TEORIA DE LA ADHESION???
Hola alguien podria explicarme si es teoria de la adhesion o contrato de adhesion?? Y su contenido-concepto....!!!
Respuestas
vero_07 Estudiante Intermedio
Creado: 15/10/07
ok! gracias por la info...
si aguien tiene algo mas bienvenido sea!!!
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Contrato de Adhesión
Por Marcelo David (*)
Introducción
Las modernas formas de contratación han desbordado la capacidad legislativa y la concepción de la teoría del contrato de fines del siglo XIX. Es hora de que el Derecho se acuerde de la capacidad práctica que poseían los romanos para desarrollar una casuística formidable a cada problema concreto que se presentaba. Argentina en los tiempos que corren conforme a la nueva conformación social de masas no ha sabido o en su caso querido abrir los ojos a los problemas que se le presentan en el momento de poner en la balanza la pobreza y los grandes poderes económicos. El contrato es una herramienta que debería ser usada para regular y controlar los problemas que se susciten en torno al reparto injusto de la riqueza.
El Derecho también olvida que el uso de la palabra es un arte difícil de usar correctamente, y muchas veces un defecto en su utilización puede causar situaciones impensables dentro de la sociedad. A falta de conocimiento de las leyes, a falta de una legislación justa y moderna, a falta de aranceles accesibles a la justicia, a falta de control de riquezas; y en definitiva a falta de conciencia, hemos hecho del contrato de adhesión una crisis que hoy en día se encuentra solo en manos de magistrados idóneos siempre y cuando se les de viso para intervenir.
Por todos estos sucesos actuales es que decidimos ingresar en el contrato de adhesión y criticar desde su existencia como tal, hasta las posibles formas de legislar tomando como ejemplo el derecho comparado en los niveles que convengan a la idiosincrasia jurídica de nuestro derecho.
Doctrina y Legislación
1) Concepto de contrato de adhesión y evolución histórica.-
Según J. C. Rezzónico[1] fue el genial inventor de ideas jurídicas: Raymond Saleilles quien al analizar los artículos 116 a 144 del Código Civil Alemán (BGB) relacionados a la declaración unilateral de la voluntad acuñó el concepto de “contrato de adhesión” (contrats d´ adhésion) según el “a falta de algo mejor”. Otros autores franceses critican el beneficio doctrinario de esa frase, pero bien saben que la culpa no es de su creador sino de quienes con el correr del tiempo, que de hecho fueron muchos, idolatraron ese concepto. Mas tarde se suplantó con miras a auxiliar la permanencia del vocablo a “contratos por adhesión”, a modo de abuso de inocencia científica bien querida, lo cual no aclara en nada ni su esencia ni los elementos de dicha relación.
Rezzónico a su vez luego de una extensa e intrincada diferenciación entre contrato de adhesión y Condiciones Negociales Generales (CNG), prefiere quedarse con estas últimas a las cuales entiende como una regla abarcativa de todo tipo de contratos modernos, dentro de los cuales se encuentra el contrato de adhesión, que no es más que una vía de poder del individualismo ya que mantener la palabra contrato es solo una cuestión de intereses. Por ello este autor entiende definir a las Condiciones Negociales Generales como: “Condición negocial general o condiciones negociales generales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura y ubicación”. Y deja sentado que el mal llamado contrato de adhesión pasará a llamarse “operación adhesiva”.
A partir de la mención de esta postura por cierto bastante actual y dentro del material analizado revolucionaria y con ansias de acordar soluciones acabadas
al problema actual de la contratación no tradicional. Otros autores consideran la independencia como institución del contrato de adhesión, y otros como Stiglitz Gabriel y Rúben han sabido relacionar ambas posturas extremas y denominar a los contratos de adhesión como “contrato por adhesión a condiciones generales”.
Según Borda G.[2] se basta con decir “(Que también son llamados con cláusulas predispuestas). Son aquellos en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra solo tiene la alternativa de rechazar o consentir”.
