Resolución 840/97 del 05/05/97

Secretaría de Comunicaciones

TELECOMUNICACIONES

Resolución 840/97

Adóptase el procedimiento de Documento de Consulta previsto
en el artículo 44 del Reglamento General de Audiencias
Públicas y Documentos de Consulta para las Telecomunicaciones,
a los fines de tratar el Anteproyecto de Reglamento General para
la Prevención y Corrección de las Prácticas
Comerciales Restrictivas de los Operadores en el Sector de las
Telecomunicaciones.

Bs. As., 5/5/97

B.O:9/5/97.

VISTO el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL, los Decretos
Nros. 1185/90, 1620/96 y 1626/96 y la Resolución S.C. N°
337/97 y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL establece
que: "...Las autoridades proveerán a la protección
de ...los derechos de los usuarios y consumidores... a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos...",
con la finalidad de garantizar el bienestar general.

Que en igual sentido, la Constitución Nacional presupone
que la libertad de elección en la relación de consumo,
fruto de la libre competencia, es un mecanismo apropiado para
contribuir al bienestar general.

Que es deber fundamental del Gobierno Nacional supervisar, prevenir
y corregir todas aquellas conductas de los operadores que mediante
el abuso o la adquisición de otras empresas, y el abuso
de una posición dominante en el mercado, limiten el acceso
a los mercados o de algún otro modo restrinjan indebidamente
la competencia, con efectos o posibles efectos desfavorables sobre
el bien común.

Que el Decreto N° 1185/9O y sus modificatorios han contemplado
la obligación del órgano de control de prevenir
conductas anticompetitivas, incluyendo los subsidios desleales,
que reciban los servicios en régimen de competencia de
parte de los servicios en régimen de exclusividad o prestados
sin competencia efectiva.

Que de tal modo los competidores existentes o potenciales no deben
encontrarse en desventaja, como consecuencia de conductas indebidas
de otros operadores que en la actualidad prestan servicios, siendo
deber de la autoridad administrativa prevenirlas y corregirlas.

Que en tal sentido, es convicción de esta Secretaría
reforzar la competencia como un elemento clave para garantizar
el éxito de las reformas de desregulación económica
implementadas por el Gobierno Nacional.

Que fomentar la competencia efectiva entre los distintos operadores
del sector es la mejor garantía para la libertad de elección
de los consumidores de bienes y servicios.

Que dadas las particulares características de la industria
de las telecomunicaciones, la velocidad de los cambios tecnológicos,
la naturaleza dinámica de la competencia y la convergencia
con las industrias de información y entretenimientos, resulta
conveniente proporcionar reglas claras y objetivas en materia
de conductas lícitas o ilícitas en la competencia.

Que por Resolución S.C. N° 337/97 se creó en
el ámbito de la Secretaría el equipo de trabajo
para la redacción del Anteproyecto de Reglamento General
para la Prevención y Corrección de las Prácticas
Comerciales Restrictivas de los Operadores en el Sector de las
Telecomunicaciones.

Que el anteproyecto propone un marco específico para el
análisis y la discusión de la cuestión posibilitando
al mismo tiempo debatir su contenido e incorporar sugerencias
por parte de los operadores del sector de las telecomunicaciones.

Que el mismo apunta a establecer reglas claras y objetivas para
garantizar la competencia efectiva, evitando prácticas
comerciales restrictivas en el mercado de las telecomunicaciones.

Que la presente se dicta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
44 del Anexo I de la Resolución S.C. N° 57/96 y en
uso de las atribuciones conferidas por el Decreto N° 1620/96.

Por ello,

EL SECRETARIO

DE COMUNICACIONES

RESUELVE:

Artículo 1°-Adóptase el procedimiento
de Documento de Consulta previsto en el artículo 44 del
Reglamento General de Audiencias Públicas y Documentos
de Consulta para las Telecomunicaciones, a los fines de tratar
el Anteproyecto de Reglamento General para la Prevención
y Corrección de las Prácticas Comerciales Restrictivas
de los Operadores en el Sector de las Telecomunicaciones que como
Anexo I integra el presente.

Art. 2°-Las opiniones y sugerencias deberán
ser presentadas hasta el día 22 veintidós mayo de
1.997 por escrito debidamente firmadas, en Sarmiento 151 piso
4° Of. 437-Mesa de Entradas-en el horario de 10:00 hs a 17:00
hs.

Art. 3°-Remítase el documento de consulta a
la ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS
AIRES, ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS, ACADEMIA NACIONAL
DE DERECHO DE CORDOBA, ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR
CABLE, CAMARA ARGENTINA DE APLICACIONES SATELITALES, CAMARA ARGENTINA
DE BASES DE DATOS Y SERVICIOS EN LINEA, CAMARA ARGENTINA DE LA
INDUSTRIA ELECTRONICA, CAMARA DE COMERCIO DE LOS ESTADOS UNIDOS
DE AMERICA EN LA REPUBLICA ARGENTINA, CAMARA DE INFORMATICA Y
COMUNICACIONES DE LA REPUBLICA ARGENTINA, COMPAÑIA DE TELEFONOS
DEL INTERIOR S.A., COMPAÑIA DE RADIOCOMUNICACIONES MOVILES
S.A, MINIPHONE S.A., COMPAÑIA DE COMUNICACIONES PERSONALES
DEL INTERIOR, COMSAT S.A., CONSEJO PROFESIONAL DE INGENIERIA EN
TELECOMUNICACIONES, ELECTRONICA E INFORMATICA, FEDERACION DE COOPERATIVAS
TELEFONICAS, FEDERACION DE COOPERATIVAS DEL SUR, IMPSAT S.A.,
STARTEL S.A., MC CAW ARGENTINA S.A., NAHUELSAT S.A., MANDEVILLE
ARGENTINA S.A., SUPERCANAL S.A., MULTICANAL S.A., V.C.C. S.A.,
TCI-CABLEVISION S.A., KEYTECH S.A., TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.
y TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A., STARTEL S.A., TELECOMUNICACIONES
INTERNACIONALES DE ARGENTINA S.A., UNITED INTERNATIONAL HOLDINGS
S.A., TESCORP S.A. Y AT&T S.A.; debiendo quedar en la Mesa
de Entradas a disposición de los restantes operadores del
sector una copia del documento de consulta que por la presente
se aprueba.

