Sucesión de Union de Republicas Socialistas Sovieticas

Acá te dejo un artículo doctrinario que tal vez te sirva. Lo divido en partes porque es un tanto extenso. Saludos.


La continuidad de Estados y el Derecho Internacional consuetudinario

Paddeu Olivieri, Federica


SUMARIO:


I. Introducción.- II. Continuidad y sucesión de Estados: a) Sucesión de Estados; b) Continuidad de Estados; c) Conclusión.- III. El Derecho Internacional y la continuidad de los Estados: a) Tratados internacionales; b) Costumbre internacional; c) Principios generales del Derecho; d) Medios subsidiarios para la determinación de reglas de Derecho.- IV. Los elementos de identidad que determinan la continuidad de los Estados: a) La identidad objetiva: 1. El territorio; 2. Población; 3. Acuerdos de devolución; b) La identidad subjetiva: 1. La percepción y conducta del Estado continuador; 2. El reconocimiento por la comunidad internacional; c) Conclusiones.- V. La desintegración de Yugoslavia y los problemas relacionados con su continuidad o sucesión: a) La disolución de Yugoslavia y la "Comisión Badinter"; b) Las Naciones Unidas; c) El litigio ante la Corte Internacional de Justicia; d) Conclusión.- VI. Conclusión. ¿Existe una norma de Derecho Internacional consuetudinario en materia de continuidad de Estados?


I. INTRODUCCIÓN


El Estado es el sujeto originario del derecho internacional público (1) , mas no por ello escapa a ciertas eventualidades que pueden poner en tela de juicio su propia existencia. Efectivamente, los Estados pueden sufrir cambios en sus elementos esenciales: territorio, población y organización política (2) . En este sentido, los Estados sufren disminuciones y aumentos territoriales, disminuciones y aumentos poblacionales y cambios de gobierno.


Estos cambios pueden ser insignificantes, y por tanto dejar intacta la identidad internacional del Estado, o, por el contrario, pueden traer como consecuencia un cambio de identidad del Estado. En la primera circunstancia se hablará de una continuidad en la identidad del Estado, mientras que en la segunda se hablará de una extinción de la identidad del Estado y el surgimiento de nuevos Estados en su lugar, y por lo tanto del fenómeno de la sucesión de Estados.


A pesar de que ciertos autores han tachado la anterior distinción por considerarla inútil, y por entender que da impresiones de objetividad en donde dicha objetividad no existe (3) , la misma es fundamental, pues, como veremos, sobre ella descansa el derecho de la sucesión de Estados (4) .


Con el presente trabajo pretendemos diferenciar las dos circunstancias mencionadas, esto es, la continuidad y la sucesión de Estados, y determinar la existencia en el derecho internacional de normas consuetudinarias que regulen la continuidad de Estados. Finalmente, a la luz de los resultados de tal determinación, analizaremos el caso de la disolución de la ex Yugoslavia.


II. CONTINUIDAD Y SUCESIÓN DE ESTADOS


a) Sucesión de Estados


La comunidad internacional es generalmente estable, es decir, en su día a día no hay violentos cambios en las fronteras ni en la constitución de sus sujetos, y no obstante ello, la sucesión de Estados es uno de los problemas más antiguos del derecho internacional (5) . La utilización misma del término "sucesión" ha traído confusión -como la totalidad de la terminología en esta materia-, pues el derecho privado suele entender a la sucesión como sucesión universal, mientras que, como se dirá, la sucesión de Estados no conlleva necesariamente esta consecuencia.


En la historia reciente pueden identificarse "oleadas" más o menos intensas de circunstancias que han modificado su estructura: i) el ciclo de guerras independentistas en América durante el siglo XIX; ii) el ciclo de descolonización durante las décadas de los '60 y '70 del siglo XX; y iii) el derrumbe de la Europa comunista a principios de los años '90 (6) . En particular, la descolonización durante los años '60 dio un gran impulso al desarrollo del tema de la sucesión de Estados, en parte debido a la participación de las Naciones Unidas en el proceso de descolonización (7) .


Es importante notar que cada una de estas oleadas tiene causas, circunstancias y consecuencias de distinta naturaleza, tanto jurídicas como políticas: no puede compararse el movimiento independentista americano del siglo XIX con el proceso de descolonización que tendría lugar en el siguiente siglo. Esto ha llevado a algunos autores a considerar que la rareza con la que ocurren estos eventos es la causa de la existencia de teorías excluyentes y prácticas controversiales en la materia (8) , recogidas ambas en las convenciones de Viena sobre sucesión de Estados.


De acuerdo con las Convenciones de Viena sobre Sucesión de Estados, por sucesión de Estados se entiende "un reemplazo en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un Estado por otro Estado" (9) . Para los autores, en general, este término implica una sustitución de soberanía de un Estado por otro sobre un determinado territorio (10) , y cubre dos distintas circunstancias: i) el hecho fáctico del cambio de soberanía sobre un determinado territorio; y ii) las consecuencias jurídicas derivadas de dicho cambio de soberanía (11) .


Desde el punto de vista fáctico la sucesión de Estados puede conllevar dos consecuencias distintas: es posible que el Estado predecesor mantenga su existencia o que se extinga. Si el Estado predecesor mantiene su personalidad jurídica internacional, estaremos frente a una situación de secesión (acto unilateral del Estado que se secesiona) o devolución (acto consensual, bilateral o plurilateral, entre el o los Estados que se secesionan y el predecesor) (12) . En estos casos hay, paralelamente, una continuación y una o varias sucesiones. Si, por el contrario, el Estado predecesor pierde su personalidad jurídica internacional, estamos frente a una situación de disolución o desmembramiento del Estado, donde no hay Estados continuadores sino sólo Estados sucesores (13) . Sin embargo, sobre estos puntos no hay acuerdo. El derecho internacional aún no ha podido siquiera acordar de manera unánime los términos a utilizar. Baste con notar, a este respecto, que para autores como Ortega Terol la disolución de un Estado se da en aquellas circunstancias en las que la división del Estado ocurre de manera pacífica y el desmembramiento implica una separación traumática (14) . Por su parte, la misma Comisión de Derecho Internacional no ha logrado acordar el significado de estos términos: si en 1972 consideró que la disolución se refería a los casos de uniones de Estados cuando cada una de las partes componentes de la unión mantenía su identidad legal (15) , en 1974, sólo dos años después, consideró que la disolución de un Estado implicaba su extinción, siendo una categoría distinta de la de "separación de parte o partes del Estado", en la que el Estado predecesor continuaba su existencia (16) .


Igualmente, desde el punto de vista jurídico, se han debatido dos regímenes distintos relativos a las consecuencias jurídicas originadas en la sucesión: por un lado, la sucesión universal (proveniente del concepto de sucesión del derecho romano, en virtud del cual el o los causahabientes heredan todas las obligaciones y derechos del fallecido) (17) , y por el otro, la negación absoluta de la sucesión (basada en una analogía de los contratos personalísimos) (18) , llamada "también teoría de la tabla rasa" (19) .


La práctica divergente en las consecuencias jurídicas de la sucesión, las diversas circunstancias en las que ocurrieron las oleadas de sucesiones de Estados y el auge del tema de la sucesión en el período de la descolonización trajeron como consecuencia la regulación dual recogida en las Convenciones de Viena (20) . Así, las Convenciones -una sola de las cuales está actualmente en vigencia- han incluido en sus textos las dos teorías opuestas que se habían manejado en el campo teórico de la sucesión de Estados: la continuidad de los tratados prevista para los casos de uniones de Estados y separación de parte o partes del Estado (21) , y la discontinuidad de los tratados o la tabla rasa para los casos de sucesión por descolonización (22) .


Lo cierto es que, por la práctica exigua y contradictoria de los Estados, ambas Convenciones evidencian en mayor medida un trabajo de desarrollo progresivo del derecho internacional por parte de la Comisión de Derecho Internacional que un trabajo de codificación del derecho existente (23) , y sus normas aún no han cristalizado en normas de derecho internacional consuetudinario (24) .


En nuestra opinión, las Convenciones de Viena sobre Sucesión de Estados son insuficientes y, en general, inútiles para la regulación de los efectos y consecuencias de la sucesión de Estados. Las convenciones sólo son obligatorias respecto de los Estados que las ratifiquen, en aplicación del reconocido principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt, codificado en el art. 34 Ver Texto , Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (25) , y, sin duda alguna, parte del derecho internacional consuetudinario (26) . Así, un nuevo Estado que surja por efecto de la sucesión -entendida en sentido fáctico- no está obligado por las convenciones, ya que aún no es parte de las mismas, y no se ve obligado por normas consuetudinarias (27) . De esto se desprende que, en la medida en que las normas de las convenciones no cristalicen en normas consuetudinarias de derecho internacional, no podrán ser obligatorias para los Estados sucesores, que son, en definitiva, los destinatarios de dichas normas (28) .


Más allá de los debates doctrinarios con relación a la medida de la sucesión -universal o negación de la misma-, lo que nos interesa destacar en el presente trabajo es que la circunstancia característica de la sucesión de Estados es el surgimiento de un nuevo Estado en la comunidad internacional, independientemente de que el Estado predecesor se mantenga en vigencia. Al surgir nuevos Estados de la sucesión hay discontinuidad respecto de la personalidad jurídica del Estado predecesor (29) . Lo que se debate en estos casos es la existencia misma del Estado: dicho Estado deberá obtener el reconocimiento de la comunidad internacional para participar en la vida de dicha comunidad (30) , sin que esto signifique que el Estado no existe mientras no sea reconocido (31) .


En definitiva, la sucesión de Estados implica discontinuidad, sustitución y creación de Estados. Adicionalmente, no garantiza la continuidad de los tratados y las obligaciones internacionales convencionales. Por estos motivos es la situación opuesta a la denominada "continuidad del Estado".


b) Continuidad de Estados


La continuidad de Estados implica que un Estado sigue existiendo a pesar de ciertos cambios constitucionales o territoriales (32) . Como veremos a continuación, es un principio general del derecho internacional que los Estados no pierden su identidad y continúan su personalidad jurídica aun cuando sufren cambios de gobierno, aumentos o disminuciones territoriales, y durante la ocupación beligerante (33) .


La continuidad de Estados requiere la identidad legal de ambos sujetos (34) . Pero ¿qué debe entenderse por identidad legal del Estado? Algunos autores se han referido a la identidad legal del Estado sin llegar a definirla, como es el caso de Kunz (35) . Para Marek, en cambio, por identidad legal del Estado debe entenderse el conjunto de sus obligaciones y derechos, tanto convencionales como consuetudinarios (36) . Sin embargo, en nuestra opinión, carece de sentido definir la identidad legal del Estado por medio de sus derechos y obligaciones, pues es perfectamente factible que un Estado sucesor mantenga en vigencia todas las obligaciones y derechos adquiridos por el Estado predecesor sin ser el mismo Estado, sino uno nuevo y diferente de aquél. El mantener obligaciones legales convencionales puede ser indicativo de la continuidad del Estado, mas no puede ser el único factor determinante (37) .


Para otros autores, como Craven, el concepto de identidad debe basarse en la noción de diferencia. Así, la "identidad" implica que los Estados individualmente considerados, al ser partes de una determinada clase de entidades sociales o legales, también poseen ciertos elementos que los diferencian al uno del otro, elementos que nunca podrían coincidir con los clásicos elementos de la noción de Estado. La continuidad, en su opinión, debe fundamentarse en elementos de identidad política, social o cultural (38) . A pesar de las diferentes concepciones, como indicaremos más adelante en este trabajo, la noción de identidad legal, de conformidad con la doctrina predominante, debe predicarse sobre dos conjuntos de elementos, objetivos y subjetivos.