A su turno A. Spota[3] define y ubica a los contratos de adhesión como “contratos discrecionales o peritéticos” donde la “autodecisión, la autorregulación y la autoobligación concuerdan no solo desde el punto de vista de la igualdad y la libertad, sino desde el punto de vista de la libertad e igualdad económico-social”, además en esta clase de contratos desaparecen las negociaciones preparatorias del acuerdo, de manera tal que al cliente o consumidor se lo pone en la encrucijada de aceptarlas o renunciar, de adherirse o no adherirse, o sea que las opciones para acceder a bienes o servicios de empresas, la opción es una: someterse.
Mosset Iturraspe[4] a su turno y casi sin innovaciones dice que los contratos de adhesión se dan: “Cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes -el predisponente- mientras que la otra debe concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas -el adherente-”.
En la definición de Stiglitz Ruben y Gabriel [5] se vislumbra lo ya expresado de mixturar en una misma especie y dando fuerza mayor al contrato de adhesión que a las Condiciones Negociales Generales. Por esto lo definen en base a la definición de Messineo como: “aquel en el que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente”. Además estos autores analizan a las Condiciones Generales dentro del contrato y por ende entienden de que este tipo de contrato se sirve de esas condiciones que reconocen de importancia y las aplica.(Ampliaremos esta postura en los contenidos del contrato de adhesión).
Para no seguir enumerando definiciones que solo cumplan la función de cambiar el orden de las palabras y repetir los mismos elementos, creemos haber mencionado las definiciones y clasificaciones de contratos más ilustrativas en nuestros tiempos. Por todo ello entendemos que la postura de Rezzónico es una posición que se adecua más a nuestros tiempos, donde en materia de regulación contractual y sobre todo en el régimen del Derecho Comercial en lo concerniente a los contratos de seguros, contratos de tarjetas de crédito, y otros donde la regulación brilla por su ausencia y no todos los jueces demuestran su eficacia bajo las reglas generales de rescate de época que sirven de interpretación a la contratación. Creemos que este autor tiene una visión más amplia que las demás posturas por sobre todo por saber que las grandes empresas no solo estipulan con fuerza propia sobre los consumidores, sino que contratan ya de acuerdo más a sus normas internas que a las normas obsoletas que plantea el Estado del siglo pasado con algunos intentos de perfección. Esto hace que el Estado cree una gran laguna en materia contractual donde las clases medias y bajas sienten una gran presión y una muy escasa protección.
El Derecho debe tratar de aclarar los puntos oscuros de sus propias teorías, y ésta teoría creemos que es una pequeña mancha en el tigre de la actual vorágine de la contratación que debe ser entendida y tratada en su totalidad de problemas sobre las condiciones negociales generales que se aplican de manera cada vez más descontrolada en el ingreso al siglo XXI.
Es además esta postura eficiente en el sentido de buscar una regulación única como sucedió en Alemania en 1976/77 (AGB-Gesetz) en cuanto a las cláusulas abusivas; y además este autor acá analizado descarta toda crítica de transplante ciego de legislación en términos generales, ya que en Alemania sucedía antes de esta ley lo mismo que sucede en nuestros días en la República Argentina.
La evolución histórica del contrato de adhesión afirma D’Ors que la estructura de la “stipulatio” Romana es similar a la de un acto de adhesión al estipulante, en donde también este fija el objeto y la modalidad de obligación; pero no se quiera entender que este instituto romano es igual al tráfico moderno, sino que las características de el desarrollo de la relación es simplemente en algunos rasgos similar.
En la época primitiva de Roma la “stipulatio” se desarrolló en forma oral donde el acreedor preguntaba ¿spondes? y su deudor solo podía consentir o no, pero si lo hacía solo debía responder spondeo. Digamos que esta forma sencilla en el desarrollo de Roma tuvo mayores requerimientos con el correr del tiempo, pero fue uno de los modos más usados en algunas épocas siendo la excepción del rigorismo solemne del derecho quiritario. Pero digamos, que la fijeza es la similitud entre estos dos institutos de grandes siglos de diferencia. Otro punto de evolución es la aparición en el derecho contractual de los “formularios” que serían una especie de modelo tipo a seguir en las relaciones de similares caracteres comerciales.