Art. 4°-Regístrese, comuníquese, publíquese,
dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial
y archívese .- Germán Kammerath.

ANEXO I

ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO GENERAL PARA LAS PRACTICAS COMERCIALES
RESTRICTIVAS DE LOS OPERADORES EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES.

DOCUMENTO DE CONSULTA PUBLICA

SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION

INDICE

A) INTRODUCCION

B) OBJETIVOS

C) BASES NORMATIVAS DEL ANTEPROYECTO

D) DERECHO COMPARADO

E) ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO PROPUESTO

1. AMBITO DE APLICACION.

OBJETIVOS. DEFINICIONES

2. PRINCIPIOS

3. AUTORIDAD DE APLICACION

4. PROCEDIMIENTO

A) INTRODUCCION

El proceso de Reforma del Estado, de las instituciones y de la
economía argentina encarada por el Gobierno Nacional a
partir de 1.989, ha producido cambios de magnitud que han permitido
modificar la estructura del país adecuándola al
de una economía moderna y en expansión, proyectándola
en el contexto de una economía globalizada.

Los cambios realizados abandonaron un sistema económico
en que el Estado Argentino todo lo abarcaba y para finiquitar
tal situación, el Gobierno Nacional desarrollo un programa
de privatizaciones y de desregulación, que priorizó
la inversión, la competencia y la eficiencia en la prestación
de los servicios esenciales, entre ellos el de telecomunicaciones.

El Gobierno Nacional entendió que esa situación
debía revertirse sin dilaciones y actuó en consecuencia,
con el convencimiento de la necesidad de establecer las bases
para el desarrollo de la competencia en el sector.

El proceso de privatización de ENTEL fue el punto de partida
para alcanzar el objetivo buscado de reestructurar las telecomunicaciones
en la Argentina. Luego siguieron la licitación de telefonía
móvil en el interior del país, la puesta en órbita
del satélite doméstico, la implementación
por parte de los prestadores de modernos medios de transmisión
y una serie de adelantos tecnológicos que combinados con
la demanda de los clientes motivaron el surgimiento de una variedad
de servicios de calidad superior a los que tradicionalmente se
ofrecían desde el reducido ámbito de la empresa
estatal.

El tiempo transcurrido ha permitido evaluar los resultados de
la política implementada para el sector de telecomunicaciones,
admitiéndose sin reparos la preeminencia de la iniciativa
privada en la actividad económica, la necesidad de abrir
los mercados a la competencia y la función ineludible y
subsidiaria del Estado como órgano de control de las reglas
de juego establecidas.

En la actualidad, dentro del contexto de progresiva desregulación
y creciente competencia en el mercado de las telecomunicaciones
resulta necesario, para el cumplimiento de los objetivos que el
Gobierno Nacional, la fijación de normas claras que tiendan
a asegurar la competencia efectiva en los mercados y que al mismo
tiempo tengan como finalidad la prevención y corrección
de prácticas comerciales restrictivas de los operadores
en este sector.

Dicha normativa tutelará y fomentará la competencia
efectiva entre los distintos operadores del sector en aras al
bienestar general de la comunidad.

Para ello resulta indispensable que la competencia se encuentre
liberada no sólo de engorrosas regulaciones estatales sino
de conductas monopólicas-a menos que la ley expresamente
lo establezca-o de otras conductas que indebidamente limiten,
restrinjan o distorsionen el acceso al mercado de otros operadores.

Cabe destacar, por otra parte que la Constitución Nacional
preceptúa que la libertad de elección en la relación
de consumo, fruto de la libre competencia, es un mecanismo apropiado
para contribuir al bienestar general. Por tal motivo es deber
fundamental del Gobierno Nacional supervisar, prevenir y corregir
todas aquellas conductas de los operadores que mediante la adquisición
de otras empresas y el abuso de una posición dominante
en el mercado, limiten el acceso a los mercados o de algún
otro modo restrinjan indebidamente la competencia, con efectos
o posibles efectos desfavorables sobre el bien común.

A fin de evitar tales situaciones es necesaria la sistematización
de normativa sobre competencia aplicable al sector de las telecomunicaciones,
de acuerdo con las particulares características de la industria
de las telecomunicaciones, la velocidad de sus cambios tecnológicos,
la naturaleza dinámica de la competencia y la convergencia
con las industrias de información y entretenimiento.

Por las razones hasta aquí expuestas, resulta necesaria
la elaboración del presente Anteproyecto de Reglamento
General de Prácticas Comerciales Restrictivas para los
Operadores del sector de las telecomunicaciones.

B) OBJETIVOS

El presente Anteproyecto de Reglamento General tiene como objetivos,
por una parte el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
42 de la Constitución Nacional y lo normado por el Decreto
N° 1620/96, que pone en cabeza de esta Secretaría
el "generar propuestas sobre mecanismos óptimos para
la protección de los derechos de los clientes y usuarios
en materia de telecomunicaciones y postal".

Por otra parte, el promover la participación de los distintos
operadores del sector de telecomunicaciones, para que con sus
aportes e ideas se preserve, fomente y desarrolle el mercado de
las telecomunicaciones en la República Argentina, a fin
de brindar la mayor variedad y opciones en beneficio exclusivo
de los usuarios y consumidores del servicio.

