Secretaría de Comunicaciones TELECOMUNICACIONES Resolución 188/2004 Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución Nº 2593 del 27 de noviembre de 1998, mediante la cual se asignó el uso de la posición orbital de 81 grados de longitud oeste y la

Secretaría de Comunicaciones

TELECOMUNICACIONES

Resolución 188/2004

Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución Nº 2593 del 27 de noviembre de 1998, mediante la cual se asignó el uso de la posición orbital de 81 grados de longitud oeste y las bandas de frecuencias asociadas coordinadas por la República Argentina a Nahuelsat S.A., en su carácter de adjudicataria del concurso público nacional e internacional llevado a cabo para el diseño, construcción y puesta en marcha de un sistema de satélite nacional multipropósito en el servicio fijo por satélite, establecido por el Decreto Nº 1321/92.

Bs. As., 17/8/2004

VISTO el Expediente Nº 5677/2004 del Registro de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, organismo descentralizado de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES dependiente del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, y

CONSIDERANDO:

Que el Decreto Nro. 1321 del 28 de julio de 1992 aprobó el texto ordenado del Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Nacional e Internacional Nº 1/91-CNT (en adelante el Pliego) "para la provisión, puesta en servicio y operación de un Sistema Satelital, en el servicio fijo por satélite, en las posiciones orbitales de 80 y 85 grados de longitud Oeste, o en aquellas que resulten de los procedimientos de coordinación y bandas de frecuencias asociadas, de acuerdo con las publicaciones anticipadas efectuadas por la República Argentina ante la UIT y para la provisión a terceros de las Facilidades Satelitales de dicho sistema" (conforme artículo 2º del Pliego).

Que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Nro. 153 del 4 de febrero de 1993 y la Resolución CNT Nro. 2361 del 16 de noviembre de 1994, Nahuelsat S.A. es la Adjudicataria del mencionado Concurso.

Que el Sistema Satelital está compuesto por dos satélites, el primero de los cuales fue puesto en servicio en el año 1997.

Que en cuanto al segundo satélite del Sistema Satelital el segundo párrafo del artículo 35º del Pliego dispone: "…El segundo satélite deberá ubicarse en el punto 80 u 85 grados de longitud oeste o en el que surgiera de la respectiva coordinación, cuando la proyección de la demanda lo haga necesario en fecha por acordar entre el Adjudicatario y la CNT de conformidad con las reglamentaciones de la UIT, de manera tal que se asegure su utilización para la República Argentina".

Que al respecto en la sexta Respuesta de la Circular Nº 1 del Concurso, se estipuló: "Conforme lo establece el artículo 35º del Pliego, la fecha de puesta en servicio del 2º satélite será acordada entre la CNT y el adjudicatario, cuando la proyección de la demanda lo haga necesario".

Que mediante la Resolución SC Nº 2593 del 27 de noviembre de 1998, se dispuso: "ARTICULO 1º: ‘Asígnase el uso de la posición orbital de 81 grados de longitud oeste y las bandas de frecuencias asociadas coordinadas por la República Argentina a NAHUELSAT S.A., en su carácter de Adjudicataria del Concurso Público Nacional e Internacional llevado a cabo para el diseño, construcción y puesta en marcha de un sistema de satélite nacional multipropósito en el servicio fijo por satélite, establecido por el Decreto 1321/92.’"

Que los antecedentes del acto administrativo citado en el considerando precedente, se registran en el expediente 8980 CNT /91 y la actividad de la administración al respecto sólo comprende dos fojas, además de la presentaciones efectuadas por la Adjudicataria que constan de cinco fojas.

Que en tal sentido, en la foja 1230 incorporada la expediente precitado obra la Nota de fecha 28 de junio de 1998 -DS/tb - 0367/98, remitida por Nahuelsat S.A. al entonces Secretario de Comunicaciones, en la cual la Adjudicataria manifestó que habiendo tomado conocimiento de las acciones de la Administración para coordinar una posición orbital para la República Argentina, comunicaba que estaba "… planificando su próximo satélite, para que sea operativo en cualquiera de las posiciones posibles entre 74° W y 85° W."