Pero a todas luces convengamos que es una consecuencia del normal crecimiento de la sociedad y por sobre todo de las directivas de la economía mundial, ya que como dijimos Saleilles solo intentaba analizar unos artículos del Código Civil Alemán sin saber obviamente el impacto de su mención.
2) Razones de su aparición.-
El desarrollo de la gran empresa y sus efectos en la esfera de los consumidores de bienes y servicios que esta produce, advierte la no del todo aceleración del tráfico económico, para transformarlo en el actualmente denominado “tráfico de masa”. Esto conlleva a que estas grandes organizaciones actuales que dominan el cauce de las ganancias y también el de las voluntades individuales en cierto modo, lo cual lleva a las mismas a sustituir la libre discusión de la configuración interna del negocio, predisponiendo unilateralmente (Diez Picazo)[6] con carácter “standard” o uniforme para todos los contratos que se realicen.
Es según algunos autores la forma más sencilla de llevar adelante el consentimiento, de manera de racionalizar la relación, a tal punto de llegar a desdibujar si se quiere la forma de consentir en la figura típica del contrato tradicional o “tipo venerable de contrato”[7] como lo llamaba Josserand.
Se puede decir con acierto que el codificador en los años de la realización del Código Civil no pudo contar por orden de la lógica de este instituto que según el orden de las cosas del siglo XX plantea innumerables reparos de importancia no solo teóricas, sino también de carácter práctico.
Antonio Polo[8] dice que el contrato por adhesión “es hijo de la contratación en masa, por lo que son elaborados en serie, según la ley de los grandes números, sometidos a una estandarización rigurosa, que por un proceso de tipificación contractual reduce al mínimo el esfuerzo del trabajo y la pérdida del tiempo”.
Digamos que sin pecar por sobreabundante, que esta especie de contratos o no, son el resultado de la transformación de una economía de corte netamente liberal de siglos pasado, a una economía de diversos cortes y entre los cuales se encuentra el capitalismo irrespetuoso que gobierna para la desigualdad y el poder. Entendamos que el avance global de la sociedad hace que la obtención de las prestaciones de bienes y servicios se realice en sistema de masas y por ende sin otro remedio a ese mal, la contratación también se vislumbra incierta. Esta desigualdad que se palpa hoy en día se encuentra alimentada por la proliferación de las conocidas multinacionales que operan como bien se sabe a modo de grandes desbastadores de economías pobres, incluidos los países; ya que es dable observar que un contrato de adhesión entre dos grandes empresas no es el mismo ejemplo que un contrato de este tipo entre un consumidor o alguien que ni siquiera tenga ese tinte y una gran organización.
Se vislumbra entre otras formas la adhesión en el “tráfico de ventanilla” que opera millones de contratos diarios sin crear la real conciencia de los que ello significa entre la gente que cada día tiende a una mayor y alocada tecnificación de su vida, lo cual lleva a cauces veloces pero en muchos casos peligrosos.
Entre otras cosas las características que a su vez pueden ser causas, a modo de síntesis, de este tipo de contratación entre otras: la desperzonalización de los sujetos que contraten y a la que a su ves se emite la oferta (consumidor anónimo) quienes en su mayoría de los casos no saben siquiera cual es real objeto de la relación a la que se somete, y hasta se podría decir que las personas en el estado industrial actual de la sociedad llega a cosificarse como decía Erich Fromm, llegan en cierta medida hasta la pérdida relativa de su identidad; y también es dable mencionar la carencia de legislación sobre el tema o la antigua legislación de por si obsoleta a este problema; los elementos nuevos de tecnología y obviamente las razones económicas.