En ese sentido se elabora el presente Anteproyecto de Reglamento
General para fijar reglas claras en materia de competencia, y
asimismo, crear dentro de la autoridad de aplicación un
ente especializado a fin de prevenir y corregir las prácticas
y/o conductas desarrolladas por distintos operadores que limiten
o restrinjan indebidamente el acceso al mercado de las telecomunicaciones
de otros operadores, produciendo con dichas conductas efectos
predatorios en el mismo.

C) BASES NORMATIVAS DEL ANTEPROYECTO

La normativa básica vigente en la materia está dada
por lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución
Nacional que establece la obligación de las autoridades
de tutelar los derechos de los usuarios y consumidores, de defender
la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
de controlar los monopolios naturales y legales, y de velar por
la calidad y eficiencia de los servicios públicos, con
la finalidad de garantizar el bienestar general.

Dicho marco normativo se completa con la ley de Defensa de la
Competencia N° 22.262, la ley de Defensa del Consumidor N°
24.240 y la Ley de Lealtad Comercial N° 22.802, que tutelan
distintos aspectos de la problemática que nos ocupa.

Asimismo lo previsto en el Decreto N° 62/90 y modificatorios,
particularmente lo establecido en sus capítulos X, XI,
XII y XIII, en los que se detallan las obligaciones de las licenciatarias,
la autoridad regulatoria, la regulación tarifaria, el régimen
de 1icencias y el régimen de penalidades.

Lo normado en el Decreto N° 1185/90 y su modificatorio N°
80/97 que establecen el deber de la Comisión Nacional de
Comunicaciones de "Prevenir conductas anticompetitivas monopólicas
o discriminatorias, incluyendo los subsidios desleales que reciban
los servicios en régimen de competencia de parte de los
servicios en régimen de exclusividad o prestados sin competencia
efectiva."

Lo establecido en el Decreto N° 1620/96, según el
cual esta Secretaría tiene entre sus objetivos, "el
de generar propuestas sobre mecanismos óptimos para la
protección de los derechos de los clientes y usuarios en
materia de telecomunicaciones..".

Siendo convicción de esta Secretaría que alentar
la competencia es un mecanismo óptimo para fomentar la
mayor variedad y opciones en los servicios de telecomunicaciones
en beneficio de los clientes protegiendo de tal modo sus derechos.

Finalmente se ha de señalar que otro de los objetivos de
esta Secretaría es el de "Elaborar los proyectos de
normativa reglamentaria en materia de telecomunicaciones"
siendo una de sus tareas más importantes el precisar las
reglas aplicables en materia de competencia.

Por todo ello resulta necesario sistematizar la normativa vigente
sobre conductas o prácticas restrictivas comerciales que
atenten contra la competencia efectiva entre los operadores del
mercado de las telecomunicaciones, y crear una dependencia técnica
especializada, donde se canalicen todas estas cuestiones para
prevenirlas o en último caso corregirlas administrativamente
o judicialmente.

D) DERECHO COMPARADO

1. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

La legislación antimonopólica aparece por primera
vez en 1890, luego de que asistiera a un período de numerosas
fusiones de empresas industriales y transporte ferroviario. Las
principales leyes antitrust fueron: la Ley Sherman (1890); la
Ley Clayton (1.914); la Ley Robinson-Patman (1.936); la Ley Wheller-Lea
(1.938) y la Ley Celler-Antimerger (1.950).

La Ley Sherman consideraba ilegal a: todo contrato, acuerdo, conspiración
o intento de monopolización tendiente a restringir el comercio,
castigándose con multas y prisión, permitiendo indemnizaciones
a las personas por las prácticas antimonopólicas
por un importe equivalente al triple del daño causado.
Esta ley fijó el principio de la "regla de la razón"
la cual otorga a los funcionarios y jueces la discrecionalidad
de considerar si los actos involucrados son delito o no.

Sólo se sancionan las restricciones no razonables en el
comercio. Por este criterio fueron eximidas de culpa las empresas
Eastman Kodak e International Harvester ya que el Tribunal actuante
considero que el simple tamaño de la empresa no configuraba
un delito: "No es delito el monopolio sino el acto de monopolizar".

Con la Ley Clayton se incluyeron como nuevos delitos monopólicos
a la "discriminación de precios" a la suscripción
de "contratos atados" entre empresas, la adquisición
por parte de una empresa de acciones de su competidora, y las
"direcciones entrelazadas entre empresas competitivas",
siempre y cuando cualquiera de estas cuatro nuevas figuras delictivas
afecten a la competencia en el mercado en cuestión. Nuevamente
se está en presencia de un castigo al acto de monopolizar
y no al monopolio en sí.

Por otra parte, la Ley de la Comisión Federal de Comercio
de 1.914 prohibió prácticas injustas comerciales
y prácticas ilegales o sorpresivas, e invistió a
la autoridad de aplicación de amplios poderes para hacer
cumplir las leyes antitrust.

En 1.936 se sancionó la Ley Robinson - Patman que regula
las cadenas de almacenes y tiendas, las discriminaciones que efectúan
los grandes proveedores a las empresas minoristas. Asimismo esta
ley consideró ilegal: el pago de comisiones cuando no se
utiliza un comisionista independiente; los descuentos según
cantidad comprada cuando afecten notablemente a la competencia:
fijar preciso en una localidad sensiblemente menor a las demás
localidades para el mismo producto, etc.

En 1.938 la Ley Wheeler - Lea completo el panorama al prohibir
la publicidad falsa y engañosa, defendiendo así
el interés de los consumidores frente a prácticas
comerciales desleales.

