SCBA: Polémico fallo sobre tenencia. Dos hermanos, uno con cada padre

Texto completo del fallo C107966

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 13 de julio de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Hitters, Negri, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 107.966, "O. , E. G. contra R. , N. M.M. . Tenencia de hijos".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la tenencia peticionada por el actor respecto de sus hijos menores.
Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. El actor inició la presente demanda peticionando que se le atribuya la tenencia de sus tres hijos que hasta el momento ostentaba la demandada por acuerdo celebrado entre ellos.
La mayor de las hijas, R. B. ya cumplió la mayoría de edad, y los dos menores D. E. y M. A. tienen 16 y 14 años respectivamente.
La Jueza de Paz letrada de General Rodríguez hizo lugar a la demanda y otorgó la tenencia de los menores a su padre (que se domicilia en General Rodríguez) bajo la condición expresa de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media respecto del domicilio de la demandada (Lujan).
2. La Cámara de apelación confirmó el fallo y en lo que interesa para el recurso traído fundó su decisión en que del análisis de la prueba rendida y las entrevistas tenidas con los menores la tenencia debe ser otorgada al progenitor, habida cuenta que el interés superior del niño debe prevalecer, que el actor demostró ser idóneo para ejercerla y los niños desean estar con su padre.
3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Adujo en suma que la sentencia toma las pruebas obrantes en autos de forma parcializada, que no se han acreditado causas graves que justifiquen modificar el statu quo de los menores y que la opinión de éstos debe ser tenida en cuenta, pero siempre deberá primar el "superior interés del niño".
4. El recurso prospera en forma parcial.
A) El art. 206 del Código Civil es el que regula la atribución de la guarda de los hijos frente a la ruptura de la convivencia de los padres. Establece ese precepto que "Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto a sus hijos".
A falta de acuerdo, la doctrina y jurisprudencia han ido consensuando pautas a fin de delimitar el criterio de la "idoneidad" para la atribución de la tenencia y así han establecido que se debe tener en cuenta: a) el progenitor que facilita la vinculación con el otro; b) el principio de estabilidad o continuidad del statu quo, según el cual cualquier cambio en la forma de vida de los menores tiene que estar motivado y fundamentado; c) mantener unidos a los hermanos y d) la necesidad de que los niños sean ser oídos.
La alzada hizo mérito de estos principios rectores al evaluar la prueba rendida: informes socio ambientales realizados en el año 2006 (fs. 79/81 y 123/125); el informe psicológico de las partes y los menores de autos efectuado en mayo de 2007 (v. fs. 166/169); la circunstancia de que ambos progenitores facilitan por igual la vinculación con el no conviviente; la opinión de los niños y lo dictaminado por el Asesor de Incapaces en el sentido de que "ambos niños estarían experimentando los efectos desfavorables de la inestabilidad psicoafectiva de la accionada con su actual pareja" (v. informe de fs. 187/188 de diciembre de 2007). En base a todo ello y en miras del superior interés de los menores confirmó el fallo de primera instancia que había otorgado su tenencia al progenitor.
He dicho antes de ahora que la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores y el derecho de visita o derecho de comunicación de los padres con sus hijos no convivientes son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.
Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, "G. V. s/adopción", sent. del 31-III-1998). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. mis votos en causa Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; C. 99.273, sent. del 21-V-2008).
Ya desde esta mirada, en principio y siguiendo las directivas de las normas constitucionales en juego (la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, el 20-XI-1989 y aprobada por ley 23.849, incorporada al texto de la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo), podemos afirmar que no puede prescindirse de recabar la opinión del niño; y que -también de acuerdo a la norma aplicable- corresponde que tal opinión sea pasada por el rasero que implican su edad y madurez, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
El derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998-IV-29; Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000).
Así lo expresa Cecilia P. Grosman: "Pensamos que oír al menor en la decisión sobre su guarda es la natural consecuencia de la nueva concepción del hijo como sujeto de derechos, entendido este concepto no sólo como ente susceptible de poseer derechos y obligaciones, sino en un sentido ético, como lo opuesto a un 'objeto' que puede ser manipulado en forma discrecional" ("La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", "La Ley", 107-1014).
Lo dicho en este sentido adquiere especial vigencia en estos autos, donde como pasaré a explicar, las circunstancias de la realidad han cambiado para los integrantes de esta familia en crisis desde la fecha en que se dictó la sentencia de la Cámara (30-IX-2008) a los días actuales y sabido es que los jueces deben expedirse sobre el asunto que les toca dirimir a tenor de las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque aquellas sean sobrevinientes -incluso- a la interposición del recurso extraordinario (conf. C. 99.500, sent. del 13-III-2008, Ac. 68.917, sent. del 5-III-2008, L. 90.656, sent. del 23-III-2010, entre otras), máxime cuando -como en el caso- la propia cuestión sometida a resolución (vgr. tenencia de los hijos menores ante el divorcio de sus progenitores) puede ser modificada en todo tiempo si las circunstancias así lo aconsejan, pues las resoluciones que se adopten en tal sentido no causan estado.
En efecto, surge de los informes psicológicos y ambientales que fueron actualizados en la causa con fecha mayo de 2010 (v. fs. 336/351) que desde diciembre de 2008 M. se mudó por propia decisión a vivir con su padre en General Rodríguez donde concurre a la escuela, mientras que su hermano D. siguió conviviendo con su madre en Luján donde cursa sus estudios. Ambos expresaron su deseo de que se mantenga tal estado de situación.
No debe olvidarse en este tipo de cuestiones que el ejercicio de los derechos de los menores, la modalidad con que se desenvuelven, con quien conviven, la frecuencia del contacto con sus padres no convivientes debe guardar relación directa con su necesidad afectiva, la indispensabilidad en ciertos casos del acompañamiento de uno o ambos padres, la edad y las actividades que lleve a cabo, cuya armonización con las posibilidades de tiempo que puedan dedicarle sus padres debe procurarse.
Considero así que el deseo explícitamente expresado de los jóvenes M. y D. debe ser aquí respetado, reconociéndoles -en estas circunstancias- la posibilidad de ejercer dada su edad y maduración ciertas facultades de autodeterminación (capacidad progresiva), en este tema relativo nada más ni nada menos a con cuál de sus padres quieren vivir; a la par que aprecio que lo obrado pacíficamente por los integrantes del grupo familiar, desde la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley al presente, sin que las partes hayan efectuado y/u objetado mediante la correspondiente denuncia en los autos, ha importado asimismo, un modo tácito, autónomo y consensual de resolución de la presente contienda (arg. art. 206, Cód. Civil).
No encuentro motivos para modificar esta realidad que los propios miembros de la familia forjaron y vienen sosteniendo desde hace tiempo; el principio de estabilidad antes citado también lo corrobora. D. y M. parecen haber encontrado una cierta armonía afectiva espacial y social viviendo el varón con su madre y la niña con su padre, situación que decididamente sería perjudicial para ellos alterar. Tal conclusión está avalada también con el contacto personal tomado con ambos hermanos en la audiencia convocada por este Tribunal (v. acta de fs. 294) donde reiteraron su deseo de mantener el statu quo vigente.
B) Sin embargo, la lectura del informe de la perito psicóloga efectuado a los jóvenes me determina a ordenar también ciertas medidas de cuidado hacia los mismos.
Con respecto a M. dijo la experta: "Si bien su discurso está impregnado de bronca hacia su mamá es un reclamo hacia la misma de contención, presencia y ocupación hacia ella ... presenta una personalidad de base neurótica con rasgos psicopáticos. Se sugiere tratamiento psicológico, de frecuencia semanal de aproximadamente 12 meses de duración, a fin de que pueda revincularse con su progenitora y procesar todas las situaciones conflictivas vividas" (fs. 346/347).
Con respecto a D. concluyó la experta: "Se percibe un adolescente muy angustiado y deprimido no pudiéndose conectar con experiencias de vida gratificantes, replegándose en su mundo interno. Se identifica con la persona de su propio sexo aunque no diferencia claramente lo femenino de lo masculino, esperable por la edad que transita... presenta una personalidad bordelaine (sic.) instrumentando los mecanismos defensivos de disociación e identificación proyectiva. Se sugiere tratamiento psicológico, de frecuencia semanal de aproximadamente 12 meses de duración a fin de procesar todas las situaciones conflictivas vividas" (v. fs. 340/341).
Como surge de las circunstancias reseñadas estimo necesario el seguimiento terapéutico de los menores de la forma que aconseja la perito psicóloga designada el cual les otorgará herramientas para poder elaborar el conflicto y recomponer los lazos vinculares en crisis. El lugar y demás modalidades de tratamiento deberán ser estipulados en la instancia originaria correspondiendo el debido seguimiento al Asesor de Incapaces interviniente; ello sin perjuicio de las instrucciones que en su caso imparta la señora Jueza de Primera Instancia.
Si lo que dejo expuesto es compartido deberá mantenerse la tenencia de M. A. O. en cabeza de su padre E. G. O. y la de D. E. O. deberá otorgarse a su madre N. M.R. ; ambas tenencia otorgadas lo son bajo la condición expresa para las partes de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media entre los mismos. Costas por su orden (art. 68, C.P.C.C.).
5. Oído el señor Subprocurador General, y con el alcance indicado, voto por la afirmativa (art. 289, C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani, pues la solución que adopta mi distinguido colega tiene especialmente en cuenta el "interés superior" de los niños toda vez que, considera las necesidades actuales de M. A. y D. E. O. que son -precisamente- las que en este momento de sus vidas han de definir ese interés (conf. art. 3, ley 23.849).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto manteniéndose la tenencia de M. A. O. en cabeza de su padre E. G. O. y la de D. E. O. deberá otorgarse a su madre N. M.R. ; ambas tenencias otorgadas lo son bajo la condición expresa para las partes de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media entre los mismos. Costas por su orden (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.



EDUARDO JULIO PETTIGIANI



EDUARDO NESTOR DE LAZZARI HECTOR NEGRI



JUAN CARLOS HITTERS



CARLOS E. CAMPS
Secretario