3) Naturaleza Jurídica. Teorías.-
La discusión doctrinaria acerca de que si el contrato de adhesión es en realidad un contrato o no, es de suma importancia más allá de la puramente doctrinal. Dentro de este ámbito se expusieron en la generalidad de las teorías dos tesis extremas, una postura intermedia y una postura a nuestro modo de ver integradora de todo método de contratación con cláusulas predispuestas y a su vez sumidora del contrato de adhesión a una mera forma de consentir.
a) La teoría clásica o contractualista: Entre sus defensores encontramos a Borda entre nosotros y F. de Castro y Bravo entre otros autores. Postulan eliminar toda línea imaginaria y ficticia que pueda separar la teoría general de los contratos con los contratos de adhesión. Hacen hincapié en que la discusión del contrato no es la esencia del mismo y que sin dejar de reconocer la fuerza de la parte predisponente solo se conforman con señalar con palabras del código que lo importante es la declaración de voluntad común y la aceptación de la oferta. O sea en líneas generales estos autores intentan demostrar que es imposible en nuestro Estrado de Derecho los empresarios posean el poder de llegar a crear “derecho objetivo.
Otro autor de reconocida trayectoria, citado por M. Iturraspe, como es Lafaille decía “lo único que tienen de diferente es el consentimiento”, pero siempre existen hombres aferrados tanto a sus ideas que se supo decir decir que lo único que tenían distinto era el nombre. También supieron encontrar diferencia entre la oferta a persona determinada y la oferta a persona incierta, esta última era en la que hacía base en múltiples situaciones los contratos de adhesión. En definitiva explican los defensores de esta teoría, sino existe consentimiento y en este caso especial adhesión, el contrato en si no se perfecciona, y esto demuestra que existen ambas voluntades. Además mencionan como peligrosa la posta tomada por los tildados anticontractualistas, que pretenden dar fuerza de ley a algo que no crea el poder público, sino el ingenio de Saleilles.
También Diez Picazo[9] se atreve a decir que el hecho que demuestre que una de las partes disponga con unilateralidad las cláusulas, esto no le quita el carácter de ser un contrato. Y este autor dice que no puede establecerse diferencias entre la adhesión y una oferta.
Josserand dice que al no exigir la ley libre discusión, “diciendo que ni la igualdad económica ni la verbal son condiciones para la validez de los contratos”.
Críticas: Vemos en esta teoría una visión muy reduccionista a extremos tales de justificar la desigualdad en grado sumo. Hace ojos ciegos a la defensa de los débiles en el tramo de las relaciones contractuales. Los anticontractualistas le critican que su base es una mera cadena de ficciones o creaciones las cuales creen ver un lazo contractual donde existe un respetuoso sometimiento al poder, ya que el modo, el tiempo, los medios de acceder, la desigualdad; hacen de esta teoría una verdadera quimera del pensamiento abigarrado y antiguo de la liberalidad que se pone en boga para defender los intereses de los grandes capitalistas.
b) La Teoría Pública (objetiva) o anticontractualistas: Los sostenedores de esta postura son entre ellos su creador Saleilles/Hauriou/Duguit y otros. La postura extrema como mencionáramos es la que niega todo carácter de negocial o contractual al contrato de adhesión y hace que su naturaleza se asiente en el “acto unilateral o publicista”.
M. Iturraspe, citando a Saleilles, dice que “el contrato de adhesión tiene su base en la declaración unilateral de la voluntad obligatoria que dicta su ley no a un individuo aislado sino a una colectividad indeterminada y que se obliga previa y unilateralmente, a reserva de la adhesión de aquellos que quieran aceptar la ley del contrato”.
Por su parte Hauriou, entendía que la naturaleza de estos actos es de tipo “reglamentario”, a los cuales se adhiere otra voluntad. Este autor a su vez aumenta esfuerzos en resaltar una desventaja importante: la desigualdad.
L. Duguit para quien no habría contrato por no haber libertad de disponer las cláusulas del contrato y por ende entiende que no es más que una “declaración unilateral de voluntad” que beneficia o perjudica a quien se adhiere, pero esa voluntad unilateral una vez aceptada o sea en términos del tema, adherida, surte efectos jurídicos bilaterales obviamente.
