Sociedades

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Sociedades extranjeras:

Introducción


La actividad comercial. Sujetos nacionales y extranjeros


El análisis jurídico de las sociedades extranjeras se vincula estrechamente con la especial configuración étnica de nuestro país, que vio su actividad influida por la necesidad de recurrir tanto a la importación de capitales así como a la mano de obra por medio de políticas de inmigración y el consecuente arribo de capitales de origen foráneo.


En otro orden, se perfila, asimismo, un problema legal de innegables consecuencias prácticas para las compañías mercantiles: su actuación extraterritorial, es decir la posibilidad de actuar en otros Estados aparte de aquel en el cual fueron creadas y el régimen legal que les resultará aplicable. A partir de allí se producen derivaciones no sólo en el orden económico y financiero sino también político. De ahí la discusión doctrinaria respecto de la importancia o necesidad de atribuirles una nacionalidad y la trascendencia que, según las circunstancias, se le da al interés público o privado para afirmar o negar criterios reconocedores de nacionalidad (1).


A fin de realizar un análisis de la diferencia entre la actividad comercial de sociedades nacionales y extranjeras, corresponde remitirnos a tal efecto a la Constitución nacional. El máximo orden normativo de la República, en sus arts. 14 Ver Texto , 17 Ver Texto y 20 Ver Texto , señala el derecho a la libertad de trabajar, de asociación y de ejercer el comercio dentro del territorio. En efecto, cuando algunos autores constitucionalistas (2) practican un acercamiento al concepto de "derecho de trabajar", expresan que el trabajo es el medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la civilización y el fundamento de la prosperidad general, por lo cual es un derecho que debe ser protegido por la sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupación a quien la necesite; se estaría hablando, en todos los casos, de entes unipersonales, puesto que en el caso de las sociedades resulta que su nacionalidad ha sido negada en razón de su condición de sujeto de existencia ideal (3); remitiéndose al estudio de la ley aplicable, que no viene a ser otra que la relacionada a su constitución y funcionamiento.


En este aspecto, la ley vigente en materia de sociedades, se alejó del criterio del art. 286 Ver Texto , en su redacción original, siendo así que el art. 124 Ver Texto de la ley 19550 establece la ley nacional como regente, tanto si su sede se encuentra en la República o si debe cumplir su objeto principal en ella. Su fundamento es, en el primer caso, el interés nacional; en el segundo, resulta a los efectos fiscales (4).


En relación con las sociedades constituidas en el extranjero, los arts. 118 Ver Texto al 123 Ver Texto de la ley 19550 estructuran un sistema genérico, el cual se ve desbordado en caso de haber regulaciones especiales sobre el objeto: servicios públicos, seguros, valores y mercados, etc. (5).


El principio madre es que las sociedades extranjeras se rigen, en cuanto a la existencia y formalidades, por la ley del lugar de constitución (arts. 118 Ver Texto , de la ley 19550, y 6 y ss. del Tratado de Montevideo). En esta condición, aquélla puede realizar actos aislados, mas en el caso de que la sociedad deba instalarse en forma permanente mediante los distintos medios posibles (sucursal, agencia, representante, etc.) deberá cumplimentar los extremos requeridos por el art. 118 Ver Texto , incs. 1, 2 y 3, de la ley 19550. Tales son los siguientes:


- constituirse conforme a la ley del país de origen (lex fori);


- fijar domicilio en la República;


- acreditar "suficientemente" la decisión societaria de la constitución;


- designar representante o responsable;


- cumplir con la etapa registral y posteriormente con la de publicidad;


- si la sociedad no estuviere tipificada en el país de origen y sí en la República se aplica para su validez la ley extranjera, siempre y cuando mantenga su domicilio allí (arts. 118 Ver Texto y 9 Ver Texto de la ley 19550; y arts. 7 y 8 del Tratado de Montevideo). Si la sociedad fuera atípica en el país y decidiera mudar su domicilio, el juez de registro podrá solicitar que se acrediten los extremos que crea menester, siempre en miras al criterio más estricto que imponga la ley comercial.


Generalidades


La ley 19550, en su art. 1 Ver Texto , define la sociedad de la siguiente manera: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Estamos pues, ante un sujeto de derecho con capacidad plena para extraterritorializarse; así, otro concepto a definir es la nacionalidad, pudiendo definírsela como un nexo jurídico que une a un individuo con un Estado, pero éste es un concepto político básicamente creado para las personas, siendo difícil su concepción práctica en relación con las personas jurídicas. El concepto de nacionalidad está específicamente conectado y dirigido al concepto de persona física, habilitando un conjunto de derechos y deberes que constituyen el estatus jurídico de ciudadano o nacional de determinado país (de derecho público: deberes políticos, militares, cargos públicos, repatriación y protección diplomática. De derecho privado: competencia del fuero federal, régimen sucesorio internacional, régimen de familia); no obstante, todos estos efectos no son aplicables por analogía a las personas de existencia ideal o jurídica, el concepto de nacionalidad en ellas no tiene otro fin que determinar la ley de su creación. Por lo cual, en otro orden, no debe confundirse nacionalidad con ciudadanía, ya que la segunda implica un estatus jurídico (derechos políticos) que las personas de existencia ideal no pueden desarrollar por su propia naturaleza; por ello, un Estado tiene el derecho internacional de proteger a sus ciudadanos, no siendo este concepto aplicable a las personas jurídicas, dicha protección no correspondería a éstas (6).


Antes de avanzar en el tema de actuación extraterritorial de una sociedad es necesario responder a dos cuestiones:


1) cuándo una sociedad es extranjera;


2) cuáles son los criterios para determinarla.


1. Nacionalidad de las sociedades


En este punto han gravitado factores político-económicos; los juristas de los países exportadores de capital se pronunciaron por la concesión de nacionalidad a las sociedades comerciales, en cambio, los pertenecientes a los Estados receptores de capitales se inclinaron por la negativa; sin embargo, paulatinamente cambiaron su posición, ya que ello facilitaba la defensa de sus propios intereses (7).


El sistema legal argentino no le atribuyó nacionalidad a las sociedades -posición negatoria-, salvo a los fines del derecho internacional, para el derecho argentino la nacionalidad no es punto de conexión; el adjetivo nacional o extranjero utilizado en nuestra legislación, se refiere al lugar de constitución o al domicilio de ellas. Así de claro surge de la exégesis de la Doctrina Irigoyen (caso "Banco de Londres y Río de la Plata"), nacida en 1875, que fue considerada la posición oficial argentina en la materia. En este año funcionaba en el país el Banco de Londres y Río de la Plata, sociedad anónima cuyo establecimiento principal y dirección se ubicaba en Buenos Aires, mientras que el gobierno provincial autorizó la apertura de una sucursal en la Pcia. de Santa Fe, para realizar una emisión de billetes. A mediados del mismo año, el gobierno provincial dictó una ley disponiendo la conversión del papel a oro, negándose el Banco de Londres a acatar dicha disposición. Como resultado, el gobierno de Santa Fe dispuso el cierre de la referida sucursal, la detención y procesamiento del gerente y el embargo de fondos del Banco (8). Luego de una discusión que llegó al plano diplomático, se terminó por establecer que las sociedades no son ni nacionales ni extranjeras y que sólo puede invocarse el derecho de la nacionalidad cuando haya retardo o demora de justicia, a los fines de lograr la protección diplomática (9). El concepto de nacionalidad respecto de las sociedades se ve gobernado y es fundamental para tres áreas: 1) la expansión económica protegida por vía diplomática; 2) la defensa de la economía local ante la intervención extranjera; 3) las restricciones aplicables en relación con la seguridad nacional (industrias estratégicas).


