Resolución 3738/97 del 30/12/97

Secretaría de Comunicaciones



RADIOCOMUNICACIONES



Resolución 3738/97



Adóptanse principios generales a ser tenidos en cuenta
para la elaboración y revisión de las normas que
regulen la asignación del espectro para los distintos servicios
de radiocomunicaciones.



Bs. As., 30/12/97



B.O.: 07/01/98



VISTO el Expediente N° 12.468/97 del registro de la COMISION
NACIONAL DE COMUNICACIONES, el artículo 42 de la CONSTITUCION
NACIONAL, y la Resolución S.C. N° 163/96.y



CONSIDERANDO:



Que el citado artículo de la Ley Fundamental, establece
la obligación de las autoridades a proveer a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados y al control de los monopolios legales y naturales, como
mecanismo de protección de los consumidores.



Que a efectos .de hacer realidad el precepto constitucional, es
necesario garantizar la asignación del espectro radioeléctrico
a través del dictado de las normas que respeten la libre
competencia.



Que resulta un objetivo del GOBIERNO NACIONAL, promover la adjudicación
de bandas frecuencias o canales radioeléctricos a diferentes
licenciatarios, de modo que redunde en la incorporación
de nuevos actores al sector, con el consiguiente fomento de la
competencia.



Que el espectro radioeléctrico, bien del dominio público,
al caracterizarse por ser un recurso natural, bajo determinadas
circunstancias escaso y limitado debe ser administrado por el
ESTADO NACIONAL, siendo prerrogativa de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES
definir las normas para su empleo.



Que mediante el acto de asignación de frecuencias, el poder
concedente privilegia a determinadas personas autorizándolas
a utilizar tales frecuencias para el funcionamiento de estaciones
radioeléctricas, bajo condiciones especificadas, las que
obtienen un beneficio frente a otros demandantes a quienes se
les restringe o deniega el acceso al recurso.



Que por la circunstancia señalada, el poder concedente
debe establecer los procedimientos adecuados para el otorgamiento
del espectro radioeléctrico, concordantes con la política
definida al efecto, evitando toda distorsión que se produzca
en el mercado como consecuencia de la aparición de efectos
indeseados.



Que el art. 70 de la Ley de Telecomunicaciones expresamente dispone
que "La autoridad competente, podrá cambiar o cancelar
las frecuencias autorizadas, sin que ello de derecho a indemnización
alguna".



Que en concordancia con esta norma, el Reglamento General de Administración,
Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico faculta
a la autoridad de aplicación a sustituir, modificar. cancelar
las autorizaciones o licencias para el uso de frecuencias prestación
y explotación de los servicios cuando las necesidades de
gestión lo indiquen necesario.



Que se puede afirmar que la "precariedad" en materia
de regulación para la asignación del uso del espectro
radioeléctrtco, constituye un principio del ordenamiento
jurídico, cuya vigencia es reiterada en la regulación
de los distintos servicios de radiocomunicaciones.



Que a su vez existen otros principios que se han ido incorporando
en la regulación de este recurso no ya por su condición
dominial (recurso natural escaso perteneciente al dominio público),
sino por la importancia que el espectro posee para el desarrollo
de las Telecomunicaciones.



Que así pues, la Resolución S.C. Nº 163/96
establece como un principio de regulación, el derecho a
la igualdad de acceso que garantiza a todas las personas físicas
y, jurídicas a acceder al uso de las facilidades que brinda
el espectro radioeléctrico en igualdad de condiciones tara.
art. 6° del reglamento), como derivado de este principio
surge el principio de igualdad (de acceso) entre los concesionarios,
autorizados, permisionarios, o licenciatarios cuya mención
aparece contemplada en el art. 12 inc. d).



Que la figura de los concesionarios, licenciatarios y permisionarios
trae a aplicación otros principios regulatorios que han
sido previstos por la nueva reglamentación. A través
de los emprendimientos privados, se busca obtener medios, tecnologías
y sistemas adecuados para ofrecer a los consumidores la mayor
cantidad de servicios de Telecomunicaciones a precios Justos y
razonables (considerando 4º de la Resolución N°
163/96), a facilitar las comunicaciones con las exigencias de
calidad que en la actualidad se requieren (considerando 7°)
a la incorporación de nuevas tecnologías a través
de la inversión de riesgos de los particulares (considerando
11).