Críticas: A este teoría que de hecho asume la desigualdad, se le endilga no reconocer que el adherente en modo alguno actúa presionado, y que es la sociedad la que está predeterminando las formas modernas de contratar y por todo ello se permite que una de las partes decida a gusto el contenido del negocio. Es otro error de esta teoría decir que se crea derecho objetivo, porque haciendo pie en las formas de sancionar una ley en este singular Estado de Derecho del siglo XX la condiciones negociales generales no serían ley en sentido estricto.
c) Teoría intermedia o ecléctica: Aprende en general al contrato de adhesión como un negocia de “base contractual y fondo reglamentario”. Según los Hnos. Mazeaud sería una tercera categoría de negocio jurídico bilateral “entre el contrato y la institución”. Reconocen estos autores que la
autonomía privada posee una forma peligrosa de disponer reglas, pero también achacan a las teorías clásicas el modo de querer hacer perdurar a ficciones ya abatidas por el tiempo.
Es interesante la posición que toma Santos Briz, quien entiende que podríamos dividir a las condiciones negociales generales en dos momentos, a saber, antes de la aceptación de las mismas son una mera oferta contractual que de hecho no obliga; pero una vez aceptadas tales condiciones son obligatorias entre las partes y se trasforman en derecho contractual. Por tanto aclara, que las condiciones negociales generales una vez revisadas por el Estado no son obligatorias hasta su aceptación, y es allí cuando se perfecciona la obligatoriedad de las mismas por quien se adhiere.
d) Teoría abolicionista del contrato de adhesión: Tal vez el título es algo atrevido, pero con el desarrollo de la explicación creemos que autores como Rezzónico tienden a limitar el uso del contrato de adhesión a un reducido ámbito, sin restarle importancia obviamente. Esto lo lleva a tomar del derecho comparado lo que se denomina como Condiciones Negociales Generales, como un concepto abarcativo de toda forma de negociación moderna donde el Estado debe tomar una rol activo y de importancia para dominar toda o la posible actividad contractual con cláusulas predispuestas. Y de este modo este autor con buena visión intenta unificar esas formas de contratación, y limita el uso del término de contrato de adhesión a “operación adhesiva”.
Entendemos también de que esta teoría es pasible de cierta crítica: como el tema tratado merece un cierto cuidado con el “juego de palabras” hace que los términos que se manejen deban ser ante todo conocidos por la gente ya que en definitiva es quien debe enfrentarse día a día con este tipo de contratos. Por ello decimos que denominar en un contexto amplio Condiciones negociales Generales merece el desconocimiento mayor que la frase que antes se divulgaba. Pero no por ello va a ser menos efectiva ya que si se legisla en conjunto y de la manera que se debería legislar esta frase solucionaría grandes problemas.
4) Alteración de los mecanismos de la formación del contrato.-
Como ya mencionáramos se trata de una manera de contratar que no posibilita bajo ningún punto de vista la igualdad de posibilidades al estipular las cláusulas, lo cual tiñe con desigualdad la actividad consensual pues la libertad se reduce a la mera respuesta opcional de adhiero o de no adhiero en su caso. La parte que debe analizar la oferta y a la cual no puede oponer discusión, se ve solo enfrentada en la mayoría de las veces ante formularios pre-impresos con técnicas oscurecedoras como la “letra pequeña” a lo cual sabemos que los consumidores no se encuentran preparados ni a entender y mucho menos a disponer libremente.
El contrato entonces, dice la mayoría de la buena doctrina, se perfecciona con la mera y abstracta aceptación, sin saber en la gran mayoría de los casos los efectos desidiosos a los que conlleva. O sea, queda bien claro que las tratativas previas y cualquier tipo de regateo o discusión antes “es una cláusula más” de este tipo de contratos, pero desgraciadamente es una de las cláusulas que limita el poder del débil y amplía o refuerza el del fuerte: estipulante.
Digamos que el camino de esta oferta que hace el predisponente se perfecciona cuando el oferente la acepta, salvo algunas excepciones. Además por si sola sabemos que toda oferta es de por si sola inoperante en cuanto a efectos jurídicos debido a su poder de retractación a la que se puede llegar por decisión del estipulante, menos en las dos oportunidades que nombra el Código Civil en su artículo 1150 “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiera hecho, hubiese renunciado la facultad de retirarlas o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada” Con esto de todos modos se quiere advertir que la sola declaración unilateral de la voluntad por si sola no perfecciona el contrato sino que depende de la acción recepticia del adherente a la misma para que ella se perfeccione. Es dable a su vez que surjan supuestos de responsabilidad si no se cumple luego de aceptada ya que entraríamos en el terreno patológico de la obligación donde quien incumple art. 1155 del Código Civil.