2. Criterios de determinación


Los sistemas jurídicos que atribuyen nacionalidad a las sociedades toman distintos criterios a los fines de determinar los puntos de conexión:


A. Criterios basados en la noción de contrato. Se inspiran en la "teoría de la autonomía de la voluntad" y se manifiestan en la libertad de elegir. Es un criterio peligroso en razón de los intereses económicos que se afectan.


Otro criterio sostiene que el lugar de constitución es el que determina su nacionalidad ya sea por medio de la incorporación o de la registración; es aplicado por Inglaterra y los E.U.A.


Un tercer criterio recurre a la nacionalidad del país donde se localiza la sede social estatutaria; es acogido por la Comunidad Europea, menos Holanda.


B. Criterios fundados en la nacionalidad de los socios y del directorio. Toman como punto de referencia la "teoría de la representación"; el ente ideal representa a un conjunto de personas físicas, su nacionalidad determina la del ente colectivo; este sistema adolece del defecto que cualquier mutación del staff societario implicaría variar el punto de conexión.


C. Criterio fundado en la sede social real. Esta teoría introduce un nuevo criterio aún más difuso, que es: ¿qué debe entenderse por sede social? A este interrogante se puede responder mediante dos posturas:


1) considerar a la sociedad como domiciliada en el país donde funciona su administración o sede social;


2) considerar el sitio de donde parte el impulso director de ésta (10).


La doctrina moderna ha introducido, en relación con la temática de la nacionalidad, nuevos conceptos de relevancia, tales como los de empresas multinacionales, es decir, que poseen vinculación afectiva con más de una economía nacional, y por lo cual su regulación se plasma en tratados internacionales (Euratom, Yacyretá, Itaipú), también se habla de empresas trasnacionales o grupos económicos que, por la importancia de sus actividades, son sometidos a regímenes especiales (11).


Evolución histórica


La doctrina europea, a partir de mitad del siglo pasado, aplicó como punto de conexión el domicilio de la sede social (en contrario, caso "Banco de Londres y Río de la Plata"). No obstante, a comienzos de este siglo, la geopolítica mundial muta y se ve en la necesidad de proteger la economía de los Estados de la posible actuación en ésta de países enemigos (12); surgiendo de este modo la "teoría del control".


Podemos decir que la cuestión relativa a la nacionalidad de las sociedades perdió, en el curso de la Primera Guerra Mundial, su carácter académico para revestirse de una importancia trágica que conserva aún hoy su actualidad (13).


Las vías de hecho contra países latinoamericanos, con el fin de garantizar intereses económicos, fueron aplicadas a fin del siglo XIX y comienzo del XX, la posición argentina fue claramente expuesta en el año 1902 por el ministro de Relaciones Exteriores Dr. Luis María Drago (Doctrina Drago) en ocasión de la invasión de Venezuela. Dicha posición, que invoca a su vez a la Doctrina Monroe, establecía que la deuda pública no da lugar a la intervención armada.


Es de destacar que, en sí, el objeto del problema no es determinar si una sociedad es nacional o extranjera, sino que se debería verificar la incidencia directa o indirecta de ésta sobre las políticas económicas de carácter local.


En nuestro país, hasta que se suscitan los hechos que generan la Doctrina Irigoyen, se negó el problema de la nacionalidad, en tanto se aplicaba el Código Civil y el principio domicilista (arts. 44 Ver Texto y 90 Ver Texto , inc. 3, CCiv.), aceptándose la extraterritorialidad de las leyes de país de origen locus regit actum (arts. 12 Ver Texto , 950 Ver Texto y 1211 Ver Texto , CCiv.) (14).


Tesis negatoria (Doctrina Irigoyen): en la opinión de la Cancillería las sociedades comerciales por acciones no tienen nacionalidad las personas jurídicas, deben su existencia exclusivamente a la ley del país que las autorizó y, por consiguiente, no hay en ellas nacionales o extranjeras (15).


Malagarriga sostiene que Irigoyen no niega la nacionalidad, sino que la nacionalidad no podría atribuirse mediante la de los socios; esta posición se ve atenuada por el dictado de la ley 48 Ver Texto , en razón de ésta es necesario determinar la nacionalidad a los fines de fijar el fuero aplicable. La Corte Suprema ha aplicado el criterio de la nacionalidad en función del lugar de explotación, precisando su posición en autos "Centros de Consignatarios de Productos del País v. Ferrocarriles del Sur", en el cual manifiesta que la determinación de si una sociedad es nacional o extranjera, a los efectos procesales, no se contradice con la Doctrina Irigoyen, sin embargo, los tribunales inferiores no siempre aplicaron este criterio (16).


Así pues vemos, siguiendo la obra de Zaldívar, que podemos diferenciar claramente cuatro etapas:


1) desde 1852 hasta 1942, período de aplicación de la Doctrina Irigoyen;


2) desde 1942 hasta 1945, período de aplicación del sistema del control económico, como consecuencia del estado de beligerancia;


3) desde 1946 hasta 1963, en este período se vuelve a aplicar el sistema liberal del siglo XIX;


4) desde 1963 se vuelve a aplicar el sistema de control económico; son ejemplo de ello, el decreto 744/1963 , por el cual se anulan los contratos de explotación petrolera; la ley 18061/1969 Ver Texto de entidades financieras, etc.


Sociedades comerciales en los distintos códigos


El Código Civil, mediante su interpretación integral (arts. 33 Ver Texto y 44 Ver Texto ), atribuye nacionalidad a las personas de existencia ideal, pero no fija un criterio de asignación. El Código de Comercio de 1859 utiliza un método similar, define, no obstante no da un criterio de determinación. Es así que podemos establecer que el criterio de la doctrina nacional era el de no diferenciar entre nacionales y extranjeras.


Hasta la década del 40, la legislación había sido más benéfica para las sociedades extranjeras, pero la mutación geopolítica del mundo introdujo el concepto del "control", que se manifestó en nuestro país en una serie de decretos que modificaron el régimen de las sociedades en lo atinente a seguros, radiodifusión y aeronavegación, destacándose la ley 18875 Ver Texto de Compre Nacional, que consideraba "nacionales" a aquellas empresas que tuvieran domicilio legal en la República y el 80 % de cuyo personal fuera nacional y el 51 % de su capital y derecho a voto correspondiera a personas domiciliadas en el país (17).


A partir de 1963, con el dictado del decreto 744 que rescinde los contratos de explotación petrolera, se toma una política proteccionista y pese a que en esa norma no se establece un criterio de distinción, el factor político del dictado de ésta se basó en la nacionalidad de las empresas contratantes; así, pues, se adopta como criterio de calificación "el control efectivo de dichas empresas", este sistema es el que perdura hasta nuestros días, mencionándolo en leyes como la de Trasferencia de Tecnología y Radiodifusión, siendo un claro exponente la ley 22591 , dictada durante el enfrentamiento bélico con el Reino Unido.


