Procesal civil y Comercial- Diligencias Preliminares- UNNE

Las diligencias preliminares tienen por objeto asegurar a las partes la posibilidad de plantear sus alegaciones en la forma más precisa y eficaz respecto de una demanda judicial que se desea incoar y para lo cual se carece de algún dato o información que deviene trascendente a ese fin. Se trata de medidas de excepción.

Aca te dejo un trabajo de Zorzoli que encontré en internet:

NATURALEZA PROCESAL DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS.
Oscar A. Zorzoli
I. Visión General. A- Es evidente que las demoras en la actividad jurisdiccional provocan una alteración de la situación de hecho planteada oportunamente, y su efecto inmediato, es tornar ineficaz aquella resolución definitiva que se dicte, tanto por convertirse la sentencia en ilusoria como el no lograr efectivizar una prueba que es esencial al reclamo articulado.
Ante estas situaciones, es que se ubica el instituto cautelar, cuyo fin esencial es lograr en forma anticipada un aseguramiento de la situación de hecho y lograr así la eficacia necesaria para que el procedimiento tenga el resultado buscado o resguardar el cumplimiento efectivo de una futura sentencia.
Pero, consideramos que dicho aseguramiento debe garantizar la igualdad de las partes dentro del marco que diseña nuestra Constitución Nacional, debiendo ser el juez, quien solamente debe velar por el cumplimiento del contradictorio en las referidas anticipaciones asegurativas.
A los fines de ubicarnos en el tema, para el que se nos ha convocado, tanto las Diligencias Preliminares compuestas por las medidas preparatorias y las pruebas anticipadas, como las medidas cautelares tienen esa finalidad de aseguramiento.
La primera especie, medidas preparatorias, son aquellas que se utilizan a los fines de constituir en forma regular un procedimiento ante la falta de elementos necesarios para dicha constitución o, para el caso de aquél que estima será demandado y con dicha medida prepara su futura defensa, utilizando así la jurisdicción.
Algunos autores como Guasp, dicen que las diligencias preliminares son impropias, ya que se trata de un verdadero proceso de carácter especial, en el que se deben examinar la competencia, la legitimidad de las partes y los presupuestos objetivos, como ser la posibilidad física o jurídica de realizar la diligencia, el contenido de la misma, las formas, etc.
Si bien se considera que las medidas preparatorias no tienen carácter probatorio, tal aseveración es discutible y consideramos que no puede generalizarse, ya que en algunos casos logran producir prueba en forma anticipada, como, por ejemplo, el pedido de la exhibición de instrumentos u objetos, o la exhibición de testamento, etc.
Como podemos observar nuestro codificador incluyo dentro de las medidas preparatorias algunas que son verdaderos medios probatorios y que, con la realización de la misma se produce una confirmación procesal.
La segunda especie, prueba anticipada, cubre dos aspectos importantes.
1- Por un lado están las que se solicitan por razones de urgencia (caso del testigo de muy avanzada edad, o por ausentarse del país o gravemente enfermo) y de ésta forma se asegura su producción, que de otra manera, no podría concretarse en el momento procesal pertinente.
2- Por otro lado están las que se realizan frente al temor que por el transcurso del tiempo o por posible alteración de las mismas por distintas razones, queden alteradas o desnaturalizado su fin para cuando se produzcan en el tiempo procesal oportuno.
En este último caso consideramos que la prueba anticipada se comporta como una medida de naturaleza cautelar, es decir que la anticipación se justifica para evitar el comportamiento de la otra parte que puede, por medio de maniobras, ocultar, modificar o destruir una prueba que es esencial. Ejemplos clásicos son: el secuestro de historía clínica o el secuestro de un disco rígido.
Pero, no podemos dejar de lado que también goza de una naturaleza probatoria, puesto que una vez confirmada la misma será objeto de análisis por parte del juez o tribunal para dictar su fallo final.
Como se puede observar, de las dos medidas expuestas surge en forma evidente que existe un común denominador, que es el aseguramiento, denominador éste que también esta inmerso en las medidas cautelares las cuales tienen por objeto asegurar el resultado de una posible sentencia.