Para comprender el concepto de identidad es indispensable entender que cuando se habla de continuidad se hace referencia a un único Estado, que es el mismo antes y después de los cambios sufridos. No se discute su existencia como sujeto del derecho internacional, se debate su identidad, es decir, si el Estado X en un determinado momento histórico es igual al Estado X1 en otro momento histórico, o si es diferente de aquél (39) .


Como ya se dijo, hay ciertos cambios en el Estado que no modifican la personalidad jurídica del Estado en cuestión, es decir, no conllevan su extinción. El problema, sin embargo, se presenta cuando los cambios sufridos por el Estado son varios: cuándo múltiples modificaciones en los elementos que componen el Estado pueden conllevar a su extinción, por ejemplo, cambios revolucionarios del gobierno acompañados de pérdidas de grandes extensiones de territorio (40) . Y es en este punto en el que se localiza la estrecha interrelación entre los conceptos de continuidad y extinción. Para que haya continuidad -en puridad de conceptos- no debe haber extinción. Mas la práctica, bañada de tintes políticos, no siempre responde a esta conclusión teórica.


La noción de la extinción ha sido problemática. La lógica indica que el Estado se extingue cuando uno de sus elementos esenciales desaparece: el territorio, la población o el gobierno. Mas en la práctica esta afirmación conduce a situaciones absurdas: sólo la mítica Atlántida hubiera podido "extinguirse" después de su hundimiento (41) . En la totalidad de los casos el territorio y la población de un Estado mantienen su existencia física, y aun en casos de ausencia de gobierno el Estado no se extingue necesariamente.


La continuidad, entonces, predica la identidad del Estado, y el mantenimiento de las obligaciones convencionales del Estado. De esta forma, la continuidad asegura la estabilidad de las relaciones internacionales (42) , da seguridad a los terceros Estados al garantizar la continuidad de los tratados y al garantizar la ininterrumpida responsabilidad internacional del Estado (43) .


c) Conclusión


La interrelación de los términos sucesión y continuidad de Estados es evidente. A pesar de ser términos contradictorios, no siempre son situaciones excluyentes (44) : si bien un Estado no puede ser a la vez continuador y sucesor de otro, no puede haber sucesión de Estados cuando el Estado sucesor es el mismo sujeto de derecho internacional que el Estado predecesor (45) . En efecto, o se trata del mismo Estado, o se trata de un nuevo Estado. Así, en una misma situación puede haber un Estado continuador y uno o más Estados sucesores.


Mas las diferencias entre ambas circunstancias son de gran relevancia. En efecto, cuando hay un nuevo Estado -sucesor-, el mismo debe ser reconocido como tal, pues se debate su existencia. Cuando hay un Estado continuador, no es necesario o no se requiere que sea reconocido como Estado, pues lo que se debate es su identidad y no su existencia. Es decir, en la continuación hay identidad, mientras que en la sucesión hay sustitución (46) . Adicionalmente, cuando hay un nuevo Estado, éste está facultado para asumir las obligaciones convencionales vigentes para el Estado predecesor, mientras que cuando el Estado es continuador, no debe asumir dichas obligaciones, pues ya las asumió.


Aun así es evidente que los principios aplicables a situaciones de continuidad de Estados y los aplicables a situaciones de sucesión no difieren tajantemente en cuanto a sus efectos: esto es así toda vez que si la continuidad del Estado predica la vigencia de todos los derechos y obligaciones convencionales del Estado -salvo las excepciones relacionadas con el principio rebus sic stantibus y la inejecutabilidad de las mismos-, la discontinuidad seguida de sucesión universal obtiene el mismo resultado, es decir, la vigencia de los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor en cabeza del sucesor (47) .


Sin embargo, no debe confundirse la continuidad de los tratados para el Estado sucesor con la continuidad de la personalidad jurídica internacional del Estado, pues en la primera circunstancia, el Estado nuevo, mediante actos unilaterales, asume todas las obligaciones del Estado predecesor como su sucesor, por lo que habría una continuidad en el cumplimiento de dichos instrumentos internacionales. En la segunda circunstancia -continuidad de la personalidad del Estado- hay continuidad de los tratados, en razón de que el Estado sigue siendo el mismo Estado que inicialmente asumió el compromiso internacional pero no en virtud de un acto unilateral del Estado mediante el cual dicho Estado se obliga a mantener en vigencia las obligaciones convencionales. En efecto, la continuidad de los tratados puede ser evidencia de continuidad del Estado, pero no es la circunstancia determinante de tal continuidad.


El problema de la distinción de ambas situaciones radica en la determinación de cuáles cambios y modificaciones estatales conllevan la extinción del Estado anterior, y podrían calificar la circunstancia como una de "disolución del Estado", y cuáles implican la continuidad del Estado anterior, que llevarían a la calificación de la situación como una de "secesión de parte o partes del Estado". Normalmente pueden presentarse problemas cuando los elementos constitutivos del Estado son sometidos a cambios sustanciales (48) , por ejemplo, cambios revolucionarios del gobierno acompañados de pérdidas de grandes extensiones de territorio (49) .


A pesar de la claridad teórica de las situaciones expuestas, la práctica ha sido sin duda alguna confusa y contradictoria. Como veremos a continuación, si bien en el caso de la República Federal Socialista Yugoslava se argumentó que había dejado de existir, y por lo tanto no podía haber un legítimo continuador de ese Estado, en la disolución de la Unión Soviética -acordada por todos los Estados miembros de la misma- su extinción no fue un obstáculo para el reconocimiento de Rusia como legítimo Estado continuador de la Unión. Incluso en el caso de la India británica las posiciones mayoritarias consideraron que se trató de una partición que tuvo como efecto la extinción del Estado, y ello no impidió la continuidad de India respecto del Estado anterior.


En definitiva, la práctica estatal ha prevalecido sobre las teorías doctrinarias en materia de extinción y continuidad de los Estados, y ha permitido que los casos de disolución de Estados tengan dos distintos resultados: i) que de la disolución resulten únicamente Estados sucesores; o ii) que de la disolución resulten un Estado continuador y uno o más Estados sucesores (50) .


En el presente trabajo adoptaremos esta última posición, por cuanto no trataremos de dar una calificación jurídica distinta a los hechos ocurridos previamente, sino que nos limitaremos a comentar las posiciones doctrinarias y de la comunidad internacional con relación a los eventos ocurridos, para de ahí partir al análisis de la posible existencia de reglas en materia de continuidad de Estados.


III. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONTINUIDAD DE LOS ESTADOS


Se ha entendido que, en general, las fuentes del derecho internacional están codificadas en el art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (51) . Dicho artículo establece lo siguiente:


"1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:


"a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;


"b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;


"c. los principios generales de derecho reconocidos por las Naciones civilizadas;


"d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas Naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59".


Dicho artículo no establece una jerarquía entre las fuentes (52) , aunque según Brownlie en la práctica la Corte Internacional de Justicia aplicará preferentemente los tratados vigentes entre los Estados parte de una disputa; si no hubiere tratados, aplicará la costumbre y los principios generales; y finalmente, los medios subsidiarios, es decir, la doctrina y las decisiones judiciales (53) .


a) Tratados internacionales


No existen reglas convencionales en el derecho internacional relativas a la continuidad de los Estados. Sin embargo, como se dijo, existen dos convenciones que regulan los asuntos de la sucesión de Estados. Se trata de la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados y la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Propiedad, Archivos y Deudas del Estado. Estas dos convenciones son inaplicables a las situaciones relacionadas con la continuidad de los Estados, por cuanto las mismas sólo regulan situaciones en las que ha habido "un reemplazo en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un Estado por otro Estado" (54) .


No obstante ello, la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados en su art. 35 regula la situación de los tratados en casos de separación de Estados en los que el Estado anterior (o predecesor, como indica la Convención) continúa existiendo. Dispone dicho artículo lo siguiente:


"Cuando después de la separación de una parte del territorio de un Estado el Estado predecesor continúe existiendo, todo tratado que en la fecha de la sucesión de un Estado estuviere en vigor respecto del Estado predecesor continuará en vigor respecto del resto de su territorio a menos:


"a) que los Estados interesados convengan en otra cosa;


"b) que conste que el tratado sólo se refiere al territorio que se ha separado del Estado predecesor; o


"c) que se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aplicación del tratado respecto del Estado predecesor sería incompatible con el objeto y fin del tratado o cambiaría radicalmente las condiciones de su ejecución" (traducción del autor).


En los comentarios oficiales de la Comisión de Derecho Internacional sobre este artículo (art. 34, Proyecto de Convención redactado por la Comisión) se indica que éste es el típico caso de secesión, es decir, el caso en que una parte o varias partes del territorio de un Estado se separan de él, continuando su existencia el Estado predecesor (55) . Mas dicho artículo no establece reglas para la determinación de la existencia de un Estado continuador sino que se limita a regular los efectos de dicha continuidad: si el Estado predecesor continúa existiendo, los tratados en vigencia para dicho Estado antes del evento que dio lugar a la sucesión de Estados seguirán vigentes.


Por su parte, la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Propiedad, Archivos y Deudas del Estado, no en vigencia aún, contiene disposiciones relativas a diversos tipos de sucesión: la transferencia de partes del territorio de un Estado a otro Estado, la descolonización, la unión, la separación y la disolución de Estados. Sin embargo, en ninguna de sus disposiciones se hace referencia a la continuidad de los Estados.


Como se ha visto, no existe en el derecho internacional convencional norma alguna relativa a la determinación del status de continuador de un Estado respecto de otro.


b) Costumbre internacional


La costumbre internacional está compuesta por dos elementos concurrentes (56) : i) la inveterata consuetudo, es decir, la práctica de los Estados, que integra el denominado elemento material (57) ; y ii) la opinio iuris, es decir, la opinión de los Estados de que dicha práctica es obligatoria (58) . Hoy en día, incluso, se ha llegado a afirmar la existencia de una costumbre acelerada o instantánea (59) . Así, para que exista una norma de derecho internacional consuetudinario es indispensable que la práctica de los Estados sea general, uniforme y duradera (60) , sin importar que la misma corresponda a varios Estados o a pocos de ellos en sus relaciones mutuas (61) . Esta práctica puede evidenciarse, entre otras, de las siguientes conductas de los Estados: actos administrativos (62) , decisiones judiciales (63) y tratados (64) .


Pero es insuficiente la sola práctica: los Estados deben observarla porque la aceptan y están convencidos de que la misma es obligatoria (65) . La aceptación no debe hacerse sobre la base de la opinión de cada Estado en particular, pues la Corte con anterioridad ha aceptado opiniones generales (66) . Esta aceptación puede evidenciarse de las siguientes conductas de los Estados: resoluciones de organizaciones internacionales y tratados generales, y por la actitud de los Estados frente a estos instrumentos (67) .


En el estado actual del derecho internacional no se han reconocido reglas consuetudinarias en materia de continuidad de Estados.


c) Principios generales del Derecho


Según el art. 38 los principios generales del derecho para ser fuente del derecho internacional deben haber sido reconocidos por las "Naciones civilizadas". La inclusión de esta fuente responde a la necesidad de plenitud del derecho, como ha argumentado Pellet (68) . Mucho se debatió sobre el alcance y contenido de la expresión "Naciones civilizadas". Hoy en día autores como Degan consideran que debe entenderse que los principios generales del derecho son aquellos comunes a los sistemas jurídicos del mundo, independientemente del tipo de civilización de que se trate (69) . Normalmente los principios generales del derecho son utilizados por los tribunales internacionales como "método de raciocinio jurídico", pero nunca como fundamento exclusivo de la decisión (70) .