Legislación internacional suscripta por la Argentina


Nuestro país ha ratificado los siguientes tratados:


Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1889, que establece en sus arts. 4 y 5, los siguientes principios:


a) la ley del domicilio comercial: rige la forma del contrato, nexos entre los socios y con relación a terceros;


b) extraterritorialidad y reconocimiento: se otorga validez a la sociedad constituida según la ley del domicilio comercial; en relación con el ejercicio habitual, sujeción a la ley del Estado donde los actos se ejercen.


El art. 7 indica que es competente el juez del domicilio legal, a los fines de las cuestiones que se susciten entre los socios y con terceros, salvo que su actividad ocasione controversias judiciales en un tercer país, lo cual habilita la competencia de los tribunales de ese país para demandar a la sociedad.


Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940, que en sus arts. del 6 al 10, establece:


a) la ley del domicilio comercial rige el contrato en cuanto documento, relaciones entre los socios, con la sociedad y con respecto a terceros (arts. 6 y 7);


b) la ley del territorio limita su intervención a cómo se deben emitir o negociar los títulos de la sociedad.


Mantiene el mismo criterio que el Tratado de 1889, en relación a la extraterritorialidad, reconocimiento y ejercicio habitual (arts. 8 y 9) e incorpora el supuesto de la sociedad de tipo desconocido y la responsabilidad de los representantes, asimilando su figura a la del administrador.


En materia de competencia, reitera el criterio de asignarla en razón de la controversia, incorporando el domicilio comercial en reemplazo del legal como punto de conexión.


Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de 1979, ratificada por ley 22291 :


En su art. 2 , la norma determina que rige la ley del lugar de constitución: la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de la sociedad, entendiéndose por tal al Estado en el cual la sociedad haya cumplimentado los requisitos de fondo y de forma; en el art. 3 incorpora el reconocimiento extraterritorial de pleno derecho, estableciendo el derecho del Estado de solicitar que se acredite el cumplimiento de los recaudos legales conforme la ley del lugar de constitución. El art. 4 , somete el accionar de las sociedades a la jurisdicción donde aquéllos se realizaron incorporando el concepto de la sociedad controlada.


A los fines de evitar el fraude a la ley, impone la carga, a las sociedades constituidas en un país que desearen establecer sede efectiva en otro Estado, la obligación de cumplimentar los requerimientos legales de éste; posibilitándose la no aplicación de la extraterritorialidad en razón del orden público.


El principio de reciprocidad


Así se enuncia la exigencia de la ley 8867 , complementaria del derogado art. 287 Ver Texto del Código de Comercio. El sentido de tal disposición fue el de evitar la autorización previa del Poder Ejecutivo para que una sociedad anónima funcione en la República, en la medida que se diere tratamiento similar en su país de origen a una sociedad nacional que se deseara establecer allí. La razón provenía de que el Código de Comercio se había enrolado en el sistema de "autorización" como requisito para la constitución de sociedades anónimas nacionales. Pero, sobre todo, representaba un trato discriminatorio para las sociedades extranjeras que acreditaban la reciprocidad señalada, cuando debían obtener la previa autorización gubernativa del art. 318 Ver Texto del CCom. Fue además un régimen aclaratorio, pues se precisó que sólo alcanzaba a las sociedades anónimas, siendo éstas las únicas que requerían la autorización previa del Poder Ejecutivo.


Surgía la necesidad de acreditar complementariamente que dichas sociedades se habían constituido en el país de origen conforme a un régimen legal y la reciprocidad en el trato otorgado, de acuerdo con lo ya expresado. Por lo cual se inició la discusión acerca de si en estos casos era factible omitir el requisito de la publicidad. Prevaleció entonces la entrada en vigencia de la ley, tesis sentada por los autos "Molino Bruning S.A." del 13/4/1940, quedando confirmada por el art. 118 Ver Texto , inc. 2, párrafo 3º, que "exige cumplir con la publicidad e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República".


Ahora cabe preguntarse acerca de la vigencia del principio de reciprocidad (18); siendo, según la construcción lógica del autor, un principio no subsistente, dado que la sección XV de la ley implica la derogación del Código de Comercio y sus leyes complementarias (leyes 3528 y 8867 ), estableciendo un nuevo marco en donde no tiene cabida el sistema expresado. Para mayor ilustración el art. 368 Ver Texto , in fine, de la ley impone: "Quedan derogados: ... y las demás disposiciones legales que se opongan a lo establecido en esta ley" (texto modificado por el art. 2 , ley 19666). Ya que, al hacer referencia al sistema de la "autorización", resultaría una franca contradicción con los principios, orientadores de la nueva legislación societaria.


El principio de tipicidad


Se distingue según pueda encasillarse a la sociedad constituida en el extranjero dentro de alguno de los tipos previstos por nuestra ley.


De ser así, le serán aplicables las exigencias de publicidad y los requisitos de control, a los cuales estaría sometida de constituirse en el país. De no ser posible su encuadramiento, se prevé el principio de mayor rigor, es decir se le impondrán las formalidades y el control del tipo más exigente de nuestra legislación. Lo que se condice con el principio del art. 118 Ver Texto , párr. 1º, art. 12 de la ley y art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940, que indican, que la sociedad se regirá, para determinar su validez, por las normas de su país de origen, siempre y cuando mantenga su domicilio en él (19).


Análisis de la normativa aplicable


La Ley de Sociedades 19550/1972 Ver Texto , derogó los arts. 285 Ver Texto , 286 Ver Texto y 287 Ver Texto del Código de Comercio; el citado art. 285 Ver Texto , según las leyes 2635 y 3528 , permitía a una sociedad constituida en el extranjero realizar actos aislados en el país, tomándose como base el art. 128 de la ley belga; no obstante se omitió mencionar que la sociedad no sólo debía estar constituida en el extranjero, sino también establecida.


El art. 286, introducido en la reforma de 1889 y modificado por la ley 3528, es similar al art. 230 del Código de Comercio italiano, creado a los fines de evitar el fraude a la ley, mas la infortunada redacción del art. 286 sometía aun a aquellas sociedades creadas sin esos fines, lo cual originó la reforma ya citada que tampoco tuvo una redacción afortunada por lo impreciso de sus términos: "capitales levantados y directorio central".


El art. 287 en su redacción originaria era el siguiente: "Las sociedades legalmente constituidas en el país extranjero que establecen en la República sucursales o cualquier especie de representación social quedan sujetas como las nacionales a las disposiciones de este Código, en cuanto al registro y publicación de los actos sociales...". Esto ocasionaba que las sociedades extranjeras pudieran solicitar su inscripción en los registros pertinentes a los fines del funcionamiento y, por primera vez, se aplica el criterio de la extraterritorialidad en el caso "Trainways de Buenos Aires", mas no se emplea en sentido inverso, esto es, empresas establecidas en nuestro país que deseaban constituir sucursales en el extranjero (Banco Español del Río de la Plata que quería organizar una sucursal en París), esta situación acarrea el dictado de la ley 8867, que dispone: "Las sociedades anónimas, a que se refiere el art. 287 Ver Texto del Código de Comercio funcionarán sin necesidad de autorización previa del Poder Ejecutivo, a condición que se compruebe ante los jueces competentes que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscriban sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio", y añade en su articulado "que se aplica lo precedentemente señalado, siempre y cuando exista reciprocidad" (20).


