Problemas en la interpretacion de la ley penal

La prohibición de la analogía. La teoría y la práctica admiten en forma
generalmente unánime que una consecuencia fundamental del principio de
legalidad es la prohibición de la analogía (en México su prohibición se expresa
en el art. 14 de la Constitución). La analogía suele distinguirse de la interpretación
extensiva: mientras esta importa la aplicación más amplia de la ley hasta
donde lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende por analogía la
aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su
texto (confr. Código Penal colombiano, art. 7; Código Penal español, art. 2, 1).
Un amplio consenso científico estima que la prohibición de la analogía
sólo rige cuando se trate de la llamada analogía in malam partera, es decir, lo
que resulte extensiva de la punibilidad. La analogía in bonam partem, por el
contrario, estaría legitimada en la interpretación de la ley penal. Por tanto, una
interpretación que extendiera analógicamente las circunstancias atenuantes o
excluyentes de la responsabilidad sería inobjetable. La teoría que considera
que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación es una especie
de error que contiene elementos de error de tipo y el error de prohibición sin
ser totalmente lo uno o lo otro propone actualmente la aplicación analógica de
las regias del error de tipo (que son más benignas) al caso antes mencionado,
y ello es compatible con la prohibición de la analogía sólo in malam partan
(confr. SiRATENWERTH, Strafrecht, I, núms. 496 y ss.). La cuestión es discutida
en la doctrina española donde CUELLO CALÓN y QUINTANO RIPOI.LÉS no reconocen
la analogía in bonam partem (confr. CÓRDOBA RODA, Comentarios, t. I, pp.
5(i y ss.).
Por otra parte, es discutido el verdadero significado que se debe dar a la
prohibición de la analogía. Se podría entender que, en realidad, la prohibición
de la analogía impide un tratamiento igualitario de casos que presentan
idéntico merecimiento de pena (así EXNER, Gerechtigkeit und Richteramt,
1922, pp. 39 y ss.; SAX, Die strafrechtliche Analogieverbot, 1953). A esto
se ha respondido que el legislador sólo quiere un tratamiento igualitario de
las acciones que él declara punibles (en este sentido EBERHARD SCHMIDT,
en LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, p. 110). Esta última opinión es la que se ha
impuesto.
Pero, aun cuando se mantenga el principio de la prohibición de la analogía,
hay diversidad de pareceres respecto de la distinción entre interpretación
admitida y analogía prohibida. Dándose primacía a la interpretación teleológica
se ha afirmado que la analogía puede tener significación en forma indirecta
en la fundamentación de la punibilidad (confr. MEZGER, Lehrbuch, p. 84).
Sin embargo, esta interpretación analógica tolerada tendría sus límites en el
"sentido literal posible del texto".
La fórmula del "sentido literal posible del texto" no resuelve, de todas
maneras, satisfactoriamente el problema. Así partiendo de que toda interpretación
requiere analogía se sostiene que "la analogía no es sino un procedimiento
habitual de discusión de la lógica jurídica, que es utilizada en el derecho penal
de la misma manera que en todo el derecho y no sólo in bonam partem"
(JESCHECK, Lehrbuch, p. 106). De aquí que la prohibición de la analogía
deba entenderse como la exclusión de la analogía "con el fin de creación
de nuevo derecho" (JESCHECK, loe. cit.), con lo que la reducción del significado
de la prohibición de la analogía es indudable.
Otros autores señalan la impotencia de la fórmula para limitar la discrecionalidad
judicial (SCHMIDHÁUSER: "los ejemplos nos muestran que la jurisprudencia,
también aquí, hace posible lo imposible", Lehrbuch, p. 112) y piensan
que la prohibición de la analogía que no es una garantía segura para el subdito
de derecho (ib. idem). Por lo tanto, la cuestión de la analogía no podría
sino depender de la propia opinión del intérprete sobre el texto: "Donde el
intérprete piensa que ya no se trata de la interpretación de la ley sino de
la analogía, tendrá que admitir la existencia de una laguna en la ley y, en
consecuencia, la sanción del autor es inadmisible. Allí donde el intérprete,
por el contrario, opina, según su consciente convicción, que la vinculación
a la ley hace esta interpretación necesaria, entonces la proposición jurídica
así entendida tendrá la consecuencia de que él (como juez) deberá sancionar
al autor" (SCHMIDHÁUSER, p. 112).
Los puntos de vista de JESCHECK y SCHMIDHÁUSER son evidentemente
realistas, en cuanto a las dificultades que la prohibición de la analogía tiene
para su realización práctica. Sin embargo, son criticables en tanto eliminan
toda posibilidad de control de la interpretación de la ley por parte de los tribunales.
Es preferible, por consiguiente, el punto de vista de STRATENWERTH (Strafrecht,
i, núm. 100) según el cual "sólo una precisa descripción de la idea fundamental
de la ley, orientada al correspondiente hecho tipificado en su ilicitud y
culpabilidad, puede definir los límites de la interpretación admisible. En este
sentido, el texto legal constituye el punto de partida pero no una medida
fija". Este criterio describe cómo podría precisarse el contenido de la ley
para limitar su aplicación a los casos que esta "debe" sancionar y no a otros.
Sus posibilidades de concreción son indudablemente reducidas.
El Código Penal español contiene en su art. 2o una disposición cuya
aplicación se podría vincular a la prohibición de la analogía. En su primer
apartado dice este artículo que "En el caso de que un tribunal tenga conocimiento
de algún hecho que estime digno de represión y que no se halle penado
por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él...". El Tribunal Supremo
ha entendido en ocasiones que esta disposición determina que "en materia
de derecho penal, por su carácter represivo, toda interpretación extensiva es
arbitraria" (sents. 5.4.1946; 22.6.1934; 4.6.1945; 6.3.1965; 15.3.1965; 22.2.1966;
confr. CÓRDOBA RODA en Comentarios, art. 2o).
Desde nuestro punto de vista, el Código no se refiere en su art. 2.1 a
la interpretación extensiva sino, en todo caso, a la analógica. Debe reconocerse,
sin embargo, que esta disposición no es suficientemente clara y al no referirse
a la similitud (analogía) de los "hechos dignos de represión" con los contenidos
en el Código, podría entenderse también como referida a una situación ajena
al problema de la prohibición de la analogía. De todos modos, aunque se
la refiera a la prohibición de la analogía no aportaría nada a la solución
del problema teórico de base, es decir a una caracterización segura de los
límites de la interpretación aceptable en el derecho penal. Lo mismo cabe
decir del art. 7o del Código Penal colombiano.