Finalmente en 1.950 se sancionó la Ley Celler - Antimenger
contra las uniones de empresas (verticales y horizontales), siempre
y cuando se restrinja la competencia del mercado. El espíritu
de esta ley es evitar las fusiones de grandes empresas entre sí,
y no de pequeñas empresas entre sí, para reforzar
su posición competitiva en el mercado.

Más específicamente, la "Telecommunications
Act of 1.996" tiene entre sus objetivos el "fomentar
la competencia y reducir la regulación a fin de asegurar
precios más bajos y servicios de mejor calidad para los
usuarios de telecomunicaciones de los Estados Unidos y alentar
el rápido desarrollo de nuevas tecnologías de telecomunicaciones."

En la parte II de dicha Ley, Titulada "Desarrollo de Mercados
Competitivos" establece distintas obligaciones a seguir por
los operadores en materia de interconexión, procedimiento
para negociación, arbitraje y aprobación de acuerdos,
servicio universal, no discriminación, etcétera.

Asimismo, establece las obligaciones de los operadores del mercado:
(i) de interconectarse entre sí, de no instalar características,
funciones o capacidades de la red que no respeten las pautas mínimas
de acceso y de coordinación para la interconectividad,
(ii) de no prohibir ni imponer condiciones o limitaciones irrazonables
o discriminatorias sobre la reventa de sus servicios de telecomunicaciones,
(iii) de proveer, en la medida de sus posibilidades técnicas,
la portabilidad de números y de proveer la paridad de marcación
a los prestadores del servicio local y de larga distancia, (iv)
de proveer acceso a las servidumbres de paso, (v) de establecer
acuerdos de compensación recíproca, entre otras.

La propia norma establece la prohibición de que la regulación
estatal o local impida o pueda prohibir la posibilidad de un operador
de proveer algún servicio de telecomunicaciones interestatal
o intraestatal.

A partir de la vigencia de la Ley se establece un período
de quince meses en los cuales la Federal Communications Commission
(FCC) debe finalizar un procedimiento para identificar y eliminar
los obstáculos a la entrada en el mercado para los operadores
en la prestación y la titularidad de servicios de telecomunicaciones
y servicios de información, o en la provisión de
partes o servicios a los prestadores de servicios de telecomunicaciones
y servicios de información.

Define en el artículo 254 al servicio universal como un
nivel evolutivo de los servicios de telecomunicaciones que la
FCC debe establecer periódicamente en virtud del presente
artículo, tomando en cuenta los avances en los servicios
y las tecnologías de telecomunicaciones e información.

En su capítulo IV bajo el título Reforma Regulatoria,
la ley consagra el principio de "Flexibilidad Regulatoria"
previendo que la Federal Communications Commission (FCC) debe
abstenerse de aplicar la misma en los casos en que determine que
(i) las conductas de los operadores no constituyan situaciones
injustas o irrazonablemente discriminatorias; (ii) o hacer cumplir
dicha regulación no sea necesaria para la protección
de los derechos de los consumidores; (iii) o si hay razones de
interés público que así lo justifiquen, fomentando
de esta manera condiciones competitivas en el mercado.

Para ello previamente de considerar si el hecho de abstenerse
de hacer cumplir la cláusula o regulación fomentará
condiciones competitivas en el mercado, incluyendo el grado hasta
el cual dicha abstención aumentará la competencia
entre los prestadores del servicio de las telecomunicaciones.
Si determina que esa abstención fomentará la competencia
entre los prestadores del servicio de telecomunicaciones, esa
determinación será la base que la lleve a determinar
que la abstención es de interés público.

2. CANADA

La Competition Act de 1.985 procura la promoción de la
eficiencia y la adaptabilidad de la economía canadiense,
promoviendo la expansión de las oportunidades para la participación
canadiense en los mercados mundiales. Procura asegurar a las empresas
pequeñas y medianas una oportunidad equitativa para participar
en la economía canadiense.

Dicha norma se elaboró con la participación de los
distintos operadores del mercado y de los consumidores, siendo
reconocida como legislación modelo de competencia progresiva.
La ley contiene disposiciones penales y no penales, las conductas
reprochadas criminales son por ejemplo: conductas conspirativas,
licitaciones manipuladas, fijación de precios discriminatorios
y predadores del mercado, la publicidad engañosa y las
prácticas de marketing sorpresivas, etcétera.

Las conductas no tipificadas como penales pero atentatorias del
mercado son entre otras: el abuso de posición dominante,
la negativa a negociar, los tratos de exclusividad, las ventas
atadas, la restricción de mercados, etc.

El Tribunal de la Competencia, está presidido generalmente
por un Juez e incluye profesionales interdisciplinarios, a fin
de asegurar una perspectiva empresarial durante los procesos.
Los miembros duran siete anos y pueden ser reelegidos. Las decisiones
son apelables ante el Tribunal Federal de Apelaciones.

Las partes ante el Tribunal de Competencia son: un Director de
estudio e investigación, un denunciante y el denunciado.

El Director es el Jefe de la Oficina de Política de Competencia,
que es parte del Ministerio de Asuntos de los Consumidores y Empresariales
de Canadá. La oficina ofrece apoyo administrativo y de
ejecución. El Director tiene facultades de investigación
pero para hacer citatorios compulsivos necesita de la orden Judicial.
Los asuntos penales están a cargo del Procurador General
de Canadá.

3. MEXICO

La Ley Federal de Competencia Económica, reglamentaria
del artículo 28 y 117 de la Constitución Mejicana
tiene como objetivo promover la eficiencia económica y
evitar prácticas monopólicas.