La ley 19550 Ver Texto y las sociedades extranjeras


El nuevo régimen no trata la diferenciación dogmática del tema refiriéndose a la loci constitucionis, considerando a éste como el lugar donde la persona ideal ha satisfecho los requisitos que le infundan personalidad jurídica (art. 118 Ver Texto ). La ley plantea cuatro hipótesis de actuación de una sociedad extranjera (21):


1. Que realice actos aislados. Nos hallamos pues ante la extraterritorialización total de la sociedad, otorgándole incluso la facultad de comparecer a juicio, siendo mínima la documentación requerida.


Así, la sociedad constituida en el extranjero que realice actos aislados en nuestro país tendrá una capacidad en los términos y con las limitaciones que le impone la lex societatis, en virtud de lo cual no podrá actuar en la Argentina "ultravires secundum lex societatis", aunque el contrato celebrado "ultravires" por la sociedad extranjera con un tercero en la Argentina podrá ser válido según el favor "negotiorum patriae" (art. 14 Ver Texto , inc. 4, CCiv.) si la incapacidad de la sociedad extranjera derivada de su ley personal no resultase también impuesta por la ley argentina (22).


2. Que realice actos con habitualidad. Su actuar debe ser efectivamente específico con su objeto, el cual deberá ser permanente y continuado, ya sea por medio de una sucursal o por una representación permanente, debiendo cumplimentar los siguientes requisitos:


a) probar su existencia;


b) fijar domicilio;


c) proceder a la inscripción (arts. 118 Ver Texto a 123 Ver Texto ); d) establecer fecha de cierre de sus estados contables;


e) si instala representación debe designar representante y acreditar esa decisión, si instala sucursal deberá fijar el capital asignado.


En todo caso debe descentralizar su contabilidad y someterse a contralor permanente. En términos vagos la ley se refiere a representación social permanente con descentralización administrativa y subordinación jurídica, mas la descentralización contable no implica que deba llevarse separadamente, sino que se trata de subordinación en relación a los libros de la casa central (23). En la causa "Hamilton Taylor" (24), en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala II, el dictamen del fiscal de Cámara sostiene, en relación con las sociedades encuadradas en el art. 124 Ver Texto de la ley, que dicha norma precisa la necesidad de que una sociedad extranjera que opere en el país debe realizar el balance en éste.


El decreto 2293/1971 (derogado), en su art. 26 , establecía que las sucursales y agencias de las entidades extranjeras deberán llevar su contabilidad y documentación en idioma nacional y conservarlas en el país. Confeccionando sus inventarios y balances... con independencia de los de la casa matriz.


En 1939, la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, a los fines de diferenciar los conceptos de filial y sucursal, estableció: sucursal es una dependencia separada de la casa matriz que posee una relativa autonomía jurídica, o bien podría decirse que es un establecimiento dependiente de la casa matriz con la que comercial y jurídicamente está identificada, tal concepto presupone una organización empresaria, de allí la necesidad de llevar la contabilidad de forma separada; en cambio, en el caso en que una sociedad extranjera participara en una sociedad local, la entidad que diera origen se llamará filial, pues engendra una empresa distinta de la primera que deberá llevar su contabilidad (25). La llamada filial engendrará una empresa dotada de sus elementos subjetivos y objetivos, que deberá llevar su propia contabilidad; las autoridades de control podrán requerir todos los datos referentes a la participación de la sociedad extranjera en la persona del representante inscrito y además verificarlos y compararlos con los resultantes de los estados contables obrantes en los libros de la filial (26).


Un fallo de la Cámara Nacional de Comercio, sala D, del 19 de febrero de 1996 (ED, 170-378), refiere que la irregularidad en que habría incurrido una sociedad que fue demandada -que no había sido inscrita en el registro mercantil argentino como sociedad extranjera, aunque en su nombre se procedió a acopiar pieles en la República Argentina- no puede servir de base para establecer la responsabilidad concurrente de sus mandatarios por un préstamo contraído por ésta con la sociedad suiza actora. En efecto, al no haber invocado que ese préstamo estuviera vinculado con la adquisición de pieles, concluir de otro modo implicaría vulnerar la norma del art. 1195 Ver Texto del Código Civil, que establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros.


Puesto que los defectos del proceder societario de la sociedad extranjera demandada en su actuación en nuestro país -ausencia de domicilio público en la República Argentina, falta de capital asignado para su actividad local, ausencia de resolución societaria determinante de su actividad local, omisión de mantener contabilidad separada en nuestro territorio- no incidieron causalmente a inducir a la actora a darle el préstamo insoluto cuya restitución se demanda, cabe concluir que aquéllos no son invocables para responsabilizar a un mandatario de la primera que no asumió ese compromiso por su actuación respecto de la prestamista.


3. Sociedades que participan en otras sociedades. Con anterioridad a la ley existían divergencias jurisprudenciales en torno de si una sociedad que participa en otra ejerce un acto habitual, o un acto aislado; así, siguiendo el primer criterio, en autos "Casuar S.R.L.", 1940, LL, t. 20, p. 82, fallo 10-152. Este criterio continuó hasta 1959, en que se modificó en autos: "Potosí S.A. v. Cóccaro, Abel F." Ver Texto (fallo 50851, LL, 1963, t. 111, p. 666), por el cual ésta era una actividad que constituía un acto aislado de comercio.


La ley superó este escollo mediante el art. 123, el cual requiere ser interpretado de acuerdo con la exposición de motivos de la Comisión Redactora (27):


1. La formación de sociedad en la República Argentina no es un acto aislado.


2. Si desea constituir sociedad en el país, se le exige los recaudos del art. 123 Ver Texto y no del 118 Ver Texto .


De lo precedentemente expuesto se infiere:


a) La ley ha querido poner especial énfasis en este supuesto.


b) No se exige contabilidad descentralizada.


c) El representante, a esos únicos efectos, sólo podría ser emplazado en el país por las obligaciones inherentes a la calidad de socio.


El "Anteproyecto de la Ley General de Sociedades", refería que era necesario para esas sociedades llevar contabilidad separada, o sea, el anteproyecto englobaba el caso en examen asimilándolo en su tratamiento al ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, establecimiento de sucursal, etc. Pero cuando se sanciona la ley 19550 Ver Texto su metodología cambia sustancialmente, y se encuadra dentro del ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursales, etc. (art. 118 Ver Texto ) y seguidamente dispone que "es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada" (art. 120 Ver Texto ). Acto seguido, y para resaltar que se trata de un caso de particular regulación, en el art. 123 Ver Texto se considera la hipótesis de una sociedad instituida en el extranjero que desee constituir sociedad en la República, estableciendo en tal norma los únicos requisitos a los que en tal situación esa sociedad podrá ajustarse. Todo ello, lleva a que no pueda asimilarse el supuesto del art. 123 Ver Texto con el del "ejercicio habitual...", regulado por el art. 118 Ver Texto . Se quiso terminar con la disquisición acerca de si hay ejercicio habitual cuando una sociedad actúa en otra para someterla a los requerimientos del 118. El legislador considera que el supuesto del art. 123 Ver Texto no es un caso de "acto aislado", sin embargo le otorga especial tratamiento para distinguirlo de los requisitos que debe cumplir cuando genéricamente, en el art. 118 Ver Texto , se refiere al "ejercicio habitual de actos...".


Por tanto, para el ejercicio habitual (establecer sucursal, asiento o cualquier especie de representación permanente) hace aplicables los arts. 118 Ver Texto y 120 Ver Texto ; en cambio, participar en sociedad sólo exige cumplir con el art. 123 Ver Texto .