En el ámbito de la continuidad de los Estados, algunos autores reconocen la existencia de una presunción general de continuidad, fundamentada en tres principios: i) la continuidad del Estado no se ve afectada por los cambios de gobierno, incluso los revolucionarios (71) ; ii) la continuidad no se ve afectada por aumentos o disminuciones territoriales (72) ; y iii) la continuidad no se ve afectada por la ocupación beligerante (73) .


Esta presunción general ha sido denominada por la doctrina "principio de continuidad máxima" (74) . El principio implica que se presumirá siempre la existencia ininterrumpida del Estado, salvo prueba en contrario. Las Naciones Unidas parecen haber aceptado este principio por lo que respecta a sus Estados miembros. En efecto, la Sexta Comisión de la Asamblea General, Comisión Jurídica, adoptó una resolución con ocasión de la partición de la India británica, en la que estableció los principios que debían guiar a la Organización en el caso de división de un Estado miembro (75) . De acuerdo con dicha resolución: i) la extinción de un Estado miembro no puede presumirse, por lo que a pesar de sufrir cambios constitucionales y territoriales el Estado sigue siendo miembro de la Organización; ii) los Estados nuevos, creados como producto de la sucesión de Estados, no podían ser miembros ipso facto de las Naciones Unidas, por virtud de la membresía del Estado predecesor; y iii) cada caso de sucesión de Estados debe ser analizado según sus propios méritos (76) .


d) Medios subsidiarios para la determinación de reglas de Derecho


Los medios subsidiarios para la determinación de reglas de derecho, según el art. 38, Estatuto de la Corte Internacional, son las decisiones judiciales y las opiniones de los doctrinarios más calificados. Los medios subsidiarios no son la fuente de derechos y obligaciones de los Estados, sino que sirven para determinar la existencia de cualquier norma de derecho internacional, es decir, son fuentes que documentan la existencia de reglas de derecho (77) .


El Estatuto no hace distinción entre decisiones judiciales nacionales o internacionales. Sin embargo, autores de la talla de Pellet consideran que la referencia es únicamente a las decisiones internacionales, por cuanto las decisiones judiciales nacionales son parte del elemento material de la costumbre internacional (78) . En materia de continuidad de Estados no pueden ubicarse un gran número de decisiones judiciales. Pueden mencionarse las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los casos de Bosnia y Herzegovina versus Yugoslavia y el de Yugoslavia versus los países de la OTAN, las cuales, sin embargo, no han contribuido a esclarecer la situación, al estar más influenciadas por razones políticas que jurídicas.


Las opiniones de la doctrina no son normalmente utilizadas por la Corte Internacional de Justicia para la resolución de las controversias que se le presentan (79) , a pesar de la influencia que las mismas aún ejercen en el campo del derecho internacional (80) .


En el caso concreto de la continuidad de los Estados las opiniones doctrinarias son más que puramente teóricas, pues en la mayoría de los casos constituyen una completa documentación de la práctica de los Estados en esta materia. Entre la doctrina que comenta y analiza la continuidad y la sucesión de Estados los autores parecen haber evidenciado la existencia de determinados elementos comunes a los casos de continuidad, que son los que han definido la existencia de un Estado continuador en unos casos y de Estados sucesores en otros casos. Sobre la base de estos trabajos y de la práctica de los Estados trataremos de determinar la existencia de normas de costumbre internacional en materia de continuidad de Estados, teniendo presente que en determinadas circunstancias, es decir, cuando no hay normas que regulen una determinada situación, la práctica uniforme de los Estados puede incluso llegar a constituirse en una verdadera regla de derecho (81) .

IV. LOS ELEMENTOS DE IDENTIDAD QUE DETERMINAN LA CONTINUIDAD DE LOS ESTADOS


Según la doctrina, la continuidad de los Estados requiere la existencia de ciertos elementos de identidad, tanto objetiva como subjetiva (82) .


a) La identidad objetiva


La doctrina, comentando los casos de modificación de Estados en los que se ha identificado la existencia de un Estado continuador, ha indicado que para determinar si el Estado mantiene su existencia deben existir ciertos elementos de identidad objetiva entre el Estado anterior y el Estado continuador (83) .


A pesar del gran número de elementos sugeridos, entre ellos las Fuerzas Armadas, los recursos económicos y naturales (84) , la identidad de los dirigentes, la identidad del idioma oficial, el mismo nombre, la misma capital, la misma bandera, la preponderancia en la administración del Estado predecesor de funcionarios de la nacionalidad del continuador (85) , los que han sido generalmente requeridos como parte de la identidad objetiva del Estado son el territorio, la población y la existencia de un acuerdo de devolución (86) . Analizaremos cada uno de estos elementos por separado para determinar si el requerimiento de los mismos responde a una práctica uniforme, general y duradera, como es necesario para la existencia de una regla de costumbre.


1.- El territorio


Como parte de la identidad objetiva, el Estado continuador debe mantener parte del territorio del Estado anterior. Sobre esto no ha habido debate. El debate se ha centrado en la cantidad y calidad del territorio que el Estado continuador debe preservar.


Parte de la doctrina argumenta que es indispensable que el Estado continuador haya preservado la mayoría del territorio del Estado anterior (87) . Estos comentarios responden a la más reciente práctica de los Estados, especialmente en el contexto de las Naciones Unidas. Así, en el caso de India, después de la partición de la India británica en 1947 y la formación de los dominios de India y Pakistán (88) , se consideró que India continuaba la personalidad jurídica de la India británica, entre otras razones porque aquélla había mantenido el 75% del territorio de ésta (89) . Como efecto principal de dicha continuidad, India mantuvo su membresía originaria en las Naciones Unidas (90) , mientras que Pakistán debió solicitar la membresía como un Estado nuevo (91) . Asimismo, en el caso de Rusia, después de la disolución de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1991, Rusia, el Estado continuador, mantuvo la mayoría del territorio del anterior Estado (92) , y más precisamente retuvo el 75% de su territorio (93) .


Como ejemplo contrario se presenta el caso de la antigua Yugoslavia. Después del desmembramiento de la República Federal Socialista de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia, que comprendía los Estados de Serbia y Montenegro (94) , había retenido el 40% del territorio del Estado anterior (95) , en particular, había retenido aquella porción del territorio que incluía la capital del Estado anterior (96) . Pese a esto, su continuidad respecto de la República Federal Socialista de Yugoslavia fue rechazada.


Si bien estos ejemplos parecen identificar un patrón de conducta uniforme y generalizado, el mismo, sin duda, no ha sido duradero. En efecto, otro sector de la doctrina estima suficiente para el Estado continuador el haber retenido una parte "sustancial" del territorio del Estado anterior (97) , es decir, aquella que comprende la capital (98) , el núcleo territorial original (99) , así como los recursos económicos y naturales del Estado anterior (100) . Crawford afirma que la presunción de continuidad del Estado anterior es particularmente firme en aquellos casos en que, a pesar de haber sufrido importantes cambios territoriales, el sistema constitucional del Estado anterior se mantiene vigente, citando, a modo de ejemplo, el caso de la unión de la República Federal Alemana y de la República Democrática Alemana, y el caso del Reino Unido respecto del aumento y disminución del territorio de su imperio (101) . Igualmente, puede mencionarse el caso de Turquía respecto del Imperio otomano. Después de la disolución del Imperio otomano en 1923 se consideró que Turquía continuaba su personalidad jurídica internacional (102) , a pesar de que su territorio había disminuido considerablemente (103) .


En los casos de India y Rusia, además de tener la mayoría del territorio, dichos Estados retuvieron dentro de su territorio a la capital del Estado anterior, así como el que comprendía los recursos económicos de dichos Estados (104) . Por lo que es evidente que la retención de la mayoría del territorio no fue el único factor determinante en el status de continuadores de dichos Estados.


Somos de la opinión de que es suficiente para el Estado continuador haber retenido una parte sustancial o representativa del Estado anterior, es decir, aquella parte que pueda representar a plenitud la identidad del Estado anterior. Pensemos en el caso de Australia, cuyo territorio comprende vastas extensiones de territorio totalmente inhabitadas e inutilizadas. Si en algún momento de su historia el Estado australiano debiera separarse en dos, y como consecuencia de ello se formaran dos Estados, uno que abarque las inmensas extensiones inhabitadas del territorio actual y otro que comprendiera la zona costera en la que se concentran las ciudades, el comercio y el gobierno de Australia, nos preguntamos: ¿cuál de las dos tendría un legítimo alegato de continuidad? Consideramos que ante tal circunstancia sería absurdo pretender que solamente podría continuar aquel Estado que comprendiera la mayoría del territorio; debería reconocerse la continuidad del Estado con menor porción del territorio pero con mayor representatividad del mismo.


En definitiva, consideramos que con relación al elemento territorio no cuenta la cantidad sino la calidad del mismo, es decir, cuál porción de territorio es la que mejor representa al Estado anterior. La práctica de los Estados parece soportar este criterio. Véanse así los casos del Imperio otomano y Turquía, de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas y Rusia, de la India británica e India. El caso de la República Federal Socialista de Yugoslavia y la República Federativa de Yugoslavia (ahora Serbia y Montenegro) no debe ser considerado como precedente válido a estos efectos: su continuidad fue rechazada por motivos eminentemente políticos (105) debido a las circunstancias que rodearon la disolución de la antigua Yugoslavia: esto es, las atrocidades que estaban siendo cometidas en su territorio (106) , incluyendo el conflicto armado internacional en la región (107) .


2.- Población


Respecto del elemento población, las opiniones de los autores se encuentran divididas con relación a la cantidad de población que debe mantener el Estado continuador para poder ser considerado como tal.


Por ello nos limitaremos a indicar que cierta parte de la doctrina ha considerado que los cambios en la población de ninguna manera afectan la identidad del Estado (108) , tal y como ha sido indicado, entre otros, por la Asociación de Derecho Internacional (109) . Otra parte de la doctrina ha indicado que los Estados continuadores deben mantener la mayoría de la población del anterior Estado (110) . Así, por ejemplo, India retuvo el 80% de la población de la India británica (111) , y Rusia mantuvo más del 50% de la población de la antigua Unión Soviética (112) .


En definitiva, consideramos que los cambios poblacionales no pueden influir de manera directa sobre la identidad jurídica internacional de los Estados. Pensemos, por ejemplo, en aquellos Estados que en diversos períodos históricos han sido sometidos a aumentos y disminuciones poblacionales debidos a la inmigración, a enfermedades e incluso a guerras. No podemos afirmar que los mismos hayan perdido su identidad internacional por estos motivos. Estos cambios, por lo general, son concomitantes a los cambios de territorio, por lo que las mismas consideraciones hechas con relación al territorio son aplicables (113) .


3.- Acuerdos de devolución


Los acuerdos de devolución son aquellos que regulan la transmisión de las obligaciones convencionales del Estado predecesor al Estado sucesor o continuador (114) . Estos acuerdos solamente surten efectos entre los Estados parte del mismo, y no obligan a terceros (115) .


Mediante este tipo de acuerdos los Estados pueden establecer la continuidad del Estado anterior en cabeza de alguno de los Estados resultantes de la división del Estado anterior. Así, por ejemplo, en el caso de la partición de la India británica, los Estados de India y Pakistán acordaron mediante la Orden de Independencia de India (Acuerdos Internacionales), de 1947, que India continuaría la personalidad jurídica internacional de la India británica, y que por lo tanto ocuparía el lugar de ésta en las Naciones Unidas (116) . El acuerdo era del siguiente tenor:


"...2. (a) La membresía en organizaciones internacionales, así como los derechos y obligaciones derivados de tal membresía, recaerán exclusivamente sobre el dominio de India...