Que también se expresó en la nota de fojas 1230 "… Permítanos insistir que, a fines de Julio a más tardar, debemos haber fijado la posición orbital y los derechos asociados a ella, para poder, efectivamente, tener nuestro satélite en órbita en un tiempo adecuado para satisfacer el mercado".

Que mediante NOTA S.C. Nro. 441 del 7 de septiembre de 1998 (fojas 1202 expediente 8980 CNT/91) en respuesta a la nota comentada en los dos considerandos anteriores, el entonces Coordinador de Asuntos Internacionales de la Secretaría de Comunicaciones, expresó que —como era conocimiento de la empresa— la firma de un Acuerdo Bilateral con los Estados Unidos de América en el sector satelital, había reabierto la negociación para la coordinación de una posición orbital para la República Argentina con cobertura hemisférica en 81° Oeste.

Que se indicó asimismo en la Nota S.C. Nro. 441/98 que, considerando que Nahuelsat S.A. tenía pendiente el cumplimiento de la obligación de poner en servicio un sistema satelital en las posiciones orbitales 80° y 85° Oeste, o en aquellas que resulten de la coordinación, se le proponía considerar la citada posición de 81° a efectos de satisfacer tal requisito.

Que en la Nota de fecha 1º de octubre de 1998 - JM/vp-1727/98, Nahuelsat S.A. manifestó que había analizado la posición 81° Oeste en los términos del Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Nacional e Internacional Nº 1/91-CNT, y que consecuentemente aceptaba la posición 81° Oeste, acompañando como Anexo I —compuesto de una sola foja— las características, que el presentante adjetivó como generales, del segundo satélite, sin cumplir en absoluto con las previsiones del Pliego y sus Circulares ni de la normativa aplicable.

Que la Adjudicataria, en tal oportunidad manifestó que las referidas características técnicas del segundo satélite, habían sido definidas teniendo en cuenta la proyección de la demanda, que reservaba su derecho de introducir mejoras, y que el lanzamiento del segundo satélite, tenía interés en realizarlo "… en el corto plazo …".

Que en el Memorándum del 5 de octubre de 1998 del área técnica de la Comisión Nacional de Comunicaciones a la Gerencia de Relaciones Internacionales e Institucionales de ese Organismo, se efectuaron consideraciones sobre la posición orbital de 81° Oeste, señalando sus características de privilegio y excelentes posibilidades, indicando que seguramente sería una de las últimas posiciones que podrían inscribirse en la UIT, como consecuencia de la cada vez mayor saturación del arco orbital geoestacionario americano y agregando que habiéndose obtenido, en la posición 81° el acuerdo de coordinación con los EE.UU, se estaba en una situación sumamente ventajosa para obtener los correspondientes derechos para la República Argentina.

Que a fojas 1208 del expediente Nro. 8980 CNT/91, consta la comunicación a la Dirección General del Registro Oficial, para que se proceda a publicar con carácter Muy Urgente, la Resolución SC Nº 2593/98.

Que relatados así los antecedentes surge de manera evidente y manifiesta que la Resolución SC Nro. 2593/98 fue dictada de manera apresurada, arbitraria y sin apego a las leyes y reglamentaciones aplicables y a las prescripciones del propio Pliego del Concurso 1/91 CNT.

Que en ninguna de las actuaciones al dictado de la Resolución SC Nro. 2593/98, surge que se hayan analizado o merituado los extremos impuestos en el artículo 35º del Pliego para proceder a la pretendida asignación del recurso órbita/espectro constituido por la posición orbital 81° y sus bandas de frecuencias asociadas.

Que por el contrario, los considerandos de la Resolución SC Nro. 2593/98 hacen mención a la firma del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de la República Argentina en materia satelital y su correspondiente Protocolo y a los procedimientos entre la Comisión Nacional de Comunicaciones y la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) de EE.UU., aduciendo a la conclusión de la coordinación de la posición orbital 81° Oeste.