El objeto del legislador en el art. 123 Ver Texto ha sido tutelar el tráfico y el comercio en general, para que terceros conocieran los antecedentes, constitución o responsabilidad de las sociedades extranjeras socias (autos "Underwood Co. S.R.L.", LL, 1939, t. 16, p. 820); se buscó acreditar la persona del socio extranjero, permitir seguirlo en la persona del representante, no tornar ilusorio el régimen de su responsabilidad por ser socio y además someter a la sociedad en que participa al régimen contable especial de las sociedades vinculadas o controladas, si tal fuera el caso. Pero si bien la consecuencia de esta interpretación podría ser la afectación del principio constitucional de igualdad ante la ley y de las facultades de control de los organismos públicos, al ser eximida la sociedad extranjera que sólo concurre a invertir capitales formando una sociedad, de la obligación de llevar una contabilidad ordenada de sus operaciones como se le exige a las nacionales, no se produce menoscabo alguno según concluye un fallo. Tal es el caso de "Ampex Corporation" (28), cuando una resolución general de la Inspección General de Justicia 5/1975 pretendía exigir a una sociedad extranjera inscrita, "al solo efecto de formar sociedad", llevar contabilidad en la República. Esto no debe ser así, en razón de que no se está creando una nueva empresa que a su vez va a desarrollar su objeto en otras sociedades, lo único que se persigue aquí con la inscripción es la "visualización del socio". A diferencia de lo que se entiende como una sucursal, que es una dependencia separada de la casa matriz, donde se presupone una organización empresaria, por lo que es necesario que lleve su propia contabilidad (29).


Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido que "...el art. 123 Ver Texto debe interpretarse con un criterio de razonabilidad, oportunidad y correcto ajuste a las condiciones fácticas de cada caso...". Es lo establecido en autos "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A." Ver Texto y en cuanto a que el art. 120 Ver Texto de la ley sólo se refiere a la sucursal o agencia (30). También, debemos distinguir cuando se trate de una participación meramente económica, es decir sin ejercer los derechos que conlleva el estatus jurídico societario, por lo cual no requeriría de la pertinente inscripción.


En el régimen actual, la ley procuró superar la divergencia jurisprudencial clarificando -como se expresa en la exposición de motivos- con los arts. 118 Ver Texto y 123 Ver Texto la interpretación de los arts. 285 Ver Texto y 287 Ver Texto del derogado Código de Comercio.


En efecto, el art. 123 Ver Texto sienta la necesidad de que toda sociedad conformada en el extranjero que desee "constituir sociedad en la República debe previamente acreditar ante el juez de registro que se ha constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso" (31).


En Contratos de colaboración empresaria (32), y en estricta referencia a dicha materia, refieren que la razón de ser de la diferencia de tratamiento para aquellas sociedades con estas personas físicas reside, sin duda, en la posibilidad que habrá de efectuar una cierta fiscalización sobre la sociedad constituida en el extranjero, desde que se le exige el cumplimiento de los recaudos del art. 118 Ver Texto de la ley, lo cual brinda una dosis de estabilidad, permanencia y control que el empresario individual, ausente en del país, no proporciona. Y se agrega: "...Corresponde precisar que existe la posibilidad de que una sociedad extranjera, inscrita en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 123 Ver Texto de la ley, es decir para "constituir" sociedad de la República y agregamos o "participar en" sociedad nacional, como ha interpretado nuestra jurisprudencia judicial y administrativa, integre contratos de colaboración, sin solicitar una nueva inscripción registral ajustada al art. 118 Ver Texto de la ley".


En este caso, la Inspección General de Justicia ha exigido a la sociedad extranjera inscrita para realizar los actos del art. 123 Ver Texto , que amplíe dicha inscripción cumpliendo los requisitos que el art. 118 Ver Texto exige, es decir, designación de un representante y fijación de un domicilio.


4. Sociedades que tengan su sede en la República o su principal objeto esté destinado a ser cumplimentado dentro del territorio de la misma. Esta hipótesis contempla la constitución de una sociedad al amparo de una legislación de conveniencia, es decir sin vinculación alguna con el domicilio de su explotación o administración, tal es el caso de las legislaciones que promueven este tipo de actividad; como las legislaciones panameña (ley 32/1927) y uruguaya (ley 11073/1948).


Este tipo de legislación motivó conflictos jurisdiccionales, como en el caso "Moulin Rouge Atraccions Limited", que se constituía como una sociedad inglesa a los fines de explotar un establecimiento sito en París. La Ley de Sociedades no hace más que reproducir la antigua solución del art. 286 Ver Texto del Código de Comercio. Se castiga a aquellas sociedades que encubren una violación a los requisitos que la ley argentina le hubiese impuesto de constituirse en el país.


Se trata de supuestos conocidos doctrinariamente como de constitución de sociedades in fraudem legis del país donde actúen.


El art. 124 Ver Texto implica la única excepción al art. 118 Ver Texto , párr. 1º, por cuanto la sociedad deberá cumplir con las formalidades que nuestra ley le hubiera impuesto de ser constituido o modificado, etc., el contrato social en forma independiente. En otro orden, es de destacar que son dos las circunstancias previstas por el art. 124 Ver Texto para que se haga aplicable la consecuencia normativa: si la empresa se encuentra en la República o si su principal objeto se ha de cumplir en el país.


Se trata -conforme una opinión doctrinaria- de una norma de policía unilateral, dado que elige el derecho argentino en función de la localización de la sede o el principal objeto, dejando de lado la aplicación de la ley del lugar de constitución, que es la regla general sentada por el art. 118 Ver Texto de la ley (33).


Sociedad "off shore" uruguaya


Creada en junio del año 1948, individualizada como ley 11073, bajo el nombre de sociedad anónima de inversión, informalmente conocida también como sociedad off shore o sociedad financiera de inversión o sociedad intermedia de inversión; se trata de una sociedad creada en el Uruguay -con forma de sociedad anónima- pero a los fines de que funcione en otro país.


Al efecto crea un régimen de particulares características, de cuya lectura surge un texto que se circunscribe a señalar lo que estas sociedades, creadas a partir de un régimen permisivo, no pueden hacer, en clara intención de impedir o disminuir en la mayor medida posible la actividad de ellas dentro del Uruguay, procurando la desvinculación total de esas sociedades con dicho país, limitando sólo algunos aspectos -aunque en ínfima medida y sólo en lo que pueda provocar conflictos jurisdiccionales- en el país donde ejercerán su empresa.


Al respecto, indica que las sociedades anónimas cuya actividad principal sea realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, inversiones en el extranjero en títulos, acciones, bonos, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios, no podrán, entre otras actividades, emitir sus acciones por medio de la suscripción pública, o cotizarlas en Bolsa dentro del Uruguay; recurrir al ahorro público o realizar operaciones de índole bancaria; integrar su activo con acciones, partes sociales o demás papeles de comercio, emitidos por empresas nacionales que no sean también sociedades comprendidas por esta ley; integrar su activo con inmuebles nacionales o con créditos hipotecarios que graven inmuebles nacionales; adquirir deuda pública como inversión de su activo, por un monto nominal que exceda el 20 % de su capital, etc. Tampoco podrán realizar las siguientes operaciones: intervenir por sí o por cuenta de tercero en licitaciones públicas o privadas; ingresar fondos al país provenientes de la realización de su activo extranjero; contratar con la Administración central o con municipios o con entes autónomos y públicos, cualquier clase de operación de préstamo; intervenir en la colocación en el público de deuda pública, acciones y otros papeles de comercio (dirección Internet: ).