"(b) El dominio de Pakistán tomará las medidas necesarias para obtener la membresía de las organizaciones a las que decida unirse...


"Sujeto a los arts. 2 y 3 de este acuerdo, los derechos y obligaciones derivados de todos los acuerdos internacionales de los que India es parte en el día inmediatamente anterior al día designado recaerán sobre ambos dominios de India y de Pakistán, y serán, si es necesario, repartidos entre ambos dominios" (117) .


Se ha argumentado que este acuerdo entre India y Pakistán no podía ser tomado en consideración por las Naciones Unidas a los fines de determinar el estatus de continuador del dominio de India respecto de la India británica, por cuanto se trataba de un tratado válido únicamente entre los dominios de India y Pakistán. Sus efectos con relación a las Naciones Unidas solamente podrían haber provenido de la aceptación de los miembros de dicha organización de tal acuerdo (118) .


Igualmente, en el caso de Rusia las Repúblicas resultantes del desmembramiento de la Unión Soviética (hecha excepción de las tres Repúblicas bálticas, las cuales no se consideraban a sí mismas como sucesoras de la Unión Soviética, sino como los mismos Estados existentes antes de la anexión) (119) firmaron en diciembre de 1991 la Declaración de Alma-Ata, a través de la cual acordaron que Rusia continuaría a la Unión Soviética dentro de las Naciones Unidas (120) . En el acuerdo se estableció que:


"Teniendo en cuenta que la República de Bielorrusia, la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas y Ucrania eran miembros fundadores de las Naciones Unidas,


"Expresando satisfacción porque la República de Bielorrusia y Ucrania continúan su participación en las Naciones Unidas como Estados soberanos independientes...,


"Han decidido que:


"1. Los Estados de la comunidad apoyan la continuación por Rusia de la membresía de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas en las Naciones Unidas, incluyendo la membresía permanente en el Consejo de Seguridad, y en otras organizaciones internacionales" (121) .


A pesar de que tales acuerdos sólo surten efectos entre las partes, algunos autores opinan que los mismos han sido considerados de particular importancia a los fines de establecer la continuidad del Estado. La influencia de dichos acuerdos en los casos de continuidad puede evidenciarse de tres diferentes formas: i) la existencia de acuerdos estableciendo la continuidad; ii) la existencia de acuerdos estableciendo el carácter de sucesor de todos los Estados; y iii) la ausencia de acuerdo con alguno.


Con relación al primer caso, es decir, la existencia de acuerdos estableciendo la continuidad de algún Estado, los ejemplos de India y Rusia son representativos. En ambos casos, como indicamos previamente, los Estados resultantes de la partición de India y del desmembramiento de la Unión Soviética firmaron acuerdos de sucesión, y en ambos casos se reconoció la pretensión de continuidad presentada por India y Rusia, respectivamente (122) .


Con relación al segundo caso, es decir, la existencia de acuerdos estableciendo el carácter de sucesor de todos los Estados, el ejemplo más representativo es el de Checoslovaquia. Efectivamente, el 10/12/1992 (123) , antes de la disolución, Checoslovaquia anunció a las Naciones Unidas la disolución del Estado y la creación de dos Estados sucesores: la República Checa y la República Eslovaca (124) , y como resultado de ello, a pesar de que la República Checa contaba con los demás elementos de identidad objetiva (mayoría del territorio y de la población) (125) , fue tratada como un Estado sucesor y no como un continuador.


Finalmente, en el tercer caso, es decir, cuando no existe acuerdo alguno entre los Estados resultantes de la división del Estado anterior, podemos citar el ejemplo de la disolución de la República Federal Socialista de Yugoslavia. En tal caso los Estados resultantes de la disolución no firmaron ningún acuerdo de devolución mediante el cual se otorgara a la República Federativa de Yugoslavia el título de Estado continuador (126) , sino que, por el contrario, se opusieron de manera consistente y persistente a tal pretensión (127) , y, por ende, su alegato de continuidad no fue reconocido (128) .


Estos casos, de gran relevancia, y los más recientes en la materia, parecieran indicar que se ha requerido de manera obligatoria, constante y reiterada la existencia de acuerdos de devolución a los fines de determinar la existencia o no de Estados continuadores, constituyendo, por ende, una regla de costumbre su requerimiento.


Sin embargo, en la opinión de otros autores, entre ellos Koskenniemi, los acuerdos de devolución no son de particular relevancia (129) . En efecto, hay evidencia de que los mismos no son observados por la comunidad internacional, como en el caso de Checoslovaquia, mencionado anteriormente. Efectivamente, en dicho caso, a pesar de haber acordado que ninguno de los dos Estados resultantes debía continuar la personalidad jurídica internacional de Checoslovaquia, y que por tanto ninguno de los dos Estados tendría derecho a preservar el asiento de Checoslovaquia en las Naciones Unidas, el acuerdo estableció la distribución de los asientos antes ocupados por Checoslovaquia en los varios comités y agencias especializadas de las Naciones Unidas entre la República Checa y Eslovaquia, acuerdo éste que no fue observado por dicha organización (130) .


Nosotros somos de la opinión de que dichos acuerdos no son propiamente un elemento de identidad objetiva entre el Estado anterior y el Estado continuador, sino en realidad parte de la identidad subjetiva del Estado, puesto que en ellos puede evidenciarse el reconocimiento de los Estados a la pretensión de continuidad presentada por otro Estado, como explicaremos más adelante. Y en todo caso, consideramos que la falta de un acuerdo de esta naturaleza no puede constituir un impedimento a un alegato de continuidad presentado por un Estado, tal y como en el caso de la República Árabe Unida.


En 1958 Egipto y Siria se unieron para formar la República Árabe Unida (131) . En 1961, y como consecuencia de ciertas reformas legislativas llevadas a cabo por el presidente de la Unión, Gabal Abdel Nasser, la Unión se disolvió por un acto revolucionario de Siria (132) . A pesar de dicha circunstancia, la República Árabe Unida mantuvo su personalidad jurídica internacional, lo cual puede evidenciarse, en el hecho de que la misma mantuvo su membresía en las Naciones Unidas, en la que siguió participando bajo ese nombre hasta 1971, año en el que volvió a llamarse República Árabe de Egipto (133) . Todo ello, a pesar de no haber firmado un acuerdo de devolución con la República Árabe de Siria (134) . La doctrina no ha prestado atención a esta circunstancia de la disolución de la Unión, habiendo puesto énfasis únicamente en el "resurgimiento" de la personalidad jurídica internacional de Siria (135) , la cual había quedado extinguida con la formación del nuevo Estado de la República Árabe Unida (136) . Efectivamente, Siria, después de la disolución de la Unión, reasumió su anterior puesto en las Naciones Unidas, alegando ser exactamente el mismo Estado que existía antes de la creación de la República Árabe Unida, sin objeciones por los miembros de las Naciones Unidas (137) .


b) La identidad subjetiva


La mayoría de los autores están de acuerdo en que el factor decisivo para la determinación del status de continuador de un Estado respecto de otro es el elemento subjetivo (138) . La identidad subjetiva comprende dos factores distintos: la percepción y conducta del Estado que alega ser el continuador de un anterior Estado (139) y el reconocimiento otorgado a dicha percepción y conducta por la comunidad internacional (140) .


1.- La percepción y conducta del Estado continuador


Este elemento busca determinar la voluntad del Estado mismo, puesto que sin su voluntad no podría haber un Estado continuador. Así, se ha dicho que los Estados de la comunidad internacional no pueden imponer a otro Estado su identidad jurídica internacional en casos de sucesión de Estados (141) .


Este elemento puede ser explicado a la luz de los ejemplos indio y ruso. Por lo que respecta a India, la voluntad de dicho Estado de continuar al Estado de la India británica fue manifestada claramente por el primer ministro, Pandit Nehru, al indicar:


"Desde ambos puntos de vista, práctico y legal, India como entidad continuó existiendo, excepto que ciertas provincias y partes de ciertas provincias ahora pretendieron secesionarse [sought to secede]" (142) .


Asimismo, su conducta puede evidenciarse en el hecho de que mantuvo en vigencia los tratados anteriormente firmados y ratificados por la India británica (143) , así como por el hecho de haber mantenido la membresía de la India británica en varias organizaciones internacionales (144) , entre otras, las Naciones Unidas (145) .


Por su parte, en el caso de Rusia ésta manifestó su voluntad de continuar a la Unión Soviética a través de una nota verbal enviada por el ministro de Relaciones Exteriores de Rusia al secretario general de las Naciones Unidas el 26/12/1991 (146) , en la cual se indicaba lo siguiente:


"...la participación de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas en las Naciones Unidas, y todos sus órganos, así como en todas las convenciones, acuerdos y otros instrumentos jurídicos internacionales..., será continuada por la Federación Rusa..." (147) .


Igualmente, la conducta de Rusia como Estado continuador de la Unión Soviética se evidencia en el hecho de que Rusia mantuvo en vigencia los tratados ratificados por la Unión (148) , entre los cuales se destacan el Tratado sobre la No Proliferación de Armas Nucleares (149) y la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (150) .


2.- El reconocimiento por la comunidad internacional


Como acertadamente notó el juez ad hoc Dimitrijevic, de la Corte Internacional de Justicia, la percepción que tiene un Estado de sí mismo como continuador de otro es insuficiente si no concurre con esa percepción el reconocimiento de la comunidad internacional (151) . Ahora bien, cabe preguntarse qué forma debe adoptar este reconocimiento.


En general, y en materia de reconocimiento de Estados, el reconocimiento puede tomar dos distintas formas: i) expreso, es decir, por medio de una declaración explícita; o ii) tácito, esto es, por medio de una acción del Estado que indique su voluntad de reconocer (152) . En ambos casos se trata de un reconocimiento hecho de manera explícita pues se requiere de una conducta positiva por parte del Estado que otorga el reconocimiento: un acto formal de reconocimiento, el establecimiento de relaciones diplomáticas, etc.


Pero si estamos frente a un caso de continuidad de Estados, ¿es necesario tal acto positivo? No debería serlo, por cuanto se trata de un Estado que ya existía, que sigue siendo el mismo y que por lo tanto ya fue reconocido como tal. Por ejemplo, si Quebec se separara de Canadá, ¿sería necesario para la comunidad internacional reconocer a Canadá como el mismo Estado a pesar de que ha perdido parte de su territorio? Evidentemente, no. Por ello algunos autores consideran que el reconocimiento en materia de continuidad de Estados debe darse a través de la aquiescencia (153) , es decir, la tolerancia por parte de los Estados frente a la pretensión de continuidad presentada por el Estado continuador.


Ahora bien, una vez establecida la forma que debe tomar el reconocimiento en materia de continuidad de Estados surgen dos dudas fundamentales. En primer lugar, ¿debe esta aquiescencia ser unánime, o basta con que sea general? En segundo lugar, ¿debe el reconocimiento incluir la aceptación de tal pretensión por parte de los demás Estados directamente afectados, es decir, por los demás Estados resultantes de la disolución, desmembramiento o división del Estado anterior?


Por lo que respecta a la primera interrogante planteada, es decir, a la generalidad del reconocimiento, la doctrina no ha comentado este punto en particular. Somos de la opinión de que el reconocimiento no debe ser unánime, sino que es suficiente con que haya un reconocimiento general por parte de la comunidad internacional. La práctica de los Estados, en particular en los casos de India, Rusia y de la antigua Yugoslavia, confirma esta conclusión.