B- En el ámbito penal, si bien no es nuestra materia, diremos que se distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida y que si bien son conceptos afines, no son absolutamente idénticos.
Tanto una como otra apuntan a una prueba que se produce antes de la oportunidad procesal diferenciándose en que, la preconstituida el medio probatorio nace o se produce con anterioridad a la existencia del conflicto precaviendo que éste pueda llegar a ocurrir en el futuro, ejemplo de ello lo tenemos en los bancos donde se instalan cámaras fotográficas o circuitos de televisión para grabar la comisión de posibles delitos en el interior de los mismos.
En cuanto a la prueba anticipada, en cambio, la misma se produce con posterioridad a la ocurrencia del hecho que da origen al proceso debiéndose tener en cuenta que la misma deberá recaer sobre ciertos medios de prueba que puedan perder su virtud probatoria por el simple transcurso del tiempo. El ejemplo de este tipo de prueba son los exámenes físicos a que son sometidos quienes han sido víctima de delitos que afecten de alguna manera su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.); asimismo también dentro de esta categoría de pruebas anticipadas entra la inspección ocular y la fijación fotográfica, etc.
Debemos aclarar que, para el Código Procesal Penal el concepto de prueba anticipada no atiende al carácter intrínsecamente perecible de la prueba, sino a la imposibilidad de rendirla en el momento y lugar del último acto procesal como ser el juicio oral. Pero, más allá del carácter que se le quiera arrogar, para la recolección o la incorporación de la prueba debe mantenerse en forma incolumne las garantías constitucionales.