Que la figura del prestador privado determina además otras
consideraciones que se deberán tener en cuenta en la regulación
del sector, surgiendo la necesidad de establecer regulaciones
especificas para asegurar en materia del espectro radioeléctrico,
la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, y al control de los monopolios legales y naturales,
o posiciones dominantes (considerando 14) tal como lo dispone
el inciso h) del art. 12, deberá promoverse, por medio
del dictado de pautas objetivas, claras y eficaces, una sana competencia
para beneficio de los usuarios.



Que también la regulación que se dicte deberá
resguardar la libertad de elección de los usuarios de los
servicios de radiodifusión garantizando la asignación
equitativa y competitiva del espectro, con el fin de ofrecer a
los consumidores la mayor cantidad de servicios de radiocomunicaciones
a precios accesibles y razonables (argumento considerando cuarto
del Decreto N° 163/96 y art. 12 inc. h) del reglamento.



Que por último existe una tercera categoría de principios
que surgen del predominio del interés general sobre el
particular cuya aplicación determina: que el carácter,
alcance y vigencia de las autorizaciones para prestar los servicios
de radiocomunicaciones quedará condicionado por las necesidades
de interés general, las cuales predominan sobre cualquier
interés que pueda ser atribuido a un particular (usuario,
licenciatario o concesionario).



Que este último principio se encuentra también claramente
ejemplificado a través de las facultades que el reglamento
asigna a la autoridad de aplicación para la gestión
y administración del espectro, legitimando una fuerte intervención
por parte del Estado para: planificar en forma estratégica
la utilización del espectro (art. 12 inc. a); fomentando
y desarrollando la utilización de ciertas bandas de frecuencias
y desalentando el uso de otras (inciso b); y en que la determinación
del carácter, alcance y vigencia de las autorizaciones,
permisos y licencias de los servicios y sistemas de radiocomunicación,
en función de las necesidades de la población (inc.
d).



Que por último el art. 9° dispone que: "Las autorizaciones,
permisos y licencias, para el uso de frecuencias, prestación
y explotación de servicios, se otorgarán con un
plazo de vigencia que determine la reglamentación específica,
pudiendo la Autoridad de Aplicación sustituir, modificar,
o cancelar las mismas cuando la necesidad de gestión lo
indique, sin que ello otorgue compensación alguna al usuario".




Que se puede admitir que existe en la regulación de esta
materia una variada gama de principios que, en todos los casos,
la autoridad de aplicación debe garantizar, pero cuya aplicación
en los casos particulares puede generar ciertas contradicciones,
por ejemplo la planificación estatal podría en algunos
casos afectar el desarrollo de inversiones de una empresa de telecomunicaciones
tal como ocurriría en el supuesto de que el plan prevea
la asignación de esa banda a otro servicio quedando obligada
la empresa comercial a tener que emigrar a otra frecuencia.



Que el interés general, podría en un supuesto caso,
llegar a afectar al principio de igualdad de acceso que le pueda
corresponder a un particular, este caso se configuraría
por ejemplo cuando por un lado la autoridad aplicación
decide no asignar canales de banda a un prestador por la falta
de capacidad del espectro, y al mismo tiempo reservar la asignación
de la banda para la prestación de un servicio que aún
no se presta en el país.



Que de ahí que para poder interpretar la normativa que
regula la asignación del espectro, y por sobre todo, interpretar
y aplicar los principios que regulan la materia, es necesario
establecer una jerarquización de cada uno de los principios
mencionados que permitan concebir la regulación vigente
como un todo armónico.



Que existen ciertos principios de mayor jerarquía a los
cuales se debe subordinar toda la normativa regulatoria y los
restantes principios que de ella surjan del mismo modo.



Que sobre esta cuestión, se puede afirmar que el principio
que guarda mayor jerarquía en materia de asignación
del espectro, es el que dispone que la asignación de frecuencias
será otorgada con carácter precario porque de todos
los principios enunciados, el de "la precariedad" es
el único que tiene consagración por una norma de
rango legal conforme el art. 70 Ley 19.798.