La Ley sanciona no la existencia de un monopolio por sí
mismo, sino la conducta verificada por agentes económicos,
cuyo objeto o efectos fuere el de restringir el funcionamiento
eficiente de los mercados. Distinguiendo entre prácticas
monopólicas absolutas y relativas, sancionando a las primeras
con la nulidad absoluta y a las segundas con multas, suspensiones,
corrección y supresión de dicha práctica.

La Ley establece un órgano administrativo desconcentrado
de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, denominado,
Comisión Federal de Competencia (C.F.C.).

Tiene autonomía técnica y operativa y su función
es la de prevenir, investigar y combatir los monopolios y las
prácticas monopólicas y las concentraciones, gozando
de autonomía para dictar sus resoluciones. Dicho órgano
también puede opinar acerca del impacto que en materia
de competencia pudieran tener otras disposiciones del mismo tenor
así como actos jurídicos que deban emanar de autoridades
administrativas.

La Ley mejicana no define plenamente el concepto de competencia.
La razón responde sobretodo a la dificultad y peligro de
elaborar un concepto claro y explícito que abarque todas
y cada una de las conductas anticompetitivas que realicen los
agentes económicos y que puedan llegar a realizar.

A pesar de esa no definición, la Ley contempla las conductas
o aspectos descriptivos del mismo que permiten intuir el alcance
y contenido del concepto, que podría quedar abarcado en
el párrafo final del artículo 3° al decir:
"y demás restricciones al funcionamiento eficiente
de los mercados de bienes y servicios".

Dicha Ley supone que las conductas con efecto restrictivo en la
competencia pueden adoptar las más diversas variantes,
y son ellas las que han ido definiendo y redefiniendo las actividades
que encuadran típicamente como contrarias a la libre concurrencia
y a los procesos en competencia. La realidad ha demostrado que
los agentes económicos tienden a desarrollar conductas,
que no se contemplan en la legislación en vigor, para sortear
sus prescripciones. Es por ello que se prefiere no realizar una
descripción exhaustiva de conductas prohibidas, sino tan
sólo conceptos descriptivos o enunciativos, así
como figuras amplias capaces de abarcar conductas diferentes.

4. CHILE

Dentro de los países latinoamericanos, Chile ha sido uno
de los primeros en legislar acerca de la competencia. En el año
1.973 se promulgó el Decreto Ley 211, el cual aún
rige con plena vigencia, fijando "Normas para la Defensa
de la Libre Competencia", condenando todo atentado contra
la libre competencia, desde que se intenta, se haya consumado
o no el daño.

Los órganos de aplicación de dicho Decreto son la
Honorable Comisión Resolutiva, las Comisiones Preventivas,
la Fiscalía Nacional Económica y la Justicia Ordinaria,
en su caso.

La Comisión Resolutiva es el órgano superior jerárquico
del sistema, reconoce la superintendencia de la Excma. Corte Suprema
de Justicia y tiene amplias facultades para investigar, pudiendo
anular actos y contratos, ordenar la disolución de sociedades
y otras personas jurídicas, imponer inhabilidades y multas,
entre otras atribuciones. Las Comisiones Preventivas evacúan
consultas, propician acuerdos o avenimientos entre particulares
sospechosos de una infracción, y vigilan como se desenvuelve
y desarrolla la libre competencia, pudiendo observar cualquier
acto y señalar los medios de corrección. Finalmente,
la Fiscalía Nacional Económica es el servicio público
permanente e independiente, encargado de velar por la libre competencia.
Su función es recibir denuncias y actuar de oficio, actuando
como informante ante las Comisiones Preventivas, o como acusador
ante la Comisión Resolutiva.

Al cabo de casi veinticinco años, los resultados del funcionamiento
de estos organismos han sido altamente satisfactorios. La jurisprudencia
emanada de ellos ha ido señalando rumbos para la aplicación
de la ley en el futuro, manifestando asimismo que no se debe fijar
criterios rígidos que, si bien dan predictibilidad, tienen
la capacidad de afectar gravemente acciones de las empresas que
propenden a aumentar la eficiencia.

Como ejemplo de ella se puede destacar el caso conocido como "Superteléfono
Personal Móvil", en el cual una empresa de telecomunicaciones
ofrecía a sus abonados de red fija la posibilidad de alquilar,
a un precio inferior de mercado, un teléfono celular y
obtener gratuitamente la transferencia de llamadas desde el teléfono
fijo al celular, debitándose directamente de la cuenta
del abonado del servicio telefónico fijo. Esto es, una
oferta condicionada a los abonados exclusivos de un operador de
telefonía fija en favor de su filial, prestadora de telefonía
móvil.

La empresa denunciante le imputó a la prestadora que las
condiciones de la oferta realizada implicaba un subsidio a su
filial siendo su conducta discriminatoria y arbitraria respecto
de la competencia.

En esta cuestión la Honorable Comisión Resolutiva
declaró la existencia de abuso de posición dominante
de la prestadora para favorecer a su filial con el otorgamiento
de ventajas y subsidios no disponibles para sus competidoras,
en abierta discriminación de estas últimas.

Por todo ello es fundamental que en los inicios de la aplicación
en mercados con poca cultura de competencia, se empiece no solo
con un foco preventivo, sino que la misma ley no sea tan ambiciosa
y represiva, para permitir que ella, aunque sea en forma paulatina,
sea efectivamente implementada.

5. REINO UNIDO

OFTEL (Omce of Telecommunications) tiene entre sus principales
objetivos el fomentar la competencia y el asegurar la lealtad
comercial en el mercado de las telecomunicaciones. A fin de alcanzar
dichos objetivos tiene la intención de incluir en las licencias
la Condición de Lealtad Comercial basada en los artículos
85 y 86 del Tratado de la Comunidad Europea.