Que en los considerandos del acto administrativo citado también se alegó que como consecuencia de la firma del Acuerdo de Reciprocidad con Estados Unidos y la obtención de la posición 81°, la proyección de la demanda de la capacidad satelital argentina verificaría un sustancial incremento, ampliándose el área de cobertura potencial del sistema satelital nacional y que la posición 81° sería un elemento de gran importancia al momento de la definición de las características técnicas, la capacidad de los transpondedores y las tecnologías a bordo del segundo satélite argentino.

Que asimismo se afirmó que el pronto uso de la posición ratificaría el liderazgo de la República Argentina en materia de comunicaciones, e incrementaría la oferta nacional de capacidad y servicios satelitales a otros países americanos, promoviendo la competencia y favoreciendo a los consumidores del continente.

Que por último en el penúltimo considerando se manifestó que se habían expedido favorablemente los órganos técnicos de la Comisión Nacional de Comunicaciones.

Que de tal modo se procedió a la denominada asignación de un recurso órbita/espectro, sumamente valioso, apartándose de la normativa aplicable y recurriendo a consideraciones ajenas a la regla del artículo 35º del Pliego.

Que en primer término es de señalar que el segundo párrafo del artículo 35º del Pliego, dispone que la puesta en servicio del segundo satélite debe ser objeto de un acuerdo entre la actualmente Comisión Nacional de Comunicaciones y la Adjudicataria.

Que la imposición del artículo 35º del Pliego de celebrar un acuerdo al respecto es una regla de carácter sustancial, toda vez que es en el correspondiente instrumento contractual donde se deben fijar las condiciones a regir para poner en servicio el segundo satélite, presupuesto éste previo e ineludible de la autorización del recurso órbita/espectro.

Que por lo tanto la Administración al adoptar la Resolución S.C. Nro. 2593/98, no veló por la celebración del acuerdo exigido por la norma aplicable, y contrariamente procedió a "asignar" el recurso órbita/espectro, sin que tal recaudo sustancial se haya cumplido, impregnando de incertidumbre e imprevisiblidad a la suerte del recurso.

Que lo hizo además a través de procedimientos inusuales y bajo formas diferentes a las correspondientes al primer satélite del Sistema Satelital.

Que en tal sentido los organismos técnicos de la Comisión Nacional de Comunicaciones han informado que no se produjo asignación alguna de la posición orbital y de las bandas de frecuencia asociadas, correspondientes al primer satélite.

Que es de señalar que de conformidad con las normas vigentes al momento del dictado de la Resolución S.C. Nro. 2593/98, el título jurídico habilitante respecto al uso de estaciones, medios o sistemas de radiocomunicaciones, es la autorización previa (conforme Decreto Nro. 1185/90 y sus modificatorios, Decreto Nro. 1620/96, Resolución S.C. Nro.163/96 y Resolución S.C. Nro. 3738/97).

Que de acuerdo a las disposiciones del Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, la titularidad de la asignación de una posición orbital y sus bandas de frecuencias asociadas corresponde a la República Argentina.

Que otro presupuesto del artículo 35º del Pliego del Concurso es el referido a la proyección de la demanda.

Que en el Expediente Nro. 8980 CNT/91, en el cual se dictó la Resolución SC Nro. 2593/ 98 no existen constancias de los respectivos estudios fundados que al respecto debió realizar la Administración, y en su caso requerir a la Adjudicataria.

Que las afirmaciones del considerando decimonoveno de la Resolución SC Nro. 2593/98 se refieren a la oferta y no a la demanda.

Que además tales afirmaciones carecen de sustento y aparecen al menos como confusas, ya que se refieren a la oferta nacional de capacidad a otros países americanos y al beneficio de los consumidores del continente.

Que el Sistema Satelital fue concursado para ser ofertado en la República Argentina, ello sin perjuicio de las previsiones del artículo 27 del Pliego, en el caso que procedan.

Que tan es así que en el Método de Evaluación para la selección del Adjudicatario obrante en el Anexo II del Pliego, las características técnicas de la PIRE y del Ancho de Banda estaban previstas para ser medidas sobre el territorio nacional, tal como expresamente se lee en ese Anexo.

