irrepetible. Coincide con el Magisterio de la Iglesia, que privilegia la vida y reconoce los derechos desde la concepción. (2)

Pero la ciencia médica indica que entre el momento de la penetración del espermatozoide en el óvulo (fecundación) y la efectiva unión de los núcleos (singamia) para formar el cigoto, transcurre un plazo de horas, durante el cual en el interior del óvulo permanece separado el material genético del hombre y la mujer, por lo que durante ese plazo no se justificaría el reconocimiento de la personalidad, ya que se trataría de un ovocito prenucleado, sin material genético fusionado propio. Como existen dudas científicas sobre el tiempo exacto de este proceso, el jurista A. Bueres sugiere que el legislador debiera establecer un plazo convencional, p.ej.: de 36 a 48 hs., hasta cuyo vencimiento no existiría personalidad. (3)

Por su parte, R. Barra estima que la ley debiera calificar como "persona" al óvulo penetrado por el espermatozoide, aun antes de la singamia, por ser -expresa- el punto inicial del proceso irreversible de concepción de un nuevo ser , posición que no compartimos por no existir en ese punto ninguna vida diferenciada que ontológicamente pueda calificarse como nuevo ser humano. Al respecto Banchio, E. menciona la opinión coincidente de los catedráticos de genética Lejeume (Univ. Sorbona) y Lacadena (Univ. Complutense de Madrid) en el sentido de que "la vida humana comienza tan pronto como los 23 cromosomas paternos encuentran a los 23 cromosomas maternos", o "cuando de dos realidades diversas (gametos paterno y materno) surge una realidad nueva (cigoto) con autonomía genética para presidir su propio desarrollo", lo que implica a nuestro criterio, que con anterioridad al instante de la fusión cromosomática o singamia, no cabe reconocer personalidad. (4)

Para la teoría llamada de la "anidación" la personalidad debe reconocerse cuando finaliza la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer, pues recién con la anidación comenzaría el embarazo y existiría la "alterabilidad" con la madre. Se conoce jurisprudencia alemana que sostiene que con anterioridad a la anidación no hay vida humana y que el cigoto en sí no es un bien jurídicamente protegido (5).

También se sostiene doctrinariamente que debe hablarse de "persona", sólo cuando aparece la "cresta neural", oportunidad en que se desarrolla el Sistema Nervioso Central, la estructuración cerebral autónoma y la organogénesis. Mientras tanto (in córpore o in vitro) sólo existiría una masa de células sin formación humana reconocible que algunos llaman "preembrión", que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa genético (ADN) carece de personalidad propia para trasladar la información hereditaria (ARN) instancia esta última que sería determinante en la ontogénesis del ser humano. Las dos posiciones de este apartado coinciden en el tiempo a transcurrir de la concepción (14 días) plazo durante el cual no reconocen la personalidad. Además se ha sostenido que en el caso de los gemelos monocigóticos (formados por la división de un sólo cigoto) hasta que no ocurra la excepcional o posible división, que sucede a los 14 días no se sabe si hay individualidad. En la legislación española, inglesa, etc. en los primeros 14 días de la FIV, los embriones pueden ser objeto de experimentación, congelación durante 5 años, descarte o destrucción siempre que existan señales de la imposibilidad de su implantación en el útero. (6)

Existen otras opiniones que directamente niegan la personalidad del nasciturus, sea "in corpore" sea "in vitro", hasta etapas muy avanzadas del embarazo, que más bien derivan por implicancia del principio abortista "mi cuerpo es mío" de la mujer y el derecho a la intimidad que comprende la libertad de procrear.

Un ejemplo típico de esta filosofía es el caso "Roe vs. Wade" fallado en 1973 por el Tribunal Supremo Federal de los EE.UU. en el que declaró la inconstitucionalidad de una ley del Estado de Texas que penaba el aborto. Fundado en el derecho a la intimidad de la madre, reconoce a ésta la facultad para decidir libremente sobre la gestación o aborto dentro de los tres primeros meses de embarazo, velando por la salud de la madre hasta los 6 y preocupándose del nasciturus sólo con posterioridad a los 6 meses en que se lo considera más viable (7).