5) Contenido del contrato de adhesión.-
Las cláusulas que integran los contratos de adhesión se denominan según Stiglitz, R. y G. “condiciones generales” entre las cuales los autores no dudan en mencionar como características de las mismas: redactadas con carácter homogéneo y con un sentido de imposición de rigidez muy fuerte.
Este punto es donde Rezzónico plantea la diferencia y hace notar que los contratos de adhesión no provienen ni siquiera de la propia lengua de nuestro país y que este término si ha sido transplantado de Europa sin mayores cuidados. A su vez este autor indica que en Francia el proceso de crecimiento del contrato de adhesión se encuentra desde los orígenes mismos de la institución. Por todo ello propone: “superar la denominación contrato de adhesión y resolver los problemas dentro de la teoría de las Condiciones Negociales Generales” y citando a Lafaille explica que este prestigioso autor de la materia en estudio y llamaba supercontrato al contrato-reglamento dentro del cual ubicaba al contrato de adhesión.
Pero no solo condiciones generales completan la estructura casi usual del contrato de adhesión, dentro de la misma también se hallan condiciones particulares que son conformadas de acuerdo a la normalidad del contrato tradicional, pero ellas esta claro que solo se subsumen en especialidades muy concretas que no son la base del mismo, sino que se agregan al ya predispuesto bloque de condiciones generales. Un autor español, García Amigo, creía entender aquí la diferencia entre condiciones negociales generales y contrato de adhesión, diciendo entre otras cosas que en los últimos no se podían agregar condiciones individuales, pero se queda en el intento ya que admite que ambos institutos pueden coincidir.
6) Ventajas que presenta para el empresario predisponer a condiciones negociales generales.-
Las ventajas que aquí se dispondrán en una enumeración que tratará de ser completa, tiene su base en la razón de ser del contrato de adhesión:
a) Una de las principales ventajas es la “racionalización” o globalización como está hoy en boga, para desarrollar a partir de estos conceptos la nueva forma uniforma de desarrollar tipos preformulados de contratos que regularán los negocios de millares de personas entendidas todas de una sola manera: objetivamente. Los Stiglitz prefieren profundizar estos conceptos diciendo que el contrato es “predispuesto y prospectivo”.
b) Toda esta manera “standard” de contratar trae aparejado el ahorro del tiempo al evitar las tratativas de precontractuales individuales, y por ende la simplificación de la actividad (ya sea bancaria o de seguros entre otras) y esto presenta la posibilidad que quien represente a la empresa en el acto de negociación pueda ser persona no idónea como representante o agente de las companías.
c) O sea esto económicamente trae como resultado la seguridad monetaria de las economías empresariales, que se sanean de tener que contar con supuestas incertidumbres. Esto permite realizar análisis detallados y con importancia determina a las empresas o companías a crecer.
d) Otra gran ventaja empresarial es la de engañar a los pobres e indefensos ciudadanos que a veces son consumidores, los cuales sin armas jurídicas como es lógica se someten a las disposiciones de grandes companías inescrupulosas que explotan los flacos bolsillos de la gente.
7) Desventajas que presenta para el consumidor que las condiciones generales se hallen predispuestas exclusivamente por el empresario.-
Acá es donde está el quid de la cuestión de este trabajo monográfico, por lo menos en lo que a la mayoría de la gente afecta en todos sus sentidos.
a) Digamos que como una de las primeras desventajas, que podríamos caracterizar como las más importantes dentro de lo que significa el contrato de adhesión, es la desigualdad signada por el poder que posee la parte más fuerte económica y por lo tanto jurídicamente de imponer las cláusulas en el negocio. Esto hace que la desigualdad no impida que halla contrato y esto es grave ya que el cauce que desde hace años se está desarrollando indudablemente debilita a los consumidores.