En el caso de India respecto de la India británica, con posterioridad a la manifestación realizada por India de su intención de continuar la personalidad jurídica de la India británica, los Estados de las Naciones Unidas adoptaron diversas reacciones. En primer lugar, Pakistán, después de haber firmado el Acuerdo de Devolución con India, manifestó a las Naciones Unidas su voluntad de que ambos Estados, India y Pakistán, fueran tratados de la misma forma (154) . Adicionalmente, otros miembros de las Naciones Unidas adoptaron posturas distintas. Así, el delegado de Polonia en el Consejo de Seguridad manifestó que no podría tomarse el caso de India y Pakistán como precedente válido para futuros casos en que un Estado miembro se separara y formara nuevos Estados (155) . Mientras que el representante de la Argentina en la Asamblea General consideró que ambos Estados debían recibir el mismo tratamiento, y que, en consecuencia, debía considerarse que ambos continuaban automáticamente la membresía en las Naciones Unidas, o que ambos eran nuevos Estados, y que por tanto debían pasar por el proceso formal de admisión (156) . Todo esto evidencia que la pretensión realizada por India en cuanto a su status de Estado continuador tuvo ciertas objeciones dentro de las Naciones Unidas, pero no obstante ello, dicho Estado se consideró como el continuador a todos los efectos legales.


Igualmente, en el caso de Rusia, después de que el ministro de Relaciones Exteriores enviara la notificación de continuación respecto de la Unión Soviética al secretario general de las Naciones Unidas, Japón y Alemania presentaron objeciones con relación a la pretensión de continuidad (157) . Igualmente, otros Estados, fuera del contexto de las Naciones Unidas, también objetaron la continuación de la Unión Soviética por el Estado ruso, Estados tales como Austria y Ucrania (158) . Sin embargo, a pesar de la existencia de estas objeciones, la comunidad internacional reconoció a Rusia como el legítimo continuador de la Unión Soviética (159) ; más aún, su status de Estado continuador fue establecido a través de la ausencia de objeciones generales a su presencia en las Naciones Unidas en el lugar de la Unión Soviética (160) .


Finalmente, con relación al caso de la antigua Yugoslavia, el texto de las resoluciones del Consejo de Seguridad con relación al caso de la disolución de la antigua Yugoslavia no pareció requerir un reconocimiento unánime al status de continuadora de la República Federativa de Yugoslavia con relación a la República Federal Socialista de Yugoslavia. En efecto, el texto de la resolución 777 (1992) es del siguiente tenor:


"Considerando que el Estado antiguamente conocido como República Federal Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir;


"Recordando en particular la resolución 757 (1992), la cual nota `que la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente la membresía de la República Federal Socialista de Yugoslavia en las Naciones Unidas no ha sido generalmente aceptado',


"1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la membresía de la antigua República Federal Socialista de Yugoslavia; y por lo tanto recomienda a la Asamblea General que decida que República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debería aplicar para membresía en las Naciones Unidas y que no podrá participar en el trabajo [work] de la Asamblea General" (161) .


El Consejo de Seguridad se limitó a indicar que la pretensión de Yugoslavia no había sido "generalmente aceptada", y por ello debía ser rechazada, mas no requirió un reconocimiento unánime. Efectivamente, a pesar de que la resolución en comento fue adoptada con doce votos a favor y tres abstenciones (162) , las discusiones que llevaron a su adopción manifiestan la diversidad de opiniones de los Estados integrantes del Consejo de Seguridad (163) . Así, juntamente con la opinión de los Estados Unidos, Austria y Hungría, para quienes era evidente que la República Federal Socialista de Yugoslavia había dejado de existir, y que la República Federal Yugoslava no era su continuadora (164) , las declaraciones de otros Estados, tales como Rusia (quien votó a favor de la resolución) y China, India y Zimbabwe (quienes se abstuvieron de votar por la resolución) (165) , evidencian que para dichos Estados la República Federal Yugoslava seguía siendo miembro de las Naciones Unidas como continuación de la República Federal Socialista de Yugoslavia (166) .


Esta misma dicotomía de posiciones se presentó en la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las discusiones que llevaron a la adopción de la resolución 47/1, adoptada con posterioridad a la recomendación realizada por el Consejo de Seguridad en la resolución 777 (1992), mediante la cual se requirió a la República Federativa de Yugoslavia que aplicara para obtener la membresía en las Naciones Unidas y se le excluía de participar en las reuniones de la Asamblea General (167) . En efecto, a partir de las declaraciones realizadas por los representantes de los Estados de la Asamblea General se evidencia que algunos Estados, incluyendo a Gran Bretaña (168) , Bosnia y Herzegovina (169) , Finlandia (170) y Hungría (171) , consideraban que la antigua Yugoslavia se había extinguido y que la República Federativa de Yugoslavia era un nuevo Estado, mientras que otros Estados, como Rumania, Kenya, Botswana y Zambia (172) , implícita o explícitamente apoyaron la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia de ser el Estado continuador de la antigua Yugoslavia (173) .


En el caso de Yugoslavia, finalmente, prevaleció la visión de que la República Federal Socialista de Yugoslavia había dejado de existir, y que, por ende, la República Federativa de Yugoslavia no podía continuar su personalidad jurídica internacional, debido a que la pretensión de continuidad había sido rechazada por la mayoría de los Estados, tal y como evidenciara el Consejo de Seguridad en sus resoluciones 757 (1992) y 777 (1992), antes citadas.


De lo anteriormente dicho puede concluirse que el reconocimiento necesario para determinar el status de continuador de un Estado respecto de otro es simplemente un reconocimiento general por la comunidad internacional, no siendo suficientes unas pocas objeciones para desechar dicho alegato.


Finalmente, con relación a la segunda interrogante planteada, es decir, la necesaria concurrencia de la aceptación del alegato de continuidad por los Estados directamente afectados, algunos autores, como Ortega Terol, consideran que es necesario el concurso de la voluntad de los demás Estados resultantes de la separación, disolución o desmembramiento (174) . Aun sin ser tan explícito, Vahlas parece apuntar en la misma dirección al notar que el Estado continuador no puede oponer su personalidad de continuador a los demás Estados resultantes de la separación si éstos no le reconocen como tal (175) . También Rich ha notado que la diferencia entre el caso de Rusia y el de Yugoslavia radicó en la aceptación en un caso y la negación en el otro del alegato de continuidad por los demás Estados sucesores (176) . Y posiblemente en esta misma dirección podrían encuadrarse las opiniones de aquellos autores que consideran como elemento objetivo necesario la presencia de un acuerdo de devolución. Efectivamente, estos acuerdos de devolución no son sino la evidencia del consentimiento de los Estados directamente afectados con relación a la pretensión de continuidad presentada por uno de los Estados.


Sobre este punto en particular Crawford, en la más reciente edición de su libro "La creación de los Estados en el Derecho Internacional", ha dicho lo siguiente:


"...en la práctica el reconocimiento de las pretensiones de continuidad o discontinuidad juega un papel importante, aunque la posición tomada por Estados en particular no es constitutiva. Por ende, fue el rechazo general de los terceros Estados, y no sólo el de las antiguas Repúblicas Yugoslavas, de aceptar la pretensión de continuidad de la RFY [República Federativa de Yugoslavia] frente a la RFSY [República Federal Socialista de Yugoslavia] que prevaleció y determinó si los correspondientes derechos y obligaciones eran los mismos o no" (177) (énfasis nuestro).


Somos de la opinión de que, en todo caso, no puede dejarse la determinación de la continuidad del Estado en cabeza de los demás Estados directamente afectados, pues ello supondría dar valor -por encima de la voluntad de la comunidad internacional- a la voluntad de uno o unos pocos Estados. Por ello consideramos que, de la misma forma como no basta con la opinión y la autoconcepción que el Estado continuador tenga de sí mismo, no basta con la opinión y la percepción de unos pocos Estados, a pesar de estar directamente interesados en la pretensión, pues, en definitiva, el elemento determinante será el reconocimiento y la concepción de los Estados en general de la comunidad internacional.


c) Conclusiones


La cantidad de casos que en la historia reciente del derecho internacional han estado relacionados con el tema de la continuidad de Estados es muy limitada. Como hemos visto, en el contexto de las Naciones Unidas podemos mencionar sólo los casos de India, Rusia, la ex Yugoslavia y, en alguna medida, el caso de la República Árabe Unida.


La conducta de los Estados de la comunidad internacional parece ser uniforme, y parece responder a los criterios que la doctrina ha denominado "factores objetivos y subjetivos de la identidad internacional de los Estados". Efectivamente, en los dos casos en los que se determinó la continuidad de un Estado respecto de otro, es decir, los casos indio y ruso, los Estados de la comunidad internacional toleraron las pretensiones de dichos Estados de ser continuadores de los anteriores. Pero es de particular importancia el hecho de que en ambos casos los Estados que pretendían continuar la personalidad jurídica internacional de sus respectivos Estados anteriores cumplían con todos los elementos de identidad objetiva que mencionamos antes: Rusia era la parte más representativa de la Unión Soviética, y había mantenido la mayoría de su territorio y población. Lo mismo puede decirse de India respecto de la India británica. Y, adicionalmente, las pretensiones de ambos Estados estaban avaladas por los demás Estados afectados, contenida en los acuerdos de devolución firmados por los Estados.


Sin embargo, no podemos concluir de ello que los Estados actuaron en la convicción de que la conducta que estaban siguiendo era de carácter obligatorio. Por lo que respecta al caso de India, se trató de un supuesto sin precedentes: nunca en el contexto de las Naciones Unidas un Estado se había desintegrado, y uno de los Estados emergentes había pretendido mantenerse como miembro de la Organización alegando su continuidad respecto del Estado anterior sin seguir el procedimiento formal de admisión, tal vez una de las funciones fundamentales de la Organización.


Por su parte, el caso de Rusia respondió a razones distintas: la Unión Soviética era un elemento de gran importancia en la geopolítica mundial. Se trataba de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU, y la desaparición de uno de los miembros permanentes hubiera tenido como consecuencia una crisis constitucional de la Organización: a pesar de ser posible adoptar decisiones vinculantes sin el concurso de los votos afirmativos de todos los miembros (178) , no habría sido posible enmendar la Carta de las Naciones Unidas para eliminar o admitir un nuevo miembro permanente en el Consejo de Seguridad, pues para la enmienda de la Carta es indispensable el concurso del voto favorable de todos los miembros permanentes (179) . Adicionalmente, con ello se pretendía evitar discusiones internas entre los Estados miembros de la Organización sobre el sustituto de la Unión Soviética en el Consejo de Seguridad, en especial después de las constantes reclamaciones presentadas por Alemania y Japón para ser incluidos en el Consejo de Seguridad. Adicionalmente, la Unión Soviética era una de las mayores potencias nucleares, siendo el centro de dicho poder nuclear el Estado ruso. La seguridad internacional se habría visto más favorecida admitiendo la continuidad de Rusia vis à vis a la Unión Soviética, pues en caso de haber sostenido que se trataba de un nuevo Estado, Rusia habría podido actuar de forma rebelde y no haber mantenido en vigencia las obligaciones convencionales de la URSS en materia de armas nucleares, y podría no haberse hecho parte de las Naciones Unidas, manteniéndose al margen de las disposiciones y las normas que con relación al armamento nuclear se establecieron en el seno de la ONU.