En atención al desorden legal que producirían estas sociedades es que se deja de lado -como se adelantara- el primer apartado del art. 118 Ver Texto de la ley, que exige a la sociedad extranjera acreditar su existencia con arreglo a las leyes de su país, para exigir, de conformidad con el art. 124 Ver Texto (única excepción al 118, 1er. ap.), que la sociedad deberá cumplir con las formalidades que nuestra ley impuso para constituirse, modificarse, etc. El incumplimiento acarrea el no reconocimiento de la existencia de la sociedad constituida en el exterior bajo las leyes de dicho país (34).


Sociedades que participan en otras sociedades. Reglas específicas de actuación


El art. 30 Ver Texto basa su existencia en la necesidad de evitar la utilización de tipos societarios no sujetos a control estatal establecido por los arts. 299 Ver Texto a 301 Ver Texto de la ley 19550. Aun así y pese a la exposición de motivos, la cual nos remite a los arts. 32 Ver Texto , 33 Ver Texto y 35 Ver Texto del CCiv. y al art. 2 Ver Texto de la ley, la jurisprudencia no es pacífica en cuanto a su aplicación a las sociedades extranjeras, siendo los últimos criterios jurisprudenciales contrarios a su aplicación.


Los arts. 32 Ver Texto y 33 Ver Texto reglan la delicada cuestión de las participaciones recíprocas, se protege así el interés de los terceros por medio de la intangibilidad del capital social (35).


Los representantes


Se refieren a este tema los arts. 121 Ver Texto y 122 Ver Texto de la ley, este último confiere la posibilidad de emplazar a las sociedades por medio de sus representantes; cuando se trate de un acto aislado es posible intimarlas por medio del apoderado interviniente. Mas si el acto fuera celebrado en el extranjero, pero debiera ser cumplido en el país, si bien jurisdiccionalmente correspondería entender a los jueces nacionales, la sociedad extranjera no podría ser requerida en nuestro país.


Si hubiera establecido sucursal en el país podría ser emplazada en ésta siempre y cuando dicha sucursal hubiera intervenido en la operación generadora de la litis; si la intimación fuera relacionada con la inscripción de la documentación, como debe tener un representante con domicilio en el país, el requerimiento podría ser hecho en su persona (36).


Todo este sistema coincide con las conclusiones de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado reunida en La Habana en 1948.


Problemas de derecho internacional privado societario


Con indiscutible lucidez, un autor (37) ha planteado, a partir de casos jurisprudenciales, las controversias en la materia que nos ocupa, que seleccionó a tal efecto. Así, comienza con el análisis de la sentencia dictada en la causa "Velsicol Chemical Corporation", el 22 de agosto de 1988, en la cual se ha incursionado en algunas cuestiones que atañen al régimen jurisprudencialista internacional de las sociedades comerciales.


En lo que hace al tema de la Constitución destaca el caso "Inversora Yelinko, S.A.": una sentencia del Dr. Villar (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, 27/11/1987, "IGPJ v. Inversora Yelinko S.A."), que ha sentado con rigor metodológico las implicancias que acarrea la convivencia en un mismo ordenamiento de normas de conflicto junto con normas de policía. El caso versaba acerca de un conjunto de sociedades constituidas en Uruguay, controladas a su vez por entidades locales en los términos del art. 33 Ver Texto de la ley 19550 (ED 42-943) y cuyo objeto principal y exclusivo se desarrollaba en la Argentina. El problema central giraba en torno de la determinación del funcionamiento de la norma de conflicto general del art. 118 Ver Texto , párr. 1º, en relación con la norma de policía contenida en el art. 124 Ver Texto . La decisión acoge la doctrina del carácter "residual" de las normas de conflicto, en virtud de las excepciones que le son impuestas por los preceptos de aplicación inmediata. Además, el autor señala que, por primera vez en nuestra jurisprudencia, se trazó un distingo que subyace implícito en el art. 124 Ver Texto , por el cual cabe deslindar los casos de mudanza en sede de una sociedad extranjera a la Argentina, en cuyo caso la disposición funciona como norma de adaptación material, de aquellos supuestos en que hay fraude a la ley societaria argentina, evento ante el cual el art. 124 Ver Texto emerge como norma de policía.


"Desde una óptica general, el caso `Inversora Yelinko, S.A.' se inscribe en el contexto de una concepción metodológicamente pluralista del derecho internacional privado. En contraposición a ésta, el conflictualismo puro y ciertas manifestaciones de un furioso apego a la unificación material internacional, son expresiones de absolutismo".


Continúa el análisis, ahora colocando bajo estudio el caso "Dauphine Corporation". Expresa que, tomando distancia de la temática previamente tratada, se quiere saber si aun no mediando alguno de los supuestos contemplados por el art. 124 Ver Texto , el derecho extranjero conectado en definitiva por el art. 118 Ver Texto , párr. 1º, puede encontrar un límite a su aplicación en la cláusula general de orden público del art. 14 Ver Texto del Código Civil. La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha tenido a su consideración un caso en el cual se debatió si era procedente declarar la irregularidad de la inscripción registral en la Argentina de una sociedad constituida en Panamá, cuyo objeto social era indeterminado y su capital desproporcionado en relación con aquel objeto (CNac.Com., sala D, "Dauphine Corporation" Ver Texto , 19/5/1987).


La sentencia concluyó desestimando el pedido de la cancelación de la registración, criterio que comparte Boggiano, por entender que sería una restricción gravosa para el comercio internacional, que interesa al país, imponer a todas las sociedades extranjeras que actúan en nuestro territorio idénticas exigencias sobre determinación del objeto social que las impuestas por la norma de la ley argentina.


Luego toma la doctrina del "false conflict", estudiándola a la luz de una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gobierno del Perú v. SIFAR" (Corte Sup., 10/12/1956); se introduce mediante un breve pasaje en el cual juzgó que cualquiera que sea la ley aplicable, las disposiciones del derecho argentino ... y del derecho peruano ..., son concordantes con la doctrina del denominado false conflict, que se desarrolló sobre distintos presupuestos en Estados Unidos y en Europa continental. Así, en Estados Unidos dicha doctrina se desprendió lógicamente en la metodología del interest analysis, en tanto que en Europa continental fue una respuesta a las complejidades bien conocidas que en ocasiones suscita el sistema conflictual clásico. Para Radzyminski, el interrogante aún pendiente de examen exhaustivo consiste en precisar si el criterio que aplicó la Corte en aquella ocasión, en virtud del cual se prescindió de la elección formulada por la norma de conflicto toda vez que la confrontación de los derechos involucrados arrojaba la conclusión que ambos conducían a una misma solución material, es extensible a cualquier caso jusprivatista multinacional, incluyendo los societarios. En la doctrina comparada, los embates contra la teoría del false conflict son ciertamente atendibles. En el ámbito del common law se ha sostenido que las implicancias que acarrea la elección precisa del derecho aplicable es de suma relevancia, pues una decisión fundada, la lex fori, es una decisión on a point of law; en tanto que una decisión fundada en algún derecho foráneo es una decisión on a point of fact y sólo a las primeras se les adjudica fuerza de precedente. Respecto de otros países, las distintas alternativas recursivas a disposición de los interesados ante las instancias judiciales de máxima apelación dependen de que se haya aplicado derecho nacional o extranjero y resulta decisivo para desterrar la doctrina del false conflict. Específicamente, en la Argentina, podría suscitarse la cuestión de saber si la Corte Suprema debe asumir el control de constitucionalidad de las normas extranjeras, de contenido similar a las del derecho argentino, teniendo presente que la hipótesis planteada se refiere a la constitucionalidad de las normas foráneas respecto de la ley suprema del ordenamiento al cual pertenecen. Se pregunta el autor: "¿incumbe a la Corte declarar la inconstitucionalidad de normas extranjeras en relación a una Constitución también extranjera? De no ser así, ¿debe aplicarse el derecho foráneo aun en la convicción de que es violatorio de la Constitución del régimen del cual es oriundo?". Resultando la problemática de una riqueza excepcional.