b) Esa falta de poder de negociación que agobia a los consumidores en los contratos con cláusulas predispuestas hacen que las companías o empresas predisponentes unilateralmente, con somera vigilancia del Estado, se valgan de cláusulas ilícitas o “leoninas” para eximirse de responsabilidad ante su incumplimiento, invertir la carga de la prueba, la facultad de liberarse unilateralmente entre otras tantas.
c) Otra de las desventajas claramente grave es la que hace lugar a que los prediponentes opten para el engaño al uso de cláusulas ambiguas o también de “cláusulas parásitas” (cláusulas agregadas porque si) que solo hacen que el contenido del negocio se obscurezca y no goce de objetividad necesaria para demostrar solamente el acto al cual se adhiere el consumidor. Llegando con esto a la conclusión que la parte fuerte no solo se basa en no hacerse cargo de la responsabilidad propia, sino que se atreve a crear litigio en donde el único, y por demás está decirlo perjudicado, es el consumidor adherente. Claro está que ante la presencia de cláusulas abusivas, se debe bregar desde nuestro lugar de futuros operadores jurídicos, que el consumidor debe acceder a la justicia para que una interpretación armónica del contrato le permita someter al predisponente a lo justo como corresponde.
8) Cláusulas abusivas o “leoninas”.-
Para tratar este tema es primero necesario saber de que se trata: “Toda cláusula que atañe en ventaja exclusiva del empresario un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes siempre que sea en contrato por operación adhesiva y concluido entre un empresario y un consumidor, unilateralmente preredactado por el primero”[10].
A lo largo del desarrollo de este trabajo hemos hecho someras menciones a las causas de su aparición. Digamos que es una consecuencia del desarrollo planteado a nivel social y mucho más específico a nivel empresarial, lo cual ha llevado a las empresas a tener que hacer cada vez más racionales sus negocios. Obviamente cambios como el de no tener que negociar con los hoy denominados consumidores, es uno de los “progresos” al que las empresas subsumen en un ilustrativo pero engañador esquema. Y como no podía ser de otra manera, el consumidor con sus ojos vendados ante tal complejidad preordenada, solo se limita a aceptar la oferta o a rechazarla.
Esta simplificación empresarial en el actual tráfico mercantil claro está, que va de acuerdo con las actuales técnicas “sencillas-productivas” del sistema de producción en serie o “línea de montaje”. Este desarrollo marca un doble crecimiento, por un lado los consumidores se multiplican y por otro las empresas aprovechan de esa organización “amorfa” (como la denomina Rezzónico) para prefornular en ilustrativas y atractivas ofertas para objetivizar sus ingresos. En definitiva la empresa no hace más que consolidarse, a modo de establecer claramente sus ingresos y egresos permitiendosele de este modo no responder civilmente.
Entonces a modo de reflexión podemos agregar que los empresarios en la actualidad aprovechan gustosamente de esa posibilidad de restringir, arbitraria y unilateralmente, la libertad de la configuración interna de el contrato, lo cual trae aparejado un tránsito fácil a la introducción de cláusulas vejatorias para configurar en masa contratos denominados de “agarrotamiento”.
Se debe intentar una salvedad de importancia y es que no toda cláusula vejatoria produce una ventaja de apreciación pecuniaria al predisponente, ni tampoco que sea directamente tildada de ilícita.
9) Propuesta de política legislativa para un sistema de control de las CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES.
Tomando el ejemplo Alemán de legislación, creemos que se debe sentar una cláusula abierta y de allí partir a la delimitación sin posibilidad de valoración de una lista de cláusulas que deben ser ineficaces de pleno derecho “iure et de iure”, acompañado de una serie de cláusulas con posibilidad de valoración. Todo ello debe ser apoyado por el gobierno en una dura y agresiva campaña de educación del consumidor y del usuario indistintamente sobre los riesgos de esas disposiciones. Además como bien propone Stiglitz, se debe ensanchar la posibilidad de sentar cosa juzgada para todos los casos similares donde actúen los consumidores.
Además se debe fomentar una idiosincrasia latente en cuanto a las agrupaciones de consumidores, hoy con apoyo constitucional, para que se acoplen junto con cambios en la justicia que creen procedimientos accesibles a cualquier persona, sobre todo en el costo.