Que en segundo lugar, porque las resoluciones que regulan el uso
del espectro reiteran en sus considerandos y también en
su parte dispositiva el principio enunciado por el art. 70, así
pues además de hallarse consagrado en la Ley 19.798 y en
el Reglamento General de Gestión, la precariedad en la
asignación ha sido reiterada por las Resoluciones CNT N°
2701/94; 1815/95; S.C. 26.870/96; 01/97; 252/97; 844/97 y 897/97
- que reglamentan el "Servicio Radioeléctrico de Concentración
de Enlaces y el Servicio de Aviso a Personas y de Atribución
de Frecuencias para los Servicios de Alta Densidad".



Que tales normas, al poner especial énfasis en el "carácter
precario" con que son otorgadas las autorizaciones, despejan
de toda duda respecto al mantenimiento de vigencia del principio
consagrado por el legislador.



Que una tercera razón que da fuerza al criterio sustentado,
es que al asignar a este principio un mayor valor jerárquico,
permite una mejor armonización con los restantes principios,
así por ejemplo, la planificación en el uso del
espectro que permita fomentar y desarrollar determinadas bandas
de frecuencias y desalentar o inhibir el uso de otras, sólo
puede ser llevado eficazmente si predomina el criterio de aceptar
que las asignaciones otorgadas podrán ser revocadas en
sede administrativa y sin derecho a reclamar indemnización
por parte del damnificado.



Que sobre el concepto de precario, cabe resaltar que la doctrina
ius administrativista más calificada ha sostenido que la
autorización otorgada a título precario trae como
principal consecuencia que esta pueda ser revocada en cualquier
momento por la autoridad pública, con la sola invocación
de una justa causa o razón atendible, la extinción
valida del permiso o la autorización, no apareja derecho
a resarcimiento alguno (Marienhoff Miguel S. "Permiso Especial
de uso de bienes del dominio público. Régimen Jurídico
de la Precariedad. pags. 20 y ss).



Que este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación al establecer que d permiso precario puede
ser revocado en cualquier momento, y sin que esta revocación
genere obligación de indemnizar al interesado (Fallos "T"
165:400).



Que toda la regulación en materia de gestión y asignación
del espectro gira en torno a la precariedad con que el mismo es
asignado a los particulares, la segunda premisa que se puede extraer,
es la de afirmar que los principios que han sido dictados en función
del interés general predominan sobre aquellos que han sido
dictados en función de un mero interés particular
o económico.



Que otro espectro que se debe tener especial consideración,
es que las funciones asignadas a la autoridad de aplicación
para la regulación de esta materia es de discrecionalidad
así, pues la autoridad regulatoria posee una amplia libertad
para la determinación de los medios que más eficazmente
le permita llevar a cabo la gestión de este recurso, en
los distintos servicios de telecomunicaciones, quien podrá
determinar los criterios para la atribución de bandas,
y los demás aspectos reglamentarios.



Que la discrecionalidad aludida, no es solo una consecuencia directa
del principio de precariedad, sino que la misma constituye un
principio en el mismo con expresa consideración normativa,
tal como surge del art. 3° del reglamento de gestión
al disponer: "La autoridad de aplicación de este reglamento
es la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION",
quien es responsable de emitir la normativa complementaria que
fuera menester, conforme los lineamientos de la presente. A tales
efectos, dicha normativa, ordenada y sistematizada, tendrá
una flexibilidad tal que admita la incorporación de nuevas
tecnologías y servicios radioeléctricos.



Que de ahí que la política regulatoria destinada
a fijar las condiciones de asignación de bandas de frecuencias
y pares de canales se encuentra librada al arbitrio de la autoridad
de aplicación, quedando únicamente condicionada,
por la razonabilidad, por los principios regulatorios referenciados
ut supra y por las necesidades tecnológicas que se vayan
generando con la evolución de las telecomunicaciones.



Que otro principio rector tomado en cuenta por la Autoridad Regulatoria
es evitar la "concentración de espectro" en pocos
prestadores, como forma de prevención de "conductas
anticompetitivas" el mismo ya ha sido explicitado en el concurso
público de SRCE y el de PCS.



Que en la Resolución SC N° 60/97 se ha considerado
con carácter general que una asignación mayor a
50 Mgz para un solo prestador implica una concentración
del espectro radioeléctrico contrario a los principios
regulatorios.



Que dicho principio operaria como límite máximo
de asignación en una área de servicio para el universo
de todos los servicios de radiocomunicaciones que un prestador
pueda brindar.



Que por otra parte y no contradiciendo de modo alguno lo anterior,
resulta conveniente en atención a lo previsto en el artículo
21 inc. c) del Decreto N° 1185/90 con la finalidad de otorgar
mayor seguridad y previsibilidad en el retorno de fas inversiones
a los sujetos interesados en el uso del espectro, y a efectos
de prever que la eventual evolución tecnológica
permita optimizar el uso del espectro radioeléctrico, establecer
un plazo máximo a las autorizaciones de uso de frecuencias.




Que los fundamentos del considerando precedente son coincidentes
con las disposiciones del Decreto 1185/90 en cuanto solo autoriza
a imponer un término de vigencia a las autorizaciones por
resolución fundada, puesto que evidentemente se trata de
un nuevo compromiso del Estado Nacional que implica un menoscabo
a la facultad inherente a toda autorización precaria como
las previstas por el mentado artículo 70".



Que tal criterio ha sido utilizado en el concurso público
para la prestación del SRCE motivado en el interés
del Estado Nacional en desarrollar un servicio alternativo de
telecomunicaciones y generalizar su uso, tal propósito
solo podría ser llevado por medio de la iniciativa privada,
y por tal motivo entendió necesario dar a los inversores
privados una mayor seguridad a través de relaciones jurídicas
que ofrezcan una mayor estabilidad que las que da una simple autorización
precaria.



Que las medidas adoptadas implican un menoscabo al carácter
precario de las autorizaciones, ya que, la asignación de
frecuencia en base al concurso público, el otorgamiento
de un plazo de vigencia, cantidad de canales por prestador, y
demás condiciones técnicas con las que se otorgaron
las asignaciones del espectro, producen una transformación
en la naturaleza del vinculo jurídico que une a las empresas
licenciatarias con el Estado Nacional, dejando de ser un simple
acto de naturaleza potestativa (policial), para convertirse en
un acto complejo donde coexisten elementos de tipo potestativos
como así también elementos de naturaleza contractual.




Que por lo tanto habría ciertos elementos que no podrían
ser tratados como típicamente precarios, sino como verdaderos
derechos de carácter patrimonial que nacerían como
consecuencia del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes.




Que el artículo 70 de la Ley de Telecomunicaciones no obsta
a que las partes acuerden libremente distintos aspectos vinculado
a la asignación de las frecuencias, que así pues
la Autoridad Regulatoria podría establecer a través
de un procedimiento público de asignación de frecuencias
la determinación de un canon, compromiso de inversión,
fijación de un plazo de vigencia y otros elementos que
contribuyan a dar mayor seguridad a los interesados en realizar
las inversiones.



Que con este criterio se puede preservar el carácter potestativo
que el Estado Nacional tiene para autorizar la asignación
del espectro, y al mismo tiempo dar una mayor seguridad a los
inversores, mediante la determinación de las condiciones
de otorgamiento a través de un acuerdo de voluntades.



Que por ello, es aconsejable revisar las normas de asignación
de frecuencias y autorización de estaciones, estableciendo
principios generales y particulares al efecto.



Que los progresos del arte tecnológico permiten, cada vez
en forma más eficiente, resolver necesidades de comunicaciones
tanto fijas de bajo, medio y alto volumen de transferencia de
información, como también móviles, convirtiéndose
el espectro radioeléctrico en un bien de alto valor pero
difícil valoración.



Que la conveniencia de impulsar nuevos y más modernos servicios
de telecomunicaciones, situación que genera una mayor competencia
entre prestadores y mejores beneficios a los usuarios de los mismos,
hace necesario que el Estado Nacional, a través de sus
organismos competentes, dicte una normativa que promueva el crecimiento
en tal sentido.



Que además, es tarea de dichos organismos técnicos
mantener actualizadas las atribuciones del espectro radioeléctrico,
en relación con las recomendaciones y normas internacionales
en la materia, de modo de generar permanentemente condiciones
que propicien el incremento de la competencia y la aparición
de nuevos servicios.



Que dentro de los objetivos de esta SECRETARÍA, se encuentra
generar propuestas sobre políticas a aplicar en el ámbito
de las telecomunicaciones, tendientes a lograr la actualización
tecnológica.