Por un lado, se señala que los jueces argentinos no asumirían la función de controlar la constitucionalidad de normas extranjeras en las condiciones expuestas, cuya consecuencia más seria es que el interesado viene a resultar privado de una vía de implicación que, de haber tramitado el proceso ante un juez del país a cuyo ordenamiento corresponde la disposición presuntamente inconstitucional, pudo haber intentado: "Y así asistimos a la extraña paradoja de que una sentencia acumula innecesariamente normas de distintos ordenamientos, algunas de las cuales pueden ser tachadas de inconstitucionales, creando tal vez incerteza en torno de la posibilidad de su reconocimiento en otros países".


Se propone ahora poner en movimiento estos contenidos, arribando así a sus implicancias.


La ley 19550 Ver Texto distingue entre sociedades constituidas en el extranjero que -sin estar comprendidas, desde luego, en algunos de los supuestos que contempla el art. 124 Ver Texto - ejecutan actos aislados en el país (art. 118 Ver Texto , párr. 2º), realizan habitualmente actos comprendidos en su objeto social, establecen sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118 Ver Texto , párr. 3º) o constituyen sociedad en la República (art. 123 Ver Texto ), supuesto que una jurisprudencia firme ha extendido a la participación en sociedades preconstituidas en el país cuando se tratare de los tipos de responsabilidad limitada o por partes de interés y de sociedades anónimas si la participación fuere de control o bien, si aun no revistiendo tal carácter, la entidad extranjera participa activamente en ejercicio de los derechos de consecución (38) a menos que aquella participación sea insignificante (39).


Estas cuestiones han sido ampliamente consideradas por la doctrina y, por lo tanto, se torna innecesaria cualquier otra referencia.


Reviste interés, no obstante, destacar que en el caso "Velsicol Chemical Corporation" Ver Texto la sociedad extranjera había sido inscrita en la Argentina "al solo efecto de integrar sociedades". Ahora bien, la registración se efectuó en 1968, es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 19550 Ver Texto , mas con posterioridad al caso "Potosí" (Corte Sup., 31/7/1963, Corporación El Haltillo [Cor-Hati] en "Potosí S.A. v. Cóccaro, A.F." Ver Texto ), en el cual la Corte Suprema declaró que la constitución de una filial en el país era un acto aislado en los términos del art. 285 Ver Texto del Código de Comercio. La prescindencia de la doctrina de la Corte, aparentemente corroboraría la opinión que adjudica un carácter meramente obiter a aquel considerando relativo al art. 285 Ver Texto del Código de Comercio.


Un aspecto que no ha sido prácticamente objeto de estudio alguno es el concerniente a la determinación de la situación jurídica de las sociedades que se hallan en los casos previstos por los arts. 118 Ver Texto , párr. 3º, o 123 Ver Texto , cuando la participación lo es en un ente preconstituido en la Argentina, pero que no proceden a su inscripción registral.


En torno del supuesto del ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en el objeto social, un precedente que data de 1968 (40) estableció que la sociedad extranjera no inscrita en cumplimiento de la ley 8867 , es decir, aquella que no se ciñe a practicar meros actos aislados en la Argentina, pero que tampoco se inscribe en el registro al que aludía dicha ley, debe ser considerada como sociedad irregular.


El 29 de julio de 1983, en el caso "Fevre L.P. v. Worldwide Financial Corp. Ltda. y otros" Ver Texto , la sala D de la Cámara Comercial juzgó, obiter, que "la responsabilidad que estatuiría el art. 118 Ver Texto , inc. 1, de la ley 19550, en coordinación con el art. 123 Ver Texto del mismo cuerpo legal para la hipótesis de la sociedad extranjera que no reproduce su matriculación en esta República, está obviamente orientada a proteger a los terceros que contratan con la entidad, no a quienes forman la compañía infractora".


Este obiter dictum y aquella sentencia del caso "Trans American Corp." permiten vislumbrar la elaboración de una doctrina judicial que, "nacionalizando" la sociedad constituida en el extranjero que no satisface las condiciones impuestas por el art. 118 Ver Texto , párr. 3º, cuando realiza habitualmente en la Argentina actos comprendidos en su objeto, la somete a las disposiciones referentes a las sociedades no constituidas regularmente que contiene la sección IV de la ley 19550 Ver Texto . Este criterio hermenéutico se apoya, posiblemente, en ciertas normas materiales de derecho internacional privado, tal como la contenida en el art. 118 Ver Texto , párr. 3º, que fijan a su vez pautas que imponen límites mínimos respecto de los cuales el precepto funciona como norma de policía de derecho internacional privado (conf. sobre esta posibilidad, Juzg. Nac. 1ª Inst. Com., 29/7/1977, "Transportes Marbellini S.A. v. Expofrut S.R.L."). Se analiza luego los efectos que sobrevienen del incumplimiento del art. 123 Ver Texto . Es bien sabido que, mediando una participación de control, su inobservancia conlleva la imposibilidad de obtener la registración de las decisiones sociales. La falta de sujeción al art. 123 Ver Texto puede acarrear la invalidación del voto de la sociedad extranjera, mas sólo caerá la decisión social si en consecuencia de ello no resultaren mantenidas las mayorías legales. He aquí un aspecto de la problemática. Resta precisar, no obstante, qué efecto importa el incumplimiento del art. 123 Ver Texto respecto del vínculo social del ente foráneo y de las eventuales pretensiones que ante la jurisdicción argentina deduzca, fundadas en modo directo e inmediato en su propio interés.


En el caso "Hierro Patagónico S.A.", se estableció el principio de prescindencia de la inscripción del ente extranjero cuando su participación en la sociedad local fuera insignificante. Dicho principio, lógicamente, comprende la plena validez del voto de la sociedad foránea y de la decisión, así como también la vigencia del vínculo social. No mediando, en cambio, una participación que quepa reiusr insignificante, resultando atinado aplicar el art. 16 Ver Texto de la ley 19550. La situación parece ser distinta si se tratare de deducir acciones judiciales en el propio interés de la sociedad foránea. El supuesto es abordado incidentalmente en el caso "Ondabel S.A." donde, tratándose de un ente extranjero que poseía una participación insignificante en la sociedad local -por lo cual el mismo criterio, con mayor razón, se extendería a las sociedades que ostentaren una participación de control-, se consideró que para los aludidos la sociedad extranjera era un "accionista incumpliente del art. 123 Ver Texto ..." (41).