La Condición de Lealtad Comercial prohibe el abuso de posición
dominante en el mercado y los acuerdos anticompetitivos y prácticas
concertadas entre empresas, cuando tal comportamiento o acuerdo
produce un efecto considerable sobre la competencia y no brinda
ningún beneficio compensatorio a los consumidores, ni contribuye
a la eficiencia.

OFTEL deja de cumplir con el rol de ente regulador prescriptivo
que prohibe ciertas actividades en todas las circunstancias, para
pasar a ser una autoridad de la competencia, que solo interviene
en los casos en que hay un problema relacionado con las prácticas
comerciales restrictivas. Para ello es necesario que tenga la
capacidad de manejar efectivamente la conducta anticompetitiva
en todo momento en que la misma pueda llegar a surgir.

En la actualidad dicho organismo regulatorio tiene la intención
de introducir la Condición de Lealtad Comercial a todas
las licencias otorgadas en el mercado de las telecomunicaciones
para fines de 1.997."

6. LA REPUBLICA FEDERAL ALEMANA

En Alemania el tratamiento del monopolio ha sido diferente al
de otros países, en la media en la que en este país
la figura mas importante es la del cartel, es decir, la asociación
de empresas independientes con objetivos muy diferentes a la monopolización.
La legislación anticartel se presentó en 1.949,
el llamado proyecto Josten, que fracasó hasta que finalmente
en 1.957 se aprobó una cebil legislación que prohibía
los monopolios. Desde entonces a la fecha se ha perfeccionado
la ley, afirmando en 1.965 su presencia para hacer frente a las
empresas dominante, en 1.973 para reglamentar las fusiones, extendiéndose
al campo de la prensa en 1.976, en 1.980 la protección
de las empresas medianas y en 1.990 al sector del comercio.

La ley germana prohibe este tipo de organización y define
que se habla de ella cuando los competidores coordinan su comportamiento
en el mercado con fines de limitar la competencia, ya sea a través
de precios, cantidades y áreas comerciales. La propia ley
exime determinadas actividades y no casos en que empresas medianas
puedan compensar sus desventajas.

Quedan también prohibidas las vinculaciones verticales,
aunque permite este tipo de contratos en el caso de distribuciones
exclusivas o por razones de tipo cultural o político. Se
prevé en el caso de las empresas dominantes, inspecciones
para proteger a proveedores, competidores y consumidores. Se encuentran
también prohibidas la discriminación y obstaculización
hacia otras empresas por parte de los competidores.

El concepto de posición dominante que contempla la legislación
alemana ha sido fuente de inspiración sobre este tema para
la legislación de diversos países, entre ellos el
nuestro.

E)ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO PROPUESTO

CAPITULO PRIMERO:

AMBITO DE APLICACION

Artículo 1°: Quedan sometidas a las disposiciones
del presente reglamento todas las conductas realizadas por las
personas físicas o jurídicas, con o sin fines de
lucro, que ofrezcan bienes o presten servicios en el mercado de
las telecomunicaciones en todo o en parte del territorio nacional,
incluyendo a aquellas conductas que realicen personas fuera del
territorio pero que produzcan efectos en el mercado local.

OBJETIVOS

Artículo 2°: De acuerdo a la política nacional
establecida para el sector de las telecomunicaciones, se pretenden
alcanzar los siguientes objetivos, mediante la protección
y estímulo de la competencia en el sector.

a) Propender una competencia efectiva y leal entre los operadores
del sector de las telecomunicaciones, tendiendo a la eficiencia
en la prestación de los servicios.

b) Promover un mercado abierto y transparente que permita servicios
eficaces, costos decrecientes y mayor variedad de servicios en
beneficio de los clientes.

c) Defender a las empresas contra el trato discriminatorio, que
excluya las prácticas comerciales restrictivas que afecten
la sana competencia y/o favorezcan situaciones monopólicas.

d) Instrumentar procedimientos eficaces, que combinen la celeridad,
transparencia, sencillez y el respeto al libre ejercicio de los
derechos y garantías constititucionales, para permitir
el libre juego de la oferta y la demanda.

e) Tutelar el derecho de los usuarios y clientes en materia de
lealtad comercial, desalentando prácticas que vulneren
la buena fe comercial.

f) Promover una amplia difusión de los principios, leyes
y reglamentos que favorecen la competencia en el campo de las
telecomunicaciones, a través de campañas publicitarias,
jornadas, audiencias públicas y toda otra forma que contribuya
al proceso de capacitación ciudadana en la defensa de la
competencia.

g) Promover un amplio intercambio de información con organismos
técnicos internacionales especializados en la materia

DEFINICIONES

Artículo 3°: Telecomunicaciones: Toda transmisión,
emisión o recepción de signos, señales, escritos,
imágenes, sonidos o informaciones o informaciones de cualquier
naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos
u otros sistemas electromagnéticos.

Prácticas Comerciales Restrictivas: Son los actos o conductas
de las personas físicas o jurídicas, cualquiera
sea su denominación y/o tipo de estructura jurídica
que adopten, que limiten el acceso al mercado de las telecomunicaciones,
o de algún modo restrinjan indebidamente la competencia,
con efectos o posibles efectos desfavorables para el interés
económico general.

Posición Dominante: (i) Una persona física o jurídica,
cualquiera sea su denominación y/o tipo de estructura jurídica
que adopte, goza de una posición dominante en un mercado
cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin
ser la única, no está expuesta a una competencia
efectiva. (ii) Dos o mas personas gozan de posición dominante
en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio
no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte
de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de el.

Práctica Predatoria: Es la oferta de bienes o servicios
por precios inferiores al costo, sin justificación en sanas
razones comerciales.

Subsidios Cruzados: Es la utilización de ingresos provenientes
de la prestación de un servicio para subsidiar la prestación
de otro servicio, en el mercado de las telecomunicaciones.