Todo esto apunta únicamente hacia una dirección: los Estados no actuaron bajo la convicción de obligatoriedad de una norma, como es necesario para el surgimiento de una norma de costumbre internacional, sino que, por el contrario, de su actuar se desprende una evidente motivación política.


Motivación política ésta que se hizo sentir aún más intensamente en el caso de la desintegración del Estado Yugoslavo, resultando en la imprecisa situación de Serbia y Montenegro vis à vis a la comunidad internacional por aproximadamente ocho años.

V. LA DESINTEGRACIÓN DE YUGOSLAVIA Y LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON SU CONTINUIDAD O SUCESIÓN


Desde la muerte de Tito en 1980 Yugoslavia se vio plagada de crecientes nacionalismos y separatismos (180) . Las Repúblicas que integraban la República Federal Socialista de Yugoslavia no tardaron en independizarse: en junio de 1991 Croacia y Eslovenia declararon su independencia (181) . Posteriormente, en septiembre de 1991 Macedonia declaró su independencia (182) ; y por último Bosnia y Herzegovina se independizó el 6/3/1992 (183) . El 22/5/1992 las Naciones Unidas aceptaron como miembros a Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia. Finalmente, el 8/4/1993 la ex República Yugoslava de Macedonia fue admitida como nuevo miembro en dicha Organización (184) .


De todas las Repúblicas, únicamente Serbia y Montenegro no declararon su independencia. En fecha 27/4/1992, el Parlamento de la República Federal Socialista de Yugoslavia y los Parlamentos Nacionales de Serbia y Montenegro, en una sesión conjunta, adoptaron una declaración, estableciendo:


"Los representantes de los pueblos de la República de Serbia y de la República de Montenegro,


"Expresando la voluntad de los ciudadanos de sus respectivas Repúblicas de mantenerse en el Estado común de Yugoslavia...,


"Desean establecer en esta Declaración su punto de vista sobre los objetivos básicos, inmediatos y duraderos de la política de su común Estado, y sobre sus relaciones con las ex Repúblicas Yugoslavas...


"1. La República Federativa de Yugoslavia, continuando el Estado, la personalidad política y jurídica internacional de la República Federal Socialista de Yugoslavia, estará estrictamente obligada por todos los compromisos que República Federal Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente...,


"Manteniéndose obligada por todas las compromisos de las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro..." (185) .


Durante esa misma reunión los Parlamentos en sesión conjunta adoptaron una nueva Constitución y cambiaron el nombre del Estado a República Federativa de Yugoslavia. La República Federativa de Yugoslavia declaró ser el mismo Estado que la República Federal Socialista de Yugoslavia, y en este sentido, en esa misma fecha, emitieron una nota diplomática enviada al secretario general de las Naciones Unidas indicando la voluntad de continuar el Estado anterior, y por lo tanto mantener las obligaciones y derechos internacionales de la República Federal Socialista de Yugoslavia, incluyendo su estatus como miembro de las Naciones Unidas. La nota diplomática era del siguiente tenor:


"La Asamblea de la República Federal Socialista de Yugoslavia, en su sesión de fecha 27/4/1992, promulgó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia. Bajo la Constitución, sobre la base de la continua personalidad de Yugoslavia y sobre la base de las legítimas decisiones de Serbia y Montenegro de continuar viviendo en conjunto en Yugoslavia, la República Federal Socialista de Yugoslavia ha sido transformada en la República Federativa de Yugoslavia, que comprende a la República de Serbia y a la República de Montenegro.


"Respetando estrictamente la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia cumplirá los derechos conferidos a, y las obligaciones asumidas por, la República Federal Socialista de Yugoslavia en sus relaciones internacionales, incluyendo su membresía en todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados ratificados o accedidos por Yugoslavia" (186) .


Es particular que en la nota diplomática se hiciera expresa mención de ciertos de los elementos objetivos arriba indicados. Efectivamente, la nota indicaba que:


"Los criterios básicos para la continuidad y la personalidad de un Estado son: porciones significativas del territorio que sigue existiendo; una porción mayor de la población; un gobierno independiente y una organización de la autoridad que operen de conformidad con la constitución del país. El núcleo de Yugoslavia... estaba formado por Serbia y Montenegro, que subsumen su condición estatal en el Estado de Yugoslavia con todas sus obligaciones y derechos, tratados internacionales y membresía en organizaciones internacionales... Consecuentemente, tenemos todos las condiciones tanto físicas y materiales como legales para la identidad y existencia ininterrumpida de Yugoslavia" (187) (destacado nuestro).


A pesar de la percepción de la República Federativa de Yugoslavia, la reacción de la comunidad internacional, de las Naciones Unidas en sus varios órganos, fue todo menos uniforme. Y es que no podía ser de otra forma, por cuanto a pesar de los comentarios de la doctrina en materia de continuidad de Estados y la aparente uniformidad en la solución de los casos mencionados anteriormente por la práctica de los Estados, no existen reglas precisas que orienten la conducta de los Estados en este tipo de situaciones.


a) La disolución de Yugoslavia y la "Comisión Badinter"


La Comisión de Arbitraje Badinter fue establecida el 27/8/1991 en el seno de la Conferencia Carrington (188) , es decir, la Conferencia por la Paz en Yugoslavia de la Comunidad Europea (189) . Dicha Comisión debe su nombre a su primer presidente, el Sr. Robert Badinter (190) . Si bien era denominada "Comisión de Arbitraje", la misma carecía de los elementos característicos del foro arbitral (191) . Su principal misión era la de fungir como un foro de discusión para la solución de las controversias nacidas entre las partes del conflicto yugoslavo (192) . La Comisión funcionó durante los años 1991 a 1993, dictando un total de quince decisiones (193) .


La Comisión, entre los asuntos sometidos a su conocimiento, lidió con la naturaleza de las modificaciones territoriales y constitucionales que estaban ocurriendo en la República Federal Socialista de Yugoslavia. En opinión de la Comisión, la República Federal Socialista de Yugoslavia estaba en el proceso de disolución, como dijo en su primera opinión, de fecha 29/11/1991 (194) . El fundamento de esta conclusión se encontraba en el hecho de que la República Federal Socialista de Yugoslavia era un Estado federal, y como consecuencia de las declaraciones de independencia de cuatro de las Repúblicas que componían la Federación, los órganos esenciales de la Federación ya no cumplían con los criterios de representación y participación inherentes a los Estados federales (195) .


El proceso de disolución se había completado para la fecha en que la Comisión emitió su opinión 8ª, disolución que comportaba la extinción de la República Federal Socialista de Yugoslavia (196) . Nuevamente la Comisión fundamentó su conclusión de la extinción de la antigua Yugoslavia en su carácter federal: su personalidad jurídica internacional se vio comprometida por la independencia de la mayoría de las entidades que la componen, las cuales comprendían la mayoría del territorio y de la población (197) . En esta opinión la Comisión llegó incluso a indicar que la totalidad del territorio de la República Federal Socialista de Yugoslavia estaba bajo la soberanía de nuevos Estados (198) .


Una vez extinguida la antigua Yugoslavia, la Comisión indicó que en su territorio se habían creado nuevos Estados, los cuales la habían reemplazado. En su opinión, todos ellos eran Estados sucesores de la antigua República Federal Socialista de Yugoslavia (199) . Así, la República Federativa de Yugoslavia no podía ser considerada como el "único sucesor" de la República Federal Socialista de Yugoslavia, como mantuvo en su opinión 10ª la Comisión (200) .


b) Las Naciones Unidas


Con posterioridad al envío de la nota diplomática por parte del Estado, ahora llamado "República Federativa de Yugoslavia", el Consejo de Seguridad, con fecha 30/3/1992, adoptó la resolución 757 (1992) indicando que "la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia de continuar al Estado de la República Federal Socialista de Yugoslavia no ha sido generalmente aceptada" (201) . El 19/9/1992 el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 777 (1992), en la que, considerando que la República Federal Socialista de Yugoslavia había dejado de existir, recomendó a la Asamblea General que requiriese a la República Federativa de Yugoslavia una nueva aplicación para hacerse miembro de la organización (202) . Esta resolución fue seguida por la resolución 47/1 de la Asamblea General, de fecha 22/9/1992, en la que se adoptó la recomendación del Consejo de Seguridad y se requirió a la República Federativa de Yugoslavia que aplicara para hacerse miembro de la organización (203) . Adicionalmente a este requerimiento, la resolución de la Asamblea General expresamente prohibió a la República Federativa de Yugoslavia participar en las sesiones de la Asamblea General (204) .


A pesar de haber sido adoptadas estas decisiones, la placa de "Yugoslavia" permaneció en la sala de la Asamblea General, e incluso la bandera de la República Federal Socialista de Yugoslavia siguió siendo izada en los edificios de las Naciones Unidas (205) .


Ante estas circunstancias, los representantes de Bosnia y Herzegovina y Croacia, el 23/9/1992, solicitaron al subsecretario general para Asuntos Legales de la Organización de Naciones Unidas que interpretara el contenido de las resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, pues para dichos Estados la República Federal Socialista de Yugoslavia había dejado de existir y por lo tanto ya no era un miembro de la organización, y la República Federativa de Yugoslavia claramente no era un miembro aún (206) . En respuesta a ello, el subsecretario general para Asuntos Legales interpretó que las resoluciones únicamente implicaban que la República Federativa de Yugoslavia no podría participar en las sesiones de la Asamblea General, sin afectar su derecho de participar en otros órganos de las Naciones Unidas. La interpretación estableció que


"Mientras que la Asamblea General ha indicado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la membresía de la ex República Federal Socialista de Yugoslavia en las Naciones Unidas y que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debería aplicar para membresía en las Naciones Unidas, la única consecuencia práctica de la resolución es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en las sesiones de la Asamblea General. Es claro, por lo tanto, que los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no podrán ya participar en las sesiones de la Asamblea General, sus órganos subsidiarios, ni en las conferencias y reuniones convocadas por ella.


"Por otra parte, la resolución no termina ni suspende la membresía de Yugoslavia en la Organización. En consecuencia, el asiento y la placa se mantienen pero los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no podrán sentarse detrás de la placa `Yugoslavia' en los órganos de la Asamblea. Las misiones Yugoslavas en la sede y en las oficinas de las Naciones Unidas podrán seguir funcionando y podrán recibir y circular documentos. En la sede, la Secretaría seguirá izando la bandera de la antigua Yugoslavia, por cuanto ésta es la última bandera de Yugoslavia utilizada por la Secretaría. La resolución no revoca el derecho de Yugoslavia de participar en las sesiones de otros órganos distintos a la Asamblea. La admisión en las Naciones Unidas de la nueva Yugoslavia, bajo el art. 4 de la Carta, pondrá fin a la situación creada por la resolución 47/1" (207) .


Posteriormente, el 29/4/1993 la Asamblea General, sobre la base de una recomendación del Consejo de Seguridad (resolución 821), adoptó la resolución 47/229, en la que decidió excluir a la República Federativa de Yugoslavia de las sesiones del Consejo Económico y Social (208) .


El 20/12/1993 la Asamblea General, en el texto de la resolución 48/88, reafirmó su resolución 47/1 y urgió a los Estados miembros de la Organización, así como a la Secretaría de la Organización, a cumplir con el espíritu de la resolución 47/1, y, por ende, poner fin a el estatus de facto de la República Federativa de Yugoslavia (209) . De la misma forma, en 1994 el Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a requerimiento de Bosnia y Herzegovina, excluyó a la República Federativa de Yugoslavia de sus reuniones (210) .