Que respecto a la proyección de la demanda no se realizó estudio fundado alguno por parte de la Administración como medida previa al dictado de la Resolución SC Nro. 2593 de fecha 27 de noviembre de 1998, encontrándose sin sustento alguno la afirmación del considerando decimosexto de tal acto referido a esta cuestión.

Que sin embargo, con fecha 2 de junio de 1998, la Gerencia de Relaciones Internacionales de la Comisión Nacional de Comunicaciones se había pronunciado sobre la proyección de la demanda en el EXPCNC E 8466/ 97, en el cual se diligenció la solicitud de autorización de la Adjudicataria, para utilizar capacidad satelital disponible fuera del territorio de la República Argentina (Resolución SC Nro. 1379/98).

Que en la actuación referenciada en el considerando anterior el órgano de asesoramiento jurídico permanente de la Comisión Nacional de Comunicaciones solicitó la nueva intervención de la Gerencia de Internacionales, haciendo mención a la relación entre demanda, primer y segundo satélite del Sistema Satelital y las previsiones a tomar al respecto.

Que en definitiva en la precitada intervención del 2 de junio de 1998 de la Gerencia de Relaciones Internacionales (fojas 34/37 del EXPCNC E 8466/97), se reiteró el informe de fojas 18/28 del mismo expediente, compartiendo los argumentos esgrimidos por la Adjudicataria para justificar la autorización para proveer capacidad satelital en el exterior, en cuanto a la disponibilidad de la capacidad del primer satélite y a la ausencia de un incremento sustancial de la demanda para el corto y mediano plazo (período de seis a veinticuatro meses).

Que tampoco en ese expediente las expresiones de la Adjudicataria así como los pronunciamientos de la Gerencia de Relaciones Internacionales, se fundaron en los estudios técnico - económicos de rigor en cuanto a la proyección de la demanda.

Que con relación a los requisitos del artículo 35º del Pliego y demás disposiciones aplicables, otro elemento sustancial de la normativa era la conformación del satélite y su fecha de puesta en servicio, de manera de asegurar su utilización para la República Argentina.

Que la denominada asignación del recurso órbita/espectro que realizó la Resolución SC Nro. 2593/98, no fue precedida de la debida determinación del segundo satélite, su fecha de puesta en servicio, y su obligada consagración en la celebración del respectivo acuerdo.

Que por el contrario, se procedió a la asignación de un recurso destinado a ser ocupado por un objeto indeterminado, sin garantías, y en fecha incierta.

Que no se opone a esta aseveración la naturaleza de los procedimientos ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones, ya que la primera precaución debió ser establecer el respectivo acuerdo en la materia, y en su caso adoptar las previsiones que atendieran debidamente estas cuestiones, como es de práctica internacional.

Que la Resolución SC Nro. 2593/98 asignó la posición 81° Oeste, sin advertir que esta identificación no es sino una de las características técnicas de la asignación, correspondiente a la localización de la estación espacial en el arco orbital.

Que de conformidad con el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones las características técnicas de recursos como de los que se trata incluyen muchas otras características las cuales son inescindibles y necesarias para determinar la asignación para la República Argentina.

Que además, la Resolución SC Nº 2593/98 asignó a Nahuelsat S.A. las bandas de frecuencias asociadas a la posición orbital, sin las que no hay telecomunicación espacio-tierra y tierra espacio.

Que sin embargo no constó en el acto administrativo, en forma cierta y determinada, cuáles eran las bandas de frecuencias asignadas y sus respectivas características técnicas.

Que es indubitable entonces, que la denominada asignación de la posición orbital y sus bandas de frecuencia asociadas dispuesta por la Resolución SC Nro. 2593/98 fue hecha de manera incompleta y por lo tanto indeterminada.

Que por lo tanto de conformidad con la Ley de Telecomunicaciones, sus reglamentaciones y la normativa internacional, no procedía autorizar el uso del espectro radioeléctrico, sin la pertinente determinación de frecuencias y muy particularmente sin la definición de sus respectivas características técnicas, ya que ellas son las que precisan el objeto de la autorización.

Que contrariamente a lo afirmado en el considerando de la Resolución SC Nro. 2593/98, la coordinación de la posición orbital 81° Oeste y sus bandas de frecuencias asociadas no se encontraba concluida, y más aún no finalizó a la fecha, como lo informó el organismo técnico correspondiente de la Comisión Nacional de Comunicaciones.

Que consecuentemente la Resolución SC Nro. 2593/98 "asignó" recursos órbita/espectro antes de concluir los correspondientes procedimientos de coordinación ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Que la denominada asignación no pudo ser realizada fuera del acuerdo prescripto por el artículo 35º del Pliego, en el cual en su caso se debieron adoptar las disposiciones correspondientes para especificar en debida forma estas cuestiones, particularmente las vinculadas al status jurídico del recurso en juego.

Que además es de reiterar, que en cualquier caso la asignación corresponde a la República Argentina, según lo expresamente previsto en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Que la indefinición de las características técnicas de la posición orbital, aparte de contradecir, como hasta aquí se expuso, las disposiciones del artículo 35º del Pliego y la legislación y reglamentación de telecomunicaciones, desconoce abiertamente las disposiciones del Concurso respecto a las obligaciones comprometidas por la Adjudicataria.

Que sin embargo, nada se apreció en la Resolución SC Nro. 2593/98 sobre las cuestiones apuntadas en el considerando anterior.

Que por todo lo hasta aquí expuesto en cuanto a la invalidez de la Resolución SC Nro. 2593/98, tornase plenamente aplicable la Declaración de la Honorable Cámara de Diputados a través de la cual se solicitó al Poder Ejecutivo Nacional la declaración de nulidad absoluta de tal acto administrativo, por apresurado y arbitrario.

Que el pronunciamiento de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación fue puesto especialmente de relevancia en intervenciones de la Auditoría General de la Nación (AGN) respecto al Concurso N° 1/91 CNT de marras.

Que teniendo en cuenta las circunstancias atinentes al dictado de la Resolución SC Nro. 2593/98, como los informes producidos en el expediente citado en el VISTO y las consideraciones vertidas en los considerandos anteriores de este acto, resulta que la Resolución SC Nro. 2593/98 se encuentra viciada en su causa, objeto, procedimientos, motivación y finalidad.

Que en esta resolución se ha expuesto en extenso, que no se habían verificado los hechos y antecedentes que respaldaran la denominada asignación dispuesta por la Resolución SC Nro. 2593/98, ya que las consideraciones que se tuvieron en cuenta en dicho acto no constituían razón suficiente para proceder de la forma que se hizo.

Que un proceso de coordinación en curso con terceras administraciones, no puede fundar una "asignación" como la del tipo que se realizó, ya que la titularidad de los derechos derivados de tales procedimientos corresponden exclusivamente al Estado Nacional.

Que respecto al sustento en el derecho aplicable, ya se ha indicado que se desconoció sin más la regla del artículo 35º del Pliego, lo que se tradujo en un acto que "asignó" un recuso órbita/espectro, sin fijar contractualmente cuál sería el satélite, cuáles serían sus características técnicas, si se cumplían las demás disposiciones del Concurso, y muy particularmente cómo se aseguraba la utilización del recurso para la República Argentina, como expresamente reza el citado artículo.

Que por otra parte, ya se dijo que no correspondía disponer sobre la posición 81° Oeste fuera del marco del acuerdo previsto en el artículo 35° del Pliego, procediendo en cambio celebrar dicho acuerdo, con las previsiones pertinentes sobre la autorización del uso de la posición orbital y sus bandas de frecuencias asociadas.

Que por lo tanto, la Resolución SC Nro. 2593/ 98 contrarió de manera flagrante el artículo 35º del Pliego y violó el bloque de legalidad aplicable, como son, entre otras, las disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones y su reglamentación y las normas internacionales aplicables como el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Que siendo ello así, la Resolución S.C. Nro. 2593/98 carece de causa, requisito esencial e ineludible para la validez del acto y como lo ha dicho la Procuración del Tesoro es un vicio que: " … torna ilegítimo … " el acto administrativo por su " … confrontación con el ordenamiento jurídico … " (Dictámenes 245:56; 244:709; 235:412; 172:382; entre otros).

Que está suficientemente demostrado en estas actuaciones que el objeto de la Resolución es totalmente incierto y jurídicamente imposible.

Que la decisión que la entonces Secretaría de Comunicaciones podía adoptar respecto a una posición orbital y sus bandas de frecuencias asociadas, entra en la esfera de la actividad reglada, en este caso por la Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentaciones, las normas internacionales y el Pliego y demás disposiciones que integran el bloque de legalidad.

Que según surge de los antecedentes de la Resolución SC Nro. 2593/98 la denominada asignación fue totalmente discrecional, no permitida por la ley en sentido amplio y jurídicamente imposible.

Que como señala Hutchinson (Régimen de Procedimientos Administrativos, Astrea, ps. 81 y sgtes): "Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá predeterminado por la norma… .", agregando que el objeto del acto debe ser lícito " así el objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La ilegitimidad puede resultar de la violación de la Constitución, de la ley, reglamento, acto general, contrato … La posibilidad jurídica lleva ínsita la noción de ilicitud, habrá sí imposibilidad jurídica cuando se trata de cosas o de hechos que si bien podrían materialmente o realizarse, legalmente ello no es posible".

Que para el dictado de la Resolución SC Nro. 2593/98 no se han cumplido ninguno de los procedimientos previos ordenados por la ley para dotar de validez al acto.

Que en efecto, el procedimiento esencial y sustancial estipulado en el artículo 35º del Pliego, ni siquiera fue tenido en cuenta privando al Estado Nacional como contratante y al interés público en general de la determinación contractual de todos los elementos necesarios para ocupar en tiempo y forma la posición orbital y asegurar su utilización por la República Argentina.

Que tampoco en forma previa al dictado de la Resolución S.C. Nro. 2593/98, se expidió el Dictamen del organismo jurídico permanente, siendo que se trataba de un tema de especial relevancia e importancia, como la que revisten las cuestiones atinentes a los derechos del Estado Nacional sobre la posición orbital y sus bandas de frecuencias asociadas.

Que ha dicho al respecto la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal que "… al constituir la emisión del dictamen jurídico proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento un requisito esencial obligatorio para la validez del acto administrativo y no concurriendo, en el caso, ninguna circunstancia que permita excluir su exigencia o tenerlo por cumplido no cabe sino concluir que debe declararse, en los términos de los artículos 7 inc. d y 14 de la Ley 19.549, la nulidad del acto que adolece de esa omisión (C.N.C.A.F. Sala II, 4/5/00 "American Airlines" Suplemento de Derecho Administrativo de E.D. 29/9/2000).

Que ya se ha expuesto también que los considerandos de la Resolución SC Nro. 2593/ 98 no guardan vinculación cierta con los motivos que debieron ser tenidos en cuenta al momento de " asignar " la posición orbital y su banda de frecuencias asociadas.

Que expresa Hutchinson en la obra citada "Todo acto administrativo, sea en ejercicio de facultades preponderantemente regladas o discrecionales, debe dictarse con miras a satisfacer un interés público; por ello, la motivación tiene una conexión indudable con ciertos valores ponderables que aseguran la juridicidad del quehacer de la administración, como la certeza, la responsabilidad del funcionario, la facilidad para hacer efectivo el control de legitimidad … La motivación del acto administrativo es la explicación de la causa; esto es, la declaración de cuáles son las expresiones de las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, y se halla contenida dentro de los "Considerandos" aparece como una necesidad tendiente a la observación del principio de legalidad de la actuación de los órganos estatales. La motivación de las decisiones administrativas resulta un elemento indispensable para poder apreciar si con su dictado se ha satisfecho la finalidad prevista en la norma que otorga facultades al órgano para emitirlo".

Que en efecto ningún considerando de la Resolución SC Nro. 2593/98 citada alude a los extremos exigidos por el artículo 35º del Pliego y los requisitos de la Ley de Telecomunicaciones y sus Reglamentaciones para proceder a dictar un acto como el mencionado.

Que las consideraciones vertidas en la Resolución SC Nro. 2593/98 sobre el acuerdo de reciprocidad con Estados Unidos y sus invocados efectos sobre la coordinación de una posición orbital argentina, no guardan relación específica con el objeto declarado en el artículo 1º de la Resolución SC Nro. 2593/98, sino con otros elementos del Concurso regidos por normas ajenas al citado artículo 35 del Pliego.

Que respecto al elemento esencial de la finalidad del acto, dice Hutchinson (ob. cit. págs. 84 y sgtes): "…así como la determinación del elemento causa se realiza con la pregunta ¿por qué?, el elemento fin del acto se determina con la pregunta ¿para qué?. La finalidad es el bien jurídico perseguido es harto sabido que la actividad administrativa debe procurar la satisfacción concreta del interés público, del bien común. Esto constituye el fin del procedimiento. Cualquier desviación de esta finalidad lo vicia.".

Que corresponde entonces formular la pregunta crucial: ¿para qué se asignó la posición 81° Oeste y sus bandas de frecuencia asociadas, si no estaba determinado el satélite destinado a ocupar dicha posición ni, entre otras cuestiones que ya se han indicado, la fecha de su puesta en órbita?.

Que no existiendo respuesta al particular planteado adquieren especial relevancia la ya comentada declaración de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, respecto que la Resolución SC Nro. 2593/98 contenía una decisión apresurada y arbitraria y por lo tanto debía ser revocada por ser nula de nulidad absoluta.

Que todo lo hasta aquí expuesto demuestra acabadamente que la Resolución SC Nro. 2593/98 es nula de nulidad absoluta y por lo tanto debe ser revocada por razones de ilegitimidad, en los términos de los artículo 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nro. 19.549 y sus modificatorias.

Que de conformidad con la doctrina, la Procuración del Tesoro de la Nación reiteradamente ha opinado que se debe otorgar la posibilidad anulatoria oficiosa que surge de la Ley con relación a los actos irregulares en los que los titulares de los derechos subjetivos aparentemente de ellos derivados no hubieran comenzado a ejercitarlos o cumplirlos, toda vez que, no hay razón alguna, a la luz de aquella pauta, que pueda oponerse a la viabilidad de dicha anulación. (Dictámenes 218:338 (pto. III); Dictámenes: 220:44 (pto. III).

Que asimismo, la Administración debe anular oficiosamente un acto cuando se configuren alguno de los supuestos idóneos para disponer tal extinción con relación al acto regular, así lo ha reconocido recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede Administrativa del acto regular, previstas en el Art. 18 de la L.N.P.A. —entre ellas, el reconocimiento del vicio por el interesado— son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el Art. 17 primera parte de la ley C.S.J.N., 17/02/98, "Almagro, Gabriela y Otra", Fallos: 321:169".

Que en el caso es obvio que no existen derechos subjetivos que se estén cumpliendo, ya que la posición orbital y sus bandas de frecuencias asociadas fueron otorgadas por un acto irregular y no se ha puesto en órbita el segundo satélite ni se ha concretado de manera legal acto alguno vinculado a ello, ni se han utilizado las respectivas frecuencias.

Que la Procuración del Tesoro en Dictámenes: 220: 44 ha opinado que: "..el único obstáculo a la potestad revocatoria de la Administración consiste, conforme los términos de la segunda parte del art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en que al momento de la revocación, el derecho subjetivo generado por el acto se esté cumpliendo o dicho en otras palabras, el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse", y que: " … en el caso no rige la limitación prevista en el art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos por cuanto el acto viciado no había alcanzado a generar derechos subjetivos en vías de cumplimiento, toda vez que en situaciones como la de autos dichos derechos sólo pueden reputarse en ejercicio efectivo a partir del inicio de las emisiones regulares, circunstancia que en la especie aún no se había producido" (conforme Dictámenes 238:585).

Que por otra parte en cuanto a la revocación de la Resolución SC Nro. 2593/98 es de señalar que las autorizaciones para el uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico son de carácter precario, por imperio del artículo 70 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones y sus reglamentaciones (entre ellas la Resolución S.C. Nro. 163/96, Resolución SC Nro. 3738/97 vigentes al momento del dictado del acto), aplicables al Concurso en virtud del artículo 3º del Pliego.

Que en tal sentido de conformidad con los fallos 321:169 in re "Almagro" y los Dictámenes de la Procuración del Tesoro 236:91; 238:451 y 535; 236:91; y 239:150, la interpretación armónica de los artículos 17 y 18 de la Ley 19.549 conducen a sostener que las excepciones a la regla de la estabilidad del acto regular en sede administrativa, previstas en el art. 18 son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte del art. 17 de la misma ley, ya que de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituye una solución razonable ni valiosa; una inteligencia literal y aislada de las normas enunciadas llevaría a la equivocada conclusión de que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situación es considerada por la ley como menos grave.

Que en fallos 165:406 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que es posible encontrar casos en que ciertos actos son dictados expresa o implícitamente a título precario, como es el caso de la denominada asignación de la posición 81° y sus bandas de frecuencias que fue otorgada válidamente a título precario en los términos de la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 y sus reglamentaciones, vigentes a la fecha de la Resolución SC Nro. 2593/98 e incluidas expresamente en el plexo normativo del Concurso, de conformidad con el artículo 3º del Pliego.

Que por lo tanto procede revocar la Resolución S.C. Nro. 2593/98 por razones de ilegitimidad, por ser dicho acto nulo de nulidad absoluta (conf. artículos 14, 17 y 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos Nro. 19.549 y sus modificatorias).

Que con esta medida se cumple el deber insoslayable de la Administración de restablecer la juridicidad en función del interés público comprometido, tratándose en el caso de un recurso intangible, escaso y limitado, cuya administración es responsabilidad indelegable del Estado Nacional.

Que la gestión del recurso órbita/espectro, constituye un objetivo estratégico del Estado Nacional, quien debe adoptar las medidas para la preservación de tales recursos, de manera de asegurar su utilización para la República Argentina.

Que la posición orbital 81° y sus bandas de frecuencia asociadas, son por naturaleza un recurso escaso y limitado, que debe ser utilizado en aras del interés público y por lo tanto general.

Que ello es así, sin menoscabo de resaltar que la mencionada posición orbital está sujeta a reglamentaciones internacionales que imponen su utilización como recaudo para conservarla a los efectos del uso por el Estado Nacional.

Que atento el carácter sumamente valioso del mencionado recurso órbita/espectro su no utilización acarrearía una pérdida económica para el Estado Nacional, descuidando aspectos de seguridad estratégicos y de defensa que fueron tenidos en cuenta al momento del Concurso.

Que el Estado Nacional tiene el ejercicio y la tutela de la coordinación y conducción política de toda la sociedad, con la expresa finalidad de lograr el bien común pleno, surgiendo así la significación histórica, institucional y la validez política de su accionar.

Que es por ello, que el rol del Estado no puede sustituirse ni reemplazarse ya que comprende el ejercicio del derecho en vías a concretar la finalidad del bien común.

Que dado el carácter del Estado Nacional de servidor público, debe procurar cuidar los intereses de la sociedad, satisfaciendo y protegiendo sus necesidades.

Que el rol de la Administración no puede ni debe quedar alejado del interés público de conformidad con la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación que expresa "…en el moderno Estado social de Derecho, la vigencia plena de juridicidad constituye un imperativo insoslayable, en cuya observancia se encuentra comprometido el interés público." (Dictámenes 238:535, entre otros).

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION ha tomado la intervención que le compete, conforme lo establecido en el Artículo 9º del Decreto Nº 1142 de fecha 26 de noviembre de 2003.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Decreto Nº 1142 del 26 de noviembre de 2003 y por el Decreto Nº 764 del 3 de setiembre del 2000.

Por ello,

EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES
RESUELVE:

Artículo 1º — Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución S.C. Nro. 2593 del 27 de noviembre de 1998, por ser nula de nulidad absoluta.

Art. 2º — Comuníquese, publíquese, notifíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Mario G. Moreno.