II. Naturaleza Procesal de la Prueba Anticipada.
Partiendo de la base que, la realización de una prueba anticipada es la confirmación de la verdad de un hecho, el mismo debe de tener una entidad tal que merezca su incorporación adelantadamente.
Consideramos que en cuanto a la naturaleza procesal de las pruebas anticipadas, la misma tiene un doble caracter.
Tenemos aquellas que se deben considerar como de naturaleza probatoria propiamente dicha y las que se deben considerar como de un aseguramiento cautelar, es decir que consideramos a las mismas como una confirmación anticipada cautelar.
Ahora bien, el fin perseguido con éste instituto, es la de suministrar en forma anticipada aquellos medios o elementos probatorios que serán base para una declaración de certeza sobre los hechos expuestos en una demanda, frente a los distintos elementos o situaciones que se pueden presentar antes o despues de iniciado un procedimiento, es decir el adelantamiento de la confirmación de la verdad de una proposición. Ello hace que luego de realizada la anticipación probatoria e iniciado el proceso posterior, o aún cuando se efectúa durante el procedimiento, la relación sustancial prosiga con su carácter de controvertida.
La anticipación de una prueba debe cumplir fundamentalmente con el requisito de que pueda la misma ser de imposible cumplimiento o que pueda ser destruida o desaparecer para el momento del procedimiento en que se tiene que producir.
Dicha anticipación deberá asimismo cumplir con el principio de bilateralidad no pudiéndose postergar el contradictorio, ya que si así fuera estariamos conculcando la garantía del debido proceso.
II.A: Las de Naturaleza Probatoria:
Las primeras, es decir las de naturaleza probatoria, son las que se realizan a los fines de conservar durante el curso de un procedimiento una prueba cuya producción puede resultar imposible en el período procesal oportuno, como por ejemplo la declaración de un testigo de avanzada edad o que este por ausentarse del país.
Es claro que a diferencia de las informaciones ad perpetuam memoriam del derecho canónico, por las cuales se podían efectuar aun en el caso de que no existiere la iniciación de un proceso o la anticipación del mismo, en el caso de las pruebas que se pretenden efectuar en forma anticipada debe existir la inminencia de un procedimiento.
Pero ocurre, con buen tino por cierto, que en el Código Procesal Santafesino se autoriza a asegurar prueba sin necesidad de iniciar el juicio posterior. Tal posición esta sostenida por el art. 273, que autoriza, en caso de peligro de perderse algún derecho, realizar una información sumaria de testigos, una prueba pericial o comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspección ocular.
Resguarda, el código mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte o en su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realización de la misma.
Vemos entonces que tienen una función esencial, que es la de pevención, ya que frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor probatorio que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza antes de que se verifique en la etapa de confirmación ordinaria.
Tal verificación adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar durante el proceso de cognición el sufrir un daño al no poder efectivizar la prueba que se pretende agregar.
II.B: Prueba Anticipada de Aseguramiento Cautelar:
Desde el momento en que el procedimiento es un ordenamiento de actos procesales que tienden a una resolución final, y que estos insumen un tiempo determinado, de acuerdo con la complejidad del tema planteado por las partes, es obvio que se presente alguna preocupación respecto de que se torne inaplicable la solución buscada.
Es evidente que cuanto más tarda el proceso mayor será el perjuicio que sufra una de las partes, siendo por ello que es importante la aplicación del principio de celeridad el cual tiene un límite que es el principio de seguridad jurídica.
Frente al peligro existente en la alteración de una situación de hecho durante la actuación de la jurisdicción que puede llegar a tornar ineficaz la providencia y por ende provocar un daño, para evitar el mismo está la actividad cautelar.
Dicha actividad cautelar tiene como misión, hasta tanto se espera la sentencia definitiva, preveer posibles efectos que puedan ocurrir durante el transcurso del tiempo.
Como bien dicen distintos autores la garantía cautelar está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra . Es decir que, la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento práctico de la sentencia.
Otros autores introducen, además de los bienes a la prueba a los efectos del debido aseguramiento de la misma y a los fines de mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de las necesidades urgentes, todo tendiente a tornar eficaz la sentencia .
El asegurar el cumplimiento de la sentencia no sólo se protege el interés privado de las partes sino que garantiza la eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional a fin de impedir que los particulares tornen ilusorios los mandatos judiciales .
Una parte de la doctrina considera que las pruebas anticipadas no participan de las características de las medidas cautelares considerando que las mismas aún obtenidas antes de la etapa pertinente se adquieren definitivamente, mientras que las medidas cautelares son provisionales y mutables; además las pruebas anticipadas se deben producir con el control de la otra parte o el defensor oficial, mientras que las medidas cautelares se ordenan sin audiencia de aquélla .
Otra parte entiende que si bien se destaca el carácter cautelar de las pruebas anticipadas difieren de las medidas cautelares genéricas ya que no tienen como finalidad el aseguramiento de bienes, sino el de pruebas . No se trata pues de diligencias para el planteamiento de la acción o defensa sino de instrumentos o medios de asegurar una prueba .
También se sostiene que las pruebas anticipadas tienen vinculación en forma mediata con las medidas cautelares, es decir con resguardar el objeto del litigio, pues su fin inmediato está relacionado con el derecho formal .
Debemos tener en cuenta que el periculum in mora, base de las medidas cautelares es el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de una providencia definitiva y por ende perjudicial para el litigante corriendo serios riesgos de tornarse inútiles los medios de prueba con que contaba.
Luego de haber observado lo que la doctrina formula, consideramos que existe la prueba anticipada de aseguramiento cautelar, que son medidas conservatorias de resguardo frente a la posible destrucción o indisposición de las mismas por distintas causas, ya sean naturales o que puedan ser perjudicadas por la mano del hombre. Las clásicas pruebas anticipadas asegurativas son: el secuestro de historía clínica o el secuestro de disco rígido, que en forma evidente señalan una verdadera medida cautelar, además de estar dirigidas al inicio del futuro procedimiento, como bien dice Calamandrei “funciona como primera fase anticipada de la ejecución dirigida a la satisfacción del crédito” .
De lo expuesto surge que se trata de un supuesto de medida cautelar genérica sin postergación del contradictorio, prevista por el Código Procesal y que tiene por finalidad evitar la frustración de la probanza ofrecida y atenderá ulteriormente al cumplimiento de la sentencia.
Si hacemos una comparación con el instituto cautelar, veremos que existen dos requisitos que son comunes, peligro en la demora y verosimilitud en el derecho.
A- Con referencia al peligro en la demora, lo que busca la medida cautelar es un aseguramiento de los medios necesarios a los fines de hacer efectiva la futura sentencia no transformándose la misma en ilusoria y no, una satisfacción del derecho motivo de la acción. “El juez debe establecer la certeza de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho” .
Como hemos visto también en las pruebas anticipadas tenemos ese carácter del peligro en la demora, ya que existe, en ciertos medios de prueba, la imposibilidad de obtenerlos luego de pasado un tiempo o podrían estos, ser manipulados de forma tal que se vería afectada la parte que pretende incorporarlos al procedimiento.
B- En lo que atañe a la verosimilud en el derecho y con respecto a la prueba anticipada, el juez debe estimar sobre las causas en que se funda el pedido, es decir que debe tener la convicción de la necesidad del mismo, que la prueba que se pretende realizar anticipadamente tenga relación al hecho motivo de la acción y que, si se posterga su producción, podría transformarse en imposible su acreditación.
Y, con referencia a las medidas cautelares, la verosimilitud en el derecho se logra a través de elementos probatorios que le demuestran al Juez una probabilidad cierta respecto de lo solicitado y que sin ese elemento la convicción del juez no tendrá los alcances queridos por el que pretende dicha medida.
Como vemos estos requisitos son comunes a ambos institutos pero existe la diferencia que en las medidas cautelares se posterga el contradictorio y en la prueba anticipada no existe tal postergación, ya que la misma se realiza con comunicación a la contraria o en su defecto anoticiando al defensor oficial
En el caso de secuestro de historia clínica o el secuestro de disco rígido, la bilateralidad que requiere el principio de contradicción debe cumplirse con la intervención del defensor oficial en todos los casos, si bien hay voces que consideran que la prueba anticipada de aseguramiento cautelar al practicarse en el domicilio de la futura parte contraria, la misma fiscaliza lo actuado y por ende no necesitaría de la intervención de un defensor.
En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza procesal probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba que en un futuro pueden ser de imposible realización y, de una naturaleza procesal de confirmación anticipada cautelar ante la posible perdida o destrucción del medio probatorio que deseamos incorporar.