Para agravar esta circunstancia, la República Federativa de Yugoslavia, a pesar de haber sido excluida de la participación en varios órganos de las Naciones Unidas, continuó pagando sus cuotas de membresía a la Organización, la cual año tras año aceptó dicho pago sin problema alguno (211) , llegando incluso en oportunidades a requerir de Yugoslavia el pago de dichas cuotas (212) .


Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, a pesar de haber excluido a la República Federativa de Yugoslavia, por considerar que se trataba de un Estado sucesor y no continuador, equívocamente solicitó a la República Federativa de Yugoslavia que presentara su "cuarto" reporte anual (213) . Y es que las resoluciones de la ONU si bien crearon una situación ambivalente, no impidieron a Yugoslavia el continuar participando en tratados multilaterales en ausencia de objeciones por las Naciones Unidas o los órganos de monitoreo de tales tratados (214) .


De manera más contundente, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia decidió que Yugoslavia era un Estado miembro de las Naciones Unidas, como consecuencia del haber mantenido suficientes indicios de membresía, por lo que dicho Estado estaba obligado por la resolución del Consejo de Seguridad mediante la cual se había creado el Tribunal (215) .


Finalmente, hay evidencia de que Yugoslavia era tratada de facto como continuadora de la República Federal Socialista de Yugoslavia por los Estados depositarios de tratados internacionales (216) .


De todo lo expuesto puede evidenciarse que la situación de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas, caracterizada como situación sui generis por la Corte Internacional de Justicia -la cual no podía implicar su membresía en la Organización- (217) , sin duda alguna "no estaba libre de dificultades legales" (218) .


Esta situación de la República Federativa de Yugoslavia se mantuvo por aproximadamente ocho años, hasta el 27/10/2000 (219) , oportunidad en la que, después del derrocamiento de Milosevic y la instauración del nuevo gobierno, la República Federativa solicitó a las Naciones Unidas su admisión a dicha Organización. De esta forma, la República Federativa de Yugoslavia fue aceptada en las Naciones Unidas el día 1/11/2000 (220) , poniendo punto y final a su intrincada situación frente a las Naciones Unidas y a la comunidad internacional. La República Federativa de Yugoslavia había reconocido no ser la continuación del anterior Estado, sino su sucesora.


c) El litigio ante la Corte Internacional de Justicia


A la vez que la Comisión Badinter emitía sus decisiones con relación al conflicto en los Balcanes y las Naciones Unidas adoptaban las resoluciones comentadas anteriormente, la Corte Internacional de Justicia conoció de dos importantes casos que involucraron a Estados que anteriormente eran partes de la República Federal Socialista de Yugoslavia.


Por un lado se debatió ante la Corte el caso de Bosnia y Herzegovina versus la República Federativa de Yugoslavia, con relación al genocidio ocurrido durante el conflicto. Por otra parte se debatieron ante la Corte los casos de la República Federativa de Yugoslavia versus los países de la OTAN por los bombardeos que éstos realizaron en el territorio yugoslavo en 1999.


Por lo que respecta al "Caso Relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio", la Corte Internacional ha dictado hasta ahora tres decisiones: dos sentencias en materia de medidas provisionales en 1993 y una sentencia sobre las objeciones preliminares en 1996 (221) . En las sentencias sobre medidas provisionales la Corte decidió sobre la solicitud de Bosnia y Herzegovina de ordenar a Yugoslavia el cese inmediato de las hostilidades en el territorio de Bosnia; y en la sentencia de objeciones preliminares decidió sobre las objeciones a la jurisdicción presentadas por Yugoslavia.


La Corte concedió en ambas oportunidades las medidas provisionales solicitadas (222) , y en la decisión de 1996 sostuvo que tenía jurisdicción sobre la base del art. IX, Convención sobre el Genocidio, por cuanto ambas partes de la controversia estaban obligadas por la Convención: Bosnia era parte de la misma desde el 29/12/1992 (223) , y la República Federativa de Yugoslavia había manifestado su voluntad de seguir estando obligada por dicha Convención (224) . La Corte, entonces, fundó su decisión sobre la jurisdicción en la declaración de continuidad de la República Federativa de Yugoslavia, asumiendo entonces el carácter de continuadora de dicho Estado.


En el año 2001, cinco años después de la sentencia sobre las objeciones preliminares, Yugoslavia, después de haber sido admitida como nuevo miembro de las Naciones Unidas, solicitó a la Corte la revisión de la sentencia de 1996, argumentando que se había descubierto un nuevo hecho que de haber sido conocido al momento de dictarse la sentencia habría sin duda alguna modificado el dispositivo de la misma (225) . Este nuevo hecho consistía en que después de la aceptación de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas en el año 2000 se había clarificado la situación de dicho Estado en los años anteriores y había quedado claro que la República Federativa no era miembro de la Organización por cuanto no era la continuadora del anterior Estado (226) . Al no haber continuado al Estado anterior, no era parte de la Convención sobre el Genocidio, por lo que la Corte no habría tenido jurisdicción para conocer del fondo del asunto (227) . La Corte desechó el alegato por un tecnicismo: la situación sui generis de Yugoslavia era un hecho conocido por la Corte y las partes del caso al momento de dictarse la sentencia, por lo que la solicitud de revisión no era procedente (228) .


En 1999, poco antes de la solicitud de revisión de la sentencia de 1996, y previo al derrocamiento del régimen de Milosevic, la OTAN, preocupada por los eventos y el conflicto en Kosovo, procedió a bombardear Yugoslavia. A los pocos días de haber comenzado los bombardeos, la República Federativa de Yugoslavia presentó una demanda en contra de los países miembros de la OTAN ante la Corte argumentando como base jurisdiccional común a todas las demandas el art. IX, Convención sobre el Genocidio (229) , y solicitó contemporáneamente una orden de medidas provisionales con la finalidad de frenar el bombardeo a Yugoslavia (230) . La Corte desechó la solicitud de medidas provisionales (231) .


Los Estados demandados presentaron objeciones a la jurisdicción de la Corte, las cuales fueron resueltas en las sents. del 15/12/2004. Al decidir las objeciones preliminares la Corte decidió que no tenía jurisdicción para conocer del fondo del asunto por cuanto al momento de introducir la demanda Yugoslavia no era parte de las Naciones Unidas (232) . En efecto, la nueva admisión de Yugoslavia a la ONU en el año 2000 era evidencia de que con anterioridad a dicha fecha Yugoslavia no era parte de la Organización, por cuanto un "Estado no puede ser admitido dos veces en la misma Organización". La membresía de Yugoslavia en las Naciones Unidas era fundamental, pues la Corte consideró que al no ser Yugoslavia un miembro de la organización, la jurisdicción de la Corte debía regirse por el art. 35(2) del Estatuto, el cual prevé lo siguiente:


"Las condiciones bajo las cuales la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo de Seguridad con sujeción a las disposiciones especiales de los tratados vigentes, pero tales condiciones no podrán en manera alguna colocar a las partes en situación de desigualdad ante la Corte".


De acuerdo con la interpretación dada por la Corte a este artículo, la misma podría aceptar su jurisdicción solamente si el tratado en cuestión estaba ya en vigor al momento de la entrada en vigencia del Estatuto, esto es, antes de 1945 (233) .


De esta forma la Corte rechazó su jurisdicción por cuanto al momento de la introducción de la demanda Yugoslavia no era miembro de la Organización de Naciones Unidas, claramente asumiendo la posición de que Yugoslavia no había continuado la membresía, y, por ende, la personalidad jurídica del anterior Estado.


d) Conclusión


La actuación de las Naciones Unidas y los diversos órganos indicados anteriormente y la conclusión a la que llegaron no resiste el análisis jurídico. Sin embargo, es de vital importancia a efectos de determinar el estatus de continuación de la República Federativa de Yugoslavia respecto de la República Federal Socialista de Yugoslavia. Ello, por cuanto al ser la organización internacional más representativa a nivel mundial, es clara evidencia de la opinión y la conducta de los Estados respecto de la crisis yugoslava.


Para empezar con la actuación de las Naciones Unidas, no puede reprochársele a la misma el no haber tenido competencia para resolver los asuntos relacionados con la membresía de Yugoslavia, como Estado continuador de un anterior miembro. Ciertamente, la Carta de las Naciones Unidas no contiene disposiciones relativas a la continuidad y la membresía en organizaciones internacionales -como sí lo hacen los instrumentos constitutivos de otros organismos internacionales- (234) ; sin embargo, es evidente que la competencia de la Organización en esta materia debe ser vista como un poder implícito, siendo éstos aquellos poderes que le confiere la Carta a la Organización como implicación necesaria por ser esenciales a las funciones de la misma (235) . En este sentido, al tener la ONU competencias generales en materia de membresía, y al estar los casos de continuidad y sucesión de Estados parte íntimamente ligados a su membresía en la Organización, la misma tiene competencia para determinar la membresía de los Estados continuadores o sucesores de un miembro.


Asimismo, tampoco podría reprochársele el haber seguido un procedimiento erróneo. En efecto, al entender que el asunto estaba relacionado con la membresía de un Estado en la Organización, la ONU actuó siguiendo el procedimiento establecido en la Carta para los asuntos de membresía: esto es, actuó por medio de una decisión de la Asamblea General, precedida por una recomendación del Consejo de Seguridad.


Sin embargo, las resoluciones no se adoptaron conforme a los arts. 5 y 6, Carta de las Naciones Unidas (236) . Si consideráramos las resoluciones como una suspensión de Yugoslavia de las Naciones Unidas, dicha suspensión sólo podría haber tenido lugar frente a un Estado contra el cual la Organización ha tomado acciones preventivas (237) -inter alia, aquellas tomadas bajo la autoridad del cap. VII de la Carta (238) -, y siguiendo el procedimiento previsto: una decisión de la Asamblea General previa recomendación del Consejo de Seguridad (239) . A la fecha ningún Estado ha sido suspendido de las Naciones Unidas (240) , a pesar de discusiones en su seno sobre la suspensión de Israel y Sudáfrica (241) , esta última suspendida de manera indirecta (242) . En el caso de Yugoslavia tal suspensión habría sido posible, pues para la fecha en que se dictaron las resoluciones ya dicho Estado había sido sancionado, y se habían adoptado medidas preventivas y sanciones en contra del mismo (243) .


Alternativamente, si la resolución es leída como una expulsión, la misma sólo habría podido surtir efectos respecto de Estados que han persistentemente violado principios contenidos en la Carta (244) . Ningún miembro de las Naciones Unidas ha sido expulsado de la Organización (245) , a pesar de que la posibilidad fue discutida con relación a Israel por sus actividades expansionistas y de agresión (246) , y con relación a Sudáfrica por su régimen de apartheid (247) . No hay duda de que en el caso de Yugoslavia tal expulsión se habría logrado: en su territorio estaba llevándose a cabo una de las guerras más sangrientas de los últimos tiempos, aparejada por las políticas de limpieza étnica, que la Asamblea General ha calificado como genocidio (248) . Y el genocidio -el crimen de los crímenes (249) - es la negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros, por lo que constituye una flagrante violación de los principios de la Carta de la ONU (250) .


La conclusión puede ser una sola: la actuación de la Asamblea General de las Naciones Unidas se debió a consideraciones políticas y pragmáticas más que jurídicas, siendo en este último aspecto altamente contradictoria e inconsistente (251) .


Mas suspender o expulsar de la ONU a Yugoslavia habría significado reconocer su alegato de continuidad, pues no puede suspenderse o expulsarse a un Estado que no es miembro de la Organización. Adicionalmente, ello hubiera implicado la reducción de los controles y presiones que la comunidad internacional habría podido ejercer sobre dicho Estado.