CONCLUSION
La llamada “crisis del contrato” que Borda dice que es una crisis necesaria, debe ser acompañada por una modernización en las leyes que gobiernan los contratos en nuestros días, para no tornarse realmente como un Apocalipsis del que solo se salva el poderoso.
Entendemos que los modos de contratar y especialmente los modos que se sirven de Condiciones Negociales Generales deben ser cuidadosamente controlados hasta la aparición en la Argentina de una ley uniforme que los regule.
Es hora de que la Argentina se de cuenta de que estar atrasado en materia legislativa es estar avanzado en materia de opresión monopólica de poderosos capitales que destruyen esos términos “amorfos” y sin fuerza como son los de consumidor, débil usuarios, etc.
Sabemos que el camino para conseguir que la actual contratación en masa encuentre su rumbo es difícil, pero vale reconocer y poner el acento de que el problema de los consumidores no agota el tema de los contratos con “cláusulas predispuestas”, es un buen comienzo, pero se debe entender de que solucionar de fondo el problema necesita de una conciencia social de base sólida. De igual modo bien sabemos que hay estados que con todo su poderío no han logrado vencer a los grandes capitales que terminan dando las directivas ellos. Nosotros como futuros juristas tenemos el deber de llamar la atención a quienes están en condiciones de lograrlo.
Todos sabemos que hoy la libertad de discutir y conformar el contenido interno de un contrato es una utopía, por lo menos en la mayoría de los casos en los que se oponen grandes compañías, por ello no negamos la necesidad del cambio, pero si bregamos por un cambio equitativo. Por eso es que hacemos notar la necesidad de proteger a los consumidores y a los que no llegan a serlo para que el contrato sea un digno distribuidor de las riquezas en el mundo.
Es hora de legislar para el pueblo, es tiempo de hacer del Derecho una de las herramientas elementales en el siglo XXI, es momento de abrir los ojos a la justicia y de afianzar su independencia para lograr que ese mal necesario como es la riqueza pueda al menos ser equitativamente distribuida.
Como decía G.D.H. Cole “La miseria es síntoma; la enfermedad es la esclavitud. Los extremos de riqueza y miseria siguen inevitablemente a los extremos de libertad y esclavitud. La mayoría no está esclavizada porque es pobre, sino es pobre porque está esclavizada. Muchas veces centramos las atenciones en la miseria material de los pobres, sin darnos cuenta de que esta se basa en la degradación espiritual del esclavo”.
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(*) El autor es único y exclusivo responsable por el contenido de este artículo.
[1] REZZÓNICO, Juan Carlos; “Contratos con cláusulas predispuestas” Condiciones Negociales Generales; Editorial Astrea; Buenos Aires 1987. Obra completa 692 páginas.
[2] BORDA, Guillermo A.; “Manual de Contratos”; Editorial Perrot; Buenos Aires 1995. Capítulo 1 pág. 13 a 22.
[3] SPOTA, Alberto G.; “Instituciones de Derecho Civil” “Contratos”; Editorial Depalma; Buenos Aires 1974; Tomo I pág. 222 a 232 i.
[4] MOSSET ITURRASPE, J. A; “Contratos”; Editorial EDIAR; Buenos Aires 1984; Págs. 126 a 138.
[5] STIGLITZ, Rubén S. y Gabriel A.; “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor”; Editorial Depalma; Buenos Aires 1985. Obra completa 265 páginas.
[6] STIGLITZ, Gabriel; ECHEVESTI, Carlos A.; SOLSONA, G; CAMBI, M. C.; “Obligaciones” Parte General; Editorial Juris; Rosario, Prov. de Santa Fe; Capítulos 1 y 4.
[7] cito por Rezzónico “Contrato con cláusulas predispuestas”, pág. 2
[8] (autor español citado por Mosset Iturraspe)
[9] (citado por G. y R. Stiglitz “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y defensa al consumidor”)
[10] (H. Bricks; “Les clauses abusives”. Citado por R. y G. Stiglitz)
Fuente: http://www.eldial.com/suplementos/co...amara=Doctrina