4.- Ante la necesidad de fijar posición en este debate, señalamos que la persona humana no es sólo una realidad biológica de la que pueda dar mérito únicamente la embriología, sino sobre todo, una realidad ética y jurídica, disciplinas que serán las que orienten las reflexiones que pasamos a exponer:

A.- Desde un enfoque eminentemente jurídico y cualquiera fuese la interpretación que del C. Civil, leyes complementarias, así como de las nuevas Constituciones Provinciales, se pretenda realizar, resulta indudable que desde la sanción de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, su art. 75 inc. 22, establece una nueva categoría normativa que modifica la tradicional pirámide jurídica, otorgando jerarquía constitucional -entre otros Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos- a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por Ley 23.054 y a la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley 23.849, las que reconocen los derechos de la personalidad desde la concepción, sin hacer distingos sobre si ésta se produce en el seno materno o fuera de él (art. 4 del P.S.J.C.R. y art. 1 de la C.D.N. según reserva interpretativa de la ley ratificatoria). Todas estas Convenciones, interpretadas de acuerdo al principio de complementariedad constitucional, llevan de "lege lata" (derecho vigente) al reconocimiento a nivel constitucional de la personalidad del nasciturus desde la concepción, y de "lege ferenda" (derecho a proyectarse) a respetar este principio por toda ley futura que se ocupe del tema, pues en caso contrario podrá ser declarada inconstitucional. (8)

B.- Desde el punto de vista ético, resulta inaceptable que el nasciturus -cualquiera fuese el lugar de su concepción o la fase de su evolución- se lo considere como un simple grupo de células o tejido, o una "cosa" sujeta a la libre disponibilidad de la madre o del científico que experimenta con él, tratándolo en paridad jurídica con partes del cuerpo humano. Bien se ha dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteniendo ya su propio código genético distinto al de sus padres, no estamos en presencia de "algo" sino de "alguien" que ya merece el respeto de su dignidad humana (9). Como diría L. Olaciregui (10) el verdadero salto de la "no personalidad" a la "personalidad" lo da la concepción, en que se pasa de la "nada" al "ser" y no -agregamos- que ella sea corpórea o extracorpórea o la etapa evolutiva del embrión, por lo que nuestra doctrina predominante sostiene que desde la concepción existe ontológica, ética y jurídicamente la persona humana, sea micro o macroscópica, tenga potencialidad a la unidad o a la pluralidad (gemelos) y sea concebido el embrión en un laboratorio o en el cuerpo de la mujer (11).

Con lo expuesto, concluimos adhiriendo a la doctrina señalada en el punto 3 a) que reconoce la personalidad del nasciturus extracórporis desde la concepción o momento en que se determine (científica o legalmente) la singamia que da origen al cigoto.
BIBLIOGRAFÍA

1) Sobre doctrinas : Gil Domínguez, A. en E.D. 1995 III-982
2) Encíclica "Evangelium Vitae" del S.P. Juan Pablo II 1995 ap.60
3) Bueres-Highton Cod. Civ. Anot T.1 450/51 Edic. 1995
4) Barra R. "La protección Constitucional del Derecho a la Vida", pag 132/33, Edic. 1996, Banchio E. Bueres-Highton, ob cit. Pág 450 nota 4.
5) Cafferata, J. En E.D. 130-729 en posición crítica, se pregunta cuál será el status si llegara a desarrollarse el embrión completamente in vitro, sin necesidad de anidación. Al respecto, en Rusia se desarrolló en el laboratorio un FIV hasta los seis meses (Hidalgo, S. en J.A. 1995 III-730) y en Italia el Prof. de la Universidad de Bolonia D. Petrucci llegó a los sesenta días suspendiendo las investigaciones por pedido del Papa (Banchio, E. en L.L. 1991, B-826)
6) Leyes Españolas 35/88 y 42/88, cit. en Levy y otros en L.L. 1991-B-1135 ; Informe Warlock/84; Enciclopedia Derecho. Familia T. III-551.
7) Glimberg, A. y S. Ruiz en L.L. 1991-B-1198. Un análisis crítico del fallo norteamericano en Barra, R. ob. cit. pag. 88/105.
8) Sobre el enfoque jurídico: Banchio, E. en Bueres-Highton, ob. Cit. 453/55 y especialmente en Barra, R. ob. cit.
9) Córdoba, M. en J.A. 1993-II-858.
10) Salvat-L. Olaciregui, trat, Derecho. Civ. Arg. Pte. Gral Y-383
11) Ferrer, F. en J.A. 1995-II- 855; Rivera, J.C. "Instituciones de Derecho. Civ. Pte. Gral. T.I - 352/55.