Por su parte, la opinión del subsecretario general para los Asuntos Legales de la Organización claramente indicó que las resoluciones no suspendían ni extinguían la membresía de Yugoslavia. Sin embargo, si bien el subsecretario general es el órgano encargado de interpretar válidamente las resoluciones de las Naciones Unidas (252) , dichas interpretaciones no son vinculantes, por cuanto según la Corte Permanente de Justicia Internacional las interpretaciones sólo pueden ser emitidas por los órganos que tienen el poder de suprimir o modificar el acto interpretado (253) , y, por ende, no son vinculantes y deben entenderse como meros consejos (254) .


Finalmente, y respecto de la conducta del Comité de Derechos Humanos, la conducta lógica que habría tenido que seguir dicho órgano era la de solicitar a la República Federativa de Yugoslavia su "primer" reporte y no su "cuarto" reporte anual, pues al tratarse de un Estado sucesor, y por tanto un Estado "nuevo", no podía continuar las acciones del anterior Estado. Con esta conducta el Comité parecía haber aceptado la postura de que la República Federativa de Yugoslavia era la continuación de la República Federal Socialista de Yugoslavia.


Por lo que se refiere a la Comisión Badinter, muchas son las críticas que se hicieron a la Comisión, y muchas las dudas con relación a su verdadera naturaleza (255) . La primera duda que surge es el saber si tal órgano tenía competencias para determinar la suerte de los pueblos que integraban a la antigua Yugoslavia. La respuesta es negativa: la Comisión tenía principal y fundamentalmente la competencia de "arbitrar" en materias económicas, y no en materias tan trascendentales como la suerte de los pueblos (256) .


La segunda duda es la de saber si la determinación que hiciera la Comisión para establecer que la República Federal Socialista de Yugoslavia había dejado de existir estuvo legalmente fundamentada. En nuestra opinión, los motivos de hecho y de derecho que inspiraron la decisión de la Comisión no eran suficientes para mantener que la antigua Yugoslavia había quedado extinguida, por varias razones: i) la separación de algunas de las Repúblicas que integraban a la antigua Yugoslavia no operó por acuerdo de la Federación -como en el caso de Rusia- sino que se trató de secesiones unilaterales, siendo Serbia y Montenegro los únicos dos Estados que se mantuvieron unidos en la Federación; ii) a pesar de la separación de varias de las partes integrantes de la Federación, no por ello sus órganos esenciales dejaron de cumplir con las características de representatividad y participación, aunque el número de representantes quedó reducido: donde antes había seis representantes ahora quedaban dos. Nada en el derecho internacional impide la constitución de una federación con dos sujetos, por lo que perfectamente podían mantenerse unidos en el Estado yugoslavo los Estados de Serbia y Montenegro; iii) la Comisión incurre en un error terminológico: afirma en varias oportunidades que la República Federativa de Yugoslavia no podía ser la "única sucesora" del Estado anterior, cuando el alegato de la República Federativa era el de ser la continuación de dicho Estado.


Por último, y con relación a la actuación de la Corte Internacional de Justicia, es penoso indicar que la Corte evitó pronunciarse sobre el tema cuando debió haberlo hecho, y cuando lo hizo se pronunció de manera contradictoria en dos casos íntimamente relacionados. Si por un lado aceptó la jurisdicción en el caso en que Yugoslavia era demandada, sobre la base del art. IX, Convención sobre el Genocidio, en el caso en que Yugoslavia era demandante rechazó su jurisdicción sobre la base del mismo artículo. Esta contradicción fue severamente criticada por siete de los quince jueces que integran el tribunal (257) . Aun así los pronunciamientos de la Corte nunca se refirieron directamente al tema de la continuidad o de la sucesión de Yugoslavia.


En el caso de la aplicación de la Convención sobre el Genocidio la Corte asumió su jurisdicción argumentando que la República Federativa de Yugoslavia había manifestado su intención de ser parte de dicha Convención en la notificación de continuación que había enviado a las Naciones Unidas. Pero la Corte evitó pronunciarse sobre si la cualidad de parte de la República Federativa de Yugoslavia en la Convención era a título de sucesión o a título de continuidad. Y es que la única forma en que Yugoslavia habría podido ser parte de la Convención era mediante su continuidad respecto de la República Federal Socialista de Yugoslavia: la Convención del Genocidio es un tratado cerrado, y sólo pueden ser parte de ella los miembros de la ONU o aquellos Estados que fueren expresamente invitados a ser parte por la Asamblea General de la ONU (258) . La "nueva" Yugoslavia no había recibido invitación alguna a hacerse parte de la Convención, por lo que sólo podría haberse hecho parte de ella siendo miembro de la ONU. Y, a su vez, su membresía en la ONU sólo habría podido estar determinada por su continuidad respecto de la República Federal Socialista de Yugoslavia, por cuanto es una norma bien reconocida del derecho internacional que no puede haber sucesión respecto de los tratados que crean organizaciones internacionales (259) . Por lo que, si bien indirectamente, la Corte pareció favorecer el argumento de continuidad de manera tal de tener jurisdicción para conocer del fondo del asunto.


Es particular que, a pesar de las continuas y persistentes objeciones de Bosnia al status de continuadora de la República Federativa respecto del Estado anterior, y por tanto a su membresía en las Naciones Unidas, ante la Corte Internacional Bosnia no presentó tales objeciones; por el contrario, pareció actuar presumiendo la continuidad y la membresía de dicho Estado.


Ante la solicitud de revisión de la sentencia sobre objeciones preliminares de este caso presentada por el ahora Estado de Serbia y Montenegro, la Corte rechazó la revisión sobre la base de un tecnicismo jurídico: el que Yugoslavia estuviera en una posición sui generis frente a las Naciones Unidas al momento de la sentencia sobre objeciones preliminares y que no fuera miembro de la Organización no era un hecho nuevo en los términos contemplados por el art. 61, Estatuto de la Corte (260) . Nuevamente la Corte estaba presumiendo la membresía de Yugoslavia en las Naciones Unidas sobre la base de su continuidad respecto de la República Federal Socialista de Yugoslavia.


Pero menos de un año después de este pronunciamiento la Corte rechazó su jurisdicción en los casos de Yugoslavia versus la OTAN. Rechazo debido a que al momento de presentar la demanda ante la Corte (en 1999) Yugoslavia no era un miembro de la ONU (261) , y para justificar esta conclusión contradijo sus previas decisiones (262) .


La Corte Internacional, actualmente en las deliberaciones del fondo del "Caso Relativo a la Aplicación de la Convención sobre el Genocidio", se ve ante un grave problema: o ser consecuente con sus decisiones de 1996 y 2003 y mantener que tiene jurisdicción, o ser consecuente con las decisiones del 2004 y rechazar dicha jurisdicción. Adicionalmente deberá pronunciarse sobre la continuidad o sucesión de la República Federativa de Yugoslavia respecto del anterior Estado, por cuanto sólo podrá establecer la responsabilidad internacional del ahora Estado serbio por el genocidio de los primeros años del conflicto si el mismo es la continuación de la República Federal Socialista de Yugoslavia, por cuanto en el derecho internacional no está permitida la sucesión automática de los ilícitos internacionales (263) .


VI. CONCLUSIÓN. ¿EXISTE UNA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO EN MATERIA DE CONTINUIDAD DE ESTADOS?


La doctrina, como fuente subsidiaria, no puede crear derecho. Sin embargo, puede recurrirse a ella para demostrar con ella la existencia de una regla de derecho. Normalmente los tribunales internacionales no utilizan los trabajos de la doctrina científica para determinar la existencia de las reglas de derecho que van a aplicar. Sin embargo, organismos de gran relevancia, como la Comisión de Derecho Internacional, utilizan ampliamente tal fuente subsidiaria en su labor de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.


En el ámbito de la continuidad y la extinción de los Estados en el derecho internacional la doctrina ha sido particularmente proficua. Sin embargo, a pesar de que los comentarios de la doctrina, aun divergentes en algunos puntos, parecen aceptar unánimemente al menos la existencia de ciertos elementos para la determinación de la continuidad o extinción de los Estados, la práctica de los Estados no responde a dichos comentarios, como pudo evidenciarse a través del presente trabajo. Si por un lado la doctrina parecía estar conteste en el hecho de que la disolución y desmembramiento de los Estados apareja inexorablemente la extinción de los Estados, el caso de la continuidad de Rusia frente a la Unión Soviética es contundente evidencia de que ello no es así. Igualmente, si bien la existencia de acuerdos de devolución parecía necesaria para el reconocimiento de un Estado continuador, el caso de la República Árabe Unida apunta en la dirección contraria: aun sin la existencia de un tal acuerdo se permitió a Egipto continuar la personalidad jurídica internacional de la República Árabe Unida.


Y la verdad es que la continuidad y la extinción de los Estados son circunstancias que no escapan de consideraciones políticas, que en la mayoría de los casos se imponen y se convierten en el factor determinante en su resolución. Así, en el caso de Rusia era políticamente necesario que se reconociera a dicho Estado como continuador de la Unión Soviética, so pena de graves crisis constitucionales al interior de las Naciones Unidas. De la misma forma, el no reconocimiento de Yugoslavia como continuador del Estado anterior pareció responder más a una suerte de sanción por su conducta y las atrocidades que estaban cometiéndose en la región que a una convicción de que dicho Estado no cumplía con los requisitos de la continuidad de Estados.


Estas consideraciones políticas han imposibilitado el surgimiento de una práctica (si no unánime, al menos generalizada), acompañada de su correspondiente opinio iuris, necesaria para la creación de una norma de derecho internacional consuetudinario. Y el caso yugoslavo es un claro ejemplo de ello: la importancia de las consideraciones políticas ha llegado incluso a influenciar a la Corte Internacional de Justicia, quien si bien no puede fundamentar sus decisiones en dichas consideraciones, ha actuado de manera inconsistente en casos iguales y relacionados. No puede haber duda de que el rechazo de su jurisdicción en los casos presentados por Yugoslavia contra los países de la OTAN respondió a la generalizada opinión de la comunidad internacional de que era necesaria una intervención armada en la región para detener las graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que estaban siendo cometidas en el curso del conflicto armado.


Las decisiones inconsistentes de las Naciones Unidas, la Comisión Badinter, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y la Corte Internacional de Justicia solamente pueden evidenciar la inexistencia en el derecho internacional consuetudinario actual de una norma que regule este tipo de circunstancias. Y es que, en opinión de algunos autores, no existe tal regla (264) . Probablemente, de haber existido una tal regla la solución de dicho caso habría sido más expedita y no habría puesto a la Corte Internacional de Justicia en una posición ambivalente y contradictoria en las deliberaciones del fondo del "Caso Relativo a la Aplicación del Genocidio": cualquier decisión que la Corte tome va a contradecir una previa decisión, desacreditando su importancia y posición en el derecho internacional.


Es posible que en este ámbito no surjan nunca reglas jurídicas precisas. Si se piensa que en materia de sucesión de Estados -caracterizado por el juez Weeramantry como uno de los problemas más antiguos del derecho internacional- aún no existen reglas consuetudinarias precisas, no hay razones por las que el destino de la continuidad y la extinción de los Estados no siga la misma suerte.

En que modalidad cursas? yo curso a distacia.
Por ahy si me decis el profesor te puedo ayudar



attentamente
Gonzalo Martínez vilar(ucasal)

Curso en la modalidad distancia. Son los parciales de 4º año. Muchas gracias!!!!!!