Analizando el mismo tema, también se ha dicho (42) que en la resolución 6396 de la Inspección General de Justicia, que se refiere a los poderes conferidos a los representantes de las sociedades extranjeras, a fin de que cumplimenten las mandas del art. 123 Ver Texto de la ley 19550, se debe interpretar que este artículo es uno de los supuestos de habitualidad, sin que ello importe asimilarlo, en todo, al supuesto del establecimiento de una sucursal, que es sólo una de las formas que puede revestir el "ejercicio habitual" del art. 118 Ver Texto , tercer párrafo; pero al parecer de este autor, la ley 19550 Ver Texto no ha considerado el supuesto del art. 123 Ver Texto como una hipótesis de "ejercicio habitual". Si bien la exposición de motivos establece que constituir una sociedad en la República no es un acto aislado, tampoco ha calificado a esta hipótesis como ejercicio habitual. De calificarla así, habría que incorporarla a la hipótesis de constitución de sociedad del tercer párrafo del art. 118 Ver Texto , ya que esta norma regula todos los supuestos de ejercicio habitual. La consecuencia que acarrea es que la sociedad extranjera, que participa en la local, deberá cumplir con las exigencias de esa norma. Como no le corresponde a la Inspección discriminar entre sucursales, sobre todo cuando la ley no lo hace, no es posible calificar el supuesto del art. 123 Ver Texto como una subespecie de ejercicio habitual distinto de la sucursal. Para clarificar la normativa hubiera sido necesaria una reforma que no sobrevino. Tampoco es posible tomar el otro camino y diferenciar un supuesto de ejercicio habitual para asimilarlo sólo a las consecuencias de los arts. 118 Ver Texto , tercer párrafo, inc. 2, y 122 Ver Texto , inc. b. Ni siquiera subsumir bajo este último al art. 123 Ver Texto . Esto es porque el art. 122 Ver Texto , inc. b, se refiere al art. 118 Ver Texto , tercer párrafo, y no al art. 123 Ver Texto .


Independencia entre jurisdicción internacional y emplazamiento


Alejandro P. Radzyminski señala que parece afirmarse una jurisprudencia que ha percibido que el art. 122 Ver Texto se refiere al emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero pero no contiene, simultáneamente, principio alguno de jurisdicción internacional (43). De allí que pueda haber concurrencia de jurisdicción internacional argentina y de posibilidad de emplazamiento en el país o bien, por fin, jurisdicción internacional argentina y ausencia de emplazamiento en el país.


Se destaca que la norma de emplazamiento del art. 122 Ver Texto , inc. b, sólo comprende la actuación en la Argentina de sociedades constituidas en el extranjero en los términos del art. 118 Ver Texto , párr. 3º. En modo alguno, al contrario, aquella norma de emplazamiento entiende referirse al representante que la sociedad extranjera debe designar a los fines del art. 123 Ver Texto . Esta cuestión, que si bien resultaba clara en la doctrina no había sido aún objeto de planteo judicial, ha recibido ahora expresa aceptación jurisprudencial en el caso "Velsicol Chemical Corporation".


No deja de ser preocupante y reincidente en las mismas problemáticas planteadas, que el art. 1 de la resolución 6396 de la Inspección General de Justicia disponga que "los poderes a conferirse a los representantes de sociedades extranjeras, a los efectos del cumplimiento del art. 123 Ver Texto de la ley 19550, debieron ser de tal amplitud que los faculte a recibir y contestar emplazamientos o notificaciones administrativas o judiciales, que sean consecuencia de la participación en la sociedad local". Su origen se remonta a los fundamentos de la resolución 6286, que entiende que el art. 123 Ver Texto es una subespecie dentro de la situación de ejercicio habitual que con carácter amplio contempla el art. 118 Ver Texto , párr. 3º. El precepto introduce una anarquía interpretativa que fractura la relación sistemática de la ley 19550 Ver Texto , ya que si bien ésta reius que "constituir sociedad en la República es un acto aislado", conforme expresa la exposición de motivos, sección XV, no es menos cierto que en modo alguno pueda derivarse de allí que la hipótesis del art. 123 Ver Texto sea una modalidad del ejercicio habitual en los términos del art. 118 Ver Texto , párr. 3º. Es muy feliz en este sentido el pasaje de la sentencia "Velsicol Chemical Corporation" que juzga que "la inscripción, al solo efecto de participar en una sociedad local..., implica que la sociedad no se encuentra inscrita a los efectos del ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente...".


El representante al que alude el art. 123 Ver Texto lo es con la extensión del art. 122 Ver Texto , inc. a. De allí que el emplazamiento podrá cumplirse en su persona solamente cuando el acto o contrato que motiva el litigio es el acto constitutivo de la sociedad local participada por la sociedad extranjera, o bien el acto de adquisición de la participación en la sociedad local ya existente. Bien distinto resulta discernir si con miras a una futura reforma legislativa es conveniente plasmar normativamente el criterio que sustenta la Inspección General de Justicia para permitir un control más eficaz, cuya cabida en el régimen presente suscita las reservas expuestas (44).


Conclusiones


La toma de participación por una sociedad extranjera en una sociedad local preexistente ha motivado las pacíficas e interesantes decisiones que precedentemente se plantearon en nuestros tribunales. Los autores establecen algunos problemas no siempre considerados. Tenemos que la doctrina y la jurisprudencia detectaron que el sistema normativo del derecho internacional privado societario argentino reposa sobre una metodología integrada, pero parece que no se acompaña. La autolimitación inspira a las distintas normas que expresan valoraciones e intereses involucrados que reclaman una reglamentación distinta. Resulta perentorio agudizar los criterios de análisis con los cuales se afrontarán las situaciones hasta ahora inéditas. "...Tal vez allí resida una razón atendible para que se entable el diálogo entre los jueces y lo que suele denominarse doctrina... y de cuyos resultados enriquecedores para nuestra disciplina no caben dudas" (45).


Por eso resulta fundamental la revisión de los criterios vertidos en la teoría y en la práctica, debiendo ser realizada una reforma concienzuda. Es indudable que el espíritu que ha guiado la creación del art. 123 Ver Texto y sus concordantes ha sido el de efectividad en el control, y tal finalidad es encomiable en el tema de sociedades comerciales en el derecho internacional privado, no obstante, tanto a nivel normativo -en cuanto sistema- y sobre todo en el orden jurisprudencial por su aplicación, el art. 123 Ver Texto fue muy criticado, no en lo que hace a su fin (que, como se dijo, es de control) sino respecto de la elección de medios ineficaces para obtenerlo, debiendo concluirse en la necesidad de una revisión de los arts. 118 Ver Texto a 124 Ver Texto de la Ley de Sociedades Comerciales, propiciándose una reforma que contemple las mencionadas normas.


Al respecto hay esforzados autores que propusieron una nueva redacción para la sección XV del capítulo I de la ley -arts. 118 Ver Texto a 124 Ver Texto -, tal el caso del Dr. Balestra (46).


A ese nivel, sin duda, y sobre la base de todo el material teórico y de la experiencia acumulada, se propiciará la eliminación de los términos vagos y las ambigüedades, que fueron incluso señalados por el V Congreso realizado en San Juan en 1979 -Recomendaciones de la Asociación Argentina de Derecho Internacional- (47).