Prácticas Monopólicas Horizontales: Acuerdos de
voluntad, sea cual fuere la forma que adopten, realizados entre
agentes económicos competidores en el mismo mercado, y
de los cuales resulte como efecto o tengan como objeto fijar o
manipular los precios y/o cantidades de los bienes y servicios
ofertados o demandados.

Prácticas Monopólicas Verticales: Actos jurídicos
o materiales que realicen los agentes para desplazar a otros del
mercado, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas.

Monopolio colusivo: Es aquel que se produce por la unión
de un número determinado de productores o prestadores,
para integrar una unidad económica de producción
o distribución, conformada la cual se determina la cantidad
a producir o distribuir, para alcanzar un precio elevado, que
le estaría vedado si se desenvolviera en competencia perfecta.

Artículo 4°: Casuística Enunciativa de Conductas
Anticompetitivas en el mercado de las telecomunicaciones:

a) Fijar, determinar o hacer variar, directa o indirectamente,
mediante acciones concertadas, los precios.

b) Limitar o controlar mediante acciones concertadas, el desarrollo
técnico o las Inversiones destinadas a la producción
de bienes o servicios, así como la producción. distribución
o comercialización de los mismos.

c) Establecer, mediante acciones concertadas u otros medios, las
condiciones de venta y comercialización, cantidades mínimas,
descuentos y otros aspectos de la venta y comercialización.

d) Celebrar acuerdos o emprender acciones concertadas, distribuyendo
o aceptando, entre competidores, zonas, mercados, clientelas o
fuentes de aprovisionamiento.

e) Impedir u obstaculizar, mediante acuerdos, acciones concertadas
u otros medios, el acceso al mercado de las telecomunicaciones
de uno o mas competidores.

f) Negarse como parte de una acción concertada y sin razones
fundadas en los usos comerciales a satisfacer pedidos concretos,
para la compra de bienes y/o prestación de servicios efectuados
en las condiciones vigentes.

g) Fijar, mediante acciones concertadas u otros medios, condiciones
discriminatorias de compra o venta de bienes o prestación
de servicios, sin razones fundadas en los usos comerciales.

h) Comunicar a empresas competidoras, como parte de una acción
concertada, los precios u otras condiciones de compraventa o comercialización
bajo las cuales deberán actuar dichas empresas.

CAPITULO SEGUNDO: PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5°: En el mercado de las telecomunicaciones
rige el principio de libertad de competencia, admitiéndose
exclusivamente las situaciones de posición dominante que
sean expresamente autorizadas por ley.

Artículo 6°: La autoridad de aplicación debe
velar por el pleno respeto de las reglas de Juego que aseguren
una amplia y creciente competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

Artículo 7°: Las conductas descriptas en el Artículo
4° serán sancionadas por la autoridad de aplicación
del presente Reglamento General.

Artículo 8°: Los operadores del sector de las telecomunicaciones
están obligados a suministrar a los usuarios y consumidores,
en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobre las características esenciales
de los servicios que presten y/o de los bienes que oferten.

Artículo 9°: La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que
se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalización,
así como también sus modalidades o limitaciones.

Artículo 10: Los operadores del mercado de las telecomunicaciones
están obligados a respetar los términos, plazos,
condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias
en que han ofrecido, publicado o convenido la prestación
de bienes y servicios.

Artículo 11: Los monopolios horizontales o absolutos, no
autorizados por ley se encuentran prohibidos: Los monopolios verticales
o relativos, están prohibidos en tanto y en cuanto impidan
la competencia y la libre concurrencia.

Artículo 12: Las concentraciones serán sancionadas
en tanto y en cuanto su objeto o efecto sea disminuir, afanar
o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes
o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.

Artículo 13: La competencia no debe entenderse como una
contienda orientada a destruir adversarios, sino más bien
como una oportunidad de contrastar esfuerzos y habilidades para
aumentar la propia eficiencia y de esta forma conseguir la predilección
de los consumidores.

CAPITULO TERCERO: AUTORIDAD DE APLICACION

Artículo 14: Conforme lo establece el Artículo 3°
del Decreto N° 80/97 la autoridad de aplicación del
presente reglamento general es la Comisión Nacional de
Comunicaciones dependiente de esta Secretaría.

Artículo 15: Para dicho fin la autoridad de aplicación
dentro de los noventa días de aprobado el presente, arbitrará
los medios necesarios para la creación del Comité
Defensa de la Competencia de Telecomunicaciones "DECOTEL",
quien tendrá como responsabilidad primaria el difundir
y hacer cumplir el presente Reglamento General.

Artículo 16: Dicho Comité estará integrado
por cinco (5) miembros, de los cuales UNO (1) será Presidente,
UNO ( 1) Vicepresidente, y el resto vocales, todos ellos serán
designados por la Comisión Nacional de Comunicaciones a
propuesta del Secretario de Comunicaciones. Durarán tres
(3) años en sus funciones, pudiendo ser nombrados nuevamente
por un solo período adicional.

Artículo 17: Constituirán el quorum tres (3) miembros,
uno de los cuales será el Presidente o el Vicepresidente.
Las resoluciones serán fundadas y se adoptarán por
mayoría simple. En caso de vacancia o ausencia del Presidente,
lo sustituirá el Vicepresidente. El Presidente o quien
haga sus veces, tendrá doble voto en caso de empate.

Artículo 18: Funciones:

A) Aplicará el presente Reglamento General y desarrollará
toda normativa especial para la preservación, fomento y
desarrollo del mercado de las telecomunicaciones.

B) Recabará y producirá información sobre
el mercado de telecomunicaciones y de las conductas actuales y
previsiblemente futuras de sus operadores.