MUCHAS Gracias!!!!

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Hola, acá te dejo un modelo. Espero que te sirva de guía.

Saludos





SOLICITA DILIGENCIA PRELIMINAR

Sr Juez :

XXXXXXX, abogado, T F XX, XXX, etc. en nombre y representación de XXXXXXXXXXXXX, conforme lo justifico con el primer testimonio del poder general judicial y extrajudicial que acompaño, vengo a tomar intervención en autos, solicitando se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado.

I. OBJETO: Que vengo por la presente a solicitar se realice la diligencia preliminar contemplada en el art. 323 inciso 6 del CPCC a los efectos de poder demandar para recuperar la tenencia sobre el inmueble que por derecho es de mi propiedad, el cual se encuentra ubicado en calle ....................en virtud a los hechos y el derecho que paso a exponer.

II. HECHOS: Como se acredita con la Escritura original soy propietario del inmueble referenciado. Que habiendo concurrido al mismo en distantas oportunidades el mismo se encontraba ocupado por una persona que dijo ser XXXXXXXXXXX.
Por ello y en atención a poder accionar por desalojo o la acción que corresponda para el caso y conocer con certeza las personas que ocupan el inmueble solicito la presente medida a efectos de identificar a todos los actuales ocupantes y en qué calidad se encuentran ocupando el inmueble en cuestión.

III. DERECHO: Fundo el derecho que me corresponde en el art. 323 inc. 6 CPCC.

IV. PETITORIO

1) Se me tenga por presentado, parte y constituido el domicilio procesal.
2) Se libre mandamiento de constatacion, autorizando al oficial de justicia a solicitar el auxilio de la fuerza pública y allanar el domicilio si fuera necesario para que verifique quiénes se hallan ocupando el inmueble, los identifique con su Documento Nacional de Identidad y expliquen en qué carácter ocupan el inmueble y en su caso los títulos que tienen respecto de su ocupación.
3) Se autorice a diligenciar el mismo al Sr y/o .


PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA