RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFECCIONES HOSPITALARIAS Y GESTIÓN
DEL RIESGO.
Por: Fernando G. Mariona
1.- Introducción:
“Se entiende por infección intrahospitalaria toda aquella que el paciente adquiere y se
manifiesta como mínimo 72 horas después de haber ingresado como paciente para su
internación en una Clínica, Sanatorio u Hospital que posea dicho servicio, que no estaba
incubándose en el momento de su ingreso, y que hubiese podido ser detectada en ese
momento, mediante algún tipo de estudio previo.”
La referencia a los servicios se vincula con aquellas especialidades médicas donde el Establecimiento tiene la posibilidad de internar pacientes para brindarle servicios médicos y quirúrgicos apropiados.
También puede ser definida la infección intrahospitalaria como la infección localizada o
sistémica que resulta como consecuencia de una reacción adversa a la presencia de un agente
infeccioso o de su toxina, y que no estaba presente o en el proceso de incubación en el
momento de la internación del paciente. ( NNISS Manual, Section XIII, Mayo 1994).
Para Pierre Sargos la infección es aquella que, ausente en la oportunidad de la admisión del
paciente en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 horas de internación. No diferencia
en materia de responsabilidad las infecciones de origen endógeno o exógeno. Las infecciones
pueden ser endógenas (producidas por la propia flora bacteriana del paciente) o exógenas
(como resultado de la transmisión de gérmenes por parte del personal hospitalario o de las
visitas, vía aérea o por el contacto de las manos o de objetos tocados por las manos del
personal hospitalario o de las visitas). Las cuatro infecciones hospitalarias mas frecuentes son
las urinarias, asociadas con el uso de sondas vesicales; las bacteriemias, vinculadas con los
catéteres venosos y arteriales; las neumonías, derivadas de la utilización de los respiradores, y
las infecciones de las heridas quirúrgicas.
Para tener una dimensión del problema, en los Estados Unidos de Norteamérica dos millones
de personas por año contraen lo que se denomina una infección nosocomial, según los datos
del Centro de Control y Prevención de Enfermedades, Agencia Federal que depende
subsidiariamente del Departamento de Salud de ese país.
3
( Department of Health and Human Services, Public Health Service) .
Según un estudio firmado por ETICA (Estudios y Trabajos de Investigación Comunitarios
Argentinos) que acaba de publicar la Sociedad Iberoamericana de Investigación Científica,
entre 1992 y 2000 en la zona económicamente más vulnerable del conurbano bonaerense, los registros hospitalarios indican que las muertes por infecciones intrahospitalarias se habían
incrementado del 11 al 17,5% del total
Para el derecho civil, independientemente de la responsabilidad directa del médico –en
cuestiones de praxis médica - existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de
prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter
general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los
contratantes ( pacientes) contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato.
También Alberto J. Bueres, en cuanto a los alcances de la obligación de seguridad de los
establecimientos sanitarios expresa: “El deber de conducta secundario –en relación con la
obligación de prestar el servicio de salud - destinado a evitar que los pacientes sufran daños
corporales, ya sea por cualquier otra circunstancia, configura una obligación de resultado”.
Estas consideraciones doctrinarias han sido adelantadas pues las infecciones hospitalarias
también podrían ocurrir por existir una incorrecta limpieza del quirófano, una inadecuada
esterilización del material quirúrgico una incorrecta limpieza de los filtros de aire
acondicionado o una desaprensiva preparación del paciente; así como el desarrollo de esas
actividades por personal no idóneo.
2.- Tipo de Obligación:
En los últimos años se ha tornado para los establecimientos asistenciales una cuestión difícil de
resolver: la problemática de su responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias,
principalmente ante la existencia de dos tipos de criterios jurisprudenciales bien definidos.
Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, se trata de responsabilidad objetiva y para
otros, de responsabilidad subjetiva. Para ejemplificar, en un caso se ha dicho: “La
responsabilidad por seguridad concebida como obligación de resultado tiene alcances de
responsabilidad objetiva.”
También que: “el ente asistencial tiene con respecto al paciente una obligación principal que
consiste en la prestación de un servicio médico adecuado y otra secundaria, pero no por ello
menos importante, que es tácita y por medio de la cual la clínica o el sanatorio asumen un
deber destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por la producción de
accidentes o bien por cualquier otra circunstancia, la cual configura una obligación de
resultado”
Sin embargo, en el primer caso citado, otro integrante de la Sala, el Dr Galmarini, quien manifiesta “no obstante coincidir con la solución propuesta por el preopinante“, adhiere
a la opinión de Vázquez Ferreyra (J.A. 1987-IV-1852) en el sentido que, “si lo normal es de
resultado”, pero lo aleatorio de un resultado le lleva a considerar que la obligación tácita de
seguridad del Hospital demandado es de medios. Adherimos completamente a la opinión de
tan distinguidos juristas. Más recientemente, un fallo de la C.N. Civil Sala D del 17/06/01 dictado con el 1º voto del maestro Alberto J. Bueres y repensando lo manifestado en su obra
en 1992 expresa “si el paciente acude por necesidad (se refiere a un acontecimiento que así lo
amerite) a un hospital y las autoridades de éste, aun con el empleo de la más exquisita
diligencia, no pueden excluir de plano algunos tipos de infección, y a ello se agrega que el
propio paciente puede ser portador del germen infeccioso, cabe ubicar el asunto en el sector de
la responsabilidad subjetiva, lo cual significa considerar que la obligación asumida por el
establecimiento médico y por los profesionales actuantes en este acto quirúrgico, es de
medios”. En consecuencia, estos criterios dispares, marcan el relativismo que asumen las
soluciones en una materia como la de la responsabilidad civil, en la que nunca está dicha la
última palabra.
3.- Gestión del riesgo
Esta última posición jurisprudencial y doctrinaria –aunque en este caso concreto de un
paciente que acude por necesidad a un hospital- “al considerar que la obligación asumida por el
ente asistencial -y por los propios médicos- es de medios, importa que éstos (hospital y
médicos) puedan alegar como causal eximitoria la prueba de la ausencia de culpa, lo que se
traduce en la acreditación de haber cumplido con las normas de asepsia que impone la lex artis”.
Así también, en los casos de responsabilidad civil objetiva –obligación de seguridad resultado-
el hospital para liberarse de su responsabilidad deberá comprobar la existencia de un caso fortuito.
Es decir que, siempre, la institución asistencial (o el médico) deberán demostrar su diligencia,
que es lo contrario a la negligencia.
En consecuencia, conocidas las posiciones jurisprudenciales y doctrinarias, las instituciones
médicas deben analizar, identificar, evaluar y dar tratamiento a los riesgos conocidos de
infección por las prácticas médicas, así como por las políticas y procedimientos de cada
organización que, de producirse una falla, puedan coadyuvar a producir una infección
intrahospitalaria del paciente que a veces será evitable y en otras inevitable, pero que en todos
los casos será necesario demostrar que se obró con diligencia. Para ello es menester dar
tratamiento a los riesgos conocidos, para evitar las recurrencias, es decir que los hechos
productores de daños vuelvan a ocurrir.
Además de lo mencionado, las instituciones médicas ( y los médicos) deben recordar que los
jueces recurren a la opinión de expertos, que en los casos de responsabilidad civil médica serán,
peritos médicos designados de oficio o bien que el expediente será remitido al Cuerpo Médico
Forense o a las Oficinas Periciales Departamentales según el caso. Es necesario tener presente
entonces, para comprender la importancia de dar tratamiento a esos factores potenciales de
riesgo conocidos por el prestador médico, que los jueces no pueden dejar de lado
arbitrariamente las conclusiones de los expertos, pues “para apartarse el juzgador de las
conclusiones a que arriba el experto, debe hallarse asistido de razones muy fundadas. Dicha
prueba reviste particular significación, ya que en principio, se trata de conocimientos ajenos a la
formación cultural del juez, quien para apartarse de sus conclusiones debe oponerle
argumentos científicos”, basados en evidencia.
Es a través de la opinión de los expertos consultados por el juzgador, que en los fallos
jurisprudenciales se vislumbra con absoluta claridad las fallas de la organización que son
puestas de resalto en cada sentencia definitiva, que indican la existencia de la falta de diligencia
que trae aparejado el daño al paciente, fruto de una infección intrahospitalaria, que luego
deberá ser indemnizado. Por ello es que las instituciones médicas deben trabajar en forma
proactiva para evitar que estas fallas ocurran o vuelvan a ocurrir.
Así, es que vemos a través de la opinión de los expertos en las sentencias, que los factores
potenciales de riesgo más referidos son: fallas en la infraestructura, en los métodos de limpieza,
las conductas del personal, de la no constatación de las condiciones del paciente previas al acto
quirúrgico, de la falta de control según las vías de abordaje, de la presencia o no de tejidos
mortificados o coágulos, de la duración de la intervención, de la falta de control de las
condiciones del paciente en el postoperatorio, de la esterilización del material, del uso de la
antibiótico terapia perioperatoria como obligación del anestesista o del cirujano que no es
asentada en el parte de anestesia, o en las hojas de evolución diaria, o en las de control y
balance, o en la hoja preoperatoria, o en el parte quirúrgico o en la ficha de anestesia. Es decir
que si bien no es posible la eliminación total de la infección, “está comprobado que la interacción en vivo entre las bacterias inoculadas en las heridas con antimicrobianos administrados profilácticamente es una de las determinantes mas importantes en el éxito de una herida operatoria, y que en los últimos quince años la eficacia de la profilaxis antimicrobiana en la cirugía limpia ha sido claramente establecida. Los antimicrobianos en los tejidos del paciente podrían aumentar los mecanismos naturales de defensa inmunitaria y ayuda a eliminar las bacterias que son inoculadas en los tejidos de la herida durante el acto operatorio. Hay acuerdo
general en que la 1ª dosis de antimicrobiano debe ser administrada durante la inducción anestésica y continúa con tres dosis más. Asi en las operaciones de “heridas limpias”, la tasa de infección observada es del 5;1% de NO USARSE ANTIMICROBIANOS PERIOPERATORIOS y tan bajo como del 0,8% de utilizarse”
No obstante, resulta paradójico que en el Fallo de la Sala C se afirme, basándose en la opinión
del experto vertida a fs. 539, que “ no tiene relevancia la falta de indicación en la historia clínica de las medidas higiénicas adoptadas”. De ser así, cuál será la forma en que el médico (o el hospital)
podrán demostrar su diligencia?
De entre todos los factores potenciales de riesgo comentados, resulta obvio resaltar que frente
a la infección intrahospitalaria lo más importante es haber sido diligente y poderlo demostrar.
Para ello, es necesario, independientemente de haber efectuado las prácticas médicas
correspondientes, por las personas obligadas a ello, documentar que han sido hechas. Ya que si
“se prueba la infección, tal indicio podrá ser revelador de suyo de una presunción judicial de culpa, pero el médico (u hospital) se liberará si demuestra que actuó con diligencia. Ya que el recurso de las presunciones hominis no importa una derogación del régimen de la carga de la prueba, pues es el actor quien debe poner los datos fácticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deducción empírica una culpa de manera indirecta”.
En resumidas cuentas, con una adecuada y proactiva gestión del riesgo, antes que el evento
ocurra, y habida cuenta lo exigido por la jurisprudencia, la doctrina y la opinión de los expertos
infectólogos, no será demasiado complicado para las instituciones médicas exonerar su
responsabilidad, en la medida que puedan demostrar su diligencia. Para ello los
establecimientos médicos deberán adoptar políticas y procedimientos de cumplimiento de las
Normas y Estándares dictados por Sociedades Médicas Científicas, las Normas de
Bioseguridad, los Decretos y Resoluciones tanto Municipales, cuanto Provinciales y
Nacionales, donde figuran recomendaciones acerca del Lavado de manos, Antisépticos y
Desinfectantes, Higiene Hospitalaria, precauciones universales con sangre y fluidos corporales,
curación de heridas, cuidados de catéteres intravasculares, urinarios y otros, el manejo de
secreciones respiratorias, Normas para la Limpieza y Esterilización de Quirófanos,
responsabilidades de los Anestesistas y Cirujanos y de todo el equipo de salud. Y si se cumplen,
documentarlo en los Libros adecuados, llevados por personal suficientemente idóneo o
especializado. Y controlar su cumplimiento. Por consiguiente, todo el riesgo de las infecciones
hospitalarias se encuentra bajo la responsabilidad de los actores del sistema de asistencia, tanto
público cuanto privado, teniendo en cuenta que, por un lado es prácticamente imposible
probar que se trata de una causa extraña y que, por otra parte, el riesgo de contraer una
infección es a veces el precio que se debe pagar para salvar una vida. En un trabajo de reciente
publicación
Víctor Rosenthal, Sandra Guzmán y Pablo Orellano explican que “los gérmenes
están en el paciente y en la institución que es el reservorio. Así pasan a las manos del personal,
que queda colonizado y en condiciones de colonizar a otros pacientes al asistirlos”. El ejemplo
de los servicios de rehabilitación demuestra que es imposible esperar hoy en día que una
reanimación enérgica – pero salvadora – no venga a veces acompañada por la contaminación
del enfermo por un gérmen patógeno. La cifra de infectados durante una internación es
superior en la Argentina no sólo respecto de los países desarrollados, sino también de vecinos
como Chile y Brasil. En un Estudio Nacional Multicéntrico realizado en 1998, se da cuenta que
en una de cada cinco cirugías se adquiere una infección. La tasa promedio de infecciones
Acá te dejo un fallo y debajo de éste un comentario de la Dra. Barbado.
Saludos.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 17 de 2004.
El Dr. De las Carreras dijo:
1. La sentencia de fs. 495/509 hizo lugar a la demanda promovida por Dora E. Colángelo de Vellón contra el Hospital Naval de la Ciudad de Buenos Aires (HNCBA.) y el Instituto de Obra Médica Asistencial (IOMA.), encontrándolos responsables de las dolencias que padece con motivo de la infección intrahospitalaria que sufriera a raíz de la operación que se le efectuó en abril de 1995.
En virtud de ello condenó a los demandados a pagar a la actora la suma total de $ 53.000.
Para así decidir el titular del Juzgado n. 4 del fuero tuvo en cuenta la pericia médica de oficio, entendiendo además que correspondía hacer responsable tanto al hospital como al IOMA. A ésta, en base a su obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud.
2. De la decisión de fondo recurrieron todas las partes (fs. 514, 516 y 525), como así también los peritos respecto de los honorarios regulados (fs. 521 y 523).
La parte actora se queja por la insuficiencia de los montos discernidos, la desestimación del rubro "atención permanente" y la materia de "intereses".
Por su parte, la representación del IOMA. lo hace con relación a la condena a su parte y al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva a su respecto, en la medida en que: a) el beneficiario tiene la libre elección del médico y del sanatorio, de lo que es responsable (culpa in eligendo); b) no tiene el poder de policía de seguridad sobre los institutos que realizan las prestaciones de salud; c) sólo está facultado para verificar la realización efectiva de la prestación; d) no contrata ningún médico ni ningún prestador (los pagan FEMEBA. y ACLIBA.).
Finalmente, el representante del codemandado HNCBA. se agravia de que se tuviera por acreditada la naturaleza de la afección y su origen en la intervención quirúrgica de la actora, cuando el experto, a su entender, no ha reconocido esos extremos. Tampoco se ha demostrado ningún incumplimiento ni falta médica atribuible a los profesionales del hospital. Asimismo, entiende que el daño indemnizable es inexistente, puesto que la actora registra la misma incapacidad que presentaba a su ingreso al hospital.
Sólo obra contestación de agravios por la parte actora a fs. 561/569.
3. De acuerdo con los agravios expuestos, la cuestión ha quedado circunscripta en esta instancia (art. 277 CPCCN. [1]) a: i) la verificación de la mala praxis en la asistencia médica dispensada a la Sra. Dora E. Colángelo de Vellón en el HNCBA.; ii) el compromiso de la responsabilidad de las demandadas; y, eventualmente, iii) el alcance de la reparación acordada con aquélla.
Así presentada la cuestión, tengo para mí que debe modificarse en algún aspecto la sentencia recurrida, aunque confirmarse en cuanto al fondo.
4. Con relación a la primera cuestión, considero que el dictamen del perito médico de oficio es concluyente en cuanto a que:
a) Si bien "...el origen de la infección no puede establecerse fehacientemente...", tampoco existen "...datos en la historia clínica del Hospital Naval que indiquen la presencia de focos sépticos previos a la cirugía..." (lo que habría configurado una contraindicación para la remoción y colocación de nueva prótesis), resultando "...improbable..." que el aflojamiento de la prótesis original se haya debido a una infección de la operación inicial ("Conclusiones periciales", punto E, a fs. 373; resp. III a fs. 416; y resp. 2, punto VIII, a fs. 374).
b) Según la historia clínica la infección comenzó "...luego de la cirugía del 17/4/1995 efectuada en el centro médico..." (punto VI, ap. b, párr. 3º, a fs. 371).
c) El origen de "...las secuelas actuales halladas en la actora deben atribuirse, según surgen de los elementos obrantes en autos, a la cirugía para remoción de la prótesis originaria y complicaciones sobrevinientes de tipo infeccioso surgidas por su necesario reemplazo...".
En tales condiciones, nada puede objetarse a la conclusión del a quo en cuanto a la existencia de mala praxis médica en el tratamiento dispensado a la Sra. de Vellón por la infección que le fuera detectada con posterioridad a la intervención quirúrgica de 1995, en la que se le reemplazó la prótesis de cadera implantada en 1989.
5. Tampoco puede controvertirse la responsabilidad del nosocomio donde se realizó la operación (Hospital Naval de Buenos Aires), en la medida en que debe responder por los actos de sus dependientes, tratándose, además, de una infección producida por un germen (Staphylococus aureus) que además de tener su reservorio natural en la flora de la piel y sus anexos, mucosas y tubo digestivo, "...se lo encuentra también en el medio ambiente, en los elementos en contacto o manipulados por el hombre...", el cual es habitual "...encontrar en todos los centros asistenciales internacionalmente..." (punto VI, ap. c, a fs. 371).
Asimismo, respecto de la responsabilidad del IOMA. no corresponde aplicar la jurisprudencia de esta sala que se dirige a su liberación (conf. causas 1178 del 19/2/1991 y 6340 del 22/2/1994).
En efecto, ello es así a poco de que se repare en que, de atenerse a los hechos que han dado sustento a la conclusión alcanzada, en tanto el reproche que se efectúa mediante el sub lite se vincula con una infección intrahospitalaria (conf. esta sala, causa 20763/96 del 26/11/1996, voto del Dr. Farrell), hipótesis que se encuentra incluida en el deber de seguridad y control del servicio que se achaca (conf. esta sala, causa 1178 del 19/2/1991; causa 3948 del 18/7/1997; y causa 7004/93 del 30/10/2003), no tratándose de un supuesto de mala praxis que involucre con exclusividad la labor profesional de los médicos o de quienes éstos dependan (arg. causa 7665/96, del 30/11/1999, de esta sala), y resultando ajeno a la cuestión de autos que se trate de un sistema "abierto" o "cerrado" en la prestación, sino que el afiliado pueda elegir entre un determinado número de ellos.
En tales condiciones, también corresponde confirmar la condena impuesta a la codemandada IOMA. en el sub lite, habida cuenta, además, de que la relación que la vinculó con la actora tiene carácter contractual, por lo que el plazo de liberación por prescripción es decenal (art. 4023 CCiv.), por lo cual la acción no estaba prescripta al tiempo de su promoción (conf. esta sala, causa 17112/95, del 5/11/1998).
6. Por último, de conformidad con lo expuesto precedentemente y respecto del quantum indemnizatorio sólo subsisten los agravios de la actora y el planteo del codemandado HNCBA., éste, en la medida en que se reconoce daño en la actora.
A mi modo de ver, y de conformidad con la pericia médica de autos (fs. 370/376 y explicaciones), el daño por las dificultades para deambular ya existía en la actora desde su accidente laboral, de allí la necesidad del reemplazo de cadera (punto A, "Conclusiones periciales" a fs. 373 y resp. 20 a fs. 375), por lo cual la cirugía reparadora no fue sólo un paliativo sino una necesidad, y la remoción de la prótesis una solución quirúrgica para restablecer lo que se había presentado como una solución médica para la situación de desgaste o progresivo aflojamiento de la sustituta implantada en la primera operación.
Es así, entonces, que no puede reprocharse a los codemandados el daño existente en la actora con anterioridad a la segunda intervención (objeto de estos autos), puesto que el fracaso de ésta sólo provoca la pérdida de la chance de su recuperación por esta vía (conf. esta sala, causas 2255/00, del 15/8/2000, y 54348, del 10/5/2001).
En otras palabras, la infección producida en el cuerpo de la actora frustró definitivamente la posibilidad de volver a implantar una nueva prótesis para lograr la rehabilitación de la actora de su cadera ballant -lo que no le impide caminar- (resp. 3 a fs. 374), y no la dolencia misma.
Por ello, entiendo que el resarcimiento sólo puede alcanzar esta hipótesis, con más la de la incomodidad y los dolores padecidos con motivo de la infección, mas nunca la totalidad de la incapacidad actual de la actora, y mucho menos una supuesta imposibilidad de caminar, que no tiene.
En este sentido, conforme al dictamen médico, está probado que la actora puede tener una marcha claudicante, con cojera y uso de bastón, trípode, muletas o bastón canadiense (resp. 3 a fs. 374), por lo que no se encuentra imposibilitada absolutamente de caminar, y mucho menos debido en forma directa o inmediata a la infección, la que sólo influyó en la frustración de la chance de obtener una rehabilitación mediante un nuevo reemplazo y no tener la incomodidad de una cadera ballant (en ese aspecto, la pericia indica que "...ningún tratamiento será posible de instituir para su total recuperación, se estima ésta como impracticable...", resp. 6 a fs. 374).
Entendida en estos términos la reparación que procede, tengo para mí, desde que sólo han sido recurridos por bajos, que los importes fijados en primera instancia deben ser confirmados, puesto que satisfacen el resarcimiento que por daño material y moral le es debido a la actora por la frustración de la chance de obtener una mejoría en su deambular autónomo mediante la vía intentada, como también por los padecimientos sufridos y los futuros desde la operación (entre ellos, las incomodidades, la frustración espiritual y el dolor físico -resp. 3 a fs. 374), en la medida en que por ello deban responder los codemandados.
Estos fundamentos alcanzan, también, para desestimar la pretensión con relación a los gastos por "atención permanente de otra persona" e incremento de los de "asistencia médica y farmacéutica", toda vez que el médico de oficio ha sido suficientemente claro y categórico en sostener que la actora se encuentra en condiciones de caminar por sí sola sin necesidad de otra persona -aunque ahora lo haga en silla de ruedas- (resp. 3 a fs. 374), cuestión no controvertida, especialmente por la representación de la reclamante. En efecto, los agravios se limitaron a insistir sobre el estado en que se encuentra (deambula en silla de ruedas y dependiendo de terceros para sus menesteres diarios), sin hacerse cargo de la responsabilidad que le compete a la propia enferma en el compromiso de su voluntad para alcanzar su propia recuperación. Nótese en este aspecto que existen alteraciones funcionales por "...hipertrofia muscular..." (resp. 3 a fs. 374) y que la operación de Girldestone (la remoción de la prótesis por la infección) "...ocasiona marcha inestable, con marcada cojera, y necesidad de un punto de apoyo obligado (bastón, muleta, etc.), pero no provoca invalidez total ni imposibilidad para caminar..." (resp. 19 a fs. 375).
7. Con relación a los intereses, debe computarse la tasa promedio que aplica el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento de documentos desde la fecha de la intervención quirúrgica (17/4/1995). Sin embargo, con relación al codemandado HNCBA., en la medida en que pertenece al Estado Nacional y le es aplicable la ley 25344 (2), desde el 1/1/2000 se aplicarán el límite y la modificación dispuestos por este régimen legal, lo que no afecta la deuda de la restante codemandada.
8. En cuanto a las costas, en atención al resultado de los recursos, en la apelación de la actora, sin costas, habida cuenta de que no existen trabajos de las contrarias a su respecto, y con relación a las demandadas, deberán ser soportados por cada una.
Por lo fundamentos expuestos, voto por desestimar las apelaciones deducidas por las partes, con excepción de los intereses, debiendo aplicarse la tasa promedio del Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento de documentos desde el 17/4/1995, con la salvedad de que respecto del codemandado HNCBA. correrán hasta el 1/1/2000, y a partir de allí se aplicará la previsión del régimen de la ley 25344 y su reglamentación.
Los Dres. Najurieta y Farrell adhieren al voto que antecede.
En mérito de lo deliberado y de las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: Desestimar las apelaciones deducidas respecto de la sentencia apelada, con excepción de los intereses, los que correrán a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos, con la salvedad de que respecto del codemandado HNCBA. correrán hasta el el 1/1/2000, y a partir de allí se aplicará la previsión del régimen de la ley 25344 y su reglamentación. En la apelación de la actora, sin costas, y en las de las demandadas las costas correrán a cargo de cada una. Pasen los autos a resolver la apelación de los honorarios. Regístrese y notifíquese.- Francisco de las Carreras.- María S. Najurieta.- Martín D. Farrell.
Barbado, Patricia B.,
Responsabilidad médica derivada de infecciones intrahospitalarias
Comentario a:
C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 17/8/2004 - Colángelo de Vellón, Dora E. v. Hospital Naval de la Ciudad de Buenos Aires y otro, Ver Texto Completo
I. INTRODUCCIÓN
El tema que da lugar a este comentario ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia de nuestros tribunales en diversos pronunciamientos en los cuales se ha distinguido la responsabilidad de los médicos intervinientes -sea el jefe del equipo, o bien un médico ayudante- de la que les cabía los establecimientos asistenciales.
En líneas generales, y con relación a la responsabilidad derivada de este tipo de contingencias, se declaró que:
1) no era necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y, por lo tanto, admitir que como tal estaría incluida en el párr. 2º parte 2ª del art. 1113 CCiv. Ello, por cuanto atendiendo a las singularidades de una intervención quirúrgica, gran parte de los elementos involucrados en ella tienen las características de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisión de bacterias en el quirófano, y, en consecuencia, están explícitamente abarcadas por la norma en cuestión. A lo cual se agregó que ubicada la obligación de seguridad dentro del ámbito del responder objetivo, el hospital para liberarse de su responsabilidad debía comprobar la existencia de un caso fortuito externo (C. Nac. Civ., sala C, 5/9/2000, "Aparisi, Roberto v. Girado, Juan M. s/responsabilidades profesionales"); y
2) la responsabilidad de los entes asistenciales por los daños que sufren los pacientes que han recibido inadecuado o insuficiente tratamiento médico juega cuando el daño sobreviene como consecuencia no tan sólo de una mala praxis médica sino también de defectos de organización o administrativos que entorpecen la prestación de un apropiado servicio de salud. También se puntualizó que dicha responsabilidad deriva de la obligación tácita de seguridad del ente que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por los medios y personal adecuados, de manera que la demostración de cualquier negligencia u omisión en el tratamiento pondrá de manifiesto la transgresión de la obligación de seguridad del ente. Es que cuando el establecimiento asistencial se obliga a la prestación de un servicio médico responde no solamente porque el servicio se preste, sino también porque se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Hospital de Clínicas s/responsabilidad médica").
II. LA RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS
a) El jefe del equipo
A su respecto se declaró que la responsabilidad del lavado, desinfección, esterilización y preparación, tanto de los quirófanos como de todo el instrumental y elementos que allí se utilizan, implica procesos técnicos especiales y personal idóneo a tal fin, los cuales se encuentran fuera de la esfera de la responsabilidad del jefe de equipo quirúrgico, en tanto éste no es quien ejerce un control directo o supervisión sobre tal actividad (C. Nac. Civ., sala H, 2/7/1997, "González, Juan C. v. Corporación Médica de Sur y otro s/daños" [JA 1998-I-543]).
b) El médico ayudante
En un precedente en el que se analizó la responsabilidad de la médica ayudante se sostuvo que no podía ser inculpada porque el hisopado lo había realizado la cirujana, no habiéndose acreditado que en él le haya cabido alguna intervención a la primera y porque revestía además la calidad de simple ayudante, razón por la cual carecía de poder de decisión en las tareas realizadas por la colega cirujana a cuyo cargo estaba la práctica de la cesárea. Se dijo también que resolver lo contrario configuraría una solución injusta, al hacer caer sobre sus espaldas las consecuencias de culpas ajenas (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 4/4/1995, "Rearte, Blanca v. Obra Social de Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros y otros s/responsabilidad médica").
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES
a) Relación de causalidad
Se juzgó que si la infección uterina tuvo carácter intrahospitalario y oportunista, por lo cual el sanatorio resultaba directamente responsable de la sepsis contraída en ocasión de su internación, tratamiento y cirugías que le efectuaron a la paciente, las cuales, de no ser realizadas, ponían en peligro primero la vida del niño y luego la vida de la madre, quien sin la extirpación del útero infectado posiblemente habría muerto por septicemia. La relación de causalidad exigida se consideró justificada y, por tanto, se decidió que debía responder el sanatorio en su carácter de empleador de los médicos y del restante personal encargado de la asepsia del nosocomio en el que se había atendido a la paciente (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/12/1995, "Espósito de Chaves, Elena L. v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. Sanatorio Mitre y otros s/responsabilidad médica").
En otro caso se tuvo en cuenta que toda vez que las tres operaciones efectuadas con posterioridad estaban vinculadas causalmente con la infección, cabía considerar que la segunda operación fue una consecuencia directa de la infección (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 14/10/1999, "Pérez Etchegoyen, Juan P. v. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles y otro s/daños y perjuicios").
Por otra parte, se declaró que en tanto la endometritis puerperal debe ser considerada una infección nosocomial, cabía tener por acreditado el nexo causal entre el comportamiento negligente de la accionada y el daño sufrido, por cuanto el modo irregular en el que se llevó a cabo la historia clínica constituye un indicio corroborante de esta conclusión (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 20/8/2002, "Raynoldi, Roxana M. v. Clínica 19 de Enero y otros s/responsabilidad médica").
b) Procedencia de la responsabilidad de los entes asistenciales
Quedó resuelta en este sentido en los siguientes supuestos:
1) Cuando la infección que afectó al actor luego de ser operado tuvo su origen en gérmenes contaminantes del ambiente en que se desarrolló la intervención quirúrgica, es decir, cuando se trata de una infección intranosocomial (C. Nac. Civ., sala M, 3/4/1992, "Espiñeira, Jorge E. v. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumario"). En el mismo precedente la minoría consideró que, por el contrario, el hecho de que ninguno de los pacientes operados presentara un cuadro infeccioso similar al del actor conducía a la conclusión de que no había prueba que permitiese atribuir responsabilidad al sanatorio y a la obra social (C. Nac. Civ., sala A, "Espiñeira, Jorge E. v. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumario", voto del Dr. Gárgano).
2) Si la infección que padeció la actora revistió la condición de intrahospitalaria, es decir, proveniente del medio ambiente, no atribuible a patología propia del paciente, aun cuando resulte imposible llevar a cero la posibilidad de una infección hospitalaria, y cualquiera sea el fundamento de tal responsabilidad (C. Nac. Civ., sala E, 20/10/1994, "Maciel, Amanda E. v. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires s/daños y perjuicios").
3) No obstante el estafilococo coagulasa negativo es un microorganismo habitual de la piel humana, de modo tal que no se trata de gérmenes provenientes del ambiente hospitalario sino del paciente mismo, se consideró que existía responsabilidad del ente asistencial, por cuanto el desencadenamiento del proceso infeccioso sólo puede atribuirse a una deficiente asepsia al tiempo de procederse a la intervención quirúrgica, labor que no se hallaba a cargo de los cirujanos sino del staff que los apoyaba, es decir, del personal del sanatorio, circunstancia de la cual deriva entonces la responsabilidad institucional (C. Nac. Civ., sala E, 12/8/1997, "Barragán, Pablo D. v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S. A. s/daños y perjuicios" [JA 2000-IV, síntesis]).
4) Si se verificó una ausencia de controles que se sumó al hecho de dejar a un recién nacido en un pasillo tras el alumbramiento, a merced de los riesgos de infección propios de un lugar no aséptico, en lugar de resguardarlo en un ambiente adecuado, como el de la nursery. Se afirmó que ello representaba una conducta negligente, sobre todo si la enfermedad padecida por el menor no fue congénita sino adquirida, ya que se presentó luego de los primeros días de vida (C. Nac. Civ., sala E, 11/8/1997, "Zurita de Merino, Selva M. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios" [JA 2000-IV, síntesis]).
5) Por cuanto la infección hospitalaria cuando se convierte en irresistible puede importar un caso fortuito, pero, en todo caso, interno a aquella actividad. En consecuencia, se resolvió que ello no podía liberar a la empresa titular del hospital (C. Nac. Civ., sala C, 5/9/2000, "Aparisi, Roberto v. Girado, Juan M. s/responsabilidades profesionales").
6) Si del análisis de la prueba surgía claramente que no se habían adoptado todas las diligencias necesarias para evitar la infección, ya que ésta había sido causada por gérmenes típicos del intestino grueso que suelen provocar infecciones hospitalarias. Se concluyó, pues, que la infección había sido producida por contaminación de la material fecal que había entrado en contacto con la herida (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 14/10/1999, "Pérez Etchegoyen, Juan P. v. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles y otro s/daños y perjuicios").
7) Se consideró que la clínica no observó una conducta adecuada a las circunstancias debido a que la falta de asepsia productora de una infección es factor determinante de imputabilidad, por lo tanto, generadora de responsabilidad a cargo del establecimiento asistencial respectivo (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 23/5/2000, "Mezquiriz, Rodolfo R. v. Hospital Italiano de Buenos Aires y otros s/responsabilidad médica").
8) Toda vez que la duración del ingreso hospitalario previo a la intervención es un factor muy importante en la incidencia de las infecciones intrahospitalarias, el tiempo de internación preoperatorio del actor constituyó un factor adicional que ha condicionado el incremento de contaminación con gérmenes intrahospitalarios y el ulterior desarrollo de infecciones quirúrgicas. A lo cual se añadió que el hecho de que el hospital no hubiera extremado los cuidados para evitar que se generara el factor predisponente de la infección (se sostuvo que la duración de la internación previa a la intervención quirúrgica era indicativa de la deficiente organización del servicio), ya que la relativa urgencia de la operación estuvo planteada por el estado previo del actor corroborado con estudios diagnósticos y su postergación debido a la falta de anestesista, no se justificaba, en tanto podía entrañar un mayor riesgo (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Hospital de Clínicas s/responsabilidad médica").
c) Improcedencia de la responsabilidad de los entes asistenciales
Se juzgó que la mala praxis vinculada con el acto operatorio no estaba probada, por cuanto dentro de las complicaciones posteriores se habían mencionado, precisamente, las infecciones (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, "Pepe de Latorre, María y otros v. Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Netalúrgica [OSIM.] y otros s/responsabilidad médica").
González, Roberto O. v. Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros
C. Nac. Civ., sala C
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 8 de 2007.
La Dra. Cortelezzi dijo:
Contra la sentencia de fs. 954/970 que desestimó la demanda promovida por Roberto O. González contra la Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI.) y Santiago G. Condomí Alcorta, apeló el actor a fs. 975 y expresó agravios a fs. 1033/1040, solicitando la revocación del pronunciamiento.
Los mismos fueron contestados a fs. 1052/1054 por la citada en garantía HSBC La Buenos Aires S.A. quien comenzó solicitando la deserción del recurso y subsidiariamente respondió el traslado que se le corriera. Lo mismo hizo el codemandado Santiago G. Condomí Alcorta a fs. 1061/1070 y la FLENI. a fs. 1071/1076.
Respecto a la petición de que se declare la deserción de recurso, adelanto que será desoída pues entiendo que el memorial de agravios del actor cumple con los recaudos procesales en orden a la exigencia de tratarse de una crítica concreta y razonada de la sentencia en crisis. Además, la sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas aun cuando las respectivas expresiones de agravio reúnan, al menos mínimamente, los recordados requisitos.
I. Sobre la responsabilidad médica y sanatorial
1. No es hecho controvertido en autos que el 19/7/2000 el actor fue operado de una hernia de disco ubicada entre la cuarta y quinta vértebra lumbar derecha por el Dr. Condomí Alcorta en las instalaciones de la codemandada Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia y que tras cursar un buen post operatorio, fue dado de alta sanatorial el 21/7/2000. Con dolores y molestias que fueron atribuidos a un exceso de rehabilitación tornando innecesario estudios complementarios, el accionante retomó algunos de sus trabajos hacia fines de setiembre por lo que, conforme a las declaraciones de Cousido de fs. 555/561 y de Bernasconi de fs. 586/588, le habría sido otorgada el alta médica. Escasos dos meses después, al persistir los dolores lumbares inespecíficos, en su calidad de médico, optó por la realización de una resonancia nuclear magnética, de la que surgió, como diagnóstico "una espóndilo-discitis a nivel L4-5". Cambió el equipo médico tratante y consultó al Dr. Sola, profesional que pertenece al Servicio de ortopedia y traumatología del Hospital Italiano, quien decidió la inmovilización absoluta de la zona afectada por un lapso no menor a los sesenta días y luego continuó, por tres meses más, con una inmovilización mediante faja ballenada.
A nivel infectológico, se estableció la existencia de una eritrosedimentación elevada y, como consecuencia de una punción biopsia ejecutada sobre la zona operada se determinó la existencia de "staphilcocco coagulasa negativo (epidermis multisensible)", surgiendo del estudio anatomopatológico que existían alteraciones compatibles con osteomielitis.
Considera González que esta infección la contrajo en el quirófano de la codemandada donde fuera operado. También hizo referencia en su demanda a la negligente actitud de los profesionales que comenzaron por atenderlo quien fuera no sólo Condomí Alcorta sino también el Dr. Salvat, profesional este último que no integra la cartilla de su medicina prepaga ni pertenece al cuerpo médico de la FLENI. sino que actúa en calidad de "consultor" en dicho establecimiento y, conforme al parte quirúrgico de la operación (fs. 175), se desempeñó como ayudante primero durante la intervención realizada el 19/7/2000.
El juez de grado basó el rechazo, entre otras muchas consideraciones que expuso en el decisorio, en la ausencia de responsabilidad de la demandada en la infección originada en la intervención quirúrgica y en la doctrina de los actos propios, al concluir que el actor, de profesión médico -lo que lo llevó a considerar su conducta con mayor estrictez siguiendo la norma del art. 902 CCiv.- hizo abandono del tratamiento.
Así planteado el litigio, destaco que rigen en la materia las normas de la responsabilidad contractual, existiendo, cuando el paciente es atendido en establecimientos públicos o privados, actos de carácter hospitalario y actos médicos. La relación entre el profesional que integra el cuerpo médico de la clínica -respecto de la cual no se concibe la existencia de subordinación técnica o científica de lo que se deriva la inaplicabilidad de la responsabilidad por el hecho del dependiente- se enmarca en la estipulación en favor de tercero que contempla el art. 504 CCiv., o sea del sufriente que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento sanatorial. Ello hace que el mismo tenga acción directa tanto respecto del médico como de la entidad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos. Pero de modo independiente de la responsabilidad directa del médico, "existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida" (conf. Bustamante Alsina, J., "Teoría general de la responsabilidad civil" , Ed. Abeledo-Perrot, ps. 467/468).
Adecuadamente reforzada con el deber tácito de seguridad y alejada de la noción de dependencia salvo que ésta se entienda en el amplio sentido abarcativo de la designación de horarios y turnos por parte del establecimiento del que también depende económicamente el facultativo (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", 1979, Ed. Astrea, p. 115), he tenido oportunidad de referirme a aquélla al votar en primer término en el recurso libre 452596 al concepto de la misma, recordando que ha sido definida por R. A. Vázquez Ferreira ("La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1998, n. 17, "Responsabilidad contractual I", p. 79) como "aquella en cuya virtud una de las partes de la convención, se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato y puede ser asumida en forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe".
Decía también entonces que "es con fundamento en esta `buena fe' (art. 1198 CCiv.) que se ha considerado que sin importar el contrato, sea éste nominado o innominado, y más allá de las cláusulas que responden al modelo elegido e imponen deberes primarios, hay otras obligaciones accesorias que, aunque no hubieran sido pactadas, deben entenderse que hacen más extenso el contenido de la obligación principal, con fundamento en el derecho de toda persona de exigir de su cocontratante un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades".
Por lo demás, tratándose de un deber absolutamente autónomo del principal que concierne a la prestación nuclear del contrato, origina un subsistema independiente de responsabilidad negocial, al margen del que, eventualmente pueda estar referido al incumplimiento de la obligación específica del contrato (conf. Agoglia, Boragina y L. Meza, "Responsabilidad por incumplimiento contractual", Ed. Hammurabi, p. 172).
Y en tanto generadora de una obligación esencialmente de resultado, la obligación de seguridad sustentada en el criterio legal de atribución a título de garantía hace nacer en contra del deudor una presunción de adecuación causal desvirtuable mediante la prueba de la causa ajena.
Encontrándonos, pues, frente a un factor de atribución objetivo consagrado en el art. 1198 párr. 1º CCiv., debe considerarse que no pueden ser calificados como causa ajena fracturante del nexo causal al hecho de la propia víctima o de un tercero que resulte atribuible a acción u omisión del deudor (conf. Agoglia, Boragina y Meza, nota a fallo en LL 1999-D-58). Destaco, por lo demás, que los arts. 1, 5 y concs. ley 24240 (1) incluye en su normativa -defensa del consumidor- a la "prestación de servicios", y que el art. 42 CN. (2) consagra el derecho a la salud, entre otros, respecto de consumidores y usuarios. Y agrego que el "casus" sólo podría eximir de responsabilidad a la institución en cuanto fuera externo a su explotación, extremo que no se verifica cuando se trata de daños producidos por virus intrahospitalarios.
En cuanto a los médicos, asumen generalmente obligaciones de medio: "(ellos) se compromete(n) solamente a atender al paciente con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de su curación, la que no obstante no puede(n) asegurar..." (conf. Trigo Represas, F., "Responsabilidad civil de los profesionales", 1978, Ed. Astrea, ps. 80/81). De ahí que se sostenga que la ubicación del problema en la esfera contractual afecte el régimen aplicable en materia de prescripción y extensión del resarcimiento pero no en cuanto al onus probandi: en cabeza del acreedor pesa la carga de acreditar que el médico ha incurrido en falta de prudencia y diligencia en la prestación de los servicios médicos.
Tenemos así dos tipos de responsabilidad distintos según se trate del facultativo o del establecimiento asistencial: subjetivo uno y objetivo el otro, ello acarrea una consecuencia no despreciable en orden a la recordada carga de la prueba: la culpa médica debe ser probada por el que se considera damnificado y, por el contrario, la causa fracturante del nexo causal corresponde sea acreditada por el establecimiento a quien se le imputa una responsabilidad con fundamento en el deber de seguridad al que ya me he referido.
Agregaré que la historia clínica constituye la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, donde se incluyen las pruebas realizadas al mismo, la medicación administrada, su evolución, etc., detallando días y horas. Debe confeccionarse sin enmendaduras ni enmiendas y con la firma y sello del profesional que realiza el control. Iguales características deben tener, conforme doctrina uniforme, la Epicrisis, hoja no foliada que registra los datos básicos de la atención dada al enfermo así como la historia clínica de pacientes ambulatorios, o sea, de aquellos que, habitualmente son atendidos por consultorios externos. Sirven estos elementos para probar tanto la relación contractual médico paciente como para analizar la posible culpabilidad del obrar de este último (conf. Fernández Costales, "El contrato de servicios médicos", 1988, Madrid, Ed. Civitas, p. 196).
2. Dentro de este encuadre legal, comenzaré examinando el primer agravio del actor, quien critica el decisorio de grado en cuanto el anterior magistrado concluyó en que González abandonó el tratamiento, conducta que, no mediando justificación razonable, conforme doctrina y jurisprudencia, impide responsabilizar a los facultativos.
Más allá que el actor es reconocido médico de igual especialidad que el codemandado, según así surge de la confesional rendida en autos por ambos, destaco que, en la oportunidad, era, por sobre todas las cosas, el "paciente". Confió en otro colega la atención de su dolencia y no encuentro acreditado el supuesto abandono del tratamiento. Antes bien, Condomí Alcorta, confesó a fs. 465 afirmativamente la 20ª posición de fs. 457 en el sentido de que González "confiaba en sus indicaciones".
Si bien es cierto que, como se lo ha destacado en esta instancia, hay error en la indiferenciación entre alta hospitalaria y médica -en la que incurre, también, la Dra. Roura- advierto que, en gran medida, Condomí Alcorta al absolver posiciones, pero fundamentalmente Salvat en su declaración testimonial de fs. 837/838 y la ya mencionada Dra. Roura, integrante del equipo de este último, quien declarara a fs. 839/840, no han podido silenciar que volvieron a ver al actor con posterioridad a su externación. Sin duda, que ello puede haberse cumplido de modo menos formal que con el resto de los pacientes, aunque la Dra. Roura estuvo presente, como asistente del Dr. Salvat, en el consultorio y en varias ocasiones cuando el actor concurrió a la consulta. Baste comparar lo que ocurriría con un abogado a quien un colega le confiara un pleito en el que resulta parte. Es lógico pensar que muchas veces se encontrarían en el juzgado o en los pasillos de los tribunales y ello no permitiría concluir sin más que el primero ha descuidado los intereses del segundo.
Pues bien, para un médico el hospital o el centro asistencial en general, es ambiente conocido donde no pide "turno", máxime si, como en el caso del accionante, ejerce la misma especialidad y ha sido compañero de Condomí Alcorta en jornadas y congresos. Ello explica aunque no justifica la incompletividad que se observa en la ficha agregada a fs. 847 no obstante haber acudido a la consulta, algunas veces de modo informal, pero varias en consultorio.
Es cierto que Salvat y el codemandado no resultan coincidentes en todo tiempo cuando se indaga quién era el médico tratante y de hecho en la hoja de cirugía glosada a los autos aparece sobre raspado el nombre del primero y el segundo ayudante, sin que la Dra. Roura pueda explicar ese detalle. Los dichos de las partes y las pruebas producidas me convencen que el Dr. Salvat fue quien trató antes y después del acto operatorio al actor pero no estando en la cartilla de la prepaga del mismo ni siendo médico del FLENI., asumió, en el acto quirúrgico, la calidad de primer ayudante, hecho frecuente cuando se trata de profesionales que suelen operar de modo conjunto, donde se intercambian los roles. A su declaración testimonial me remito de donde surge que el seguimiento posterior del paciente estuvo a su cargo aunque también destaco que Condomí Alcorta negó al contestar la 55ª posición a fs. 465 vta. que no se le hubieran ordenado al actor estudios complementarios tras el acto quirúrgico.
Destaco que si el accionante decidió cambiar de equipo médico frente al agravamiento de su cuadro -derecho que no puede desconocérsele máxime que, aquí según los dichos de Salvat se trató de una infección tardía- no puede imputar culpa ni descuido alguno porque la prueba da con tierra con tal aserto en orden al profesional que lo operó y que por sí o por intermedio de otro colega, se mantuvo al tanto de su evolución y previó el tratamiento adecuado durante el tiempo en que continuó bajo su atención. Si hubo descuido -lo que descarto- ello pudo habérselo enrostrado al Dr. Salvat porque el actor confesó y sostuvo al demandar que siempre entendió ser paciente del mismo. La Dra. Roura ha confirmado que la consulta inicial y el seguimiento posterior estuvo a cargo de este profesional que por razones obvias de adecuado comportamiento profesional no ha sido demandado.
Concuerdo con el primer sentenciante, aunque insisto en que González era el paciente, que su especialización pudo haberle hecho sospechar sobre la existencia de alguna anomalía y si tardó tanto en someterse a la resonancia magnética nuclear fue porque ni aún para él el cuadro de dolor se presentaba como ajeno a la patología de base y a las consecuencias normales de la operación a la que había sido sometido. Nadie preguntó al perito el tiempo en que se presenta sintomatología indeseable y puede comenzar a sospecharse de la existencia de una bacteria o un microorganismo, aunque el mismo estimó que recién pudo detectarse en el estudio realizado en noviembre de 2000 (pto. 23, fs. 618), no obstante que no era necesario aguardar tanto tiempo frente a la sintomatología que presenta el accionante (fs. 614, contestación al pto. f de fs. 29 vta.). También los testigos médicos que trajo el propio accionante refirieron que los análisis y resonancia pudieron haberse hecho antes. Sin embargo, hubo un intervalo donde los dolores y las molestias deben haber desaparecido porque González se reintegró a su trabajo según así surge de la prueba informativa rendida en autos.
Propiciaré, por tanto, la confirmación del fallo en cuanto ha desestimado la demanda con relación al Dr. Condomí Alcorta, debiendo las costas ser soportadas por el actor vencido en la proporción en que no le ha sido conferido el beneficio de litigar sin gastos y por el resto cuando mejore de fortuna.
3. Distinta será la solución con relación a la FLENI. Es que con relación a la infección intrahospitalaria, se dice de la misma en la literatura especializada, que es una infección localizada o sistémica que resulta de una reacción adversa a la presencia de un agente infeccioso o de su toxina y que no estaba presente o en proceso de incubación en el momento de la internación del paciente. Puede ser endógena, o sea, producida por la propia flora bacteriana del paciente, o exógena cuando resulta de la transmisión de gérmenes por parte del personal hospitalario o de las visitas o de los elementos que se utilizan. Las infecciones derivadas de las heridas quirúrgicas figuran entre las cuatro más frecuentes (conf. Mariona, Fernando G., "Responsabilidad civil por infecciones hospitalarias y gestión del riesgo", publicado en "http.).
Ello aclarado, transcribo, por considerarlo necesario, la fs. 613 que corresponde a la infección post quirúgico en cuanto entiendo que ello permite ceñirse al contenido de la experticia que, en juicios como el presente, adquiere mayor trascendencia que los dichos de las partes: "las vértebras son asiento frecuente de infección en los adultos, el factor desencadenante es la infección post quirúrgica. La distribución etaria se observa en pacientes mayores de 50 años, en factores desencadenantes, como son, fractura de cadera o neurocirugías, ocurre en ellas con más frecuencia. Tal vez la prueba de laboratorio más útil, sea la velocidad de sedimentación globular, debe pensar en osteomielitis vertebral, si se observa una eritrosedimentación acelerada, asociada con dolor en la región dorsal inferior (en el caso que nos ocupa, el valor de eritrosedimentación, era de 69, mayor que lo normal, hasta 10). En el cap. 174, de la p. 1595, obtenemos que la presencia de Staphylococus Epidermis (Coagulasa [-]), se interpretaba a menudo como contaminante de cultivo, pero poco a poco, está asumiendo mayor importancia como patógeno verdadero. Entre las infecciones documentadas, según el cuadro n. 174-1, se puede apreciar, que entre las infecciones producidas en el Hospital, figuran las provocadas por el S. Epidermis, al igual que la osteomielitis, entre otras afecciones. El S. Epidermis, es habitante natural de la piel humana, siendo el S. Epidermis la especie más prevalente. Pueden tener una gran resistencia a los desinfectantes (compuesto de amonio cuaternario). La transferencia de resistencia conjugadora, puede ayudar a explicar el rápido aumento en la resistencia observada en las cepas hospitalarias, de S. Epidermis, casi todas las infecciones por S. Epidermis son intrahospitalarias. La colonización de los pacientes y del personal del hospital, con S. Epidermis, resistente a los antibióticos, precede a la infección con estos microorganismos. Por eso los pacientes y personal, constituyen el reservorio hospitalario para el S. Epidermis. Las investigaciones epidemiológicas de las Stafilococus Coagulasa Negativos, han sido dificultadas por la ausencia de marcadores confiables, para tomar muestras de las cepas. Hay que tomar en cuenta que la oportunidad de contaminación de un cultivo con S. Epidermis, se presenta siempre que se atraviesa la piel intacta, la interpretación de los cultivos en que crece el microorganismo debe ser precavida. Deben cumplirse criterios más estrictos que con los patógenos tradicionales. Sin embargo, la lista creciente de infecciones, en las que se ha implicado en forma terminante el S. Epidermis, como el agente etiológico, aumenta la dificultad de interpretación de los cultivos, por eso la recolección de los cultivos y la coloración de Gram del material infectado, son más importantes que nunca en estas situaciones".
A continuación, en forma no muy clara el experto dice que considera "interpretando todo lo manifestado, que la presencia de infección en la zona de cirugía, después de la misma, se debió al ingreso del microorganismo, que se hallaba, tal como fue descripto en el punto anterior (d), en la piel del paciente, aunque estimo que se han tomado todas las medidas de precaución existentes, como ser el lavado, rasurado de la zona, colocación de campo estéril, etc. Dado que en la Historia Clínica de FLENI., sólo figura que se cumplió con el baño de Pervinox (fs. 159 vta.), con el baño prequirúrgico (fs. 169), y a fs. 169 vta., figura marcado como si en casillero de baño antiséptico, se deja constancia que del 1% al 5%, se infecta igual por estadística". Advierto, sin embargo, que el rasurado aparece marcado con signo negativo.
A su turno, la respuesta al pto. E de la actora no deja dudas respecto de la relación de causalidad: "podemos decir que dicho acto quirúrgico guarda relación con la infección".
En el pto. 3 de fs. 615 se detallan las medidas de prevención y desinfección tomadas, que no son todas las que indica FLENI. conforme instrucciones agregadas a los autos. No otra cosa dice el experto cuando usa la expresión "entiendo", injustamente criticada a fs. 648/648 vta., sin que ello logre rozar su valor probatorio que acepto en los términos del art. 477 CPCCN. (3).
También observada la pericia a fs. 629, el perito distingue a fs. 636 entre la "factura" en la que se detallan los insumos y la historia clínica y el parte quirúrgico, de los que no surgen que aquéllos hubieran sido realmente utilizados.
Si de probar la utilización de todos los medios a su alcance para la prevención de infecciones hospitalarias se hubiera tratado, la prueba rendida no alcanza -la de posiciones del representante legal de esta institución le es desfavorable a poco que se advierta que negó prácticamente todos los hechos aun los reconocidos en su responde- pues recuerdo que si una historia clínica bien confeccionada no excluye necesariamente la responsabilidad del profesional, su ausencia o su falta de completividad o exactitud lo coloca en condición procesal desfavorable. Y alguna influencia tiene también a la hora de acreditar la vinculación entre el resultado dañoso y el accionar de aquel a quien se pretende exigir la reparación.
Pero atendiendo a su carácter de obligación tácita de seguridad, no comparto que la entidad asistencial pudiere eximirse si aún en la posición más favorable para ella, hubiera acreditado que todas las medidas fueron tomadas en el acto quirúrgico y ello así porque no puedo dejar de compartir lo expresado por el ex vocal de esta sala, Dr. Jorge H. Alterini quien sostuviera: "la infección hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital" (esta sala, 5/9/2000, LL 2001-A-278).
Como también lo expresa el Dr. Zannoni quien ha realizado un detallado estudio de las infecciones intrahospitalarias con acopio de estadísticas nacionales y mundiales en su voto en autos "V. de G., M. v. Centro Gallego de Buenos Aires y Otro s/daños y perjuicios", del 21/7/2006: "...la infección hospitalaria constituye, res ipsa loquitur, evidencia de la presencia y acción de los gérmenes que la provocan, que es, a la vez, manifestación palmaria de un riesgo al que quedan sometidos los pacientes, de manera que no puede considerársela como un caso fortuito extraño o externo a la actividad (como que está estadísticamente mensurada y deriva de un riesgo inherente a la actividad nosocomial)".
Por ello propondré al acuerdo el acogimiento del agravio con relación a esta codemandada, la que se hará extensiva a su respectiva aseguradora.
En tanto revocada la sentencia de primera instancia con relación a uno de los demandados y en tanto aquella que había desestimado la acción no fijó la procedencia y cuantía de la indemnización, el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente (CCiv. en pleno, "Gaggero de Simonetti, María v. Bogopolsky, Josué", JA 1955-III-208, cit. en Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado, comentado", t. II, p. 432), consideraré las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria pretendida.
II. Los daños y su relación causal
a) Incapacidad sobreviviente
Cinco rubros ha reclamado el actor, y agruparé, por razones conceptuales, el referido a la incapacidad sobreviviente y el daño psíquico que, entiendo, carece de autonomía porque produce la primera o se traduce en daño moral o en ambos, pero no se aparta del concepto de impedimento o minusvalía que, al término del período de curación y convalescencia, persiste y produce en el sujeto repercusiones patrimoniales, afectando sus actividades no sólo laborales sino también las personales, de recreación deportivas, sociales, etc.
En el caso de González, el perito, cuyo dictamen he valorado conforme a la norma del art. 477 CPCCN., ha expresado que "el actor no refiere en estos momentos presentar complicación alguna, a excepción de un cuadro de espacticidad del dedo mayor del pie derecho, y que presenta calambres en la pierna derecha al estar mucho tiempo sentado, situación que desaparece al levantarse, también una parestesia de la cara externa del muslo derecho, que es parcial", concluyendo que en la actualidad no se encuentra patología física invalidante y no tiene incapacidad alguna (fs. 610, pto. b de fs. 612 y pto. f de fs. 614).
Por lo demás, el Dr. González ha solicitado en su demandada indemnización por daño psíquico transitorio y así ha sido considerado por la perito en la especialidad a fs. 652/656, sin que las observaciones pasen de ser meras críticas. Cierto es que condiciona la transitoriedad para el caso que las consecuencias físicas y psíquicas reviertan: pero las primeras no persisten en la actualidad y para las segundas ha preconizado una psicoterapia de apoyo, que tendrá -tratándose de una depresión neurótica leve- buen pronóstico máxime que la misma no se relaciona con la infección contraída sino con secuelas del proceso que el propio actor ha relatado pero que, más allá de la dudosa relación causal, no han sido materia de prueba.
Y en esta sala ha decidido reiteradamente que lo indemnizable como incapacidad, tanto en sus aspectos físicos como psíquicos, no es el daño en sí sino las secuelas que revisten el carácter de permanente, la desestimatoria de estos rubros que analizo se impone y así lo propondré al acuerdo.
b) Tratamiento psicológico
Distinta suerte tendrá el rubro referido al tratamiento psicológico que la perito estima de una duración de tres meses a un año con una frecuencia de una sesión semanal y un costo de $ 70. Entiendo que seis meses para una terapia dirigida de modo exclusivo la depresión neurótica leve es, conforme a la experiencia, suficiente para superar esta incapacidad transitoria y propondré, en consecuencia, que el importe de rubro prospere por $ 1680 monto que, tratándose de un gasto futuro, llevará intereses desde la fecha de notificación de esta sentencia.
c) Lucro cesante
Esta ganancia frustrada, más allá de la dificultad que pueda presentar su acreditación pues en definitiva se trata de bienes que no llegaron a ingresar al patrimonio, no escapa, sin embargo, a la necesidad de prueba pues como todo daño debe ser cierto y actual. La doctrina entiende, sin embargo, que basta con acreditar sino sólo la mera posibilidad siquiera la probabilidad objetiva que esos lucros hubieren podido ingresar al activo del damnificado.
De la prueba producida en autos y especialmente de la que surge del voluminoso beneficio de litigar sin gastos que corre por cuerda, advierto algún daño, aunque no significativo, desde noviembre de 2000 a marzo de 2001, como en el período de la intervención quirúrgica y posterior reposo en cuanto la pérdida de ingresos se ha referido a la ausencia del cobro de "adicionales" en algunas actividades que el actor cumplía en relación de dependencia.
Así, surge del informe agregado a fs. 864/866, emitido por el Hospital de Pediatría "Prof. Dr. Juan P. Garraham", que durante los años 1999 a 2003, el actor percibió sus haberes habituales a excepción del adicional remunerativo no bonificable, el que asciende a la suma bruta de $ 100 mensuales, según los recibos agregados a fs. 100 de estos autos y a fs. 7 del beneficio de litigar sin gastos.
Asimismo, del informe agregado a fs. 743 se advierte que en los meses de septiembre y diciembre de 2000 y enero, marzo y abril de 2001, le descontaron al actor de los haberes que percibe el actor en el Complejo Médico de la Policía Federal Argentina "Churruca y Visca" la suma total de $ 679,12, que corresponden a los períodos de licencias médicas que le fueron otorgadas según fs. 744.
Admitiendo, de conformidad con el art. 165 CPCCN., que hubo una merma en cantidad de pacientes y falta de estos complementos salariales por cinco meses, hace que el lucro cesante por estos conceptos alcance a $ 2000.
Pero tal vez la mayor merma haya sido con relación a las operaciones a las que se refiere la testigo Martínez a fs. 562/565, por la imposibilidad de permanecer mucho tiempo de pie, aunque la continuidad de la facturación en otras coberturas médicas (ver recibos glosados en el beneficio de litigar sin gastos a fs. 369, 370 vta., 371 y vta., 372 y vta., 373, 374 y vta., 375 y vta. y 376) me permiten poner en tela de juicio que el reposo le hubiera sido tan estricto como se lo aduce.
De ahí que, teniendo en cuenta facturaciones por actos quirúrgicos -ver fs. 376 vta., 377 vta., 378, 380, 383, 383 vta., 352, 354, 355, 357 y 360 del beneficio de litigar sin gastos- referidos a períodos más recientes y teniendo en cuenta que el actor ha debido ser varias veces intimado para presentar constancias en el beneficio, aduciendo, entre otras razones -luego superadas- que la documentación se encontraba en poder de su contador y no habiendo ofrecido prueba más concreta de sus ingresos -declaraciones impositivas, pericial contable, etc.- pesando sobre él el onus probandi, acreditado el perjuicio pero no su cuantía, considero que debe fijarse el importe de este rubro en $ 7000, de los cuales $ 2000 corresponden a pérdida de los adicionales remunerativos no bonificables y alguna consulta particular y los $ 5000 restantes a la pérdida de actos quirúrgicos durante el período en que su inmovilización fue total (art. 165 CPCCN.). Propongo que los intereses se calculen desde el 1/1/2001, promedio del tiempo de curación y convalescencia que, a la par que evitará múltiples cálculos, no incidirá sino de modo mínimo en el resultado total.
d) Daño moral
La condena a la reparación del daño moral ocasionado en razón del incumplimiento contractual es facultativa del juez. Su procedencia queda librada en cada caso a la apreciación judicial de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y a las demás circunstancias que ofrece la causa. Las expresiones utilizadas por el art. 522 CCiv. "podrá", "índole del hecho generador", "circunstancias del caso", son pautas que persiguen como finalidad un mayor afinamiento del criterio del magistrado, para evitar que se configuren situaciones disvaliosas, como lo sería precisamente, si llegara a admitirse automáticamente, ante el solo incumplimiento contractual, el daño moral (Belluscio y Zannoni, "Código Civil...", t. 2, Ed. Astrea, ps. 729/733; C. Nac. Civ., sala F, 7/2/1989, "Sutton, Ignacio R., v. Polat, León y otro s/rescisión" [4]; C. Nac. Civ., sala L, 13/6/1991, "Méndez de López Mansilla, Claribel y otra v. Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L. s/ordinario"). De modo que no siendo arbitrarias las pautas que establece el art. 522 y atendiendo a ella, corresponde otorgar el daño moral en los casos como el de autos, recordando que el mismo importa en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge, "El daño moral. Responsabilidad por Daños", t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni) o más explícitamente, una "modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial". Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).
En el caso, el reclamo por daño moral fue estimado por el actor en $ 50.000.
Sin embargo, en este tipo de perjuicio extrapatrimonial no existe pauta rígida alguna de índole objetiva para su determinación, de modo que queda ello librado a la prudente estimación judicial, que debe fijarse según las características del evento dañoso, las consecuencias físicas que éste produjo, la índole de los tratamientos y la incidencia que ello produjera en el fuero íntimo del damnificado (esta sala, 3/8/2005, "Callan, Graciela M. v. Tagliafico, E. y otro s/daños y perjuicios", L. 422454).
Debo considerar así que, luego del evento dañoso Roberto O. González tuvo dolores lumbares durante algunos meses, por lo que tras realizarse varios estudios fue inmovilizado en dicha zona con un corset por un lapso de 60 días, debiendo más tarde hacer reposo por 40 días más, a lo que debe sumarse que tuvo que tomar antibióticos durante 180 días y efectuarse diversidad de estudios y controles (ver fs. 612). Teniendo en cuenta por lo demás la angustia por su estado y por las secuelas que hoy se sabe afortunadamente han sido leves en el orden psicológico, propongo fijar la suma por la que prospera el rubro en la suma de $ 5000. Los intereses comenzarán su curso desde la fecha de notificación de la demanda.
Por ello, y si mi voto fuera compartido propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente a los agravios del accionante y revocar en forma parcial la sentencia de primera instancia condenando a la codemandada Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI.) y su aseguradora a pagar a la parte actora dentro del plazo de diez días, la suma de $ 13.680 con más sus intereses desde la fecha indicada al tratar cada rubro y de conformidad con lo establecido en los autos "Vázquez, Claudia A. v. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios" (C. Nac. Civ., en pleno, 2/8/1993, LL 1993-E-126; ED 155-42; JA 1993-IV-189), ratificado por doctrina del plenario "Alániz, Ramona E. y otros v. Transportes 123 S.A.C.I. s/daños y perjuicios" [5], del 23/3/2004, ED del 1/4/2004, ps. 1/7), calculados a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo a lo previsto por el art. 8 decreto 529/1991, modificado por el decreto 941/1991, cesando el día del efectivo pago y confirmándose la sentencia de fs. 954/970 en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios.
Las costas quedarán a cargo de FLENI. y su citada en garantía HSBC La Buenos Aires S.A., en tanto parte vencida, y a cargo de la parte actora, en lo que hace al codemandado Santiago G. Condomí Alcorta y su citada en garantía Caja de Seguros S.A. que ha resultado vencedor en los presentes actuados al rechazarse la demanda interpuesta en su contra (art. 68 CPCCN.). También propongo que las costas de alzada se impongan a FLENI. y a su citada en garantía, por haber resultado vencidas, y al actor respecto del codemandado Condomí Alcorta, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN.).
Por razones análogas los Dres. Díaz Solimine y Álvarez Juliá adhirieron al voto que antecede.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se rechazan parcialmente los agravios de la parte actora y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto ha desestimado la demanda con relación al Dr. Condomí Alcorta.
Asimismo, se hace lugar parcialmente a los agravios del accionante y se revoca en forma parcial la sentencia de primera instancia condenando a la codemandada Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI.) y a su aseguradora a pagar a la parte actora dentro del plazo de diez días, la suma de $ 13.680 con más sus intereses desde la fecha indicada al tratar cada rubro y de conformidad con lo establecido en los autos "Vázquez, Claudia A. v. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios" (C. Nac. Civ., en pleno, 2/8/1993, LL 1993-E-126; ED 155-42; JA 1993-IV-189), ratificado por doctrina del plenario "Alániz, Ramona E. y otros v. Transportes 123 S.A.C.I. s/daños y perjuicios", del 23/3/2004, ED, 1/4/2004, ps. 1/7), calculados a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo a lo previsto por el art. 8 decreto 529/1991, modificado por el decreto 941/1991, cesando el día del efectivo pago y confirmándose la sentencia de fs. 954/970 en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios.
Las costas se imponen a cargo de FLENI. y su citada en garantía HSBC La Buenos Aires S.A., en tanto parte vencida, y a cargo de la parte actora, en lo que hace al codemandado Santiago G. Condomí Alcorta y su citada en garantía Caja de Seguros S.A., que ha resultado vencedor en los presentes actuados al rechazarse la demanda interpuesta en su contra (art. 68 CPCCN.).
Las costas de esta instancia se imponen a FLENI. y a su citada en garantía, por haber resultado vencidas, y al actor respecto del codemandado Condomí Alcorta, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN.).
Regulados que sean los honorarios en primera instancia se fijarán los de alzada.
Notifíquese y devuélvase.- Omar L. Díaz Solimine.- Luis Álvarez Juliá.- Beatriz L. Cortelezzi. (Sec.: Juan Perozziello Vizier).
NOTAS:
(1) LA 1993-C-3012 - (2) LA 1995-A-26 - (3) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (4) JA 1989-III, síntesis - (5) JA 2004-II-624.
Fijate esto:
RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFECCIONES HOSPITALARIAS Y GESTIÓN
DEL RIESGO.
Por: Fernando G. Mariona
1.- Introducción:
“Se entiende por infección intrahospitalaria toda aquella que el paciente adquiere y se
manifiesta como mínimo 72 horas después de haber ingresado como paciente para su
internación en una Clínica, Sanatorio u Hospital que posea dicho servicio, que no estaba
incubándose en el momento de su ingreso, y que hubiese podido ser detectada en ese
momento, mediante algún tipo de estudio previo.”
La referencia a los servicios se vincula con aquellas especialidades médicas donde el Establecimiento tiene la posibilidad de internar pacientes para brindarle servicios médicos y quirúrgicos apropiados.
También puede ser definida la infección intrahospitalaria como la infección localizada o
sistémica que resulta como consecuencia de una reacción adversa a la presencia de un agente
infeccioso o de su toxina, y que no estaba presente o en el proceso de incubación en el
momento de la internación del paciente. ( NNISS Manual, Section XIII, Mayo 1994).
Para Pierre Sargos la infección es aquella que, ausente en la oportunidad de la admisión del
paciente en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 horas de internación. No diferencia
en materia de responsabilidad las infecciones de origen endógeno o exógeno. Las infecciones
pueden ser endógenas (producidas por la propia flora bacteriana del paciente) o exógenas
(como resultado de la transmisión de gérmenes por parte del personal hospitalario o de las
visitas, vía aérea o por el contacto de las manos o de objetos tocados por las manos del
personal hospitalario o de las visitas). Las cuatro infecciones hospitalarias mas frecuentes son
las urinarias, asociadas con el uso de sondas vesicales; las bacteriemias, vinculadas con los
catéteres venosos y arteriales; las neumonías, derivadas de la utilización de los respiradores, y
las infecciones de las heridas quirúrgicas.
Para tener una dimensión del problema, en los Estados Unidos de Norteamérica dos millones
de personas por año contraen lo que se denomina una infección nosocomial, según los datos
del Centro de Control y Prevención de Enfermedades, Agencia Federal que depende
subsidiariamente del Departamento de Salud de ese país.
3
( Department of Health and Human Services, Public Health Service) .
Según un estudio firmado por ETICA (Estudios y Trabajos de Investigación Comunitarios
Argentinos) que acaba de publicar la Sociedad Iberoamericana de Investigación Científica,
entre 1992 y 2000 en la zona económicamente más vulnerable del conurbano bonaerense, los registros hospitalarios indican que las muertes por infecciones intrahospitalarias se habían
incrementado del 11 al 17,5% del total
Para el derecho civil, independientemente de la responsabilidad directa del médico –en
cuestiones de praxis médica - existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de
prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter
general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los
contratantes ( pacientes) contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato.
También Alberto J. Bueres, en cuanto a los alcances de la obligación de seguridad de los
establecimientos sanitarios expresa: “El deber de conducta secundario –en relación con la
obligación de prestar el servicio de salud - destinado a evitar que los pacientes sufran daños
corporales, ya sea por cualquier otra circunstancia, configura una obligación de resultado”.
Estas consideraciones doctrinarias han sido adelantadas pues las infecciones hospitalarias
también podrían ocurrir por existir una incorrecta limpieza del quirófano, una inadecuada
esterilización del material quirúrgico una incorrecta limpieza de los filtros de aire
acondicionado o una desaprensiva preparación del paciente; así como el desarrollo de esas
actividades por personal no idóneo.
2.- Tipo de Obligación:
En los últimos años se ha tornado para los establecimientos asistenciales una cuestión difícil de
resolver: la problemática de su responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias,
principalmente ante la existencia de dos tipos de criterios jurisprudenciales bien definidos.
Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, se trata de responsabilidad objetiva y para
otros, de responsabilidad subjetiva. Para ejemplificar, en un caso se ha dicho: “La
responsabilidad por seguridad concebida como obligación de resultado tiene alcances de
responsabilidad objetiva.”
También que: “el ente asistencial tiene con respecto al paciente una obligación principal que
consiste en la prestación de un servicio médico adecuado y otra secundaria, pero no por ello
menos importante, que es tácita y por medio de la cual la clínica o el sanatorio asumen un
deber destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por la producción de
accidentes o bien por cualquier otra circunstancia, la cual configura una obligación de
resultado”
Sin embargo, en el primer caso citado, otro integrante de la Sala, el Dr Galmarini, quien manifiesta “no obstante coincidir con la solución propuesta por el preopinante“, adhiere
a la opinión de Vázquez Ferreyra (J.A. 1987-IV-1852) en el sentido que, “si lo normal es de
resultado”, pero lo aleatorio de un resultado le lleva a considerar que la obligación tácita de
seguridad del Hospital demandado es de medios. Adherimos completamente a la opinión de
tan distinguidos juristas. Más recientemente, un fallo de la C.N. Civil Sala D del 17/06/01 dictado con el 1º voto del maestro Alberto J. Bueres y repensando lo manifestado en su obra
en 1992 expresa “si el paciente acude por necesidad (se refiere a un acontecimiento que así lo
amerite) a un hospital y las autoridades de éste, aun con el empleo de la más exquisita
diligencia, no pueden excluir de plano algunos tipos de infección, y a ello se agrega que el
propio paciente puede ser portador del germen infeccioso, cabe ubicar el asunto en el sector de
la responsabilidad subjetiva, lo cual significa considerar que la obligación asumida por el
establecimiento médico y por los profesionales actuantes en este acto quirúrgico, es de
medios”. En consecuencia, estos criterios dispares, marcan el relativismo que asumen las
soluciones en una materia como la de la responsabilidad civil, en la que nunca está dicha la
última palabra.
3.- Gestión del riesgo
Esta última posición jurisprudencial y doctrinaria –aunque en este caso concreto de un
paciente que acude por necesidad a un hospital- “al considerar que la obligación asumida por el
ente asistencial -y por los propios médicos- es de medios, importa que éstos (hospital y
médicos) puedan alegar como causal eximitoria la prueba de la ausencia de culpa, lo que se
traduce en la acreditación de haber cumplido con las normas de asepsia que impone la lex artis”.
Así también, en los casos de responsabilidad civil objetiva –obligación de seguridad resultado-
el hospital para liberarse de su responsabilidad deberá comprobar la existencia de un caso fortuito.
Es decir que, siempre, la institución asistencial (o el médico) deberán demostrar su diligencia,
que es lo contrario a la negligencia.
En consecuencia, conocidas las posiciones jurisprudenciales y doctrinarias, las instituciones
médicas deben analizar, identificar, evaluar y dar tratamiento a los riesgos conocidos de
infección por las prácticas médicas, así como por las políticas y procedimientos de cada
organización que, de producirse una falla, puedan coadyuvar a producir una infección
intrahospitalaria del paciente que a veces será evitable y en otras inevitable, pero que en todos
los casos será necesario demostrar que se obró con diligencia. Para ello es menester dar
tratamiento a los riesgos conocidos, para evitar las recurrencias, es decir que los hechos
productores de daños vuelvan a ocurrir.
Además de lo mencionado, las instituciones médicas ( y los médicos) deben recordar que los
jueces recurren a la opinión de expertos, que en los casos de responsabilidad civil médica serán,
peritos médicos designados de oficio o bien que el expediente será remitido al Cuerpo Médico
Forense o a las Oficinas Periciales Departamentales según el caso. Es necesario tener presente
entonces, para comprender la importancia de dar tratamiento a esos factores potenciales de
riesgo conocidos por el prestador médico, que los jueces no pueden dejar de lado
arbitrariamente las conclusiones de los expertos, pues “para apartarse el juzgador de las
conclusiones a que arriba el experto, debe hallarse asistido de razones muy fundadas. Dicha
prueba reviste particular significación, ya que en principio, se trata de conocimientos ajenos a la
formación cultural del juez, quien para apartarse de sus conclusiones debe oponerle
argumentos científicos”, basados en evidencia.
Es a través de la opinión de los expertos consultados por el juzgador, que en los fallos
jurisprudenciales se vislumbra con absoluta claridad las fallas de la organización que son
puestas de resalto en cada sentencia definitiva, que indican la existencia de la falta de diligencia
que trae aparejado el daño al paciente, fruto de una infección intrahospitalaria, que luego
deberá ser indemnizado. Por ello es que las instituciones médicas deben trabajar en forma
proactiva para evitar que estas fallas ocurran o vuelvan a ocurrir.
Así, es que vemos a través de la opinión de los expertos en las sentencias, que los factores
potenciales de riesgo más referidos son: fallas en la infraestructura, en los métodos de limpieza,
las conductas del personal, de la no constatación de las condiciones del paciente previas al acto
quirúrgico, de la falta de control según las vías de abordaje, de la presencia o no de tejidos
mortificados o coágulos, de la duración de la intervención, de la falta de control de las
condiciones del paciente en el postoperatorio, de la esterilización del material, del uso de la
antibiótico terapia perioperatoria como obligación del anestesista o del cirujano que no es
asentada en el parte de anestesia, o en las hojas de evolución diaria, o en las de control y
balance, o en la hoja preoperatoria, o en el parte quirúrgico o en la ficha de anestesia. Es decir
que si bien no es posible la eliminación total de la infección, “está comprobado que la interacción en vivo entre las bacterias inoculadas en las heridas con antimicrobianos administrados profilácticamente es una de las determinantes mas importantes en el éxito de una herida operatoria, y que en los últimos quince años la eficacia de la profilaxis antimicrobiana en la cirugía limpia ha sido claramente establecida. Los antimicrobianos en los tejidos del paciente podrían aumentar los mecanismos naturales de defensa inmunitaria y ayuda a eliminar las bacterias que son inoculadas en los tejidos de la herida durante el acto operatorio. Hay acuerdo
general en que la 1ª dosis de antimicrobiano debe ser administrada durante la inducción anestésica y continúa con tres dosis más. Asi en las operaciones de “heridas limpias”, la tasa de infección observada es del 5;1% de NO USARSE ANTIMICROBIANOS PERIOPERATORIOS y tan bajo como del 0,8% de utilizarse”
No obstante, resulta paradójico que en el Fallo de la Sala C se afirme, basándose en la opinión
del experto vertida a fs. 539, que “ no tiene relevancia la falta de indicación en la historia clínica de las medidas higiénicas adoptadas”. De ser así, cuál será la forma en que el médico (o el hospital)
podrán demostrar su diligencia?
De entre todos los factores potenciales de riesgo comentados, resulta obvio resaltar que frente
a la infección intrahospitalaria lo más importante es haber sido diligente y poderlo demostrar.
Para ello, es necesario, independientemente de haber efectuado las prácticas médicas
correspondientes, por las personas obligadas a ello, documentar que han sido hechas. Ya que si
“se prueba la infección, tal indicio podrá ser revelador de suyo de una presunción judicial de culpa, pero el médico (u hospital) se liberará si demuestra que actuó con diligencia. Ya que el recurso de las presunciones hominis no importa una derogación del régimen de la carga de la prueba, pues es el actor quien debe poner los datos fácticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deducción empírica una culpa de manera indirecta”.
En resumidas cuentas, con una adecuada y proactiva gestión del riesgo, antes que el evento
ocurra, y habida cuenta lo exigido por la jurisprudencia, la doctrina y la opinión de los expertos
infectólogos, no será demasiado complicado para las instituciones médicas exonerar su
responsabilidad, en la medida que puedan demostrar su diligencia. Para ello los
establecimientos médicos deberán adoptar políticas y procedimientos de cumplimiento de las
Normas y Estándares dictados por Sociedades Médicas Científicas, las Normas de
Bioseguridad, los Decretos y Resoluciones tanto Municipales, cuanto Provinciales y
Nacionales, donde figuran recomendaciones acerca del Lavado de manos, Antisépticos y
Desinfectantes, Higiene Hospitalaria, precauciones universales con sangre y fluidos corporales,
curación de heridas, cuidados de catéteres intravasculares, urinarios y otros, el manejo de
secreciones respiratorias, Normas para la Limpieza y Esterilización de Quirófanos,
responsabilidades de los Anestesistas y Cirujanos y de todo el equipo de salud. Y si se cumplen,
documentarlo en los Libros adecuados, llevados por personal suficientemente idóneo o
especializado. Y controlar su cumplimiento. Por consiguiente, todo el riesgo de las infecciones
hospitalarias se encuentra bajo la responsabilidad de los actores del sistema de asistencia, tanto
público cuanto privado, teniendo en cuenta que, por un lado es prácticamente imposible
probar que se trata de una causa extraña y que, por otra parte, el riesgo de contraer una
infección es a veces el precio que se debe pagar para salvar una vida. En un trabajo de reciente
publicación
Víctor Rosenthal, Sandra Guzmán y Pablo Orellano explican que “los gérmenes
están en el paciente y en la institución que es el reservorio. Así pasan a las manos del personal,
que queda colonizado y en condiciones de colonizar a otros pacientes al asistirlos”. El ejemplo
de los servicios de rehabilitación demuestra que es imposible esperar hoy en día que una
reanimación enérgica – pero salvadora – no venga a veces acompañada por la contaminación
del enfermo por un gérmen patógeno. La cifra de infectados durante una internación es
superior en la Argentina no sólo respecto de los países desarrollados, sino también de vecinos
como Chile y Brasil. En un Estudio Nacional Multicéntrico realizado en 1998, se da cuenta que
en una de cada cinco cirugías se adquiere una infección. La tasa promedio de infecciones