C) Prevendrá y corregirá las prácticas comerciares
restrictivas de los distintos operadores en el mercado de las
telecomunicaciones.

D) Verificará el efectivo cumplimiento de la presentación
de la información requerida conforme lo normado por las
Resoluciones N° CNT N° 1604/93 y N° 564/96 y el
Decreto N° 1587/93.

E) Designará a los instructores quienes serán integrantes
del cuerpo y rotarán quincenalmente.

F) Receptará y sustanciará las denuncias de los
usuarios, asociaciones representativas de usuarios y operadores
del sector de telecomunicaciones acerca de prácticas comerciales
restrictivas en el mercado de las telecomunicaciones.

G) Actuará de oficio o a pedido de parte preventivamente
para procurar conciliaciones entre partes que homologará
y desistimientos de conductas violatorias del presente.

H) Dictará recomendaciones que elevará al Directorio
de la Comisión Nacional de Comunicaciones, solicitando
el archivo de las actuaciones o la aplicación de sanciones.

I) Asesorará a los operadores del mercado de las telecomunicaciones
en asuntos vinculados al presente, a fin de propender la vigencia
de la libre competencia.

J) Intercambiará información con otros organismos
nacionales y extranjeros que entiendan en similares cuestiones,
analizando los avances normativos y tecnológicos de los
mercados.

K) Para el cumplimiento de sus funciones podrá solicitar
la colaboración técnica de las distintas Gerencias
de la Comisión Nacional de Comunicaciones.

CAPITULO CUARTO: PROCEDIMIENTO

Artículo 19: Cualquier persona, física o jurídica,
podrá denunciar ante el "DECOTEL" hechos o conductas
que se consideren prima facie atentatorias contra la libre competencia
en el mercado de las Telecomunicaciones.

Artículo 20: Los hechos serán expuestos por escrito,
con copia para traslado, al Instructor designado por el "DECOTEL",
quien analizará la competencia de éste respecto
de los mismos, su verosimilitud, como asimismo el cumplimiento
de los requisitos de procedencia de la denuncia. Ellos son:

a) Nombre y domicilio del denunciante.

b) Nombre y domicilio de la persona física o jurídica
contra quien se entabla la denuncia.

c) Descripción de los hechos atentatorios contra la libre
competencia del mercado de las telecomunicaciones.

d) Derecho en el que se funda la denuncia.

e) Ofrecimiento de pruebas, debiendo acompañar las pruebas
documentales que estuviesen en su poder o individualizar las que
estuviesen en poder de terceros.

Artículo 21: La manifiesta falta de méritos de la
denuncia faculta al instructor a rechazar fundamentalmente, in
límine, la misma.

Artículo 22: El instructor se pronunciará respecto
de la competencia, verosimilitud y cumplimiento de los requisitos
de procedencia de la denuncia dentro de un plazo de diez (10)
días, contados a partir de la recepción de la misma.

Artículo 23: En contra del rechazo in límine del
Instructor, el denunciante podrá interponer los recursos
previstos en la Ley de Procedimientos Administrativos.

Artículo 24: Una vez recibida la denuncia, y verificada
la competencia, verosimilitud y sus aspectos formales, el Instructor
notificará al denunciado, acompañando copia de la
denuncia.

Artículo 25: El denunciado deberá formular su descargo
en un plazo no mayor a diez ( 10) días desde que fuera
notificado. Recibido su descargo o vencido el plazo, el Instructor
elevará un informe circunstanciado al DECOTEL, remitiendo
las actuaciones.

Artículo 26: En caso que el denunciado se allane en tiempo
y forma, y cese en su conducta, el DECOTEL recomendará
al Directorio de la Comisión Nacional de Comunicaciones
el archivo de las actuaciones y la atenuación de las sanciones,
si correspondieren.

Artículo 27: Recibido el informe del Instructor, el DECOTEL
podrá fijar una Audiencia de Conciliación entre
las partes. En caso de arribar a un acuerdo, recomendará
la homologación por la Comisión Nacional de Comunicaciones
y el consecuente archivo de las actuaciones.

Artículo 28: En caso de no reconocer los hechos el denunciado,
el DECOTEL abrirá un término probatorio de veinte
(20) días, admitiéndose las clases de pruebas contempladas
en la Ley de Procedimientos Administrativos. Las partes que ofrezcan
prueba testimonial, deberán presentar su lista de testigos
dentro del tercer día hábil de abierta esta etapa,
y no se admitirá a declarar más de cuatro (4) testigos
por cada parte.

Artículo 29: El Procedimiento ante el DECOTEL deberá
respetar los principios de celeridad, publicidad y defensa en
juicio.

Artículo 30: En los procedimientos que impliquen allanamiento
de domicilio, o secuestro de cualquier tipo documentación,
la Comisión Nacional de Comunicaciones deberá requerir
la correspondiente autorización judicial.

Artículo 31: El DECOTEL podrá ordenar, en cualquier
estado de la causa, la práctica de diligencias probatorias
que estime conveniente.

Artículo 32: Agotada la recepción de la prueba,
el DECOTEL así lo declarará y fijará día
y hora de Audiencia para alegar.

Artículo 33: Recibidos los alegatos el DECOTEL evaluará
los antecedentes del caso, y dentro del plazo de cuarenta y cinco
(45) días, recomendará al Directorio de la Comisión
Nacional de Comunicaciones las acciones a seguir, que podrán
ser:

a) El archivo de las actuaciones.

b) La aplicación de sanciones administrativas.

c) La denuncia ante la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia.

d) El inicio de acciones judiciales.

Artículo 34: Las resoluciones de la Comisión Nacional
de Comunicaciones serán recurribles de conformidad con
lo previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo.