SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA

SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA

Resolución 287/2005

Regímenes de "Compre Argentino" y "Contrate Nacional". Norma aclaratoria sobre la participación de las Uniones Transitorias de Empresas en un proceso de selección de índole nacional. Cumplimiento con el carácter de empresa local, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 7º de la Ley Nº 18.875.

Bs. As., 20/10/2005

VISTO el Expediente Nº S01:0347576/2005 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, y

CONSIDERANDO:

Que a través de la Ley Nº 25.551, promulgada de hecho el 27 de diciembre de 2001, se estableció el Régimen de Compre Trabajo Argentino, cuyo Artículo 1º dispone que la Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas y descentralizadas, las empresas del ESTADO NACIONAL y las sociedades privadas prestadoras, licenciatarias, concesionarias y permisionarias de obras y de servicios públicos, en la contratación de provisiones y obras y servicios públicos y los respectivos subcontratantes directos otorgarán preferencia a la adquisición o locación de bienes de origen nacional.

Que el Artículo 18 de la Ley Nº 25.551 dio por vencida la suspensión de la aplicación y vigencia del Decreto-Ley Nº 5340 de fecha 1 de julio de 1963, y de la Ley Nº 18.875, restableciendo la aplicación de tales normas, en tanto no se opongan a los términos de la nueva ley.

Que las normas cuya vigencia ha sido restablecida dieron origen, en su oportunidad, a los regímenes de "Compre Argentino" y de "Contrate Nacional", cuya suspensión fuera dispuesta por el Artículo 23 de la Ley Nº 23.697.

Que mediante el Decreto Nº 1600 de fecha 28 de agosto de 2002, el PODER EJECUTIVO NACIONAL aprobó la reglamentación de la Ley Nº 25.551 y designó a la ex SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA del ex MINISTERIO DE LA PRODUCCION como Autoridad de Aplicación del Régimen de Compre Trabajo Argentino.

Que surge de las previsiones contenidas en las normas antes referenciadas que el objetivo de los regímenes establecidos es canalizar el poder de compra del ESTADO NACIONAL y de los concesionarios, licenciatarios y permisionarios de obras y servicios públicos a favor de la industria local, restringiendo los llamados a contrataciones internacionales a lo estrictamente imprescindible, bajo las pautas, condiciones y requisitos fijados en ese marco normativo.

Que desde el dictado de la Ley Nº 25.551, y el correlativo restablecimiento de la vigencia del Decreto-Ley Nº 5340/63 y de la Ley Nº 18.875, se han suscitado algunas divergencias relacionadas con el carácter nacional o internacional que deberían tener ciertos llamados a contratación para la ejecución de obras y servicios regidos por las previsiones contenidas en la Ley Nº 18.875 (situación que podría determinar una indebida participación de empresas del exterior en el proceso de selección), sobre la eventual inexistencia de la Resolución ministerial que prevé el Artículo 8º de la Ley Nº 18.875 (que exige merituar la existencia de razones excepcionales, para aprobar un llamado a licitación o contratación internacional), así como también respecto a la validez o invalidez de la participación en procesos de contratación de índole nacional de las Uniones Transitorias de Empresas previstas en la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984) y sus modificatorias, u otras figuras de colaboración empresaria, conformadas por UNA (1) o más empresas extranjeras asociadas con una firma de carácter nacional.

Que en virtud de las competencias que le han sido específicamente atribuidas por el Artículo 2º del Decreto Nº 1600/02, corresponde a la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION dictar aquellas normas aclaratorias e interpretativas que aseguren el correcto cumplimiento, por parte de los sujetos obligados según la normativa vigente, de los regímenes de "Compre Argentino" y "Contrate Nacional".

Que en virtud de lo antes expuesto, para determinar si las Uniones Transitorias de Empresas pueden participar en un proceso de selección de índole nacional y, en su caso, precisar qué recaudos deben reunir las empresas que conformen dichas Uniones Transitorias de Empresas, debe efectuarse una interpretación armónica de las normas que resultan aplicables en la materia.

Que para la correcta realización de esta tarea resulta necesario acudir a las pautas establecidas en la tradicional jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, que determinan que la interpretación de las leyes exige dar "…pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional…." (conf., por ejemplo, sentencia recaída en autos "Defensor del Pueblo de la Nación c/Poder Ejecutivo Nacional y otro", dictada el 24/05/2005), sin que pueda argüirse, cómo óbice para la realización de esa tarea, eventuales imperfecciones técnicas de instrumentación. Asimismo, ha de tenerse presente que el Máximo Tribunal ha establecido, en reiteradas oportunidades, que "…en la interpretación de las leyes, no es recomendable atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante, pues lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos 300:417)…" (conf. Sentencia de la CSJN, antes citada), y que "…debe ponderarse que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos 306:721; 307:518; 307:993; 313:1149)…." (conf. Sentencia de la CSJN antes citada).

Que, en consecuencia, para una correcta interpretación de la cuestión bajo examen ha de recordarse, en primer término, que el Artículo 1º del Anexo I del Decreto Nº 1600/02, que reglamenta el Artículo 1º de la Ley Nº 25.551, determina que las preferencias establecidas en dicho "Régimen" serán aplicables: a) cuando se trate de servicios, a favor de las ofertas presentadas por una empresa o consultor local, en los términos establecidos por la Ley Nº 18.875 (conforme apartado II del inciso a) del citado artículo); y b) cuando se trate de obras, a favor de las ofertas que, en lo que concierne a los servicios de proyecto, dirección y construcción de obra, cumplan con lo establecido precedentemente (conforme apartado III del mismo inciso).

Que asimismo debe recordarse que el Artículo 7º de la Ley Nº 18.875 prevé, específicamente, que "Una empresa industrial, de construcción o proveedora de servicios, excluidas las de ingeniería y consultoría, será considerada empresa local si ha sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en la República y acredita que el ochenta por ciento (80%) de sus directores, personal directivo y profesionales tiene domicilio real en el país. En todos los casos será factor decisivo para dicha calificación la consistencia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital, en los dos años anteriores a la contratación. Las empresas que no cumplan con los requisitos indicados, serán consideradas empresas del exterior".

Que finalmente, para la correcta dilucidación de esta primera cuestión, ha de tenerse presente que la Sección II de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984), y sus modificatorias, contempla en su Artículo 377 a las Uniones Transitorias de Empresas, previendo —en lo que aquí interesa— que "Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República… Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar en tales acuerdos previo cumplimiento del artículo 118, tercer párrafo….", y asimismo determina que tales Uniones "…No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho…." (conforme Artículo 377 de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales, modificada por la Ley Nº 22.903, publicada en el Boletín Oficial el 15 de septiembre de 1983).

Que una armónica interpretación de las previsiones legales previamente reseñadas permite concluir que, en los supuestos en los que se lleven a cabo procedimientos de selección de índole nacional para la contratación de obras o servicios regidos por el marco legal bajo análisis (la Ley Nº 18.875 y sus normas complementarias y modificatorias), atento que las Uniones Transitorias de Empresas no son, por expresa previsión legal, sujetos de derecho, sólo podrá admitirse su participación cuando estén conformadas por integrantes que cumplan, estrictamente y en forma individual, con el carácter de empresa local, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 7º de la Ley Nº 18.875.

Que, por otra parte, cabe destacar que la única modalidad bajo la cual la Ley Nº 18.875 admite la participación de empresas del exterior en licitaciones internacionales, es a través de su asociación con empresas locales (conforme Artículo 8º in fine); lo que lleva a concluir que no es admisible que las empresas del exterior integren Uniones Transitorias de Empresas que participen en contrataciones nacionales, pues ello supondría una indebida asimilación de las contrataciones nacionales e internacionales, que resulta ostensiblemente contraria a la letra y espíritu de esa norma.

Que respecto a las dificultades que podría ocasionar una eventual falta de expresa calificación como nacional o internacional de ciertos llamados a contratación (que podría determinar una indebida participación de empresas del exterior en tales procesos de selección) y/o la eventual inexistencia, en algún caso, de la pertinente resolución ministerial que meritúe, previamente, la existencia de las razones excepcionales que justifiquen aprobar un llamado a licitación o contratación de carácter internacional, también exige efectuar una razonable interpretación de las normas que resultan aplicables en la materia.

Que en tal sentido cabe recordar, en primer término, que el Artículo 5º de la Ley Nº 25.551 dispone que los sujetos contratantes, definidos en su Artículo 1º, deberán anunciar sus concursos de precios o licitaciones en el Boletín Oficial en la forma que se determine en la reglamentación, de modo de facilitar a todos los posibles oferentes el acceso oportuno a la información que permita su participación en aquéllas.

Que las pautas en materia de publicidad y difusión establecidas en el citado Decreto Nº 1600/02 sólo son aplicables a las contrataciones no incluidas en el Decreto Nº 1023 de fecha 13 de agosto de 2001 —"Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional"— y normativa complementaria y/o modificatoria, pero alcanzadas por el Régimen de Compre Trabajo Argentino.

Que, en ese marco, el Artículo 6º de la Resolución Nº 57 de fecha 26 de agosto de 2003 de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, dictada en virtud de las facultades atribuidas por el artículo 2º del Decreto Nº 1600/02, determinó los requisitos mínimos de información que deberían contener los avisos publicitarios a ser publicados en periódicos de circulación nacional, a través de los cuales se anuncien las contrataciones alcanzadas por el Régimen de Compre Trabajo Argentino, exceptuándose a aquéllas reguladas por el Decreto Nº 1023/2001.

Que, por otra parte, el Artículo 8º de la Ley Nº 18.875 prevé específicamente que "La construcción de obras y la provisión de servicios, salvo casos excepcionales y aprobados previamente por una Resolución del Ministerio competente, en los que se demuestren razones valederas para la licitación o contratación internacional, se contratará exclusivamente con empresas locales. (…) En el caso de que fuese necesario proceder a una licitación internacional, no podrán incluirse condiciones que explícita o implícitamente pudieran discriminar en contra de las empresas locales. Además, las empresas del exterior que concurran, deberán asociarse con empresas locales y, siempre que sea posible, con las empresas locales de capital interno, definidas en el Artículo 11".

Que en virtud de las circunstancias alegadas precedentemente, y a fin de asegurar el estricto cumplimiento de los objetivos del régimen legal existente, se estima necesario y conveniente sustituir el Artículo 6º de la Resolución Nº 57/03 de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, precisando algunas cuestiones relacionadas con los contenidos e información mínima a ser publicada en los anuncios de contrataciones, ya sea en periódicos de alcance nacional, en el Boletín Oficial, o en el sitio oficial de Internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES dependiente de la SUBSECRETARIA DE LA GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS DE LA NACION.

Que por ende, además de los requisitos ya contemplados, corresponde establecer que en cada aviso a través del cual se anuncien contrataciones se deberá indicar claramente el tipo de procedimiento de selección a ser utilizado y la clase de licitación o concurso que se llevará a cabo, especificando claramente si el llamado es nacional o internacional.

Que en los casos de construcción de obras y provisión de servicios, debe recordarse que el Artículo 8º de la Ley Nº 18.875 establece que el carácter internacional de tal llamado sólo podrá disponerse válidamente mediante el dictado, con carácter previo, de una resolución ministerial competente, en la que se demuestre la existencia de razones valederas para la realización de la licitación o contratación internacional.

Que mediante el dictado de la presente resolución se procura asegurar el correcto cumplimiento de las disposiciones actualmente vigentes en la materia, evitando interpretaciones erróneas que conspiren contra la consecución de los objetivos de estos regímenes, y se busca asegurar a todos los posibles oferentes el acceso oportuno y certero a la información, fomentando la más amplia participación en las contrataciones que se lleven adelante.

Que la Dirección de Legales del Area de Industria, Comercio y de la Pequeña Mediana Empresa dependiente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en el marco de las facultades conferidas por el Artículo 2º del Decreto Nº 1600/02 y por el Artículo 5º del Anexo I de la citada norma.

Por ello,

EL SECRETARIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA
RESUELVE:

Artículo 1º — Interprétase que en los casos en los que se lleven a cabo procedimientos de selección de índole nacional para la contratación de obras o servicios alcanzados por el marco legal establecido por la Ley Nº 18.875 y sus normas complementarias y modificatorias, sólo podrá admitirse la participación de las Uniones Transitorias de Empresas u otras figuras de colaboración empresaria cuando las mismas estén conformadas por integrantes que cumplan, estrictamente y en forma individual, con el carácter de empresa local, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 7º de la citada ley.

Art. 2º — Sustitúyese el Artículo 6º de la Resolución Nº 57 de fecha 26 de agosto de 2003 de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, por el siguiente:

"ARTICULO 6º — Para las contrataciones alcanzadas por el Régimen de Compre Trabajo Argentino, y no contempladas por el Decreto Nº 1023 de fecha 13 de agosto de 2001 —Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional —, respecto de las cuales corresponda publicar en periódicos de circulación nacional masiva y en el Boletín Oficial según lo dispone el Decreto Nº 1600 de fecha 28 de agosto de 2002, establécese lo siguiente:

a) Las publicaciones en el Boletín Oficial y los avisos en periódicos de circulación nacional masiva en donde se remita al sitio de Internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, deberán contener la siguiente información:

I). Leyenda indicando que la contratación se encuentra sujeta al Régimen de Compre Trabajo Argentino instituido por la Ley Nº 25.551, su Decreto reglamentario Nº 1600/02 y demás normas complementarias y aclaratorias;

II). Objeto de la contratación, monto estimado de ella, tipo de proceso de selección a ser utilizado y clase de licitación o concurso, especificando claramente si el llamado es nacional o internacional;

III). Dirección y descripción del sitio de Internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES (www.onc.mecon.gov.ar).

b) En las solicitudes de CDV, los interesados deberán presentar, además de lo indicado en el Artículo 5º de la presente medida, fotocopias de los comprobantes de publicación en el Boletín Oficial y en al menos un periódico de circulación nacional masiva.

La información indicada en el inciso a), apartados I y II, también deberá figurar en la página de Internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para aquellas contrataciones de bienes, obras y/o servicios contempladas en el apartado II) del inciso d) del Artículo 5º del Anexo I del Decreto Nº 1600/02".

Art. 3º — Los procedimientos de selección para la construcción de obras y/o la provisión de servicios que resulten alcanzados por el marco legal establecido por la Ley Nº 18.875 y sus normas complementarias y modificatorias, sólo podrán revestir carácter internacional si previamente se dicta la resolución ministerial competente que considere acreditadas las circunstancias excepcionales que menciona el Artículo 8º de la citada Ley.

Art. 4º — La presente resolución entrará en vigencia a los DIEZ (10) días hábiles de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 5º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial, y archívese. — Miguel G. Peirano.