Que asimismo, es necesario adecuar la política nacional
en materia de Administración del espectro radioeléctrico,
con la política regional que viene desarrollándose
en el ámbito del MERCOSUR, teniendo en cuenta las atribuciones
de bandas de frecuencias definidas para la Región II por
la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), las
resoluciones y recomendaciones emanadas tanto de este órgano
como de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones
(CITEL); como así también de la experiencia positiva
recogida de los países líderes.



Que la normativa vigente en materia de telecomunicaciones, faculta
a la autoridad competente a producir modificaciones en las condiciones
de autorización del uso del espectro radioeléctrico,
lo que debe realizarse respetando los criterios de razonabilidad
de las medidas adoptadas.



Que han tomado intervención los Servicios Jurídicos
Permanentes de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES y de esta
SECRETARIA.



Que la presente medida se dicta en uso de las facultades que establece
el Decreto N° 1620/96.



Por ello,



EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES

RESUELVE:



Artículo 1°-AdOptense los siguientes principios
generales a ser tenidos en cuenta para la elaboración y
revisión de las normas que regulen la asignación
del espectro para los distintos servicios de radiocomunicaciones.




(a) Satisfacer la demanda del espectro radioeléctrico con
criterio de distribución equitativo y preservando el interés
general.



(b) Las anchuras de banda a otorgar, deberán guardar relación
con los servicios que se presten.



(c) Asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas
por el prestador para la realización de los servicios para
los cuales se otorguen frecuencias.



(d) Aplicar criterios de atribución de bandas y asignación
de frecuencias, que contemplen la compartición en los dominios
espectral y temporal, previendo una distribución geográfica
local o regional asociada al tipo de servicio de que se trate.




(e) Evaluar la posibilidad de asignar frecuencias, o bandas de
estas, a nivel nacional, se restringirá solo a aquellos
servicios que se justifique debidamente esa modalidad. En estos
casos, la implantación de los sistemas a través
de los cuales se preste el servicio, estará asociada a
un proyecto efectivo y concreto con plazos definidos para la puesta
en funcionamiento de cada etapa.



(f) Se entenderá que las autorizaciones que se otorguen
para el uso del espectro radioeléctrico destinadas a la
prestación de servicios tendrán una limitación
temporal expresa, dichos plazos se determinarán en cada
reglamento conforme al tipo de servicio que se trate.



(g) Se efectuarán las previsiones de espectro para futuras
expansiones de los servicios.



(h) Se tendrá como referencia la atribución de bandas
de frecuencias establecidas para la Región II de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT) como asimismo se deberán
considerar las resoluciones y recomendaciones tanto de este órgano
como de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones
(CITEL) así como los acuerdos del MERCOSUR.



(i) Se considerarán las decisiones y previsiones en materia
de atribución de bandas y reglamentación de servicios
de las administraciones más desarrolladas. en particular
de las pertenecientes a la Región II de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT).



(j) Se incentivará la aplicación de tecnologías
digitales, en la medida que aporten una mayor eficiencia en la
utilización del espectro radioeléctrico.



(k) Se impulsará la introducción de técnicas
de acceso múltiple a los canales radioeléctricos.




(l)Se establecerán criterios de evaluación de los
solicitantes de espectro radioeléctrico, que permitan determinar
su idoneidad y capacidad económica para desarrollar un
determinado servicio, como asimismo su posición dentro
del mercado nacional.



(m) Se desalentarán conductas tendientes a monopolizar
o que conlleven un abuso de posición dominante en el uso
del espectro.



(n) Se desalentará la reventa como asimismo los actos o
conductas meramente especulativas respecto de las licencias que
se otorguen y las otorgadas y/o de las asignaciones de frecuencias.




(o) Los montos de las garantías que se establezcan para
asegurar la ejecución de las obras comprometidas, deberán
guardar relación con la inversión a realizar.



Art. 2°-Establécese que la COMISION NACIONAL
DE COMUNICACIONES por intermedio de su Gerencia de Ingeniería
dentro de los treinta días de la presente, realizara un
relevamiento integral de la capacidad espectral disponible, de
la asignada, del efectivo uso de la misma y de las solicitudes
de asignación por cada servicio.



Art. 3º-Regístrese, comuníquese, notifíquese
a CICOMRA, CADAS, AMCHAM y CADIE y publíquese, dése
a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-Germán
Kammerath.