tp responsabilidad civil 2° parte
ESTA ES LA SEGUNDA PARTE DEL TEMA "tp responsabilidad civil" a continuacion el resto del material que se dividio para evitar que el mismo sea demasiado pesado para abrir
A continuacion link = LINK 1° PARTE
Voces: ARQUITECTO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Título: Cuando se juzga y decide acerca de la responsabilidad profesional y económica del arquitecto-constructor ante la aparición de vicios de obra
Autor: Rondina, Homero
Publicado en: LLC 2001, 876
Fallo comentado:
- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominación de Córdoba (CCivyComCordoba)(3aNom) ~ 2001/04/23 ~ Cocco, Graciela c: Rivera Garat, Julio
SUMARIO: I. Encuadramiento de la cuestion planteada .- II. Algunas referencias y antecedentes.- III. Responsabilidad masiva y teoría piramidal.- IV. La prueba de los vicios. - V. La situación y la actuación del comitente propietario.
I. Encuadramiento de la cuestion planteada
El juicio de la referencia recepciona el debate acerca de lo que designamos como responsabilidad del profesional constructor, en función de las garantías debidas por la obra realizada.
Es correcta la interpretación de la situación en estudio, dentro del marco de referencia del art. 1646 del Cód. Civil.
Lamentablemente, no se toma en consideración la totalidad del artículo que se menciona. Y se desestima la coherencia que el mismo Código, dentro de su precariedad en el tratamiento de estos temas, nos ofrece, cuando resulta obligatorio que a las disposiciones del art. 1646, las interpretemos y complementemos con la integración a los principios del art. 1647 bis, cuando dispone:
- Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento. (artículo agregado por ley 17.711 -Adla, XXVIII-B, 1810-)
Decimos que ni siquiera se interpretó cabalmente el art. 1646 porque se lo toma o utiliza sólo parcialmente. Ya que se obvió algo tan elemental y preciso como son las referencias a los distintos roles que puede y debe asumir el arquitecto frente a la obra realizada, ejecutada, materializada o concluida.
Y se descuida, con una total falta de seriedad y objetividad en el fallo, la debida, cuidadosa y prolija calificación de los supuestos vicios, fallas, defectos o incumplimientos que se atribuyen al profesional constructor.
Porque entendidos los textos mencionados como un sistema inescindible, en donde no se podría aplicar un artículo con prescindencia del otro, no cabe en el supuesto, la calificación de ruina parcial, sino de posibles vicios, fallas, defectos o incumplimientos. Según es fácil deducir por los signos que se denuncian en la obra. Porque, en sentido estricto, tanto técnico como vulgar, parece todo un exceso, un ex abrupto o una simpleza, calificar y cuantificar a los daños mencionados con el calificativo de ruina parcial.
II. Algunas referencias y antecedentes
Cuando hace muchos años debatíamos estas cuestiones en nuestra obra "Responsabilidad Civil y Contrato de Construcción", Ed. Depalma, 1973, Buenos Aires- ya preveníamos sobre la tendencia de los jueces de interpretar al contrato de obra o contrato de construcción, como el encuentro o el negocio realizado por dos partes en notoria asimetría. Porque ya entonces advertíamos que los jueces tienen la predisposición de juzgar a las situaciones muy complejas de cualquier obra construida o edificada, a través de la simplificación que deviene de considerar al Arquitecto como a la parte más fuerte. La predisponente o determinante en la relación convencional.
Y normalmente no es así. Mucho menos en esta situación general, en donde los comitentes suelen aprovechar la muy escasa escala del mercado laboral de los profesionales.
Pero el fallo incurre en otras inexplicables y graves deficiencias. Tanto en el orden conceptual, como en la interpretación y aplicación de los criterios técnicos y jurídicos.
Porque no toma en cuenta la diferenciación y calificación de las múltiples tareas que se ejecutan en las obras, ni tampoco a los roles muy distintos y específicamente definidos que pueden asumir los arquitectos. Si el mismo art. 1646 utiliza la denominación de constructor. Y luego extiende las cargas de garantías o responsabilidades a los proyectistas y al director de la obra. Y, en el artículo siguiente bis, también nos habla del empresario, como sujeto pasivo de la carga de responsabilidad.
III. Responsabilidad masiva y teoría piramidal
La moderna doctrina está absolutamente adherida al criterio de que la carga de la garantía que deben los arquitectos y constructores por sus obras, no puede entenderse como la ciega y completa atribución de responsabilidades que pretende el fallo que comentamos.
Ya en nuestra obra "Contrato de Obra Pública y Privada", Ed. Ciencia y Técnica, Santa Fe, 1993- definimos y desarrollamos lo que hemos dado en designar como Teoría Piramidal de la Responsabilidad del Constructor.
Planteamos las múltiples situaciones en donde esa responsabilidad, que tiene una base muy amplia como las pirámides, se va angostando hasta terminar en un punto, con el sólo transcurso del tiempo, o con la intervención de otros factores.
Porque no puede aplicarse el mismo criterio para calificar o condenar un vicio, falla o defecto de la obra, aparecido al primer día de su recibo o recepción, como cuando dicho defecto aparece en los últimos días de la garantía decenal.
Pero tampoco puede aplicarse el mismo criterio de responsabilidad profesional en obras de muy distinto nivel, precio o categoría. Si bien la responsabilidad estará siempre presente, no puede acudirse a ese principio con la misma amplitud en obras de nivel estándar, frente a otras de primera categoría. Porque la respuesta es muy distinta cuando el propietario invierte o gasta 300 pesos por metro cuadrado cubierto, al caso en donde el metro cuadrado puede resultar costando más de mil pesos.
Y en esta calificación económica de las obras, siempre estará presente también el monto de los honorarios que cobran los profesionales. Porque la compensación económica hace también de manera precisa y necesaria, a la calificación y extensión de la responsabilidad. No tomar en cuenta los cobros percibidos por el obligado, nos lleva al despropósito de obligarlo a asumir responsabilidades de contenido económico. Que representan diez o veinte veces los montos estimados como honorarios.
Y respecto a la categoría de los daños verificados, será muy diferente la carga de las obligaciones y responsabilidades, según sea la deficiencia o falla en las obras. Una cosa es reclamar por a fallas estructurales. Es decir, de aquellas que puedan comprometer o poner en riesgo a las obras y a sus ocupantes. Muy distinta a los casos en que nos toque juzgar, o cuando debemos calificar, vicios muy menores, como los señalados en la sentencia. Que nos habla de " humedades en paredes y ventanas, en zonas sin revocar en techos y ventanas de los baños, o de defectos en desagües, salpicré despegado o antepechos realizados en forma defectuosa" .
IV. La prueba de los vicios
Preocupa y llama la atención el escaso estudio de las situaciones de hecho. Y la pobre fundamentación juridica de que adolece la sentencia que anotamos. Al momento de colectar y evaluar las pruebas producidas por la actora, solamente se mencionan " las constataciones notariales, las fotografías y las testimoniales rendidas a instancia de la actora".
Cómo pudo el tribunal asumir con tranquilidad, la decisión de ratificar el fallo de primera instancia. Cuando en este caso, en este objeto de litigio, en estas cuestiones tan precisas y absolutamente técnicas, no se apela a la prueba especializada de los peritos oficiales. A los imprescindibles informes de profesionales idóneos, que deben ser convocados en forma individual. O en juntas periciales. Formadas por los mismos profesionales inscriptos en la lista de peritos judiciales. O demandando informes técnicos, solventes e irreprochables, a las Facultades Universitarias. Las que forman profesionales de la construcción. Para que señalen, definan, califiquen y enumeren los posibles vicios existentes. Su origen, su diagnóstico y su pronóstico. Para definir sus alcances y caracteres. Y para concluir que resulten justificados o injustificados los reclamos. .
Los jueces deben obligatoriamente recurrir al informe de peritos cuando, en sus sentencias, están definiendo materias técnicas o científicas que escapan a sus conocimientos y competencias. Mucho más cuando, como en el caso, se trata de magistrados que no han transitado, con suficiente preparación, en análisis y calificaciones de temas más o menos complejos, y totalmente ajenos a su formación.
El actor debe ofrecer y producir la prueba suficiente. De donde se desprendan los elementos de convicción para que el juzgador, fundadamente, decida la cuestión que se le plantea. Así lo aconseja la recta interpretación de las leyes sobre la base de la debida dilucidación de los hechos. Actore incumbit probatio. Actore non probante, reus est absolvendus. Como predicaban los antiguos. Y, si el actor no cumple con los extremos exigidos, los jueces, como medidas de mejor proveer, deben requerir los servicios de asesores idóneos.
V. La situación y la actuación del comitente propietario
Otra de las instancias determinantes de la regulación, moderación, racionalización o estimación de la responsabilidad del arquitecto o constructor, está dada por los roles, funciones y participación que en las obras tiene la contraparte: los propietarios o comitentes.
Y todas las garantías y cargas que el Código Civil atribuye a los constructores está en directa relación al protagonismo que tengan o asuman en la obra. Y a las actuaciones que pueda reservarse para sí el propietario.
Porque puede resultar muy diferente la situación recíproca de los sujetos del contrato. Y la relación que asumen respecto de los riesgos o daños en la obra. Y ello depende de la situación, actuación y decisiones que pueda adoptar el comitente-propietario en el proceso de proyectación y ejecución de los trabajos.
Cuando el propietario administra la obra. Cuando tiene a su cargo la gestión económica y financiera. Cuando no se desprende de la posesión del sitio. Cuando, como en el caso que comentamos, se trata de simples refacciones o ampliaciones de obras antiguas, que se realizan mientras el propietario continúa en la ocupación efectiva del inmueble. Mientras se desdibuja la posición y la autoridad del profesional constructor, se jerarquiza la actuación del dueño. Quien no solamente sigue el curso de los trabajos, ejerce la supervisión y vigilancia de los mismos. Sino que también se reserva el dominio pleno, en sus derechos y relaciones posesorias. Obstruyendo el ejercicio, por parte del arquitecto,de los privilegios que le confiere el art. 3939 sobre derecho de retención.
Y respecto de la entrega y recepción de la obra, debe entenderse, obviamente, que ni el arquitecto o constructor puede entregar algo que no posee. Ni el propietario necesita recepcionar o recibir una obra de la que nunca se desprendió. Con lo que advertimos una grave contradicción en el fallo que analizamos. Porque no estamos ante la situación que la sentencia define como " hechos que nunca se dan en convenciones de esta naturaleza". Por el contrario, estamos ante una situación de recepción permanente y automática de los trabajos que se ejecutan. Ya que el verdadero poseedor y supervisor de los trabajos es el mismo comitente, que está presente en el lugar. Y a cargo de la efectiva relación posesoria con el objeto.
Dejamos para el final una ineludible reflexión: el fallo lleva fecha de abril del año 2001, resolviendo una situación verificada en una obra terminada en agosto de 1996.
Desconocemos cuál ha sido el comportamiento de la propietaria- actora de la obra durante ese lapso. Sabiendo que es condición sin qua non para que se haga efectiva la garantía del constructor durante todo el período de responsabilidad:
-1º) que el propietario informe fehacientemente al arquitecto de sus reclamos, dentro de los 60 días de aparecidos los vicios que pudieron estar ocultos y que se hacen visibles o aparentes en el curso de la garantía.
- 2º) Que mediante ese aviso, se permita al constructor corregir los supuestos vicios, defectos o fallas que originan el reclamo.
- 3º) Y, necesaria, obligatoria e ineludiblemente, que durante todo el curso de la obra, y durante todo el lapso de la garantía, el propietario ocupante del inmueble, cuide, mantenga y haga un uso conforme de la obra. Ese mantenimiento, cuidado y uso debido, es condición inexcusable para que el constructor se vea obligado a corregir defectos. Que no pueden estar ocasionados en incuria, torpeza o utilización indebida de la edificación por parte del propietario.
Finalmente, recordemos que la ley no autoriza al propietario a corregir, hacer arreglos o refacciones para pasarle luego las facturas al constructor. Es el profesional o constructor quien tiene la obligación, pero también el derecho de arreglar, reparar o corregir su propia obra. Si el propietario lo hace por su cuenta, no solamente no tendrá derecho a reclamar el reembolso de lo gastado. Sino que con su actitud, ejecutando intervenciones sobre la obra, que es propiedad intelectual del arquitecto, perderá todo derecho a reclamos futuros.
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Voces: ARQUITECTO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Título: Cuando se juzga y decide acerca de la responsabilidad profesional y económica del arquitecto-constructor ante la aparición de vicios de obra
Autor: Rondina, Homero
Publicado en: LLC 2001, 876
Fallo comentado:
- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominación de Córdoba (CCivyComCordoba)(3aNom) ~ 2001/04/23 ~ Cocco, Graciela c: Rivera Garat, Julio
SUMARIO: I. Encuadramiento de la cuestion planteada .- II. Algunas referencias y antecedentes.- III. Responsabilidad masiva y teoría piramidal.- IV. La prueba de los vicios. - V. La situación y la actuación del comitente propietario.
I. Encuadramiento de la cuestion planteada
El juicio de la referencia recepciona el debate acerca de lo que designamos como responsabilidad del profesional constructor, en función de las garantías debidas por la obra realizada.
Es correcta la interpretación de la situación en estudio, dentro del marco de referencia del art. 1646 del Cód. Civil.
Lamentablemente, no se toma en consideración la totalidad del artículo que se menciona. Y se desestima la coherencia que el mismo Código, dentro de su precariedad en el tratamiento de estos temas, nos ofrece, cuando resulta obligatorio que a las disposiciones del art. 1646, las interpretemos y complementemos con la integración a los principios del art. 1647 bis, cuando dispone:
- Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento. (artículo agregado por ley 17.711 -Adla, XXVIII-B, 1810-)
Decimos que ni siquiera se interpretó cabalmente el art. 1646 porque se lo toma o utiliza sólo parcialmente. Ya que se obvió algo tan elemental y preciso como son las referencias a los distintos roles que puede y debe asumir el arquitecto frente a la obra realizada, ejecutada, materializada o concluida.
Y se descuida, con una total falta de seriedad y objetividad en el fallo, la debida, cuidadosa y prolija calificación de los supuestos vicios, fallas, defectos o incumplimientos que se atribuyen al profesional constructor.
Porque entendidos los textos mencionados como un sistema inescindible, en donde no se podría aplicar un artículo con prescindencia del otro, no cabe en el supuesto, la calificación de ruina parcial, sino de posibles vicios, fallas, defectos o incumplimientos. Según es fácil deducir por los signos que se denuncian en la obra. Porque, en sentido estricto, tanto técnico como vulgar, parece todo un exceso, un ex abrupto o una simpleza, calificar y cuantificar a los daños mencionados con el calificativo de ruina parcial.
II. Algunas referencias y antecedentes
Cuando hace muchos años debatíamos estas cuestiones en nuestra obra "Responsabilidad Civil y Contrato de Construcción", Ed. Depalma, 1973, Buenos Aires- ya preveníamos sobre la tendencia de los jueces de interpretar al contrato de obra o contrato de construcción, como el encuentro o el negocio realizado por dos partes en notoria asimetría. Porque ya entonces advertíamos que los jueces tienen la predisposición de juzgar a las situaciones muy complejas de cualquier obra construida o edificada, a través de la simplificación que deviene de considerar al Arquitecto como a la parte más fuerte. La predisponente o determinante en la relación convencional.
Y normalmente no es así. Mucho menos en esta situación general, en donde los comitentes suelen aprovechar la muy escasa escala del mercado laboral de los profesionales.
Pero el fallo incurre en otras inexplicables y graves deficiencias. Tanto en el orden conceptual, como en la interpretación y aplicación de los criterios técnicos y jurídicos.
Porque no toma en cuenta la diferenciación y calificación de las múltiples tareas que se ejecutan en las obras, ni tampoco a los roles muy distintos y específicamente definidos que pueden asumir los arquitectos. Si el mismo art. 1646 utiliza la denominación de constructor. Y luego extiende las cargas de garantías o responsabilidades a los proyectistas y al director de la obra. Y, en el artículo siguiente bis, también nos habla del empresario, como sujeto pasivo de la carga de responsabilidad.
III. Responsabilidad masiva y teoría piramidal
La moderna doctrina está absolutamente adherida al criterio de que la carga de la garantía que deben los arquitectos y constructores por sus obras, no puede entenderse como la ciega y completa atribución de responsabilidades que pretende el fallo que comentamos.
Ya en nuestra obra "Contrato de Obra Pública y Privada", Ed. Ciencia y Técnica, Santa Fe, 1993- definimos y desarrollamos lo que hemos dado en designar como Teoría Piramidal de la Responsabilidad del Constructor.
Planteamos las múltiples situaciones en donde esa responsabilidad, que tiene una base muy amplia como las pirámides, se va angostando hasta terminar en un punto, con el sólo transcurso del tiempo, o con la intervención de otros factores.
Porque no puede aplicarse el mismo criterio para calificar o condenar un vicio, falla o defecto de la obra, aparecido al primer día de su recibo o recepción, como cuando dicho defecto aparece en los últimos días de la garantía decenal.
Pero tampoco puede aplicarse el mismo criterio de responsabilidad profesional en obras de muy distinto nivel, precio o categoría. Si bien la responsabilidad estará siempre presente, no puede acudirse a ese principio con la misma amplitud en obras de nivel estándar, frente a otras de primera categoría. Porque la respuesta es muy distinta cuando el propietario invierte o gasta 300 pesos por metro cuadrado cubierto, al caso en donde el metro cuadrado puede resultar costando más de mil pesos.
Y en esta calificación económica de las obras, siempre estará presente también el monto de los honorarios que cobran los profesionales. Porque la compensación económica hace también de manera precisa y necesaria, a la calificación y extensión de la responsabilidad. No tomar en cuenta los cobros percibidos por el obligado, nos lleva al despropósito de obligarlo a asumir responsabilidades de contenido económico. Que representan diez o veinte veces los montos estimados como honorarios.
Y respecto a la categoría de los daños verificados, será muy diferente la carga de las obligaciones y responsabilidades, según sea la deficiencia o falla en las obras. Una cosa es reclamar por a fallas estructurales. Es decir, de aquellas que puedan comprometer o poner en riesgo a las obras y a sus ocupantes. Muy distinta a los casos en que nos toque juzgar, o cuando debemos calificar, vicios muy menores, como los señalados en la sentencia. Que nos habla de " humedades en paredes y ventanas, en zonas sin revocar en techos y ventanas de los baños, o de defectos en desagües, salpicré despegado o antepechos realizados en forma defectuosa" .
IV. La prueba de los vicios
Preocupa y llama la atención el escaso estudio de las situaciones de hecho. Y la pobre fundamentación juridica de que adolece la sentencia que anotamos. Al momento de colectar y evaluar las pruebas producidas por la actora, solamente se mencionan " las constataciones notariales, las fotografías y las testimoniales rendidas a instancia de la actora".
Cómo pudo el tribunal asumir con tranquilidad, la decisión de ratificar el fallo de primera instancia. Cuando en este caso, en este objeto de litigio, en estas cuestiones tan precisas y absolutamente técnicas, no se apela a la prueba especializada de los peritos oficiales. A los imprescindibles informes de profesionales idóneos, que deben ser convocados en forma individual. O en juntas periciales. Formadas por los mismos profesionales inscriptos en la lista de peritos judiciales. O demandando informes técnicos, solventes e irreprochables, a las Facultades Universitarias. Las que forman profesionales de la construcción. Para que señalen, definan, califiquen y enumeren los posibles vicios existentes. Su origen, su diagnóstico y su pronóstico. Para definir sus alcances y caracteres. Y para concluir que resulten justificados o injustificados los reclamos. .
Los jueces deben obligatoriamente recurrir al informe de peritos cuando, en sus sentencias, están definiendo materias técnicas o científicas que escapan a sus conocimientos y competencias. Mucho más cuando, como en el caso, se trata de magistrados que no han transitado, con suficiente preparación, en análisis y calificaciones de temas más o menos complejos, y totalmente ajenos a su formación.
El actor debe ofrecer y producir la prueba suficiente. De donde se desprendan los elementos de convicción para que el juzgador, fundadamente, decida la cuestión que se le plantea. Así lo aconseja la recta interpretación de las leyes sobre la base de la debida dilucidación de los hechos. Actore incumbit probatio. Actore non probante, reus est absolvendus. Como predicaban los antiguos. Y, si el actor no cumple con los extremos exigidos, los jueces, como medidas de mejor proveer, deben requerir los servicios de asesores idóneos.
V. La situación y la actuación del comitente propietario
Otra de las instancias determinantes de la regulación, moderación, racionalización o estimación de la responsabilidad del arquitecto o constructor, está dada por los roles, funciones y participación que en las obras tiene la contraparte: los propietarios o comitentes.
Y todas las garantías y cargas que el Código Civil atribuye a los constructores está en directa relación al protagonismo que tengan o asuman en la obra. Y a las actuaciones que pueda reservarse para sí el propietario.
Porque puede resultar muy diferente la situación recíproca de los sujetos del contrato. Y la relación que asumen respecto de los riesgos o daños en la obra. Y ello depende de la situación, actuación y decisiones que pueda adoptar el comitente-propietario en el proceso de proyectación y ejecución de los trabajos.
Cuando el propietario administra la obra. Cuando tiene a su cargo la gestión económica y financiera. Cuando no se desprende de la posesión del sitio. Cuando, como en el caso que comentamos, se trata de simples refacciones o ampliaciones de obras antiguas, que se realizan mientras el propietario continúa en la ocupación efectiva del inmueble. Mientras se desdibuja la posición y la autoridad del profesional constructor, se jerarquiza la actuación del dueño. Quien no solamente sigue el curso de los trabajos, ejerce la supervisión y vigilancia de los mismos. Sino que también se reserva el dominio pleno, en sus derechos y relaciones posesorias. Obstruyendo el ejercicio, por parte del arquitecto,de los privilegios que le confiere el art. 3939 sobre derecho de retención.
Y respecto de la entrega y recepción de la obra, debe entenderse, obviamente, que ni el arquitecto o constructor puede entregar algo que no posee. Ni el propietario necesita recepcionar o recibir una obra de la que nunca se desprendió. Con lo que advertimos una grave contradicción en el fallo que analizamos. Porque no estamos ante la situación que la sentencia define como " hechos que nunca se dan en convenciones de esta naturaleza". Por el contrario, estamos ante una situación de recepción permanente y automática de los trabajos que se ejecutan. Ya que el verdadero poseedor y supervisor de los trabajos es el mismo comitente, que está presente en el lugar. Y a cargo de la efectiva relación posesoria con el objeto.
Dejamos para el final una ineludible reflexión: el fallo lleva fecha de abril del año 2001, resolviendo una situación verificada en una obra terminada en agosto de 1996.
Desconocemos cuál ha sido el comportamiento de la propietaria- actora de la obra durante ese lapso. Sabiendo que es condición sin qua non para que se haga efectiva la garantía del constructor durante todo el período de responsabilidad:
-1º) que el propietario informe fehacientemente al arquitecto de sus reclamos, dentro de los 60 días de aparecidos los vicios que pudieron estar ocultos y que se hacen visibles o aparentes en el curso de la garantía.
- 2º) Que mediante ese aviso, se permita al constructor corregir los supuestos vicios, defectos o fallas que originan el reclamo.
- 3º) Y, necesaria, obligatoria e ineludiblemente, que durante todo el curso de la obra, y durante todo el lapso de la garantía, el propietario ocupante del inmueble, cuide, mantenga y haga un uso conforme de la obra. Ese mantenimiento, cuidado y uso debido, es condición inexcusable para que el constructor se vea obligado a corregir defectos. Que no pueden estar ocasionados en incuria, torpeza o utilización indebida de la edificación por parte del propietario.
Finalmente, recordemos que la ley no autoriza al propietario a corregir, hacer arreglos o refacciones para pasarle luego las facturas al constructor. Es el profesional o constructor quien tiene la obligación, pero también el derecho de arreglar, reparar o corregir su propia obra. Si el propietario lo hace por su cuenta, no solamente no tendrá derecho a reclamar el reembolso de lo gastado. Sino que con su actitud, ejecutando intervenciones sobre la obra, que es propiedad intelectual del arquitecto, perderá todo derecho a reclamos futuros.
Respuestas
Augusto Profesor Adjunto Nombrado
Creado: 01/04/08
Voces: RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ~ ODONTOLOGO ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO
Título: Responsabilidad profesional de los odontólogos
Autor: Bustamante Alsina, Jorge
Publicado en: LA LEY 1998-E, 94 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1998/02/05 ~ M.A.N. c. Fernández, Elsa S.
SUMARIO: I. Los hechos que dieron fundamento a la acción. -- II. Naturaleza de la obligación de prestación odontológica. -- III. El deber de responder del odontólogo. -- IV. El daño resarcible.
I. Los hechos que dieron fundamento a la acción
La accionante demanda por daños y perjuicios originados en la asistencia médico-odontológica que le prestó la demandada, y que consistió en una intervención quirúrgica relacionada con el tercer molar inferior izquierdo y sus secuencias, operación llevada a cabo en el consultorio médico de esta última.
En abril de 1990 y luego nuevamente en enero de 1992, la demandante consultó como paciente a la odontóloga demandada debido a dolores en el molar indicado (muela del juicio), lo que motivó la intervención quirúrgica consistente en el retiro de partes blandas para lograr la desoperculización de la pieza dental. En presencia de la persistencia de dolores y molestias, la demandada efectuó una interconsulta con otro profesional, con quien la paciente continuó la asistencia.
II. Naturaleza de la obligación de prestación odontológica
La prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio. Por consiguiente todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas (1).
Como se expresa en el Considerando V del voto de la jueza Elena Highton de Nolasco, "en la prestación médica enderezada a asistir al enfermo no se garantiza la recuperación del asistido sino el apropiado tratamiento". Con cita de jurisprudencia y doctrina autoral se sienta la incontrovertida premisa conforme a la cual "el profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, más no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia".
La obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir de actuar con prudencia y diligencia en la ejecución de sus obligaciones profesionales, poniendo toda la atención y el cuidado que se le puede exigir normalmente(2).
En consecuencia la carga de la prueba pesa sobre el acreedor a la prestación, quien deberá acreditar la culpa del médico deudor de aquélla, o sea que éste no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación. Es evidente que "en las obligaciones de actividad cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva, el incumplimiento al menos desde un punto de vista funcional se conforma con la culpa y, demostrar ésta, supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines probatorios" (3).
Sin embargo, en el marco normativo que ofrece el Código Procesal y los principios que informa la doctrina, se puede exigir al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia(4). El juez debe apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) es decir, con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos. Es así que al dictar sentencia puede el magistrado admitir presunciones "homini" de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en mejores condiciones de hacerlo ("favor probationem") que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción, pero, sin duda, se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes.
III. El deber de responder del odontólogo
a. Necesidad del consentimiento informado del paciente
En principio, el médico (el odontólogo en este caso), no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo.
En la medicina tradicionalmente paternalista en que prevalecía el principio de beneficencia, el médico detentaba todo el poder para decidir lo que era más conveniente para la salud del paciente. En las últimas décadas en las sociedades pluralistas de base democrática, el paciente aparece como un sujeto o agente moral; no es ya un sujeto pasivo, sino un sujeto activo sobre el cual debe aplicarse el principio de beneficencia. Prevalece actualmente el principio de "autonomía" del paciente, como expresión de la libertad moral del hombre. Esta concepción se desarrolla consustanciada con la idea de que para que el paciente decida asumir los riesgos de una intervención, debe estar informado adecuadamente, verazmente, sin coacción y con plena aptitud de discernir y comprender responsablemente la decisión que adopta (5).
Se trata del "consentimiento informado" que con precisión conceptual define el voto que analizamos. Se dice allí que es "una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por el cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La noción del consentimiento informado, se dice en el fallo, comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes. Coincidimos con el en unciado pero pensamos que el orden secuencial es inverso al expresado: primero, el médico debe informar al paciente y, luego, como consecuencia de ello, debe obtener el consentimiento de éste, antes de llevar a cabo un tratamiento.
En estas condiciones el paciente asume el riesgo por las consecuencias normalmente desfavorables de la intervención o tratamiento que ha consentido, sin responsabilidad para el profesional, bien entendido que aquél ha conocido la posibilidad de tal ocurrencia y que éste ha procedido sin incurrir en mala praxis.
b. Elección del tratamiento
Si como se expresara en el considerando VII, "la ciencia médica admite tanto la extracción del molar como la desoperculización, como alternativas posibles de tratamiento para combatir la afección que padecía la actora", ello no significa que, habiendo elegido uno de los dos caminos, éste no debiera transitarse sin consecuencias nefastas para el paciente".
En efecto, el profesional es quien debe decidir la alternativa a aplicar para lograr el mejor resultado en la atención del paciente. Antes de poner manos a la obra debe informar al paciente y obtener su consentimiento conforme a lo ya expuesto sobre este particular. Si la vía terapéutica seguida es una alternativa científicamente aceptada, el médico no debe asegurar el resultado, siendo suficiente haber aplicado la diligencia apropiada al medio elegido.
Acerca de la decisión adoptada es bien cierto, como lo predica el fallo, que "a los efectos de evaluar la situación y cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la posición de la actora y del médico en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática". "Siempre pudieron existir varios caminos o conductas posibles, y ahora, sabiendo lo que ocurrió, puede considerarse que debió haberse tomado un modo de obrar distinto".
En tal sentido, se dice en el voto, que es relativamente dudoso que pueda darse por técnica y científicamente establecido que al optar por la variable terapéutica de la desoperculización la odontóloga actuó de acuerdo a la discrecionalidad científica de que goza como profesional. Nosotros creemos que más allá de que pueda ser objetable como la mejor terapia aquella que decidió adoptar la demandada, no puede negarse que actuó dentro de la discrecionalidad científica que razonablemente corresponde reconocerle al profesional en este caso y, por lo tanto, no le cabe responsabilidad en las secuelas normalmente riesgosas que la paciente aceptó asumir al dar su consentimiento.
Otra cosa distinta es el modo de realización de la intervención y el resultado que tuvo, pues allí se halla comprometida también la responsabilidad del profesional por mala praxis, es decir por no haber aplicado todas las reglas del arte de curar, o no haber puesto la atención y el cuidado que exige la diligencia en el acto quirúrgico que realizaba.
c. Mala praxis odontológica
El a quo expresa que existieron lesiones padecidas como consecuencia de la intervención odontológica que tuvieron origen en la inhábil o torpe maniobra de la dentista, y considera que las secuelas neurológicas no son consecuencias del riesgo habitual de la operación realizada. Agrega que, con el tiempo y el tratamiento llevado a cabo por otros profesionales, se solucionó tal dolencia. Es decir que se admite que existió el daño, pero que éste curó sin secuelas importantes, recuperando la sensibilidad en un 99%.
En el considerando IX del fallo de la alzada se concluye por reconocer de acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense que la accionante "presenta a consecuencia de una intervención quirúrgica odontológica una
hipoestesia en la zona del recorrido del nervio lingual izquierdo; o sea que la sensibilidad no está totalmente recuperada".
Lo que no parece resultar claro de los fallos que analizamos es si la secuela neurológica cuya existencia se considera probada, tuvo por causa la mala praxis del profesional en la elección de la metodología terápica o en la ejecución de la intervención quirúrgica, o, si el daño que subsiste después de todo ello es la derivación normal y ordinaria del acto practicado, es decir que la consecuencia no puede atribuirse a mala praxis del profesional, y es el riesgo necesario e imprescindible que ocurre luego de practicada la curación, el cual el paciente debe asumir como daño no reparable.
Sin embargo, tanto el fallo de la apelación, como la sentencia de grado, admiten la demanda y solamente se modifica parcialmente esta última respecto a los montos a resarcir, lo cual significa reconocer la responsabilidad del profesional demandado por las derivaciones dañosas que padece la actora a consecuencia de la intervención quirúrgica practicada.
IV. El daño resarcible
a. Daño patrimonial
La sentencia considera que asiste razón a la actora en cuanto subsiste una secuela y que ésta configura un daño personal "de algún tipo". Esta apreciación tan vaga e imprecisa me parece impropia e insuficiente para fundar en ella una obligación de reparar un perjuicio que llamaríamos "virtual".
No se ha reclamado por ello ningún daño patrimonial "emergente" o "lucro cesante" producido a consecuencia de la persistente insensibilidad en zonas de la lengua. Tal vez se pretenda reparar con ello un daño futuro en relación a desembolsos dinerarios que requiera una ulterior intervención médica en caso de agravarse la secuela. Sin embargo, consideramos que ello no es un daño cierto, sino meramente eventual o hipotético que no ha sido previsto, ni siquiera mencionado en los dictámenes periciales, y por lo tanto no sería resarcible.
El daño psíquico y el daño estético reclamado, no constituyen daños autónomos, aún en el caso de manifestarse naturalmente, lo que no sucede en este caso, pues ellos no pueden disociarse del daño patrimonial o moral, y serían resarcibles solamente si aparejan un detrimento de beneficios pecuniarios o comportan padecimientos espirituales(6).
b. Daño moral
Como bien se expresa en el considerando XIII del fallo de Cámara "evidentemente no existe un enriquecimiento incausado o falto de causa para indemnizar el daño moral, si se piensa en un resarcimiento que deba compensar dolores, sufrimientos, angustias e inquietudes vividos por la accionante".
Es ponderable la valoración de las circunstancias que se hace en la sentencia en relación al menoscabo de las afecciones legítimas que ha debido padecer la reclamante en el ámbito social de su actuación, considerando su juventud y sus actividades estudiantiles y deportivas, seriamente comprometidas. El resarcimiento en este caso tiene el carácter de compensación del daño sufrido, y el dinero no tiene una función de equivalencia sino que es el medio de obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el equilibrio emocional injustamente alterado en el período de la dolencia padecida.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)BUSTAMANTE ALSINA, J. "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 542, 9ª ed., 1997; MAZEAUD et TUNC, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil", t. I, II, p. 164, Buenos Aires, 5ª ed., 1961.
(2)BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota anterior, p. 518.
(3)CNCiv., Cap., sala D, LA LEY, 1990-E, p. 414.
(4)CNCiv., Cap., sala D, LA LEY, 15-10-1992.
(5)BUSTAMANTE ALSINA, J., "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y al derecho", LA LEY, 1996-C, 1015.
(6)BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota 1), p. 677/80.
Título: Responsabilidad profesional de los odontólogos
Autor: Bustamante Alsina, Jorge
Publicado en: LA LEY 1998-E, 94 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1998/02/05 ~ M.A.N. c. Fernández, Elsa S.
SUMARIO: I. Los hechos que dieron fundamento a la acción. -- II. Naturaleza de la obligación de prestación odontológica. -- III. El deber de responder del odontólogo. -- IV. El daño resarcible.
I. Los hechos que dieron fundamento a la acción
La accionante demanda por daños y perjuicios originados en la asistencia médico-odontológica que le prestó la demandada, y que consistió en una intervención quirúrgica relacionada con el tercer molar inferior izquierdo y sus secuencias, operación llevada a cabo en el consultorio médico de esta última.
En abril de 1990 y luego nuevamente en enero de 1992, la demandante consultó como paciente a la odontóloga demandada debido a dolores en el molar indicado (muela del juicio), lo que motivó la intervención quirúrgica consistente en el retiro de partes blandas para lograr la desoperculización de la pieza dental. En presencia de la persistencia de dolores y molestias, la demandada efectuó una interconsulta con otro profesional, con quien la paciente continuó la asistencia.
II. Naturaleza de la obligación de prestación odontológica
La prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio. Por consiguiente todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas (1).
Como se expresa en el Considerando V del voto de la jueza Elena Highton de Nolasco, "en la prestación médica enderezada a asistir al enfermo no se garantiza la recuperación del asistido sino el apropiado tratamiento". Con cita de jurisprudencia y doctrina autoral se sienta la incontrovertida premisa conforme a la cual "el profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, más no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia".
La obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir de actuar con prudencia y diligencia en la ejecución de sus obligaciones profesionales, poniendo toda la atención y el cuidado que se le puede exigir normalmente(2).
En consecuencia la carga de la prueba pesa sobre el acreedor a la prestación, quien deberá acreditar la culpa del médico deudor de aquélla, o sea que éste no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación. Es evidente que "en las obligaciones de actividad cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva, el incumplimiento al menos desde un punto de vista funcional se conforma con la culpa y, demostrar ésta, supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines probatorios" (3).
Sin embargo, en el marco normativo que ofrece el Código Procesal y los principios que informa la doctrina, se puede exigir al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia(4). El juez debe apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) es decir, con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos. Es así que al dictar sentencia puede el magistrado admitir presunciones "homini" de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en mejores condiciones de hacerlo ("favor probationem") que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción, pero, sin duda, se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes.
III. El deber de responder del odontólogo
a. Necesidad del consentimiento informado del paciente
En principio, el médico (el odontólogo en este caso), no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo.
En la medicina tradicionalmente paternalista en que prevalecía el principio de beneficencia, el médico detentaba todo el poder para decidir lo que era más conveniente para la salud del paciente. En las últimas décadas en las sociedades pluralistas de base democrática, el paciente aparece como un sujeto o agente moral; no es ya un sujeto pasivo, sino un sujeto activo sobre el cual debe aplicarse el principio de beneficencia. Prevalece actualmente el principio de "autonomía" del paciente, como expresión de la libertad moral del hombre. Esta concepción se desarrolla consustanciada con la idea de que para que el paciente decida asumir los riesgos de una intervención, debe estar informado adecuadamente, verazmente, sin coacción y con plena aptitud de discernir y comprender responsablemente la decisión que adopta (5).
Se trata del "consentimiento informado" que con precisión conceptual define el voto que analizamos. Se dice allí que es "una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por el cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La noción del consentimiento informado, se dice en el fallo, comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes. Coincidimos con el en unciado pero pensamos que el orden secuencial es inverso al expresado: primero, el médico debe informar al paciente y, luego, como consecuencia de ello, debe obtener el consentimiento de éste, antes de llevar a cabo un tratamiento.
En estas condiciones el paciente asume el riesgo por las consecuencias normalmente desfavorables de la intervención o tratamiento que ha consentido, sin responsabilidad para el profesional, bien entendido que aquél ha conocido la posibilidad de tal ocurrencia y que éste ha procedido sin incurrir en mala praxis.
b. Elección del tratamiento
Si como se expresara en el considerando VII, "la ciencia médica admite tanto la extracción del molar como la desoperculización, como alternativas posibles de tratamiento para combatir la afección que padecía la actora", ello no significa que, habiendo elegido uno de los dos caminos, éste no debiera transitarse sin consecuencias nefastas para el paciente".
En efecto, el profesional es quien debe decidir la alternativa a aplicar para lograr el mejor resultado en la atención del paciente. Antes de poner manos a la obra debe informar al paciente y obtener su consentimiento conforme a lo ya expuesto sobre este particular. Si la vía terapéutica seguida es una alternativa científicamente aceptada, el médico no debe asegurar el resultado, siendo suficiente haber aplicado la diligencia apropiada al medio elegido.
Acerca de la decisión adoptada es bien cierto, como lo predica el fallo, que "a los efectos de evaluar la situación y cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la posición de la actora y del médico en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática". "Siempre pudieron existir varios caminos o conductas posibles, y ahora, sabiendo lo que ocurrió, puede considerarse que debió haberse tomado un modo de obrar distinto".
En tal sentido, se dice en el voto, que es relativamente dudoso que pueda darse por técnica y científicamente establecido que al optar por la variable terapéutica de la desoperculización la odontóloga actuó de acuerdo a la discrecionalidad científica de que goza como profesional. Nosotros creemos que más allá de que pueda ser objetable como la mejor terapia aquella que decidió adoptar la demandada, no puede negarse que actuó dentro de la discrecionalidad científica que razonablemente corresponde reconocerle al profesional en este caso y, por lo tanto, no le cabe responsabilidad en las secuelas normalmente riesgosas que la paciente aceptó asumir al dar su consentimiento.
Otra cosa distinta es el modo de realización de la intervención y el resultado que tuvo, pues allí se halla comprometida también la responsabilidad del profesional por mala praxis, es decir por no haber aplicado todas las reglas del arte de curar, o no haber puesto la atención y el cuidado que exige la diligencia en el acto quirúrgico que realizaba.
c. Mala praxis odontológica
El a quo expresa que existieron lesiones padecidas como consecuencia de la intervención odontológica que tuvieron origen en la inhábil o torpe maniobra de la dentista, y considera que las secuelas neurológicas no son consecuencias del riesgo habitual de la operación realizada. Agrega que, con el tiempo y el tratamiento llevado a cabo por otros profesionales, se solucionó tal dolencia. Es decir que se admite que existió el daño, pero que éste curó sin secuelas importantes, recuperando la sensibilidad en un 99%.
En el considerando IX del fallo de la alzada se concluye por reconocer de acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense que la accionante "presenta a consecuencia de una intervención quirúrgica odontológica una
hipoestesia en la zona del recorrido del nervio lingual izquierdo; o sea que la sensibilidad no está totalmente recuperada".
Lo que no parece resultar claro de los fallos que analizamos es si la secuela neurológica cuya existencia se considera probada, tuvo por causa la mala praxis del profesional en la elección de la metodología terápica o en la ejecución de la intervención quirúrgica, o, si el daño que subsiste después de todo ello es la derivación normal y ordinaria del acto practicado, es decir que la consecuencia no puede atribuirse a mala praxis del profesional, y es el riesgo necesario e imprescindible que ocurre luego de practicada la curación, el cual el paciente debe asumir como daño no reparable.
Sin embargo, tanto el fallo de la apelación, como la sentencia de grado, admiten la demanda y solamente se modifica parcialmente esta última respecto a los montos a resarcir, lo cual significa reconocer la responsabilidad del profesional demandado por las derivaciones dañosas que padece la actora a consecuencia de la intervención quirúrgica practicada.
IV. El daño resarcible
a. Daño patrimonial
La sentencia considera que asiste razón a la actora en cuanto subsiste una secuela y que ésta configura un daño personal "de algún tipo". Esta apreciación tan vaga e imprecisa me parece impropia e insuficiente para fundar en ella una obligación de reparar un perjuicio que llamaríamos "virtual".
No se ha reclamado por ello ningún daño patrimonial "emergente" o "lucro cesante" producido a consecuencia de la persistente insensibilidad en zonas de la lengua. Tal vez se pretenda reparar con ello un daño futuro en relación a desembolsos dinerarios que requiera una ulterior intervención médica en caso de agravarse la secuela. Sin embargo, consideramos que ello no es un daño cierto, sino meramente eventual o hipotético que no ha sido previsto, ni siquiera mencionado en los dictámenes periciales, y por lo tanto no sería resarcible.
El daño psíquico y el daño estético reclamado, no constituyen daños autónomos, aún en el caso de manifestarse naturalmente, lo que no sucede en este caso, pues ellos no pueden disociarse del daño patrimonial o moral, y serían resarcibles solamente si aparejan un detrimento de beneficios pecuniarios o comportan padecimientos espirituales(6).
b. Daño moral
Como bien se expresa en el considerando XIII del fallo de Cámara "evidentemente no existe un enriquecimiento incausado o falto de causa para indemnizar el daño moral, si se piensa en un resarcimiento que deba compensar dolores, sufrimientos, angustias e inquietudes vividos por la accionante".
Es ponderable la valoración de las circunstancias que se hace en la sentencia en relación al menoscabo de las afecciones legítimas que ha debido padecer la reclamante en el ámbito social de su actuación, considerando su juventud y sus actividades estudiantiles y deportivas, seriamente comprometidas. El resarcimiento en este caso tiene el carácter de compensación del daño sufrido, y el dinero no tiene una función de equivalencia sino que es el medio de obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el equilibrio emocional injustamente alterado en el período de la dolencia padecida.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)BUSTAMANTE ALSINA, J. "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 542, 9ª ed., 1997; MAZEAUD et TUNC, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil", t. I, II, p. 164, Buenos Aires, 5ª ed., 1961.
(2)BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota anterior, p. 518.
(3)CNCiv., Cap., sala D, LA LEY, 1990-E, p. 414.
(4)CNCiv., Cap., sala D, LA LEY, 15-10-1992.
(5)BUSTAMANTE ALSINA, J., "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y al derecho", LA LEY, 1996-C, 1015.
(6)BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota 1), p. 677/80.
Augusto Profesor Adjunto Nombrado
Creado: 01/04/08
Voces: INGENIERO ~ ARQUITECTO ~ CONSTRUCCION ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Título: Aspectos de la responsabilidad civil de ingenieros, arquitectos y empresas constructoras
Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo
Publicado en: LA LEY 1993-D, 1133 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
SUMARIO: I. La "mala praxis". -- II. Normas específicas. -- III. Seguridad y reglas del arte. -- IV. El artículo 1646. Normas específicas. -- V. Un plazo de garantía. -- VI. Responsabilidad "indistinta". -- VII. Vicios ocultos. -- VIII. El concepto de "ruina". -- IX. Conclusión.
I. La "mala praxis"
La responsabilidad civil de los profesionales por actuaciones cumplidas en el ejercicio de sus actividades se ha ido extendiendo en todo el mundo y también en nuestro país, donde los juicios en que se atribuye "mala praxis" han aumentado considerablemente.
Excedería, quizás, el marco de este artículo analizar las causas de tal tendencia, aunque no cabe excluir que las deficiencias de la preparación universitaria, y el sistema según el cual el grado académico habilita de por sí para el ejercicio profesional, tengan alguna gravitación en la creciente dimensión del problema.
Lo que aparentemente puede afirmarse, sin establecer la causa precisa, es que hay más juicios porque abundan los casos de mala praxis.
Los profesionales de la construcción no sólo no están exentos de este tipo de responsabilidad, sino que ella está regulada por un dispositivo legal que tiene ciertas diferencias con el que se aplica en otras profesiones.
La cuestión reviste interés, y ha sido recientemente, objeto de un seminario, organizado por la Universidad Austral y la Unión Argentina de la Construcción, en el que, con la participación de ingenieros, arquitectos y abogados, se analizaron diversos aspectos de la cuestión.
II. Normas específicas
He de ceñirme a considerar aquellos que se relacionan con el dispositivo legal en virtud del cual los constructores deben responder por la ruina y por los vicios ocultos de los edificios que proyecten y construyan.
Mientras que la responsabilidad de los profesionales de otras especialidades --médicos, abogados, veterinarios, farmacéuticos, etc.-- sólo está regida por los principios generales que regulan la culpa (arts. 512, 901, 902, 903, 904, 905, Cód. Civil), la de los ingenieros y arquitectos, queda sometida, además, a reglas específicas que regulan el contrato de locación de obra y que se agrupan en los artículos 1646, 1647 y 1647 bis del Cód. Civil.
A ellas vamos a dedicar las reflexiones que siguen, algunas tendientes a la interpretación más equitativa de los textos, y otras que apuntan a la eventual modificación de algunos de ellos.
III. Seguridad y reglas del arte
La seguridad es un bien que persigue quien encomienda a otros la construcción de un edificio. El propio artículo 1646 alude implícitamente a ella cuando se refiere a obras destinadas a larga duración.
El concepto fue incorporado al texto por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), acaso porque en la época en que fue redactada la disposición originaria, no se preveía que un edificio pudiera no estar destinado a larga duración. La "cultura de lo descartable" es, sin duda, posterior a la época de Vélez.
La seguridad de un edificio está relacionada con la manera en que proceden los profesionales responsables de su construcción.
Si un edificio está bien proyectado, si el proyecto es ejecutado correctamente, si el terreno es adecuado y los materiales de buena calidad, si se han previsto los accidentes que se pueden prever y tomado las medidas para conjurarlos, la seguridad ha de surgir como consecuencia necesaria de todo ello.
O sea que es obra segura la obra bien hecha.
Y si esto es así, resulta, como una consecuencia lógica, que el profesional interviniente en cualquiera de las etapas enunciadas, será responsable en la medida en que se haya apartado de las reglas del arte, o haya actuado con ligereza, u omitido "aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", según la sabia previsión del art. 512 del Cód. Civil.
IV. El artículo 1646. Normas específicas
Este esquema general está reflejado en la norma específica --el art. 1646-- en cuanto declara la responsabilidad de los constructores, si la ruina "procede de vicio de construcción, o de vicio de suelo, o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario".
Es claro que el complejo proceso de la construcción de un edificio requiere un estudio previo del suelo, del que ha de resultar la certeza de que la fundación será sólida, y aunque quien encomienda la obra aporte el terreno en que ella ha de ser construida, no exime con esto la responsabilidad de los constructores, que han de concretar el estudio de suelo antes de comenzar a edificar. Si omiten hacerlo, y el edificio se derrumba o se deteriora porque el terreno cede, la responsabilidad les es imiusble.
Otro tanto ocurre con la selección de los materiales que han de ser empleados. Ya sea que el comitente los provea, o que, por razones de economía, elija los menos seguros, los constructores deben practicar un riguroso control de calidad, y, en principio, no podrán eximir su responsabilidad atribuyendo al propietario la elección o la provisión de materiales inadecuados.
Estos dos aspectos no son sino explicitaciones del criterio general que hemos expresado, o sea la seguridad depende del buen desempeño de los profesionales, y, consecuentemente, éstos responderán por los errores u omisiones en que hubiesen incurrido.
La responsabilidad de los constructores tiene, sin embargo, modalidades que la distinguen de la que es propia de otras profesiones. Veamos cuáles son:
Por una parte, la ley fija el plazo durante el cual se extiende tal responsabilidad, que el artículo 1646 establece en diez años. Si antes de ese plazo se produjera la ruina, la responsabilidad se hará efectiva contra el constructor. Si el plazo fuese superado, la responsabilidad desaparecería.
Por otra parte, hay una responsabilidad eventualmente compartida entre proyectista y director de obra, que no aparece en otros supuestos de responsabilidad profesional y cuya índole analizaremos.
Hay una tercera diferencia que es el plazo de la prescripción, que el artículo 1646 reduce a un año, mientras que la acción originada en la responsabilidad contractual prescribe en el plazo común que fija el 4023, o sea a los diez años.
V. Un plazo de garantía
El plazo de garantía establecido en el 1646 es una innovación introducida por la ley 17.711, pues, hasta 1968 el texto no mencionaba plazo alguno.
Es lógico, sin embargo, que haya un plazo, pues la "larga duración" a que se refiere el artículo, no puede ser equiparada a una duración multisecular. No sería aceptable, por ejemplo, que el Obispado de Pisa pretendiera ser indemnizado hoy día por la amenazante inclinación de la torre que integra, con el bautisterio y el Duomo, el conjunto memorable de la Piazza dei Miracoli. Así lo juzgaba Segovia, quien, en 1889, apenas sancionado el Código, entendía que no había equidad en "tener indefinidamente suspendida sobre la cabeza del constructor o sus herederos, la responsabilidad por la ruina" (1).
La legislación extranjera establece, por lo general, un plazo equivalente al que ha introducido el nuevo 1646.
Transcurrido ese plazo, que comienza a correr desde que la obra fue recibida por el comitente, aun cuando pudiera demostrarse que la ruina sobreviniente fue causada por la mala praxis de quienes intervinieron en la construcción, la responsabilidad cesa y se aplica, sin atenuantes, el principio según el cual las cosas perecen para su dueño.
Este plazo, equiparable a una garantía de duración, no podría funcionar en otros tipos de responsabilidad profesional, donde la obligación asumida por el locador de obra es de medios, y no de resultados, como en este caso.
VI. Responsabilidad "indistinta"
La forma de responder por parte de los profesionales implicados en la construcción no surge con claridad del nuevo texto.
Conforme a él la responsabilidad se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer.
Es decir que el constructor --de ordinario, la empresa que toma a su cargo la ejecución del proyecto-- el arquitecto o el ingeniero que elabora los planos y el profesional que asume la dirección de obra, o sea el control de que la ejecución del proyecto se realice adecuadamente, tienen una responsabilidad indistinta.
La palabra no es afortunada, porque nos coloca ante un tipo de obligación que no encuentra correspondencia en la clasificación que enuncia el Código Civil.
Responsabilidad indistinta no es lo mismo que responsabilidad solidaria.
Conforme al art. 701 de dicho Código es necesario, para que una obligación encuadre en tal categoría, que "expresamente la ley la haya declarado solidaria", o que el contrato así lo establezca de manera inequívoca.
Los autores no atribuyen carácter solidario a esta obligación, pero tienden a encuadrarla entre las llamadas obligaciones concurrentes (2), según denomina Llambías a las que otros autores llaman in solidum, y Borda denomina, precisamente, "indistintas".
Podría sostenerse que la inclusión de la palabra "indistintamente" en el texto del 1646, expresara una coincidencia entre el concepto expresado en la norma y la terminología preferida por el más caracterizado promotor de la reforma de 1968.
El argumento no es, sin embargo, decisivo, porque la naturaleza de la obligación definida en el texto reformado, no coincide con la que es propia de las obligaciones "concurrentes", según Llambías, e "indistintas", según Borda. Y hacer prevalecer una coincidencia idiomática sobre las diferencias sustanciales, no sería un buen criterio interpretativo.
a) Lo propio de las obligaciones concurrentes es la identidad de acreedor y la identidad de objeto, pero la causa de los vínculos que ligan a cada deudor con el acreedor común son diferentes, o sea que hay obligaciones distintas de cada uno de los deudores, contrariamente a lo que ocurre en las obligaciones solidarias, donde la obligación es una sola, que afecta conjuntamente a los varios deudores.
En el caso previsto por el art. 1646 puede haber varios contratos, celebrados con distintos profesionales o empresas.
O sea que nos encontramos con obligaciones diversas: ejecutar el contrato que competa a cada uno de los contratantes y que provienen de causas distintas.
Pero por ello no implica que cada deudor deba responder por la obligación del otro: la palabra "indistintamente" es sustento demasiado débil para fundar semejante conclusión.
b) Mientras en las obligaciones solidarias rige el principio de contribución, que permite al deudor que pagó la obligación reclamar a cada uno de los codeudores solidarios --a través de acciones de regreso--, la parte que le corresponda en la deuda común, en las obligaciones concurrentes tal acción de regreso no existe, ni existe la subrogación del deudor que efectuó el pago, respecto de los demás codeudores.
Sin embargo, el art. 1646 habla de las "acciones de regreso" que el profesional o empresario demandado por el comitente, podría intentar contra los demás responsables (3).
c) Por último, como lo recuerda el propio Borda, en las obligaciones concurrentes los efectos de la culpa de uno de los deudores no se extienden a los demás (4), cosa que ocurriría si se admitiera el alcance de la palabra "indistintamente", que por mi parte impugno.
A la luz de estas diferencias se puede excluir la idea de que el 1646 establece responsabilidad concurrente entre los distintos participantes del proceso de construcción. Y según antes se dijo, se descarta asimismo la idea de responsabilidad solidaria, por simple aplicación del art. 701.
No cabe duda de que el texto del 1646 es poco claro. Su falta de claridad ya denunciada, se agrava a través de la frase "según las circunstancias", que aparece luego de extender "indistintamente" la responsabilidad por ruina al director de la obra y al proyectista.
No se sabe, en efecto, si se ha querido expresar que la responsabilidad será indistinta, según las circunstancias, lo que implica vaciar virtualmente de contenido a la norma básica del texto. Y como las circunstancias son variables al infinito, parecería que la responsabilidad indistinta quedará sujeta a la apreciación de las circunstancias, que sólo podrá hacer el juez, sin pauta legal alguna, y con el consiguiente margen de inseguridad que ello puede implicar.
Por lo demás, si se interpretara que la norma que analizamos autoriza al comitente a reclamar a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, la totalidad de la deuda originada por la ruina, se estaría propiciando una solución injusta.
En efecto, si la responsabilidad resulta del trabajo mal hecho, en las diversas variantes que el texto explicita --vicio de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales-- sería inequitativo reclamar la indemnización a alguien que no ha incurrido en ninguno de esos errores u omisiones, por ejemplo el proyectista, que ha elaborado planos impecables, que otros han ejecutado mal.
Y bien podría ser que el comitente prefiriera demandar a un renombrado estudio de arquitectura, al que encomendó el proyecto, antes que al empresario, que tuvo a su cargo la construcción, y cuya solvencia puede ser dudosa. Las hipotéticas "acciones de regreso" no ponen a salvo, en este caso, la integridad patrimonial del proyectista, sino que lo enfrentan con la ardua empresa de recuperar lo que pagó indebidamente, de un tercero sin bienes.
También es verdad --viendo el problema desde el punto de vista del comitente-- que no será fácil para éste determinar, antes de promover la acción, a quién compete la responsabilidad por la ruina.
Para conciliar esta dos situaciones, estimo que el 1646 debe ser entendido en el sentido de que quien encargó el trabajo podrá demandar indistintamente, en caso de ruina, a todos los profesionales que intervinieron en la construcción.
La ley lo autoriza a proceder así, sin correr el peligro de ser condenado en costas en beneficio de aquellos que, sustanciado el proceso, resultaran inocentes de la ruina, pues está facultado para imiusr responsabilidad a todos cuantos han intervenido en la construcción, lo que implica reclamar a cualquiera de ellos la indemnización total del daño.
Si, a pesar de su derecho a demandar a todos, el reclamante demandara sólo a uno de los actuantes, el demandado podrá, en todo caso, citar como terceros a los demás, para que intervengan en el juicio y sostengan sus respectivos puntos de vista en orden a la responsabilidad por la ruina.
En una palabra: la extensión de la responsabilidad en forma indistinta, a todos los profesionales o empresarios que intervinieron en la construcción, se refiere al derecho de imiusr tal responsabilidad citándolos a juicio, pero no puede ser entendida como la posibilidad de ejecutar el crédito contra uno, con prescindencia de que haya o no culpa de su parte.
Ha de tenerse en cuenta que la acción intentada por el comitente, en caso de ruina, ha de apoyarse en hechos que son más complejos que la simple acreditación del derrumbamiento. Como lo prevé el 1646, ha de establecerse si hubo "vicio de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales empleados" porque el constructor es responsable sólo si la ruina procede de algunas de esas causas.
De la prueba producida podría resultar que el demandado --supongamos que el proyectista-- no ha cometido error alguno, sino que el error es imiusble a la empresa constructora, enteramente ajena a aquél, y probablemente elegida por el comitente.
¿Podría, sobre esa base, condenarse al proyectista a indemnizar la ruina?
Parece evidente que no.
Esta es la conclusión que fluye del texto legal --que no establece solidaridad, ni responsabilidad concurrente de cualquiera de ellos-- sino en la medida en que le sea imiusble el vicio o falla de la obra.
El día que llegara la ocasión de revisar el texto del 1646 habría que redactar su tercer párrafo de otra manera. Sugiero la siguiente:
"El comitente podrá citar judicialmente a los profesionales involucrados en la construcción, ya sea que hayan actuado como proyectistas, o directores de obra, para que se establezca a quién cabe imiusr la responsabilidad por la ruina, y según ello se haga efectiva dicha responsabilidad".
VII. Vicios ocultos
El artículo 1647 bis, incorporado al Código por la ley 17.711, se refiere a otro problema que suele presentarse en esta materia, y es el de aquellos vicios que, sin llegar a determinar su ruina, afectan a la construcción.
La ley divide tales vicios en aparentes y ocultos.
Los primeros no originan responsabilidad alguna para el constructor, a partir de que el comitente reciba la obra. Dicha recepción es interpretada por la ley como una presunción juris et de jure de conformidad con el trabajo realizado.
Algo distinto ocurre con los vicios ocultos, ya sea porque "no pudieron ser advertidos", o porque, por su índole, eran ocultos.
En tal caso, la responsabilidad del constructor subsiste, pero ¿hasta cuándo?
El texto legal se limita a establecer que el dueño, a partir del momento en que descubra los vicios en cuestión, tendrá sesenta días para denunciarlos.
Pero cabe preguntarse si ello podrá ocurrir a los siete años de entregada la obra, a los diez, a los quince o a los cincuenta.
Hay un plazo límite y es el que fluye del 1646: Si la responsabilidad por la ruina caduca a los diez años de la entrega, no sería admisible que los vicios ocultos pudieran ser alegados más allá de ese plazo.
¿Diez años es un tiempo excesivo para responder por vicios ocultos?
La ley no establece plazo alguno, pero tampoco tiene una norma, como la del último párrafo del 1646, según la cual "no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial".
O sea que, en materia de vicios ocultos, las partes pueden estipular en el contrato durante qué tiempo el constructor responderá por tales vicios. Y lo que entre ellas establezcan será aplicable al caso con fuerza de ley.
Si el juez tuviera que pronunciarse en un caso en que no hubiese fijación contractual del plazo, deberá --ante el silencio de la ley-- resolver la cuestión por aplicación analógica de otras normas.
1) La más próxima a este problema es, sin duda, la referida a la ruina, que establece el plazo de diez años, previsto por el 1646.
Nuestra comprensión de dicha norma, que hace depender la responsabilidad del constructor de la culpa en que haya incurrido, aconseja admitir la responsabilidad durante diez años, vencidos los cuales ya no se podrá invocar la existencia de vicios ocultos.
2) En suma: La responsabilidad por vicios ocultos puede ser limitada en el tiempo convencionalmente. Si se omitiera dicha estipulación, se extendería a diez años.
Esta interpretación, que puede parecer severa para el responsable de la obra, queda atenuada en cuanto tal responsabilidad se ligue con la culpa en que aquél incurrió.
VIII. El concepto de "ruina"
Otro aspecto interesante de la responsabilidad por ruina es el que se refiere al concepto mismo que la ley trae a colación.
Un punto de vista tradicional, sostiene que las palabras, cuando no tienen un sentido específico en el campo jurídico, deben ser entendidas según lo que significan en el idioma común. Y, según el Diccionario de la Lengua Española, "Ruina" es "la acción de caer o destruirse una cosa".
O sea que los inconvenientes para que la cosa en cuestión sea empleada conforme a su destino, el envejecimiento prematuro, la defección de las instalaciones, la proliferación de humedades y otras formas de deterioro de la construcción no podrían ser identificadas con la ruina.
Tal es la opinión de Spota, (5) puesta en juego en el interesante trabajo de Salerno titulado "La ruina de la obra no es un juego de palabras" (6).
Un reciente fallo de la sala F de la Cámara Civil (7), se ha enrolado en la posición amplia, y admitido que defectos de construcción que no ponen en peligro la estabilidad del edificio, son equiparables a la ruina, y encuadran, por lo tanto, en la garantía de diez años que el artículo 1646 impone a los constructores. También Díaz Picazo en el derecho español, y el derecho italiano de donde está tomada la norma del 1646, apuntan en ese sentido.
Este criterio, que tiene el atractivo que es propio de la comprensión flexible de los textos legales, a través de la cual se suelen alcanzar soluciones equitativas y no apegadas al rigor de la letra, tiene --como es fatal que ocurra-- el peligro complementario de aquel atractivo que es la desnaturalización del texto mismo.
Si la ley trata separadamente y con rigor diferente la responsabilidad del constructor cuando se trata de ruina y cuando median vicios ocultos, la tendencia a incluir en el concepto de ruina otros vicios de la construcción que no revisten semejante gravedad, tiende a borrar la distinción ensanchando así más allá de lo debido, la responsabilidad del constructor.
El fundamento de esta tendencia es comprensible: Si el constructor actuó con negligencia o impericia que redundó en defectos de la construcción, y aparecieron vicios ocultos, parece equitativo concretar su responsabilidad. Pero el logro de ese objetivo no ha de perseguirse violentando la ley.
Ha de procurarse por ello circunscribir convenientemente el concepto de ruina, aun cuando no se lo restrinja al derrumbamiento.
El criterio para distinguir la ruina de los vicios ocultos puede ser establecido a través de la importancia de los trabajos necesarios para superarlos.
Cuando la solución del problema requiere abordar trabajos que impliquen una virtual reconstrucción de la obra, o
sea que vayan más allá de la mera compostura, será correcto hablar de ruina, aunque el edificio permanezca en pie.
Cuando, por el contrario, la dificultad sea solucionable mediante una reparación, que puede implicar incluso la reconstrucción de algún elemento secundario, no se podrá hablar de ruina, sino de vicios ocultos.
Por cierto que la propuesta meramente cuantitativa, está lejos de distinguir conceptualmente la ruina de los vicios ocultos, pero, aun cuando se trate de un criterio elástico, puede ser útil para esclarecer el problema cifrando la distinción en la magnitud de los trabajos necesarios para restaurar la obra.
Así, por ejemplo, las fallas en las cañerías de un edificio que determinaran frecuentes roturas, con las consiguientes humedades y goteras, constituirían, sin duda, un defecto muy serio de la construcción, pero no sería equiparable a la ruina, en cuanto podrían ser objeto de una reparación, que permitiría la utilización del edificio.
IX. Conclusión
En suma. Tanto en la interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de los que, alguna vez, los sustituyan, será saludable establecer criterios que relacionen claramente la responsabilidad con la culpa, evitando el deslizamiento por esa pendiente --sencilla pero a menudo inicua-- que, constituiría la tendencia a instaurar un criterio de responsabilidad objetiva en el campo contractual.
Por otro lado, se debe evitar la aplicación de una responsabilidad que funcione de manera semejante a la solidaria, mientras no haya causas efectivas de solidaridad, es decir, el contrato o una ley que claramente la establezca, cosa que no hace el artículo 1646.
Por último, será bueno distinguir la responsabilidad por ruina de la que resulta de vicios ocultos, asegurándose de que, si la ley diversifica ambas causas de responsabilidad, se respeten las diferencias de consecuencias que derivan de uno y otro hecho.
Creemos, por cierto, que un profesional debe responder de su mal desempeño, pero no aceptamos un criterio semejante al propuesto por la ley de unificación de las obligaciones civiles y comerciales --felizmente vetada--, según el cual la responsabilidad se atribuye al profesional, mientras él no demuestre su inocencia.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) SEGOVIA, Lisandro, "El Código Civil... con su explicación y crítica bajo la forma de notas". Nota 181 al art. 1648, t. I, p. 468, Ed. "La Facultad", Buenos Aires, 1933.
(2) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II-A, N° 1287.
(3) LLAMBIAS, Jorge J., ob. cit., n° 1289, letras b y g.
(4) BORDA, Guillermo A., "Obligaciones", t. I, n° 580-b.
(5) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad por ruinas de la obra", LA LEY, 144-929.
(6) SALERNO, Marcelo Urbano, LA LEY, 1992-B, 25.
(7) CNCiv., sala F, 29/4/81, LA LEY, 1992-B, 27.
Título: Aspectos de la responsabilidad civil de ingenieros, arquitectos y empresas constructoras
Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo
Publicado en: LA LEY 1993-D, 1133 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
SUMARIO: I. La "mala praxis". -- II. Normas específicas. -- III. Seguridad y reglas del arte. -- IV. El artículo 1646. Normas específicas. -- V. Un plazo de garantía. -- VI. Responsabilidad "indistinta". -- VII. Vicios ocultos. -- VIII. El concepto de "ruina". -- IX. Conclusión.
I. La "mala praxis"
La responsabilidad civil de los profesionales por actuaciones cumplidas en el ejercicio de sus actividades se ha ido extendiendo en todo el mundo y también en nuestro país, donde los juicios en que se atribuye "mala praxis" han aumentado considerablemente.
Excedería, quizás, el marco de este artículo analizar las causas de tal tendencia, aunque no cabe excluir que las deficiencias de la preparación universitaria, y el sistema según el cual el grado académico habilita de por sí para el ejercicio profesional, tengan alguna gravitación en la creciente dimensión del problema.
Lo que aparentemente puede afirmarse, sin establecer la causa precisa, es que hay más juicios porque abundan los casos de mala praxis.
Los profesionales de la construcción no sólo no están exentos de este tipo de responsabilidad, sino que ella está regulada por un dispositivo legal que tiene ciertas diferencias con el que se aplica en otras profesiones.
La cuestión reviste interés, y ha sido recientemente, objeto de un seminario, organizado por la Universidad Austral y la Unión Argentina de la Construcción, en el que, con la participación de ingenieros, arquitectos y abogados, se analizaron diversos aspectos de la cuestión.
II. Normas específicas
He de ceñirme a considerar aquellos que se relacionan con el dispositivo legal en virtud del cual los constructores deben responder por la ruina y por los vicios ocultos de los edificios que proyecten y construyan.
Mientras que la responsabilidad de los profesionales de otras especialidades --médicos, abogados, veterinarios, farmacéuticos, etc.-- sólo está regida por los principios generales que regulan la culpa (arts. 512, 901, 902, 903, 904, 905, Cód. Civil), la de los ingenieros y arquitectos, queda sometida, además, a reglas específicas que regulan el contrato de locación de obra y que se agrupan en los artículos 1646, 1647 y 1647 bis del Cód. Civil.
A ellas vamos a dedicar las reflexiones que siguen, algunas tendientes a la interpretación más equitativa de los textos, y otras que apuntan a la eventual modificación de algunos de ellos.
III. Seguridad y reglas del arte
La seguridad es un bien que persigue quien encomienda a otros la construcción de un edificio. El propio artículo 1646 alude implícitamente a ella cuando se refiere a obras destinadas a larga duración.
El concepto fue incorporado al texto por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), acaso porque en la época en que fue redactada la disposición originaria, no se preveía que un edificio pudiera no estar destinado a larga duración. La "cultura de lo descartable" es, sin duda, posterior a la época de Vélez.
La seguridad de un edificio está relacionada con la manera en que proceden los profesionales responsables de su construcción.
Si un edificio está bien proyectado, si el proyecto es ejecutado correctamente, si el terreno es adecuado y los materiales de buena calidad, si se han previsto los accidentes que se pueden prever y tomado las medidas para conjurarlos, la seguridad ha de surgir como consecuencia necesaria de todo ello.
O sea que es obra segura la obra bien hecha.
Y si esto es así, resulta, como una consecuencia lógica, que el profesional interviniente en cualquiera de las etapas enunciadas, será responsable en la medida en que se haya apartado de las reglas del arte, o haya actuado con ligereza, u omitido "aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", según la sabia previsión del art. 512 del Cód. Civil.
IV. El artículo 1646. Normas específicas
Este esquema general está reflejado en la norma específica --el art. 1646-- en cuanto declara la responsabilidad de los constructores, si la ruina "procede de vicio de construcción, o de vicio de suelo, o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario".
Es claro que el complejo proceso de la construcción de un edificio requiere un estudio previo del suelo, del que ha de resultar la certeza de que la fundación será sólida, y aunque quien encomienda la obra aporte el terreno en que ella ha de ser construida, no exime con esto la responsabilidad de los constructores, que han de concretar el estudio de suelo antes de comenzar a edificar. Si omiten hacerlo, y el edificio se derrumba o se deteriora porque el terreno cede, la responsabilidad les es imiusble.
Otro tanto ocurre con la selección de los materiales que han de ser empleados. Ya sea que el comitente los provea, o que, por razones de economía, elija los menos seguros, los constructores deben practicar un riguroso control de calidad, y, en principio, no podrán eximir su responsabilidad atribuyendo al propietario la elección o la provisión de materiales inadecuados.
Estos dos aspectos no son sino explicitaciones del criterio general que hemos expresado, o sea la seguridad depende del buen desempeño de los profesionales, y, consecuentemente, éstos responderán por los errores u omisiones en que hubiesen incurrido.
La responsabilidad de los constructores tiene, sin embargo, modalidades que la distinguen de la que es propia de otras profesiones. Veamos cuáles son:
Por una parte, la ley fija el plazo durante el cual se extiende tal responsabilidad, que el artículo 1646 establece en diez años. Si antes de ese plazo se produjera la ruina, la responsabilidad se hará efectiva contra el constructor. Si el plazo fuese superado, la responsabilidad desaparecería.
Por otra parte, hay una responsabilidad eventualmente compartida entre proyectista y director de obra, que no aparece en otros supuestos de responsabilidad profesional y cuya índole analizaremos.
Hay una tercera diferencia que es el plazo de la prescripción, que el artículo 1646 reduce a un año, mientras que la acción originada en la responsabilidad contractual prescribe en el plazo común que fija el 4023, o sea a los diez años.
V. Un plazo de garantía
El plazo de garantía establecido en el 1646 es una innovación introducida por la ley 17.711, pues, hasta 1968 el texto no mencionaba plazo alguno.
Es lógico, sin embargo, que haya un plazo, pues la "larga duración" a que se refiere el artículo, no puede ser equiparada a una duración multisecular. No sería aceptable, por ejemplo, que el Obispado de Pisa pretendiera ser indemnizado hoy día por la amenazante inclinación de la torre que integra, con el bautisterio y el Duomo, el conjunto memorable de la Piazza dei Miracoli. Así lo juzgaba Segovia, quien, en 1889, apenas sancionado el Código, entendía que no había equidad en "tener indefinidamente suspendida sobre la cabeza del constructor o sus herederos, la responsabilidad por la ruina" (1).
La legislación extranjera establece, por lo general, un plazo equivalente al que ha introducido el nuevo 1646.
Transcurrido ese plazo, que comienza a correr desde que la obra fue recibida por el comitente, aun cuando pudiera demostrarse que la ruina sobreviniente fue causada por la mala praxis de quienes intervinieron en la construcción, la responsabilidad cesa y se aplica, sin atenuantes, el principio según el cual las cosas perecen para su dueño.
Este plazo, equiparable a una garantía de duración, no podría funcionar en otros tipos de responsabilidad profesional, donde la obligación asumida por el locador de obra es de medios, y no de resultados, como en este caso.
VI. Responsabilidad "indistinta"
La forma de responder por parte de los profesionales implicados en la construcción no surge con claridad del nuevo texto.
Conforme a él la responsabilidad se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer.
Es decir que el constructor --de ordinario, la empresa que toma a su cargo la ejecución del proyecto-- el arquitecto o el ingeniero que elabora los planos y el profesional que asume la dirección de obra, o sea el control de que la ejecución del proyecto se realice adecuadamente, tienen una responsabilidad indistinta.
La palabra no es afortunada, porque nos coloca ante un tipo de obligación que no encuentra correspondencia en la clasificación que enuncia el Código Civil.
Responsabilidad indistinta no es lo mismo que responsabilidad solidaria.
Conforme al art. 701 de dicho Código es necesario, para que una obligación encuadre en tal categoría, que "expresamente la ley la haya declarado solidaria", o que el contrato así lo establezca de manera inequívoca.
Los autores no atribuyen carácter solidario a esta obligación, pero tienden a encuadrarla entre las llamadas obligaciones concurrentes (2), según denomina Llambías a las que otros autores llaman in solidum, y Borda denomina, precisamente, "indistintas".
Podría sostenerse que la inclusión de la palabra "indistintamente" en el texto del 1646, expresara una coincidencia entre el concepto expresado en la norma y la terminología preferida por el más caracterizado promotor de la reforma de 1968.
El argumento no es, sin embargo, decisivo, porque la naturaleza de la obligación definida en el texto reformado, no coincide con la que es propia de las obligaciones "concurrentes", según Llambías, e "indistintas", según Borda. Y hacer prevalecer una coincidencia idiomática sobre las diferencias sustanciales, no sería un buen criterio interpretativo.
a) Lo propio de las obligaciones concurrentes es la identidad de acreedor y la identidad de objeto, pero la causa de los vínculos que ligan a cada deudor con el acreedor común son diferentes, o sea que hay obligaciones distintas de cada uno de los deudores, contrariamente a lo que ocurre en las obligaciones solidarias, donde la obligación es una sola, que afecta conjuntamente a los varios deudores.
En el caso previsto por el art. 1646 puede haber varios contratos, celebrados con distintos profesionales o empresas.
O sea que nos encontramos con obligaciones diversas: ejecutar el contrato que competa a cada uno de los contratantes y que provienen de causas distintas.
Pero por ello no implica que cada deudor deba responder por la obligación del otro: la palabra "indistintamente" es sustento demasiado débil para fundar semejante conclusión.
b) Mientras en las obligaciones solidarias rige el principio de contribución, que permite al deudor que pagó la obligación reclamar a cada uno de los codeudores solidarios --a través de acciones de regreso--, la parte que le corresponda en la deuda común, en las obligaciones concurrentes tal acción de regreso no existe, ni existe la subrogación del deudor que efectuó el pago, respecto de los demás codeudores.
Sin embargo, el art. 1646 habla de las "acciones de regreso" que el profesional o empresario demandado por el comitente, podría intentar contra los demás responsables (3).
c) Por último, como lo recuerda el propio Borda, en las obligaciones concurrentes los efectos de la culpa de uno de los deudores no se extienden a los demás (4), cosa que ocurriría si se admitiera el alcance de la palabra "indistintamente", que por mi parte impugno.
A la luz de estas diferencias se puede excluir la idea de que el 1646 establece responsabilidad concurrente entre los distintos participantes del proceso de construcción. Y según antes se dijo, se descarta asimismo la idea de responsabilidad solidaria, por simple aplicación del art. 701.
No cabe duda de que el texto del 1646 es poco claro. Su falta de claridad ya denunciada, se agrava a través de la frase "según las circunstancias", que aparece luego de extender "indistintamente" la responsabilidad por ruina al director de la obra y al proyectista.
No se sabe, en efecto, si se ha querido expresar que la responsabilidad será indistinta, según las circunstancias, lo que implica vaciar virtualmente de contenido a la norma básica del texto. Y como las circunstancias son variables al infinito, parecería que la responsabilidad indistinta quedará sujeta a la apreciación de las circunstancias, que sólo podrá hacer el juez, sin pauta legal alguna, y con el consiguiente margen de inseguridad que ello puede implicar.
Por lo demás, si se interpretara que la norma que analizamos autoriza al comitente a reclamar a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, la totalidad de la deuda originada por la ruina, se estaría propiciando una solución injusta.
En efecto, si la responsabilidad resulta del trabajo mal hecho, en las diversas variantes que el texto explicita --vicio de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales-- sería inequitativo reclamar la indemnización a alguien que no ha incurrido en ninguno de esos errores u omisiones, por ejemplo el proyectista, que ha elaborado planos impecables, que otros han ejecutado mal.
Y bien podría ser que el comitente prefiriera demandar a un renombrado estudio de arquitectura, al que encomendó el proyecto, antes que al empresario, que tuvo a su cargo la construcción, y cuya solvencia puede ser dudosa. Las hipotéticas "acciones de regreso" no ponen a salvo, en este caso, la integridad patrimonial del proyectista, sino que lo enfrentan con la ardua empresa de recuperar lo que pagó indebidamente, de un tercero sin bienes.
También es verdad --viendo el problema desde el punto de vista del comitente-- que no será fácil para éste determinar, antes de promover la acción, a quién compete la responsabilidad por la ruina.
Para conciliar esta dos situaciones, estimo que el 1646 debe ser entendido en el sentido de que quien encargó el trabajo podrá demandar indistintamente, en caso de ruina, a todos los profesionales que intervinieron en la construcción.
La ley lo autoriza a proceder así, sin correr el peligro de ser condenado en costas en beneficio de aquellos que, sustanciado el proceso, resultaran inocentes de la ruina, pues está facultado para imiusr responsabilidad a todos cuantos han intervenido en la construcción, lo que implica reclamar a cualquiera de ellos la indemnización total del daño.
Si, a pesar de su derecho a demandar a todos, el reclamante demandara sólo a uno de los actuantes, el demandado podrá, en todo caso, citar como terceros a los demás, para que intervengan en el juicio y sostengan sus respectivos puntos de vista en orden a la responsabilidad por la ruina.
En una palabra: la extensión de la responsabilidad en forma indistinta, a todos los profesionales o empresarios que intervinieron en la construcción, se refiere al derecho de imiusr tal responsabilidad citándolos a juicio, pero no puede ser entendida como la posibilidad de ejecutar el crédito contra uno, con prescindencia de que haya o no culpa de su parte.
Ha de tenerse en cuenta que la acción intentada por el comitente, en caso de ruina, ha de apoyarse en hechos que son más complejos que la simple acreditación del derrumbamiento. Como lo prevé el 1646, ha de establecerse si hubo "vicio de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales empleados" porque el constructor es responsable sólo si la ruina procede de algunas de esas causas.
De la prueba producida podría resultar que el demandado --supongamos que el proyectista-- no ha cometido error alguno, sino que el error es imiusble a la empresa constructora, enteramente ajena a aquél, y probablemente elegida por el comitente.
¿Podría, sobre esa base, condenarse al proyectista a indemnizar la ruina?
Parece evidente que no.
Esta es la conclusión que fluye del texto legal --que no establece solidaridad, ni responsabilidad concurrente de cualquiera de ellos-- sino en la medida en que le sea imiusble el vicio o falla de la obra.
El día que llegara la ocasión de revisar el texto del 1646 habría que redactar su tercer párrafo de otra manera. Sugiero la siguiente:
"El comitente podrá citar judicialmente a los profesionales involucrados en la construcción, ya sea que hayan actuado como proyectistas, o directores de obra, para que se establezca a quién cabe imiusr la responsabilidad por la ruina, y según ello se haga efectiva dicha responsabilidad".
VII. Vicios ocultos
El artículo 1647 bis, incorporado al Código por la ley 17.711, se refiere a otro problema que suele presentarse en esta materia, y es el de aquellos vicios que, sin llegar a determinar su ruina, afectan a la construcción.
La ley divide tales vicios en aparentes y ocultos.
Los primeros no originan responsabilidad alguna para el constructor, a partir de que el comitente reciba la obra. Dicha recepción es interpretada por la ley como una presunción juris et de jure de conformidad con el trabajo realizado.
Algo distinto ocurre con los vicios ocultos, ya sea porque "no pudieron ser advertidos", o porque, por su índole, eran ocultos.
En tal caso, la responsabilidad del constructor subsiste, pero ¿hasta cuándo?
El texto legal se limita a establecer que el dueño, a partir del momento en que descubra los vicios en cuestión, tendrá sesenta días para denunciarlos.
Pero cabe preguntarse si ello podrá ocurrir a los siete años de entregada la obra, a los diez, a los quince o a los cincuenta.
Hay un plazo límite y es el que fluye del 1646: Si la responsabilidad por la ruina caduca a los diez años de la entrega, no sería admisible que los vicios ocultos pudieran ser alegados más allá de ese plazo.
¿Diez años es un tiempo excesivo para responder por vicios ocultos?
La ley no establece plazo alguno, pero tampoco tiene una norma, como la del último párrafo del 1646, según la cual "no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial".
O sea que, en materia de vicios ocultos, las partes pueden estipular en el contrato durante qué tiempo el constructor responderá por tales vicios. Y lo que entre ellas establezcan será aplicable al caso con fuerza de ley.
Si el juez tuviera que pronunciarse en un caso en que no hubiese fijación contractual del plazo, deberá --ante el silencio de la ley-- resolver la cuestión por aplicación analógica de otras normas.
1) La más próxima a este problema es, sin duda, la referida a la ruina, que establece el plazo de diez años, previsto por el 1646.
Nuestra comprensión de dicha norma, que hace depender la responsabilidad del constructor de la culpa en que haya incurrido, aconseja admitir la responsabilidad durante diez años, vencidos los cuales ya no se podrá invocar la existencia de vicios ocultos.
2) En suma: La responsabilidad por vicios ocultos puede ser limitada en el tiempo convencionalmente. Si se omitiera dicha estipulación, se extendería a diez años.
Esta interpretación, que puede parecer severa para el responsable de la obra, queda atenuada en cuanto tal responsabilidad se ligue con la culpa en que aquél incurrió.
VIII. El concepto de "ruina"
Otro aspecto interesante de la responsabilidad por ruina es el que se refiere al concepto mismo que la ley trae a colación.
Un punto de vista tradicional, sostiene que las palabras, cuando no tienen un sentido específico en el campo jurídico, deben ser entendidas según lo que significan en el idioma común. Y, según el Diccionario de la Lengua Española, "Ruina" es "la acción de caer o destruirse una cosa".
O sea que los inconvenientes para que la cosa en cuestión sea empleada conforme a su destino, el envejecimiento prematuro, la defección de las instalaciones, la proliferación de humedades y otras formas de deterioro de la construcción no podrían ser identificadas con la ruina.
Tal es la opinión de Spota, (5) puesta en juego en el interesante trabajo de Salerno titulado "La ruina de la obra no es un juego de palabras" (6).
Un reciente fallo de la sala F de la Cámara Civil (7), se ha enrolado en la posición amplia, y admitido que defectos de construcción que no ponen en peligro la estabilidad del edificio, son equiparables a la ruina, y encuadran, por lo tanto, en la garantía de diez años que el artículo 1646 impone a los constructores. También Díaz Picazo en el derecho español, y el derecho italiano de donde está tomada la norma del 1646, apuntan en ese sentido.
Este criterio, que tiene el atractivo que es propio de la comprensión flexible de los textos legales, a través de la cual se suelen alcanzar soluciones equitativas y no apegadas al rigor de la letra, tiene --como es fatal que ocurra-- el peligro complementario de aquel atractivo que es la desnaturalización del texto mismo.
Si la ley trata separadamente y con rigor diferente la responsabilidad del constructor cuando se trata de ruina y cuando median vicios ocultos, la tendencia a incluir en el concepto de ruina otros vicios de la construcción que no revisten semejante gravedad, tiende a borrar la distinción ensanchando así más allá de lo debido, la responsabilidad del constructor.
El fundamento de esta tendencia es comprensible: Si el constructor actuó con negligencia o impericia que redundó en defectos de la construcción, y aparecieron vicios ocultos, parece equitativo concretar su responsabilidad. Pero el logro de ese objetivo no ha de perseguirse violentando la ley.
Ha de procurarse por ello circunscribir convenientemente el concepto de ruina, aun cuando no se lo restrinja al derrumbamiento.
El criterio para distinguir la ruina de los vicios ocultos puede ser establecido a través de la importancia de los trabajos necesarios para superarlos.
Cuando la solución del problema requiere abordar trabajos que impliquen una virtual reconstrucción de la obra, o
sea que vayan más allá de la mera compostura, será correcto hablar de ruina, aunque el edificio permanezca en pie.
Cuando, por el contrario, la dificultad sea solucionable mediante una reparación, que puede implicar incluso la reconstrucción de algún elemento secundario, no se podrá hablar de ruina, sino de vicios ocultos.
Por cierto que la propuesta meramente cuantitativa, está lejos de distinguir conceptualmente la ruina de los vicios ocultos, pero, aun cuando se trate de un criterio elástico, puede ser útil para esclarecer el problema cifrando la distinción en la magnitud de los trabajos necesarios para restaurar la obra.
Así, por ejemplo, las fallas en las cañerías de un edificio que determinaran frecuentes roturas, con las consiguientes humedades y goteras, constituirían, sin duda, un defecto muy serio de la construcción, pero no sería equiparable a la ruina, en cuanto podrían ser objeto de una reparación, que permitiría la utilización del edificio.
IX. Conclusión
En suma. Tanto en la interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de los que, alguna vez, los sustituyan, será saludable establecer criterios que relacionen claramente la responsabilidad con la culpa, evitando el deslizamiento por esa pendiente --sencilla pero a menudo inicua-- que, constituiría la tendencia a instaurar un criterio de responsabilidad objetiva en el campo contractual.
Por otro lado, se debe evitar la aplicación de una responsabilidad que funcione de manera semejante a la solidaria, mientras no haya causas efectivas de solidaridad, es decir, el contrato o una ley que claramente la establezca, cosa que no hace el artículo 1646.
Por último, será bueno distinguir la responsabilidad por ruina de la que resulta de vicios ocultos, asegurándose de que, si la ley diversifica ambas causas de responsabilidad, se respeten las diferencias de consecuencias que derivan de uno y otro hecho.
Creemos, por cierto, que un profesional debe responder de su mal desempeño, pero no aceptamos un criterio semejante al propuesto por la ley de unificación de las obligaciones civiles y comerciales --felizmente vetada--, según el cual la responsabilidad se atribuye al profesional, mientras él no demuestre su inocencia.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) SEGOVIA, Lisandro, "El Código Civil... con su explicación y crítica bajo la forma de notas". Nota 181 al art. 1648, t. I, p. 468, Ed. "La Facultad", Buenos Aires, 1933.
(2) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II-A, N° 1287.
(3) LLAMBIAS, Jorge J., ob. cit., n° 1289, letras b y g.
(4) BORDA, Guillermo A., "Obligaciones", t. I, n° 580-b.
(5) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad por ruinas de la obra", LA LEY, 144-929.
(6) SALERNO, Marcelo Urbano, LA LEY, 1992-B, 25.
(7) CNCiv., sala F, 29/4/81, LA LEY, 1992-B, 27.
Augusto Profesor Adjunto Nombrado
Creado: 01/04/08
Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ~ PROFESIONAL EN CIENCIAS ECONOMICAS
Título: La responsabilidad de los Profesionales en Ciencias Económicas. Civil y Penal. Comentario de Galdós, Jorge Mario
Autor: López Mesa, Marcelo
Publicado en: LA LEY 2005-F, 1552
Luego del exhaustivo y profundo "Tratado de la Responsabilidad Civil", en coautoría con su maestro Félix A. Trigo Represas, del libro "Responsabilidad civil de los profesionales" también en conjunto con el distinguido jurista platense, Marcelo J. López Mesa escribió "Responsabilidad civil por accidentes de automotores". Ahora, y tan sólo en el curso de dos años, se ocupa de una faceta de la responsabilidad civil anticipada en las publicaciones precedentes: la del profesional en ciencias económicas. Y lo hace desde las ópticas civil, comercial y penal, contando con la colaboración de José D. Cesano, a quien le dedicó este libro, de Mariano A Moyano Rodríguez y de Stella Maris Gambino. Se trata de un valioso aporte que, como es habitual en la obra del autor, conjuga los aspectos teóricos esenciales -para los que se apoya en las principales opiniones doctrinarias nacionales y también de otros países- con la jurisprudencia vigente a la que acude para refrendar las distintas posturas. Siempre, y en cada tema, también recurre al soporte medular que brindan las normas aplicables, generales o particulares, que rigen cada instituto, incorporando -en este libro- una modalidad que ya registra algún antecedente en anteriores publicaciones del doctor López Mesa: los mapas conceptuales, según los denomina, y que consisten en muy prácticos cuadros sinópticos que sin perder rigor técnico resumen cada tema para facilitar su entendimiento, particularmente para los profesionales de otras disciplinas que no sean abogados. El libro se divide en dos partes: en el capítulo I de la primera parte, se aboca al estudio de los principios generales de la responsabilidad civil y particularmente en el ámbito de los profesionales en ciencias económicas. Luego, en los cuatro subsiguientes, hace lo propio con la responsabilidad de los contadores independientes, de los auditores de cuentas y de los síndicos societarios y concursales, cerrando esa primera parte con la cuantificación de los daños causados por esta actividad.
En la segunda parte, Cesano y Moyano Rodríguez completan y complementan el enfoque general al estudiar, respectivamente, la responsabilidad profesional en la ley penal tributaria y la de los auditores en la nueva legislación norteamericana.
De inicio, López Mesa comienza con los conceptos introductorios de la responsabilidad civil profesional. Opina que la responsabilidad del contador, como profesional liberal, por regla, es contractual y por excepción extracontractual o aquiliana. Se detiene en sus deberes específicos a los que clasifica en: obligaciones de información suficiente al cliente, de asesoramiento, de reducción de riesgos, de confidencialidad, de actuación diligente, de fidelidad y de actualización profesional. De allí pasa a los presupuestos de la responsabilidad civil, reiterando su adscripción a la tesis de los cuatro elementos: el daño, la antijuricidad o ilicitud -a la que reivindica-, la relación causal y el factor de atribución. Destaca la culpa "lato sensu" como principal causal de dañosidad en esta materia, desechando la idea de una culpa especial o calificada por la actividad, ya que afirma que no existe una "culpa contable" y explica que rigen los principios generales de derecho común, conforme las reglas y métodos pertinentes (lex artis), ya que salvo casos muy particulares -como el régimen penal tributario de las leyes 25.426 y 25.874 (Adla, LXI-C, 2663; LXIV-A, 42)- no existe norma específica regulatoria de esta responsabilidad profesional. En el análisis y enmarcamiento del deber de responder efectúa, invariablemente, efectúa un análisis global, recurriendo a las nociones conceptuales genéricas para, luego, ceñirse a los tópicos específicos de los profesionales en ciencias económicas. En tal sentido resultan muy interesantes las posturas del autor de que las obligaciones de los contadores son, por principio, obligaciones de medios y que la carga de la prueba de la culpa incumbe al damnificado, flexibilizada a partir de la aplicación -prudente y mesurada- de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que imponen al profesional, por sus conocimientos técnicos, el deber de colaborar en el esfuerzo probatorio, por lo que su inacción procesal lo perjudicará.
El deslinde entre obligaciones de medios y de resultados es el punto de partida para que, en el capítulo II, estudie la responsabilidad de los contadores independientes, teniendo en cuenta la existencia o no de álea relevante y cuya ausencia aproxima el objeto de la prestación contable a la obligación de resultado; pero esa determinación deberá hacerse actividad por actividad, puesto que en una misma función un contador puede tener varias obligaciones de medios y alguna de resultado (por ejemplo si se trata de la emisión de dictámenes, confección y análisis en contabilidad, asesoramiento fiscal, asesoría tributaria).
Es muy detallado y significativo el estudio de los deberes puntuales de los auditores de cuentas, para lo cual indaga -primero- en aspectos específicos de la materia (por caso, información y estados contables, resoluciones de los Consejos Profesionales, auditorías, entre otros muchos), para explicar -más adelante- la doble exteriorización (contractual y extracontractual) de su responsabilidad.
Prosigue con el análisis de la sindicatura societaria, caracterizándola y puntualizando los principales deberes y obligaciones del síndico (contador o abogado), y también la doble vertiente de su responsabilidad: contractual, cuando se trata de obligaciones asumidas convencionalmente, en base a un contrato de contraloría con la sociedad al que califica de innominado y más o menos próximo, según el caso, a la locación de obra o de servicios; o extracontractual, si el daño es ajeno a la ejecución del contrato o la víctima no es la sociedad comercial. Se explaya también sobre aspectos y temas conexos y complementarios, aportando interesante casuística, pasando revista -previamente- al concepto, funciones y deberes del síndico societario, su elección y cesación del mandato.
Finalmente es el turno de los muy variados temas que involucran al síndico concursal, comenzando por enumerar sus funciones y sus deberes, que se expanden en una triple dirección: con relación al deudor, a los acreedores y al proceso concursal; y los roles en los que se desenvuelve su desempeño: como dictaminante, como contradictor y como administrador. Tras cartón se dedica a las acciones de responsabilidad, pese al debilitamiento actual de su eficacia como consecuencia de su deficitaria regulación en la ley 24.522, al establecer el recaudo previo de una autorización de la mayoría del capital.
Señala las diferencias introducidas por esa ley en el régimen anterior (destaca y analiza seis modificaciones) y define la acción de responsabilidad de terceros como la acción indemnizatoria que legitima pasivamente a otros sujetos distintos del fallido y los declara responsables, sometiéndolos a una eventual condena resarcitoria. Luego analiza cada uno de estos tópicos, conforme la normativa vigente y las líneas doctrinales predominantes. Seguidamente estudia los deberes del síndico y las consecuencias de su incumplimiento, atendiendo a las etapas del proceso concursal: los relativos al estadio de la verificación de créditos, a la indebida fiscalización en la composición del pasivo, falta de impulso de las actuaciones y en la conservación y liquidación de los bienes, frustración de la percepción rápida de las acreencias laborales, irregularidades en la administración de la quiebra o en el control de la administración del concursado, e incumplimiento de los deberes formales establecidos por las normas tributarias.
La primera parte del libro concluye con un capítulo sobre la cuantificación de los daños resarcibles, explayándose acerca de las premisas nucleares del tema -daño patrimonial y extrapatrimonial, contractual y extracontractual, criterios para cuantificar, entre otros- refiriéndose finalmente a la cuantificación de los daños causados por el auditor de estados contables y por el síndico societario, propiciándose -también- reglas interpretativas de los arts. 296 y 297 de la ley de sociedades.
En la segunda parte de la obra se lucen los aportes de Cesano, quien se ocupó del estudio de la ley penal tributaria, efectuando un análisis dogmático crítico. El aporte de Moyano Rodríguez se centra en un esbozo de los fraudes en la legislación norteamericana y europea y en sus respectivas respuestas normativas.
La colaboración central de la doctora Gambino radicó -como lo expresa López Mesa en el prólogo- en la corrección de las pruebas del libro y en las sugerencias y contribuciones realizadas -dice el autor- con paciencia y tino.
En definitiva: un muy valioso aporte en un tema convocante -sobre el que no abundan estudios sistemáticos completos-, con adecuada simetría en su continente y en su contenido. Lenguaje claro y ameno, en cuanto forma expositiva de un logrado y consistente estudio sobre la responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas.
Título: La responsabilidad de los Profesionales en Ciencias Económicas. Civil y Penal. Comentario de Galdós, Jorge Mario
Autor: López Mesa, Marcelo
Publicado en: LA LEY 2005-F, 1552
Luego del exhaustivo y profundo "Tratado de la Responsabilidad Civil", en coautoría con su maestro Félix A. Trigo Represas, del libro "Responsabilidad civil de los profesionales" también en conjunto con el distinguido jurista platense, Marcelo J. López Mesa escribió "Responsabilidad civil por accidentes de automotores". Ahora, y tan sólo en el curso de dos años, se ocupa de una faceta de la responsabilidad civil anticipada en las publicaciones precedentes: la del profesional en ciencias económicas. Y lo hace desde las ópticas civil, comercial y penal, contando con la colaboración de José D. Cesano, a quien le dedicó este libro, de Mariano A Moyano Rodríguez y de Stella Maris Gambino. Se trata de un valioso aporte que, como es habitual en la obra del autor, conjuga los aspectos teóricos esenciales -para los que se apoya en las principales opiniones doctrinarias nacionales y también de otros países- con la jurisprudencia vigente a la que acude para refrendar las distintas posturas. Siempre, y en cada tema, también recurre al soporte medular que brindan las normas aplicables, generales o particulares, que rigen cada instituto, incorporando -en este libro- una modalidad que ya registra algún antecedente en anteriores publicaciones del doctor López Mesa: los mapas conceptuales, según los denomina, y que consisten en muy prácticos cuadros sinópticos que sin perder rigor técnico resumen cada tema para facilitar su entendimiento, particularmente para los profesionales de otras disciplinas que no sean abogados. El libro se divide en dos partes: en el capítulo I de la primera parte, se aboca al estudio de los principios generales de la responsabilidad civil y particularmente en el ámbito de los profesionales en ciencias económicas. Luego, en los cuatro subsiguientes, hace lo propio con la responsabilidad de los contadores independientes, de los auditores de cuentas y de los síndicos societarios y concursales, cerrando esa primera parte con la cuantificación de los daños causados por esta actividad.
En la segunda parte, Cesano y Moyano Rodríguez completan y complementan el enfoque general al estudiar, respectivamente, la responsabilidad profesional en la ley penal tributaria y la de los auditores en la nueva legislación norteamericana.
De inicio, López Mesa comienza con los conceptos introductorios de la responsabilidad civil profesional. Opina que la responsabilidad del contador, como profesional liberal, por regla, es contractual y por excepción extracontractual o aquiliana. Se detiene en sus deberes específicos a los que clasifica en: obligaciones de información suficiente al cliente, de asesoramiento, de reducción de riesgos, de confidencialidad, de actuación diligente, de fidelidad y de actualización profesional. De allí pasa a los presupuestos de la responsabilidad civil, reiterando su adscripción a la tesis de los cuatro elementos: el daño, la antijuricidad o ilicitud -a la que reivindica-, la relación causal y el factor de atribución. Destaca la culpa "lato sensu" como principal causal de dañosidad en esta materia, desechando la idea de una culpa especial o calificada por la actividad, ya que afirma que no existe una "culpa contable" y explica que rigen los principios generales de derecho común, conforme las reglas y métodos pertinentes (lex artis), ya que salvo casos muy particulares -como el régimen penal tributario de las leyes 25.426 y 25.874 (Adla, LXI-C, 2663; LXIV-A, 42)- no existe norma específica regulatoria de esta responsabilidad profesional. En el análisis y enmarcamiento del deber de responder efectúa, invariablemente, efectúa un análisis global, recurriendo a las nociones conceptuales genéricas para, luego, ceñirse a los tópicos específicos de los profesionales en ciencias económicas. En tal sentido resultan muy interesantes las posturas del autor de que las obligaciones de los contadores son, por principio, obligaciones de medios y que la carga de la prueba de la culpa incumbe al damnificado, flexibilizada a partir de la aplicación -prudente y mesurada- de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que imponen al profesional, por sus conocimientos técnicos, el deber de colaborar en el esfuerzo probatorio, por lo que su inacción procesal lo perjudicará.
El deslinde entre obligaciones de medios y de resultados es el punto de partida para que, en el capítulo II, estudie la responsabilidad de los contadores independientes, teniendo en cuenta la existencia o no de álea relevante y cuya ausencia aproxima el objeto de la prestación contable a la obligación de resultado; pero esa determinación deberá hacerse actividad por actividad, puesto que en una misma función un contador puede tener varias obligaciones de medios y alguna de resultado (por ejemplo si se trata de la emisión de dictámenes, confección y análisis en contabilidad, asesoramiento fiscal, asesoría tributaria).
Es muy detallado y significativo el estudio de los deberes puntuales de los auditores de cuentas, para lo cual indaga -primero- en aspectos específicos de la materia (por caso, información y estados contables, resoluciones de los Consejos Profesionales, auditorías, entre otros muchos), para explicar -más adelante- la doble exteriorización (contractual y extracontractual) de su responsabilidad.
Prosigue con el análisis de la sindicatura societaria, caracterizándola y puntualizando los principales deberes y obligaciones del síndico (contador o abogado), y también la doble vertiente de su responsabilidad: contractual, cuando se trata de obligaciones asumidas convencionalmente, en base a un contrato de contraloría con la sociedad al que califica de innominado y más o menos próximo, según el caso, a la locación de obra o de servicios; o extracontractual, si el daño es ajeno a la ejecución del contrato o la víctima no es la sociedad comercial. Se explaya también sobre aspectos y temas conexos y complementarios, aportando interesante casuística, pasando revista -previamente- al concepto, funciones y deberes del síndico societario, su elección y cesación del mandato.
Finalmente es el turno de los muy variados temas que involucran al síndico concursal, comenzando por enumerar sus funciones y sus deberes, que se expanden en una triple dirección: con relación al deudor, a los acreedores y al proceso concursal; y los roles en los que se desenvuelve su desempeño: como dictaminante, como contradictor y como administrador. Tras cartón se dedica a las acciones de responsabilidad, pese al debilitamiento actual de su eficacia como consecuencia de su deficitaria regulación en la ley 24.522, al establecer el recaudo previo de una autorización de la mayoría del capital.
Señala las diferencias introducidas por esa ley en el régimen anterior (destaca y analiza seis modificaciones) y define la acción de responsabilidad de terceros como la acción indemnizatoria que legitima pasivamente a otros sujetos distintos del fallido y los declara responsables, sometiéndolos a una eventual condena resarcitoria. Luego analiza cada uno de estos tópicos, conforme la normativa vigente y las líneas doctrinales predominantes. Seguidamente estudia los deberes del síndico y las consecuencias de su incumplimiento, atendiendo a las etapas del proceso concursal: los relativos al estadio de la verificación de créditos, a la indebida fiscalización en la composición del pasivo, falta de impulso de las actuaciones y en la conservación y liquidación de los bienes, frustración de la percepción rápida de las acreencias laborales, irregularidades en la administración de la quiebra o en el control de la administración del concursado, e incumplimiento de los deberes formales establecidos por las normas tributarias.
La primera parte del libro concluye con un capítulo sobre la cuantificación de los daños resarcibles, explayándose acerca de las premisas nucleares del tema -daño patrimonial y extrapatrimonial, contractual y extracontractual, criterios para cuantificar, entre otros- refiriéndose finalmente a la cuantificación de los daños causados por el auditor de estados contables y por el síndico societario, propiciándose -también- reglas interpretativas de los arts. 296 y 297 de la ley de sociedades.
En la segunda parte de la obra se lucen los aportes de Cesano, quien se ocupó del estudio de la ley penal tributaria, efectuando un análisis dogmático crítico. El aporte de Moyano Rodríguez se centra en un esbozo de los fraudes en la legislación norteamericana y europea y en sus respectivas respuestas normativas.
La colaboración central de la doctora Gambino radicó -como lo expresa López Mesa en el prólogo- en la corrección de las pruebas del libro y en las sugerencias y contribuciones realizadas -dice el autor- con paciencia y tino.
En definitiva: un muy valioso aporte en un tema convocante -sobre el que no abundan estudios sistemáticos completos-, con adecuada simetría en su continente y en su contenido. Lenguaje claro y ameno, en cuanto forma expositiva de un logrado y consistente estudio sobre la responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas.
Augusto Profesor Adjunto Nombrado
Creado: 01/04/08
Voces: AUDITOR ~ AUDITORIA ~ AUDITORIA CONTABLE ~ AUDITORIA EXTERNA ~ AUDITORIA INTERNA ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Título: Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores ¿Por qué buenos contadores efectúan pésimas auditorias?
Autor: Martorell, Ernesto E.
Publicado en: LA LEY 13/10/2004, 1 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
SUMARIO: I. De la seriedad originaria de "los muchachos de la partida doble" a la "catarata" de picardías contables. - II. Algunas lecciones muy breves en materia de auditoría. - III. Fin de la auditoría. -IV. Visión de la responsabilidad de los auditores a la luz de la jurisprudencia y doctrina comparada. - V. Responsabilidad de los auditores en la República Argentina. -VI. Conclusiones finales.
I. De la seriedad originaria de "los muchachos de la partida doble" a la "catarata" de picardías contables
1. El "porqué" de lo ocurrido
¿Cómo se explica la complicidad de "Arthur Andersen", una de las más prestigiosas firmas de auditores internacionales, al cubrir los tramposos balances de ENRON? (Mariano Grondona) (2).
Cuando en el año 1995 decidí encarar -en este mismo diario- el primer estudio integral, desde la perspectiva jurídica, referido a la responsabilidad de los auditores y de los grandes estudios de auditoría, el tema -considerado entonces de poco interés incluso por varios de los "popes" de nuestra veleidosa comunidad jurídica- despertó, sin embargo, resquemores, enojos y hasta claros antagonismos hacia el suscripto por parte de no pocos profesionales en ciencias económicas, y por prácticamente todas las instituciones corporativas de cierto prestigio que los nuclean en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.
Lo "curioso" es que, como lo recordará el lector, la República Argentina de mitad de la década pasada se encontraba viviendo la euforia del "Estamos entrando en el primer mundo" -según la frase célebre del entonces Presidente de la Nación-, disfrutaba de una corriente inversora que sólo desde los EE.UU. y en poco más de un lustro recibió más de U$S66.000.000.000 (sesenta y seis mil millones), que fueron radicados en nuestro País, y que de los Estudios de Auditoría más significativos -por aquel entonces denominados "Big Six" ("Seis Grandes")- los dos más importantes se acababan de fusionar, y hacían llegar su dotación de contadores a una cifra cercana a los 3000, divididos en diversos edificios de varios pisos.
Y, así como en las Revistas más destacadas de las Escuelas de Derecho de Norteamérica se ponía de relieve que, detrás de no pocos de los "megajuicios" promovidos en contra de los grandes Estudios de Auditoría sólo se hallaba la búsqueda de un "deep pocket" (bolsillo profundo), detrás de los escándalos contables más rimbombantes de los '2000, no debe verse otra cosa que la tolerancia cuando no la negligencia cómplice de "contadores golosos" como los de ENRON que, por un "fee" anual de U$S25.000.000 (veinticinco millones de dólares) en concepto de honorarios de auditoría, con más un adicional anual de U$S27.000.000 (veintisiete millones de dólares), en carácter de honorarios de "consulting", no tuvieron ningún prurito en otorgar su "visto bueno" a balances horrorosos.
La primera conclusión, entonces, acerca del "porqué" de lo ocurrido, no pasa sino por la aceptación de aquella viejísima realidad expresada en célebre frase autoral del "Siglo de Oro" español:
"Poderoso caballero, don dinero".
2. Orfandad doctrinaria nacional y enojo corporativo de los "hombres de la partida doble"
"Aquí no ha pasado nada" (de una frase habitualmente pronunciada por los policías, frente a un evento callejero sin importancia)
Todos tenemos en claro que la actividad empresaria es, por naturaleza, riesgosa.
También sabemos que una Sociedad Comercial -aunque se encuentre en manos de directores y gerentes íntegros, honestos y competentes (que obren como el "buen hombre de negocios" del art. 59 de la ley 19.550 -Adla, XLIV-B, 119-)- se encuentra en posibilidad de caer en "default".
Obviamente, sería inaceptable extender en todos los casos la responsabilidad al auditor, máxime si se pondera que el "mal fin" de los negocios -"en sí"- no suele ser algo punible, puesto que lo que el derecho sanciona son las conductas reprochables causantes y/o vinculadas a dicho mal fin.
Tenemos entonces, que ni el auditor está llamado a juzgar o controlar las posibilidades de éxito de una empresa comercial, ni le compete al mismo determinar lo acertado o no de las decisiones de sus órganos de gobierno.
Lo que sí es tarea propia de los auditores es emitir una opinión acerca de la adecuación y razonabilidad de los Estados Contables en función de lo establecido por las normas de contabilidad.
También les compete inexcusablemente determinar si se encuentra frente a la fiel exposición de la situación financiera de la empresa cuyos Estados Contables tiene a la vista, en función de lo dispuesto por las normas legales y los estándares profesionales correspondientes.
No deja de resultarme halagador que este tema, que no es otro que establecer cuáles son las responsabilidades que deberá afrontar un auditor y el Estudio de Auditoría que integra frente a la crisis, caída, quiebra y liquidación reprochable de la sociedad auditada, que no concitara hasta la ocurrencia de los célebres escándalos contables de "ENRON", "WORLD-COM", "AHOLD", "XEROX", "PARMALAT" -"y van ..." (como diría Maffía)- otra actitud investigativa en nuestro País que la del suscripto (3), ahora haya motivado que los autores de prácticamente mayor relevancia en materia de derecho de daños, se hayan lanzado a efectuar un análisis en profundidad de la responsabilidad de los profesionales a los que me estoy refiriendo (4).
Empero, lo que no parece lógico, razonable, ni mucho menos aún tolerable es la actitud que siguen exhibiendo en nuestro País no pocos profesionales en ciencias económicas (cariñosamente denominados por los abogados "los hombres de la partida doble") que, cuando comienzan a avizorar que en lo sucesivo no podrán seguirse manejando con los altísimos parámetros de impunidad como los que han caracterizado a la actividad de auditoría hasta el día de la fecha en la República Argentina, reaccionan como si -detrás de la búsqueda de un mejoramiento en la atribución de justicia frente a los centenares sino miles de quiebras reprochables en las cuales existen serios indicios de que los auditores no cumplieron debidamente con su función- hubiera un espíritu persecutorio o afán de lucro desmedido por parte de los operadores jurídicos, cuando lo que éstos buscan no es sino el castigo de quienes han obrado mal.
Sean como fueren las cosas, lo cierto es que tanto como consecuencia de la corriente internacional que busca transparencia corporativa y considera necesario penalizar severamente a los malos auditores, como a raíz de la tardía toma de conciencia de nuestros operadores, doctrinarios y magistrados de que debe ponérsele límite de inmediato a lo que viene ocurriendo en la actualidad en materia de "fraudes contables", "contabilidad creativa" y "balances dibujados", la profundización de los estudios jurídicos y el comienzo de la apa- rición de sentencias ejemplarizadoras será -según mi visión- un fenómeno irrefrenable.
¡Bienvenidos sean!
3. El "incendio" corporativo y sus consecuencias
Los publicitados escándalos que afectaron a empresas de gran eniusdura y actuación en el orden internacional, han puesto en conocimiento del gran público -habitualmente ajeno a todas estas cuestiones- la temática del gobierno corporativo.
También, han difundido en revistas profesionales, de negocios y hasta de información general, la existencia de medidas necesarias que permiten garantizar los derechos, no sólo de accionistas y empleados, sino también de todos aquellos que -por estar vinculados a grandes sociedades comerciales- se encuentran expuestos a sufrir daños en situaciones similares a las de "ENRON", "PARMALAT" y "XEROX".
En el caso de las dos primeras, ambas empresas cotizaban públicamente y eran consideradas firmas líderes en el orden internacional, tanto por el volumen de negocios con el que operaban, como por el peso de su nombre y la repercusión comunitaria poseída en materia de generación de empleo.
Como se recordará, las dos Compañías se vieron obligadas a pedir su propia quiebra, afectando seriamente no sólo el patrimonio de sus empleados (que perdieron su trabajo y sus ahorros en fondos de pensión), sino también el de sus accionistas, quienes vieron drásticamente reducido el valor de su participación.
Finalmente, miles de acreedores se vieron enfrentados a una triste realidad: cobrar poco más que centavos por sus respectivas acreencias.
Aunque no existe analogía puntual entre los dos casos, ya que ambos presentan características que los diferencian, poseen en común -sin embargo- el fuerte impacto producido por su debacle en la confiabilidad de las operaciones que se dicen realizadas, y en las constancias contables que hoy exhiben todas las empresas, cualquiera sea su eniusdura y prestigio.
Dando una muestra de madurez del tipo de la que la República Argentina carece, puesto que al sur del Río Grande suele ocurrir exactamente lo contrario (5), el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica reaccionó rápidamente mediante el dictado de normas encaminadas a limitar la posibilidad de fraudes en las cuentas corporativas, y lo hizo con significativa dureza (se contemplan penas de prisión de cumplimiento efectivo de hasta 25 años) (6).
Otros países, incluso el nuestro, han seguido el ejemplo, pero muy de lejos, puesto que si bien se ha hablado de la finalidad de establecer "un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales", señalando además "la necesidad de acciones para el fortalecimiento de los derechos de los inversores y del sistema de información pública disponible, focalizados hacia la jerarquización de la regulación y sanción de las conductas disvaliosas, la mayor transparencia en los procedimientos" (dec. 677/2001 -Adla, LXI-C, 2718-), no se pasa sino de meras intenciones que no aparecen acompañadas de la sanción ejemplarizadora, que siempre se hace presente en los regímenes normativos anglosajones.
II. Algunas lecciones muy breves en materia de auditoría
1. La auditoría como ciencia: Cuestiones técnicas
"Auditar" es, en términos generales, poner en marcha un proceso de revisión y verificación (de datos y/o información y/o comprobantes) que se realiza mediante procedimientos y técnicas establecidas científicamente para emitir una opinión profesional sobre la materia que es objeto de ella.
Hay varias actividades que pueden ser objeto de "auditing", encontrándose entre las mismas, las que dan pie a la "auditoría de cuentas", la "auditoría de balance", la financiera, la informática, la medioambiental y la operativa.
Cada una de estas especialidades de la auditoría, posee objetivos y métodos determinados, si bien, de lo que se trata en todas es de emitir una opinión sobre la calidad de estructura y procedimiento o sobre un procedimiento de gestión.
Técnicamente hablando, el auditor puede realizar su tarea en forma interna -como un procedimiento habitual de control- o actuando en su carácter o condición de experto independiente de la sociedad auditada.
En rigor de verdad, y quizás llevado por la "malsana" curiosidad que me despertaran los medios de difusión a raíz de los escándalos nombrados, son los aspectos relacionados con las denominadas auditorías externas de balance y financiera, los que siempre han concitado mi mayor atención.
En la realidad de los hechos, puede sostenerse que, lo que más preocupa a los dueños del capital, los inversores, los acreedores de una Compañía y a los organismos de fiscalización, es poder controlar que se hayan aplicado correctamente -en el funcionamiento operativo de una sociedad- las normas y principios contables, de manera tal que la información recogida en los estados financieros de la misma refleje con trasparencia la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la Firma.
La importancia de la tarea de auditoría ha sido destacada en los "Considerandos" de la Resolución Técnica N° 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (a la cual los contadores suelen aferrarse como el náufrago a un madero), en los que se sostiene que una "de las posibilidades de ejercicio profesional más importantes es el desempeño de tareas de auditoría interna o externa", tarea a la que se le asigna particular relevancia en cuanto puede "servir de base para tomar decisiones que afecten tanto al ente que emite los estados contables, como a aquellos que con él se relacionan".
En igual sentido, se pronuncia la Introducción a la Resolución Técnica citada al expresar "la manifiesta necesidad de que las normas de auditoría de estados contables sean uniformes y adecuadas a la importancia relevante que tienen para la comunidad, debido a la diversidad de intereses que existe entre todos los usuarios de los estados contables y los entes que los emiten".
Y luego se agrega que: "La satisfacción de esa necesidad asegurará que se logre el necesario grado de confiabilidad de la información contable, para que la comunidad la utilice como base para orientar adecuadamente sus decisiones".
Por ello; esto es, por la trascendencia que la actividad del auditor tiene para la comunidad, es que las normas detallan cuidadosamente la profundidad del proceso, estableciendo como condición básica para el ejercicio de la auditoría, que "El auditor debe tener independencia con relación al sistema objeto de auditoría", lo que ratifica al expresar que el contador público "debe tener independencia con relación al ente a que se refiere la información contable".
La Resolución aludida enumera los supuestos de falta de independencia y de vinculación económica, así como el alcance de las incompatibilidades para desarrollar las tareas.
Como es obvio, todo lo anteriormente expuesto se relaciona con las exigencias de los arts. 8 y 25 inc. c) del Código de Etica Profesional, fundamentalmente en la parte en que aquél establece que "Los profesionales deben abstenerse de aconsejar o intervenir cuando su actuación profesional permita, ampare o facilite los actos incorrectos, pueda usarse para confundir o sorprender la buena fe de los terceros o emplearse en forma contraria al interés, a los intereses de la profesión o violar la ley. La utilización de la técnica para deformar o encubrir la realidad es agravante de la falta de ética" (art. 8).
Considero importante también recordar que el art. 25 del cuerpo normativo precitado, dispone que "Los profesionales deben abstenerse de emitir dictámenes o certificaciones que estén destinados a terceros o a hacer fe pública ... d) cuando tengan intereses económicos comunes con el cliente o sean accionistas, deudores, acreedores o garantes del mismo, o de entidades económicamente vinculadas, por montos significativos con relación al patrimonio del cliente o del suyo propio".
Finalmente, todo lo anterior es concordante con el inc. 2 del punto c) -"Normas sobre los Informes"- en donde se recomienda "... evitar los vocablos y expresiones ambigüas que pudieran inducir a error a los interesados en el informe".
La Resolución Técnica N° 7 detalla, además, las exigencias de la labor para asegurar la calidad del informe imponiendo según corresponda la emisión de un dictamen "con salvedades", de un dictamen adverso o de una "abstención de opinión" frente a la existencia de situaciones que le imponen hacerlo, todo lo cual es aplicable a los distintos tipos de informes que pueden resultar de un trabajo de auditoría (léase, informe externo, informe de revisión limitada de los estados contables por períodos intermedios, informe sobre los controles, etc.).
No cabe duda alguna, que el trabajo de auditoría es considerado de significativa importancia para la comunidad, y, en cuanto tal, debe ser objeto de relevantes exigencias para asegurar su máxima integridad.
En tal sentido, cualquier apartamiento en el cumplimiento de las mismas, significa una grave violación, que debe traer aparejadas las consiguientes responsabilidades.
Para concluir, hay algo que imprescindiblemente debe ser destacado, por constituir -a mi juicio- el más grave vicio en el que incurren indefectiblemente los auditores cuestionados y/o demandados judicialmente en la República Argentina: su reiterada intención de enmascararse detrás de las Resoluciones Técnicas del Consejo Profesional, y al sentimiento de invulnerabilidad que suelen traducir las presentaciones que los auditores infieles efectúan en su descargo.
En tal sentido, creo que resulta imposible no recurrir al pensamiento del actual Inspector General de Justicia de la Nación -doctor Ricardo Nissen-, vertido, precisamente, al comentar uno de mis libros referidos a la responsabilidad de estos profesionales, en cuanto el mismo dice:
"Esta rara sensación de invulnerabilidad pude constatarla personalmente sobre finales del año 2002, cuando tuve el honor de ser invitado por la Universidad Notarial Argentina para referirme a los fraudes contables, precisamente como consecuencia del escándalo que provocaron los casos Enron' y 'Worldcom', oportunidad en que, junto con una prestigiosa profesional de ciencias económicas, pude explayarme sobre la tristemente célebre 'contabilidad creativa', que consiste, como es bien sabido dentro de nuestra comunidad empresaria, en alterar determinadas cuentas de los estados contables a los efectos de maquillarlos en beneficio de la empresa, maniobra efectuada con tanta habitualidad que nadie puede sorprenderse de su práctica.
Pensaba, por supuesto equivocado, que luego de la crisis que atraviesa la República Argentina, los profesionales de las ciencias contables hubiesen efectuado un 'mea culpa' sobre tan lamentables prácticas, pero en lugar de ello, sólo puede encontrar una enorme resistencia a que dichas actuaciones pudieran encontrarse encuadradas en el art. 301 del Cód. Penal, calificándose a las mismas como meras "travesuras" exentas de todo reproche y responsabilidad, y ajenas incluso a lo dispuesto por el ordenamiento civil en materia de responsabilidad por hechos ilícitos".
Agregando finalmente nuestro ilustre autor, con respecto a los contadores "pícaros" que citan a la resolución técnica N° 7 concs. y sigtes. "a guisa" de "tabla de salvación", lo siguiente:
"... dichas resoluciones, generalmente dictadas cuando algún aspecto de la profesión contable se encuentra en entredicho o ha sido objeto de una sentencia judicial desfavorable, tienden a exceder lo meramente superintendencial, única ambito donde la labor 'legislativa' de las Corporaciones de profesionales puede tener alguna vigencia. sería realmente un despropósito que los ciudadanos de la República Argentina deban someterse a resoluciones internas de dichas instituciones, por más 'técnicas' que se denominen, cuando se trata del juzgamiento de determinadas conductas que el Código Civil ha receptado expresamente hace bastante mas de cien años (arts. 902, 1109 y concordantes del referido ordenamien- to)" (7).
2. La vida y operatoria corporativa y su necesaria transparencia
"Hace setenta años, el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomo de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados, escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil" (Luis Jiménez de Asúa) (8).
Así como con el transcurso y la evolución de los tiempos se han ido inventando nuevas técnicas de producción industrial y se han ido desarrollando investigaciones en torno al estudio y cura de enfermedades otrora consideradas terminales, también los "pícaros" y delincuentes han concebido sistemas de estafa acordes con la "new age" que, a modo de modernos "combos", permiten saquear las arcas empresarias y perjudicar accionistas e inversores a través de mecanismos de alta sofisticación.
Si bien la contabilidad -en cuanto ciencia que es- puede ser objeto de técnicas o principios flexibles, jamás puede dejar de ajustarse a los mandatos establecidos, entre otros, por los arts. 43 y 51 del Cód. de Comercio.
Tengamos presente que el primero de los mismos establece que "Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben cumplimentarse con la documentación respectiva".
Y que el art. 51 del citado cuerpo legal, dispone que "Todo balance deberá expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a la fecha".
Como se sabe, y en forma armónica con lo anterior, la "Inspección General de Personas Jurídicas" a través de la res. 6/80 y sus modificaciones, establece normas específicas acerca de la elaboración de la documentación y contabilidad de las sociedades que precisan la forma en que se deben dar cumplimiento a las exigencias legales antes mencionadas.
Lo dicho no significa otra cosa que, en materia de confección de Balances, no existe -"se le dé la vuelta que se le quiera dar"- otra alternativa posible con referencia a los Estados Contables, que no sea lograr que los mismos expresen con "veracidad" y "exactitud" la situación financiera y patrimonial de la empresa auditada.
Es entonces, como consecuencia de la necesidad de asegurar la corrección, legalidad y transparencia de los Estados Contables, y por la garantía que implica la auditoría, que la normativa vigente impone a las sociedades anónimas la obligatoriedad del Dictamen Profesional. Y que, en idéntico sentido, otro tanto ocurre con la totalidad de las actividades reguladas por otros Organismos del Estado, como ser el "Banco Central de la República Argentina", la "Superintendencia de Seguros de la Nación", etc., etc.
Lo expuesto anteriormente no es sino una consecuencia de la importancia institucional que suele otorgársele a la auditoría, en cuanto a que -como lo expresa la Resolución Técnica N° 7- lo que le compete a la misma, es asegurar que se logre el adecuado grado de confiabilidad de la información contable suministrada por los Balances.
Tengo suficientemente en claro, que la labor del auditor es sumamente compleja y de gran responsabilidad.
Es precisamente en el trabajo de reconocidos autores norteamericanos que -en "variación de las pampas húmedas"- diera título a este artículo, en donde se ensayan algunas valiosas reflexiones sobre los problemas a los que se enfrenta el trabajo del auditor, acerca de la necesidad de extremar los cuidados en las labores profesionales incardinadas al cumplimiento de las tareas de auditoría (9).
En lo personal, considero significativos los comentarios que los publicistas citados formulan sobre los siguientes aspectos:
* La ambigüedad de las normas contables: Es decir, preocupa que se pueda interpretar la información de diferente modo, lo que implica la posibilidad de alterar las conclusiones de manera tal que permita satisfacer un interés determinado, generalmente de algún "pícaro".
* Los motivos de vinculación y/o de fidelidad: Ello alude a las razones de negocios (generalmente colaterales) y/o de relación entre sí o a través de sociedades y/o consultoras vinculadas, que podrían tener los auditores para quedar en buenas relaciones y "hacer la vista gorda" con respecto a las cuentas de sus clientes -fundamentalmente con la denominada "contabilidad creativa" (que tanto preocupa a Guaresti Nieto, Nissen y al suscripto)- ya que, como se sabe, las empresas suelen despedir a los profesionales y/o desvincularse de los Estudios de Auditoría que emiten dictámenes desfavorables.
* Las razones de familiaridad: Con referencia a la problemática que suele agudizarse en la medida en que la relación entre empresa y auditor se hace más estrecha.
Precisamente para enfrentar estas cuestiones y -simultáneamente- para reducir los riesgos de que, en la realidad de los hechos las mismas aparezcan, tanto el Código de Etica Profesional como las normas de la Resolución Técnica Nro. 7, exigen expresamente la independencia del auditor.
Amén de lo expuesto, y aunque suene "machacón" de mi parte, debo reiterar que tanto el Código de Comercio como la "Inspección General de Personas Jurídicas", detallan la forma en que deben ser elaborados los Estados Contables, con la finalidad de que los mismos expresen con veracidad y exactitud la situación financiera y patrimonial del sujeto de que se trate.
De ser las cosas de otro modo, y en feliz expresión de Juan Angel Pardo, en lugar de las certificaciones enunciadas en la Ficha Técnica Nro. 26 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, los balances deberían ser acompañados con esta prevención:
"Cualquier semejanza con la realidad es pura coincidencia"
Tal la leyenda que podría haberse puesto en los últimos balances de la celebérrima "ENRON", sobre la cual y en un extenso y profundo trabajo (10), se traen a colación algunos comentarios interesantes que -más que irónicos- resultan lamentables, destacándose entre ellos, el que pone de relieve la hipocresía del hoy desaparecido Megaestudio "Arthur Andersen", al asegurar que los Estados Financieros de la Compañía auditada "presentaban fielmente en todo lo material la situación financiera".
Por otra parte, y como se sabe, ni Enron ni Andersen han sido casos únicos.
Piénsese, a guisa de ejemplo, que en Marzo de 2002, "Arthur Andersen" acordó pagar U$S217.000.000, para conciliar un juicio que se le promoviera por su actuación como auditor de la "Baptist Foundation de Arizona", y que también el mismo Estudio de Auditoría se vio obligado a pagar U$S110.000.000, para solucionar reclamos por su auditoria de "Sunbeam", y U$S75.000.000, para dar por finalizado un juicio iniciado en su contra por "Waste Management Inc.".
A su vez, "Ernst & Young", abonó más de U$S335.000.000 por el rol que le cupo en la debacle de "Cendant Corporation".
No menos llamativa, resulta la información de que muchas grandes empresas se vieron obligadas -entre los años 1998 y 2002- a efectuar importantes ajustes en los resultados de sus balances.
Así por ejemplo:
* "World Com" -hoy su quiebra- ha hecho diferentes ajustes de sus ingresos, reconociendo haber expuesto utilidades inexistentes por U$S7,2 billones con un potencial de hasta U$S9 billones, y ejecutivos de "Rite Aid Corp", fueron acusados de exagerar ingresos en la década del '90 en U$S1,6 billones. A raíz de esta situación, la firma -sometida hoy a las reglas del "Bankruptcy Code"- ha recibido la orden judicial de paralizar todos los pagos a su auditora externa, KPMG, tras la petición formulada por catorce Estados de la Unión, que pretenden evitar que la firma de contabilidad siga trabajando para la Empresa en "default" (11);
* "Aol Time Warner", debió reducir en U$S190.000.000 los dos últimos años de utilidades;
* "Tyco International", admitió que por medio de lo que llamaríamos "contabilidad creativa" "agressive accounting", había exagerado sus ingresos en alrededor de U$S400.000.000;
* "Xerox Corporation", corrigió sus utilidades desde 1997 en alrededor de U$S6,4 billones (U$S6.400.000.000).
Como nadie ignora, todos estos balances que debieron ser corregidos a raíz de "los dibujos" que contenían, habían sido auditados en su momento por las que fueran -"altri tempi"- prestigiosísimas firmas internacionales.
* "ADECCO S.A." que, como se sabe, es la mayor Empresa de empleos temporarios del mundo, fue objeto de denuncias e investigaciones de la Fiscalía Federal de Manhattan y de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de los EE.UU., a raíz de irregularidades contables que hicieron que sus acciones cayeran -en solo un día- un 35% (12), atribuyéndose la cuestión -como posibles culpables- a "auditores ineptos y CEO codiciosos" (13);
* "Citigroup Inc", luego de estar -para utilizar los términos textuales empleados por Bloomberg- "pegado al caso Enron con J.P. Morgan" (14), soportando un costo de U$S1.400.000.000, a raíz de un acuerdo negociado con organismos de control del mercado bursátil por "haber distorsionado informes de mercado", ha difundido avisando que apartará U$S4.950.000.000 para soportar costos legales relacionados con el caso "WORLDCOM" (15);
* En el ya archifamoso caso "Parmalat", las autoridades peninsulares estiman que las felonías contables cometidas en el seno de dicha empresa, habrán de costar a la economía de Italia 11 billones (once billones) de Euros, produciéndole un quebranto al "Bank Of America", del orden de U$S247.000.000;
* "Shell"(Royal Dutch/Shell Group), estaría atravesando uno de los peores momentos de su historia, a raíz de que se habrían "fraguado sus reservas" (16), utilizándose para ello -según frase de Walter Van De Vijver (Director de exploración y producción de la Compañía) a Sir Philip Watts (CEO de Shell)- "la contabilización demasiado agresiva/optimista" (17);
* Finalmente "y, como para muestra basta un botón", en el caso de "Alitalia", la "línea aérea de bandera italiana", la misma debió llevar a cabo un contundente plan de reestructuración, debido a que la conocida Auditora "Deloitte & Touche" se negara a certificar sus resultados financieros de 2003, y expresara creciente preocupación sobre el futuro de la aerolínea en su "Informe del Auditor" (18).
ESTE MISMO SIGUE EN EL POST QUE SIGUE!!!
Título: Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores ¿Por qué buenos contadores efectúan pésimas auditorias?
Autor: Martorell, Ernesto E.
Publicado en: LA LEY 13/10/2004, 1 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
SUMARIO: I. De la seriedad originaria de "los muchachos de la partida doble" a la "catarata" de picardías contables. - II. Algunas lecciones muy breves en materia de auditoría. - III. Fin de la auditoría. -IV. Visión de la responsabilidad de los auditores a la luz de la jurisprudencia y doctrina comparada. - V. Responsabilidad de los auditores en la República Argentina. -VI. Conclusiones finales.
I. De la seriedad originaria de "los muchachos de la partida doble" a la "catarata" de picardías contables
1. El "porqué" de lo ocurrido
¿Cómo se explica la complicidad de "Arthur Andersen", una de las más prestigiosas firmas de auditores internacionales, al cubrir los tramposos balances de ENRON? (Mariano Grondona) (2).
Cuando en el año 1995 decidí encarar -en este mismo diario- el primer estudio integral, desde la perspectiva jurídica, referido a la responsabilidad de los auditores y de los grandes estudios de auditoría, el tema -considerado entonces de poco interés incluso por varios de los "popes" de nuestra veleidosa comunidad jurídica- despertó, sin embargo, resquemores, enojos y hasta claros antagonismos hacia el suscripto por parte de no pocos profesionales en ciencias económicas, y por prácticamente todas las instituciones corporativas de cierto prestigio que los nuclean en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.
Lo "curioso" es que, como lo recordará el lector, la República Argentina de mitad de la década pasada se encontraba viviendo la euforia del "Estamos entrando en el primer mundo" -según la frase célebre del entonces Presidente de la Nación-, disfrutaba de una corriente inversora que sólo desde los EE.UU. y en poco más de un lustro recibió más de U$S66.000.000.000 (sesenta y seis mil millones), que fueron radicados en nuestro País, y que de los Estudios de Auditoría más significativos -por aquel entonces denominados "Big Six" ("Seis Grandes")- los dos más importantes se acababan de fusionar, y hacían llegar su dotación de contadores a una cifra cercana a los 3000, divididos en diversos edificios de varios pisos.
Y, así como en las Revistas más destacadas de las Escuelas de Derecho de Norteamérica se ponía de relieve que, detrás de no pocos de los "megajuicios" promovidos en contra de los grandes Estudios de Auditoría sólo se hallaba la búsqueda de un "deep pocket" (bolsillo profundo), detrás de los escándalos contables más rimbombantes de los '2000, no debe verse otra cosa que la tolerancia cuando no la negligencia cómplice de "contadores golosos" como los de ENRON que, por un "fee" anual de U$S25.000.000 (veinticinco millones de dólares) en concepto de honorarios de auditoría, con más un adicional anual de U$S27.000.000 (veintisiete millones de dólares), en carácter de honorarios de "consulting", no tuvieron ningún prurito en otorgar su "visto bueno" a balances horrorosos.
La primera conclusión, entonces, acerca del "porqué" de lo ocurrido, no pasa sino por la aceptación de aquella viejísima realidad expresada en célebre frase autoral del "Siglo de Oro" español:
"Poderoso caballero, don dinero".
2. Orfandad doctrinaria nacional y enojo corporativo de los "hombres de la partida doble"
"Aquí no ha pasado nada" (de una frase habitualmente pronunciada por los policías, frente a un evento callejero sin importancia)
Todos tenemos en claro que la actividad empresaria es, por naturaleza, riesgosa.
También sabemos que una Sociedad Comercial -aunque se encuentre en manos de directores y gerentes íntegros, honestos y competentes (que obren como el "buen hombre de negocios" del art. 59 de la ley 19.550 -Adla, XLIV-B, 119-)- se encuentra en posibilidad de caer en "default".
Obviamente, sería inaceptable extender en todos los casos la responsabilidad al auditor, máxime si se pondera que el "mal fin" de los negocios -"en sí"- no suele ser algo punible, puesto que lo que el derecho sanciona son las conductas reprochables causantes y/o vinculadas a dicho mal fin.
Tenemos entonces, que ni el auditor está llamado a juzgar o controlar las posibilidades de éxito de una empresa comercial, ni le compete al mismo determinar lo acertado o no de las decisiones de sus órganos de gobierno.
Lo que sí es tarea propia de los auditores es emitir una opinión acerca de la adecuación y razonabilidad de los Estados Contables en función de lo establecido por las normas de contabilidad.
También les compete inexcusablemente determinar si se encuentra frente a la fiel exposición de la situación financiera de la empresa cuyos Estados Contables tiene a la vista, en función de lo dispuesto por las normas legales y los estándares profesionales correspondientes.
No deja de resultarme halagador que este tema, que no es otro que establecer cuáles son las responsabilidades que deberá afrontar un auditor y el Estudio de Auditoría que integra frente a la crisis, caída, quiebra y liquidación reprochable de la sociedad auditada, que no concitara hasta la ocurrencia de los célebres escándalos contables de "ENRON", "WORLD-COM", "AHOLD", "XEROX", "PARMALAT" -"y van ..." (como diría Maffía)- otra actitud investigativa en nuestro País que la del suscripto (3), ahora haya motivado que los autores de prácticamente mayor relevancia en materia de derecho de daños, se hayan lanzado a efectuar un análisis en profundidad de la responsabilidad de los profesionales a los que me estoy refiriendo (4).
Empero, lo que no parece lógico, razonable, ni mucho menos aún tolerable es la actitud que siguen exhibiendo en nuestro País no pocos profesionales en ciencias económicas (cariñosamente denominados por los abogados "los hombres de la partida doble") que, cuando comienzan a avizorar que en lo sucesivo no podrán seguirse manejando con los altísimos parámetros de impunidad como los que han caracterizado a la actividad de auditoría hasta el día de la fecha en la República Argentina, reaccionan como si -detrás de la búsqueda de un mejoramiento en la atribución de justicia frente a los centenares sino miles de quiebras reprochables en las cuales existen serios indicios de que los auditores no cumplieron debidamente con su función- hubiera un espíritu persecutorio o afán de lucro desmedido por parte de los operadores jurídicos, cuando lo que éstos buscan no es sino el castigo de quienes han obrado mal.
Sean como fueren las cosas, lo cierto es que tanto como consecuencia de la corriente internacional que busca transparencia corporativa y considera necesario penalizar severamente a los malos auditores, como a raíz de la tardía toma de conciencia de nuestros operadores, doctrinarios y magistrados de que debe ponérsele límite de inmediato a lo que viene ocurriendo en la actualidad en materia de "fraudes contables", "contabilidad creativa" y "balances dibujados", la profundización de los estudios jurídicos y el comienzo de la apa- rición de sentencias ejemplarizadoras será -según mi visión- un fenómeno irrefrenable.
¡Bienvenidos sean!
3. El "incendio" corporativo y sus consecuencias
Los publicitados escándalos que afectaron a empresas de gran eniusdura y actuación en el orden internacional, han puesto en conocimiento del gran público -habitualmente ajeno a todas estas cuestiones- la temática del gobierno corporativo.
También, han difundido en revistas profesionales, de negocios y hasta de información general, la existencia de medidas necesarias que permiten garantizar los derechos, no sólo de accionistas y empleados, sino también de todos aquellos que -por estar vinculados a grandes sociedades comerciales- se encuentran expuestos a sufrir daños en situaciones similares a las de "ENRON", "PARMALAT" y "XEROX".
En el caso de las dos primeras, ambas empresas cotizaban públicamente y eran consideradas firmas líderes en el orden internacional, tanto por el volumen de negocios con el que operaban, como por el peso de su nombre y la repercusión comunitaria poseída en materia de generación de empleo.
Como se recordará, las dos Compañías se vieron obligadas a pedir su propia quiebra, afectando seriamente no sólo el patrimonio de sus empleados (que perdieron su trabajo y sus ahorros en fondos de pensión), sino también el de sus accionistas, quienes vieron drásticamente reducido el valor de su participación.
Finalmente, miles de acreedores se vieron enfrentados a una triste realidad: cobrar poco más que centavos por sus respectivas acreencias.
Aunque no existe analogía puntual entre los dos casos, ya que ambos presentan características que los diferencian, poseen en común -sin embargo- el fuerte impacto producido por su debacle en la confiabilidad de las operaciones que se dicen realizadas, y en las constancias contables que hoy exhiben todas las empresas, cualquiera sea su eniusdura y prestigio.
Dando una muestra de madurez del tipo de la que la República Argentina carece, puesto que al sur del Río Grande suele ocurrir exactamente lo contrario (5), el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica reaccionó rápidamente mediante el dictado de normas encaminadas a limitar la posibilidad de fraudes en las cuentas corporativas, y lo hizo con significativa dureza (se contemplan penas de prisión de cumplimiento efectivo de hasta 25 años) (6).
Otros países, incluso el nuestro, han seguido el ejemplo, pero muy de lejos, puesto que si bien se ha hablado de la finalidad de establecer "un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales", señalando además "la necesidad de acciones para el fortalecimiento de los derechos de los inversores y del sistema de información pública disponible, focalizados hacia la jerarquización de la regulación y sanción de las conductas disvaliosas, la mayor transparencia en los procedimientos" (dec. 677/2001 -Adla, LXI-C, 2718-), no se pasa sino de meras intenciones que no aparecen acompañadas de la sanción ejemplarizadora, que siempre se hace presente en los regímenes normativos anglosajones.
II. Algunas lecciones muy breves en materia de auditoría
1. La auditoría como ciencia: Cuestiones técnicas
"Auditar" es, en términos generales, poner en marcha un proceso de revisión y verificación (de datos y/o información y/o comprobantes) que se realiza mediante procedimientos y técnicas establecidas científicamente para emitir una opinión profesional sobre la materia que es objeto de ella.
Hay varias actividades que pueden ser objeto de "auditing", encontrándose entre las mismas, las que dan pie a la "auditoría de cuentas", la "auditoría de balance", la financiera, la informática, la medioambiental y la operativa.
Cada una de estas especialidades de la auditoría, posee objetivos y métodos determinados, si bien, de lo que se trata en todas es de emitir una opinión sobre la calidad de estructura y procedimiento o sobre un procedimiento de gestión.
Técnicamente hablando, el auditor puede realizar su tarea en forma interna -como un procedimiento habitual de control- o actuando en su carácter o condición de experto independiente de la sociedad auditada.
En rigor de verdad, y quizás llevado por la "malsana" curiosidad que me despertaran los medios de difusión a raíz de los escándalos nombrados, son los aspectos relacionados con las denominadas auditorías externas de balance y financiera, los que siempre han concitado mi mayor atención.
En la realidad de los hechos, puede sostenerse que, lo que más preocupa a los dueños del capital, los inversores, los acreedores de una Compañía y a los organismos de fiscalización, es poder controlar que se hayan aplicado correctamente -en el funcionamiento operativo de una sociedad- las normas y principios contables, de manera tal que la información recogida en los estados financieros de la misma refleje con trasparencia la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la Firma.
La importancia de la tarea de auditoría ha sido destacada en los "Considerandos" de la Resolución Técnica N° 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (a la cual los contadores suelen aferrarse como el náufrago a un madero), en los que se sostiene que una "de las posibilidades de ejercicio profesional más importantes es el desempeño de tareas de auditoría interna o externa", tarea a la que se le asigna particular relevancia en cuanto puede "servir de base para tomar decisiones que afecten tanto al ente que emite los estados contables, como a aquellos que con él se relacionan".
En igual sentido, se pronuncia la Introducción a la Resolución Técnica citada al expresar "la manifiesta necesidad de que las normas de auditoría de estados contables sean uniformes y adecuadas a la importancia relevante que tienen para la comunidad, debido a la diversidad de intereses que existe entre todos los usuarios de los estados contables y los entes que los emiten".
Y luego se agrega que: "La satisfacción de esa necesidad asegurará que se logre el necesario grado de confiabilidad de la información contable, para que la comunidad la utilice como base para orientar adecuadamente sus decisiones".
Por ello; esto es, por la trascendencia que la actividad del auditor tiene para la comunidad, es que las normas detallan cuidadosamente la profundidad del proceso, estableciendo como condición básica para el ejercicio de la auditoría, que "El auditor debe tener independencia con relación al sistema objeto de auditoría", lo que ratifica al expresar que el contador público "debe tener independencia con relación al ente a que se refiere la información contable".
La Resolución aludida enumera los supuestos de falta de independencia y de vinculación económica, así como el alcance de las incompatibilidades para desarrollar las tareas.
Como es obvio, todo lo anteriormente expuesto se relaciona con las exigencias de los arts. 8 y 25 inc. c) del Código de Etica Profesional, fundamentalmente en la parte en que aquél establece que "Los profesionales deben abstenerse de aconsejar o intervenir cuando su actuación profesional permita, ampare o facilite los actos incorrectos, pueda usarse para confundir o sorprender la buena fe de los terceros o emplearse en forma contraria al interés, a los intereses de la profesión o violar la ley. La utilización de la técnica para deformar o encubrir la realidad es agravante de la falta de ética" (art. 8).
Considero importante también recordar que el art. 25 del cuerpo normativo precitado, dispone que "Los profesionales deben abstenerse de emitir dictámenes o certificaciones que estén destinados a terceros o a hacer fe pública ... d) cuando tengan intereses económicos comunes con el cliente o sean accionistas, deudores, acreedores o garantes del mismo, o de entidades económicamente vinculadas, por montos significativos con relación al patrimonio del cliente o del suyo propio".
Finalmente, todo lo anterior es concordante con el inc. 2 del punto c) -"Normas sobre los Informes"- en donde se recomienda "... evitar los vocablos y expresiones ambigüas que pudieran inducir a error a los interesados en el informe".
La Resolución Técnica N° 7 detalla, además, las exigencias de la labor para asegurar la calidad del informe imponiendo según corresponda la emisión de un dictamen "con salvedades", de un dictamen adverso o de una "abstención de opinión" frente a la existencia de situaciones que le imponen hacerlo, todo lo cual es aplicable a los distintos tipos de informes que pueden resultar de un trabajo de auditoría (léase, informe externo, informe de revisión limitada de los estados contables por períodos intermedios, informe sobre los controles, etc.).
No cabe duda alguna, que el trabajo de auditoría es considerado de significativa importancia para la comunidad, y, en cuanto tal, debe ser objeto de relevantes exigencias para asegurar su máxima integridad.
En tal sentido, cualquier apartamiento en el cumplimiento de las mismas, significa una grave violación, que debe traer aparejadas las consiguientes responsabilidades.
Para concluir, hay algo que imprescindiblemente debe ser destacado, por constituir -a mi juicio- el más grave vicio en el que incurren indefectiblemente los auditores cuestionados y/o demandados judicialmente en la República Argentina: su reiterada intención de enmascararse detrás de las Resoluciones Técnicas del Consejo Profesional, y al sentimiento de invulnerabilidad que suelen traducir las presentaciones que los auditores infieles efectúan en su descargo.
En tal sentido, creo que resulta imposible no recurrir al pensamiento del actual Inspector General de Justicia de la Nación -doctor Ricardo Nissen-, vertido, precisamente, al comentar uno de mis libros referidos a la responsabilidad de estos profesionales, en cuanto el mismo dice:
"Esta rara sensación de invulnerabilidad pude constatarla personalmente sobre finales del año 2002, cuando tuve el honor de ser invitado por la Universidad Notarial Argentina para referirme a los fraudes contables, precisamente como consecuencia del escándalo que provocaron los casos Enron' y 'Worldcom', oportunidad en que, junto con una prestigiosa profesional de ciencias económicas, pude explayarme sobre la tristemente célebre 'contabilidad creativa', que consiste, como es bien sabido dentro de nuestra comunidad empresaria, en alterar determinadas cuentas de los estados contables a los efectos de maquillarlos en beneficio de la empresa, maniobra efectuada con tanta habitualidad que nadie puede sorprenderse de su práctica.
Pensaba, por supuesto equivocado, que luego de la crisis que atraviesa la República Argentina, los profesionales de las ciencias contables hubiesen efectuado un 'mea culpa' sobre tan lamentables prácticas, pero en lugar de ello, sólo puede encontrar una enorme resistencia a que dichas actuaciones pudieran encontrarse encuadradas en el art. 301 del Cód. Penal, calificándose a las mismas como meras "travesuras" exentas de todo reproche y responsabilidad, y ajenas incluso a lo dispuesto por el ordenamiento civil en materia de responsabilidad por hechos ilícitos".
Agregando finalmente nuestro ilustre autor, con respecto a los contadores "pícaros" que citan a la resolución técnica N° 7 concs. y sigtes. "a guisa" de "tabla de salvación", lo siguiente:
"... dichas resoluciones, generalmente dictadas cuando algún aspecto de la profesión contable se encuentra en entredicho o ha sido objeto de una sentencia judicial desfavorable, tienden a exceder lo meramente superintendencial, única ambito donde la labor 'legislativa' de las Corporaciones de profesionales puede tener alguna vigencia. sería realmente un despropósito que los ciudadanos de la República Argentina deban someterse a resoluciones internas de dichas instituciones, por más 'técnicas' que se denominen, cuando se trata del juzgamiento de determinadas conductas que el Código Civil ha receptado expresamente hace bastante mas de cien años (arts. 902, 1109 y concordantes del referido ordenamien- to)" (7).
2. La vida y operatoria corporativa y su necesaria transparencia
"Hace setenta años, el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomo de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados, escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil" (Luis Jiménez de Asúa) (8).
Así como con el transcurso y la evolución de los tiempos se han ido inventando nuevas técnicas de producción industrial y se han ido desarrollando investigaciones en torno al estudio y cura de enfermedades otrora consideradas terminales, también los "pícaros" y delincuentes han concebido sistemas de estafa acordes con la "new age" que, a modo de modernos "combos", permiten saquear las arcas empresarias y perjudicar accionistas e inversores a través de mecanismos de alta sofisticación.
Si bien la contabilidad -en cuanto ciencia que es- puede ser objeto de técnicas o principios flexibles, jamás puede dejar de ajustarse a los mandatos establecidos, entre otros, por los arts. 43 y 51 del Cód. de Comercio.
Tengamos presente que el primero de los mismos establece que "Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben cumplimentarse con la documentación respectiva".
Y que el art. 51 del citado cuerpo legal, dispone que "Todo balance deberá expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a la fecha".
Como se sabe, y en forma armónica con lo anterior, la "Inspección General de Personas Jurídicas" a través de la res. 6/80 y sus modificaciones, establece normas específicas acerca de la elaboración de la documentación y contabilidad de las sociedades que precisan la forma en que se deben dar cumplimiento a las exigencias legales antes mencionadas.
Lo dicho no significa otra cosa que, en materia de confección de Balances, no existe -"se le dé la vuelta que se le quiera dar"- otra alternativa posible con referencia a los Estados Contables, que no sea lograr que los mismos expresen con "veracidad" y "exactitud" la situación financiera y patrimonial de la empresa auditada.
Es entonces, como consecuencia de la necesidad de asegurar la corrección, legalidad y transparencia de los Estados Contables, y por la garantía que implica la auditoría, que la normativa vigente impone a las sociedades anónimas la obligatoriedad del Dictamen Profesional. Y que, en idéntico sentido, otro tanto ocurre con la totalidad de las actividades reguladas por otros Organismos del Estado, como ser el "Banco Central de la República Argentina", la "Superintendencia de Seguros de la Nación", etc., etc.
Lo expuesto anteriormente no es sino una consecuencia de la importancia institucional que suele otorgársele a la auditoría, en cuanto a que -como lo expresa la Resolución Técnica N° 7- lo que le compete a la misma, es asegurar que se logre el adecuado grado de confiabilidad de la información contable suministrada por los Balances.
Tengo suficientemente en claro, que la labor del auditor es sumamente compleja y de gran responsabilidad.
Es precisamente en el trabajo de reconocidos autores norteamericanos que -en "variación de las pampas húmedas"- diera título a este artículo, en donde se ensayan algunas valiosas reflexiones sobre los problemas a los que se enfrenta el trabajo del auditor, acerca de la necesidad de extremar los cuidados en las labores profesionales incardinadas al cumplimiento de las tareas de auditoría (9).
En lo personal, considero significativos los comentarios que los publicistas citados formulan sobre los siguientes aspectos:
* La ambigüedad de las normas contables: Es decir, preocupa que se pueda interpretar la información de diferente modo, lo que implica la posibilidad de alterar las conclusiones de manera tal que permita satisfacer un interés determinado, generalmente de algún "pícaro".
* Los motivos de vinculación y/o de fidelidad: Ello alude a las razones de negocios (generalmente colaterales) y/o de relación entre sí o a través de sociedades y/o consultoras vinculadas, que podrían tener los auditores para quedar en buenas relaciones y "hacer la vista gorda" con respecto a las cuentas de sus clientes -fundamentalmente con la denominada "contabilidad creativa" (que tanto preocupa a Guaresti Nieto, Nissen y al suscripto)- ya que, como se sabe, las empresas suelen despedir a los profesionales y/o desvincularse de los Estudios de Auditoría que emiten dictámenes desfavorables.
* Las razones de familiaridad: Con referencia a la problemática que suele agudizarse en la medida en que la relación entre empresa y auditor se hace más estrecha.
Precisamente para enfrentar estas cuestiones y -simultáneamente- para reducir los riesgos de que, en la realidad de los hechos las mismas aparezcan, tanto el Código de Etica Profesional como las normas de la Resolución Técnica Nro. 7, exigen expresamente la independencia del auditor.
Amén de lo expuesto, y aunque suene "machacón" de mi parte, debo reiterar que tanto el Código de Comercio como la "Inspección General de Personas Jurídicas", detallan la forma en que deben ser elaborados los Estados Contables, con la finalidad de que los mismos expresen con veracidad y exactitud la situación financiera y patrimonial del sujeto de que se trate.
De ser las cosas de otro modo, y en feliz expresión de Juan Angel Pardo, en lugar de las certificaciones enunciadas en la Ficha Técnica Nro. 26 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, los balances deberían ser acompañados con esta prevención:
"Cualquier semejanza con la realidad es pura coincidencia"
Tal la leyenda que podría haberse puesto en los últimos balances de la celebérrima "ENRON", sobre la cual y en un extenso y profundo trabajo (10), se traen a colación algunos comentarios interesantes que -más que irónicos- resultan lamentables, destacándose entre ellos, el que pone de relieve la hipocresía del hoy desaparecido Megaestudio "Arthur Andersen", al asegurar que los Estados Financieros de la Compañía auditada "presentaban fielmente en todo lo material la situación financiera".
Por otra parte, y como se sabe, ni Enron ni Andersen han sido casos únicos.
Piénsese, a guisa de ejemplo, que en Marzo de 2002, "Arthur Andersen" acordó pagar U$S217.000.000, para conciliar un juicio que se le promoviera por su actuación como auditor de la "Baptist Foundation de Arizona", y que también el mismo Estudio de Auditoría se vio obligado a pagar U$S110.000.000, para solucionar reclamos por su auditoria de "Sunbeam", y U$S75.000.000, para dar por finalizado un juicio iniciado en su contra por "Waste Management Inc.".
A su vez, "Ernst & Young", abonó más de U$S335.000.000 por el rol que le cupo en la debacle de "Cendant Corporation".
No menos llamativa, resulta la información de que muchas grandes empresas se vieron obligadas -entre los años 1998 y 2002- a efectuar importantes ajustes en los resultados de sus balances.
Así por ejemplo:
* "World Com" -hoy su quiebra- ha hecho diferentes ajustes de sus ingresos, reconociendo haber expuesto utilidades inexistentes por U$S7,2 billones con un potencial de hasta U$S9 billones, y ejecutivos de "Rite Aid Corp", fueron acusados de exagerar ingresos en la década del '90 en U$S1,6 billones. A raíz de esta situación, la firma -sometida hoy a las reglas del "Bankruptcy Code"- ha recibido la orden judicial de paralizar todos los pagos a su auditora externa, KPMG, tras la petición formulada por catorce Estados de la Unión, que pretenden evitar que la firma de contabilidad siga trabajando para la Empresa en "default" (11);
* "Aol Time Warner", debió reducir en U$S190.000.000 los dos últimos años de utilidades;
* "Tyco International", admitió que por medio de lo que llamaríamos "contabilidad creativa" "agressive accounting", había exagerado sus ingresos en alrededor de U$S400.000.000;
* "Xerox Corporation", corrigió sus utilidades desde 1997 en alrededor de U$S6,4 billones (U$S6.400.000.000).
Como nadie ignora, todos estos balances que debieron ser corregidos a raíz de "los dibujos" que contenían, habían sido auditados en su momento por las que fueran -"altri tempi"- prestigiosísimas firmas internacionales.
* "ADECCO S.A." que, como se sabe, es la mayor Empresa de empleos temporarios del mundo, fue objeto de denuncias e investigaciones de la Fiscalía Federal de Manhattan y de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de los EE.UU., a raíz de irregularidades contables que hicieron que sus acciones cayeran -en solo un día- un 35% (12), atribuyéndose la cuestión -como posibles culpables- a "auditores ineptos y CEO codiciosos" (13);
* "Citigroup Inc", luego de estar -para utilizar los términos textuales empleados por Bloomberg- "pegado al caso Enron con J.P. Morgan" (14), soportando un costo de U$S1.400.000.000, a raíz de un acuerdo negociado con organismos de control del mercado bursátil por "haber distorsionado informes de mercado", ha difundido avisando que apartará U$S4.950.000.000 para soportar costos legales relacionados con el caso "WORLDCOM" (15);
* En el ya archifamoso caso "Parmalat", las autoridades peninsulares estiman que las felonías contables cometidas en el seno de dicha empresa, habrán de costar a la economía de Italia 11 billones (once billones) de Euros, produciéndole un quebranto al "Bank Of America", del orden de U$S247.000.000;
* "Shell"(Royal Dutch/Shell Group), estaría atravesando uno de los peores momentos de su historia, a raíz de que se habrían "fraguado sus reservas" (16), utilizándose para ello -según frase de Walter Van De Vijver (Director de exploración y producción de la Compañía) a Sir Philip Watts (CEO de Shell)- "la contabilización demasiado agresiva/optimista" (17);
* Finalmente "y, como para muestra basta un botón", en el caso de "Alitalia", la "línea aérea de bandera italiana", la misma debió llevar a cabo un contundente plan de reestructuración, debido a que la conocida Auditora "Deloitte & Touche" se negara a certificar sus resultados financieros de 2003, y expresara creciente preocupación sobre el futuro de la aerolínea en su "Informe del Auditor" (18).
ESTE MISMO SIGUE EN EL POST QUE SIGUE!!!
Augusto Profesor Adjunto Nombrado
Creado: 01/04/08
III. Fin de la auditoría
"Dos y dos son cuatro, cuatro y dos son seis" (de una conocida canción infantil)
¿Seguro? (de un auditor)
1. La auditoría: "¿Lo qué?"
Por lo común, se suele aceptar que la finalidad de la auditoría es expresar una opinión (aseveración positiva), acerca de si la información financiera y patrimonial de un sujeto determinado, proporciona un panorama cierto y razonable.
En tal sentido, la relación de auditoría conlleva el compromiso -por parte de un Estudio de Auditores- de dar cumplimiento a lo precedentemente expuesto con ajuste al siguiente marco jurídico:
Normas personales: Referidas a las cualidades personales que debe de reunir el auditor; esto es, el sujeto llevado a dar cumplimiento al "opus" comprometido contractualmente, y que se refieren tanto a su idoneidad (aspectos profesionales), como al cuidado personal para la realización del trabajo (independencia).
Normas para la realización del trabajo: Vinculadas -exclusivamente- a la parte técnica de la tarea, comprendiendo:
* La planificación del mismo;
* El estudio y la evaluación del sistema de contabilidad y los controles internos relativos respecto de una auditoría;
* Evidencia de la auditoría;
* Documentación analítica;
* El muestreo en la Auditoría;
* Normas para la emisión del "Informe ...".
En este orden de cosas, y para dar acabado cumplimiento al plexo normativo que rige la tarea de "auditing", deberá ponderarse si han sido aplicados en el caso los llamados "principios de contabilidad generalmente aceptados" (PCGA), los que conforman la normativa que la profesión contable ha establecido para el proceso de información contable, y preparación de los "estados" pertinentes.
También, revestirá importancia determinar si se ha presentado razonablemente la información referida a la situación patrimonial y los resultados del ente auditado.
La opinión del auditor acerca de la información contenida en los estados contables, deberá colocar en plano relevante lo siguiente:
Primero: la información patrimonial y financiera, destacando específicamente si la misma ha sido preparada de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Segundo: la impresión particular del auditor acerca de si aquélla cumple con los requisitos legales aplicables en la materia.
Tercero: la eventual razonabilidad de la información auditada con relación al conocimiento formado del ente auditado.
Cuarto: la impresión de quién audita acerca de si ha existido una exposición suficiente de los hechos importantes en la presentación de la información sobre la situación patrimonial y financiera 19.
2. La visión mantenida por los propios auditores acerca de la naturaleza y alcances de su función
Apenas se analiza -desde una perspectiva jurídica- la posición adoptada por la doctrina especializada en el ámbito de las ciencias económicas, se corrobora que la misma sigue manteniendo una visión absolutamente "light" (liviana), acerca de lo que debe de constituir la actividad de los auditores.
Como diría mi tía Leonor (aquella que recuerda siempre Maffía), "el miedo no es zonzo", y probablemente de lo que se trata es de disminuir la propia responsabilidad.
Así por ejemplo, un tratadista de enorme prestigio en la materia, como Enrique Fowler Newton, entiende que:
"No debe esperarse que el auditor, además de opinar sobre estados contables, garantice la inexistencia de fraude o de simples errores" (20).
En lo personal, pese a la elevada opinión que me merece el autor citado precedentemente, no creo que hoy -a la luz de los escándalos corporativos sucedidos en la materia- ni siquiera él acepte sin cortapisas la aplicabilidad práctica del pensamiento suyo que acabamos de reproducir.
Empero, y volviendo ya sobre la forma en que los grandes Estudios suelen prestar los servicios de auditoría, debe ponderarse que los mismos -por lo común- actúan de acuerdo con el siguiente esquema:
Opinión favorable: Ello significa que los Estados Contables presentan razonablemente la situación financiera del ente auditado.
Debe tenerse presente, que -este tipo de opinión- es exactamente lo opuesto al "qualified" de los anglosajones, es la que más habrá de comprometer al estudio de auditores actuante, si luego -pasado un tiempo- la Empresa auditada deja de estar "in bonis".
Opinión favorable con salvedades determinadas, o no: en el primer supuesto, la tacha habrá de tener por fuente las discrepancias existentes en la evaluación de los datos con los principios de contabilidad generalmente aceptados.
En el caso de las salvedades "indeterminadas", éstas podrán originarse ya fuere por problemas de limitación en los alcances del trabajo, o por hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse razonablemente.
Opinión adversa: Se traduce en la indicación expresa en el texto de los Estados Contables auditados, que los mismos no presentan razonablemente la situación financiera del Ente de que se trate.
¿Y la llamada "abstención de opinión"?: Es la situación que se presenta cuando no puede emitirse opinión sobre la razonabilidad de la situación financiera, debido a la existencia de limitaciones importantes en los alcances de la auditoría, o por la sujeción parcial o total a hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse razonablemente (21).
Sin embargo, y en lo que hace al meollo del tema que nos convoca; esto es, con respecto a su propia responsabilidad, se observa que -durante las décadas de los '70 hasta muy avanzados los '90 inclusive (podríamos llamar al período "la era pre-Enron")- los especialistas del área de las ciencias económicas elaboraron una vasta serie de trabajos que sólo de forma colateral y de manera muy insuficiente rozó la temática en cuestión (22).
En tal sentido, hay varias precisiones que aquéllos adoptan como punto de partida para la construcción de su propia teoría de la responsabilidad profesional en la materia, que conviene repasar por su utilidad.
La primera de ellas, reside en aceptar que -si comparamos la actuación del contador público como auditor externo y contador certificante con otras posibilidades o desempeños profesionales (como el de "asesor impositivo", o de "liquidador" de impuestos")- resulta muchísimo más complejo fijar los alcances de su responsabilidad cuando el mismo actúa como auditor (23).
Haciendo nuestro un acertado razonamiento de Waisberg -y tomando un concepto propio del derecho penal, como es el de "tipo" (24)- podemos decir que, mientras en el supuesto de un contador que liquida materialmente impuestos el "tipo" legal que fija la conducta reprochada es "cerrado" (o sea que se autoabastece), configurándose si el profesional "informó", dio fe, autorizó o certificó un acto jurídico, balance, cuadro contable o documentación utilizada para violar la Ley Penal Tributaria, le será aplicable la pena (arg. arts. 13 y cctes, de la ya vieja ley 23.771 - Adla, L-A, 27-), en el caso de un auditor externo la tipicidad es "abierta" en su máxima expresión (25).
Lo expuesto precedentemente, no sólo involucra la eventual responsabilidad penal de los "auditors" referida a las normas represivas de anterior mención, sino también a todo el juzgamiento de su conducta, en tanto y en cuanto "la actividad del auditor externo debe basarse sobre normas de procedimiento y principios de la profesión dictados por los entes que tienen el poder de policía sobre la actividad de la profesión, que en nuestro país lo ejercen los Consejos Profesionales en Ciencias Económicas de las respectivas jurisdicciones" (26).
Obviamente, el "nudo gordiano" a desatar se sitúa en torno a los límites cuya violación genera responsabilidad del "auditor", lo cual es un tema de complejísima resolución.
A ello se le suma, el que -como se ha dicho- los auditores de la República Argentina poseen una visión absolutamente "light" acerca de lo que deben ser los verdaderos alcances de su responsabilidad, lo que se ve agravado por el hecho de que los mismos intentan asignar a la tarea a su cargo un idílico viso de mera formalidad, a partir del cual -y, si el mismo es aceptado a nivel comunitario- resultaría en el futuro prácticamente imposible responsabilizar a los auditores por los desaguisados que cometan.
Así por ejemplo, un hombre de la profundidad del recordado William Leslie Chapman, sostenía que -en los orígenes- el dec.-ley 5103 del año 1945 (Adla, V-94), que fue el primer cuerpo de disposiciones que legisló sobre el lenguaje que debía utilizar el contador público cuando se expedía sobre los estados contables sometidos a su análisis, denominó a dicho "Informe ..." "certificación".
Agrega luego Chapman, que ello no era correcto, porque "certificar es afirmar algo como cierto, es decir, como indubitable" (27), siendo razonable -según él- que se llame "informe breve" al en otros países denominado "Dictamen", cuyo contenido ya fue fijado con precisión en la República Argentina por la resolución técnica N° 7 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal (28), anteriormente mencionada.
La posición de Chapman, a la cual he aludido recurrentemente en numerosos trabajos sigue sorprendiéndome, puesto que -ya en vida del célebre maestro Isaac Halperín- para el cual la auditoría como técnica no había podido demostrar su eficacia, sosteniendo que "algún resonado fracaso ha demostrado su menos que relativa idoneidad" (29), Chapman había reaccionado visiblemente irritado. Y, con cita de bibliografía extranjera, se había encargado de destacar que:
"Sin embargo, la auditoría en todo el mundo es reconocida hoy como un método de control eficaz que debe instituírse en todo régimen de información contable" (30).
Es que, como mínimo, esta manera de ver las cosas -tanto de Chapman como de otros prestigiosos doctrinarios del área contable- merecen dos cuestionamientos iniciales, a saber:
Primero: si el Dictamen del auditor externo -aunque se haya optado por denominarlo "Informe Breve"- no otorga certeza en alguna medida, a la manera de una "certificación" (semántica utilizada en el dec.-ley 5103/45), que es lo que Chap-man cuestiona, hay que olvidarse de considerar a la auditoría "un método de control eficaz".
Es que -por un imperativo lógico- si el Balance es serio debe brindar certeza a quien lo lee, porque de dicha certeza habrá de surgir -precisamente- su eficacia.
Segundo: finalmente, y para que el método de control sea eficaz, la responsabilidad del auditor debe ser atribuida con suma severidad, porque si cuando se da "gato por liebre" no hay sanción, la liebre dejará de existir, y el gato pasará a poseer una altísima cotización social (31).
IV. Visión de la responsabilidad de los auditores a la luz de la jurisprudencia y doctrina comparada
1. La responsabilidad de los Estudios de Auditoría según algunos antiguos precedentes de las Cortes de los EE.UU. y de Gran Bretaña
Tal como he sostenido en trabajos precedentes (32), la posición de los Tribunales norteamericanos y de Gran Bretaña, se orienta hacia el agravamiento de la responsabilidad de los "auditors" y no hacia su exculpación (33).
Para comenzar, y ya en el célebre caso "Ultramares Corp c.Touche ..." (255, N.Y., l70, l74, N.E., 441), del año 1931, se dispuso que -en caso de negligencia simple- el auditor responde sólo ante aquellos con quienes posee una relación contractual privada, y únicamente puede ser demandado por terceras personas, si su conducta constituye o involucra fraude o negligencia grave, equivalente al anterior.
En el caso de referencia, el Estudio de Auditoría demandado había emitido un Dictamen "sin salvedades", a raíz de lo cual un comisionista -tras recibir copia de los estados financieros del auditado- concedió préstamos elevados a la Compañía objeto de auditoría, a la que luego le fue decretada la quiebra.
Los auditores demandados fueron exculpados por la Justicia, aclarándose que:
"Un desliz o error, descuido al no detectar un robo o falsificación escondido bajo asientos engañosos, puede exponer a los contadores a responsabilidades por una cantidad indeterminada, durante un tiempo indeterminado, en una clase indeterminada".
Con posterioridad, la ley de títulos-valores de los EE.UU. de 1933, dispuso que:
"si alguna parte de un estado para registro de valores contiene declaraciones falsas de hechos importantes u omite la revelación de un hecho importante que se requiera o que sea necesaria para que los estados contables no induzcan a error, quien haya adquirido los valores a que se refieren esos estados puede demandar a los contadores que hayan consentido en ser mencionados como los dictaminantes de esa parte de los estados".
A raíz de la vigencia de esa norma, luego superada, en el caso "State Steel Trust Company" del año l938, un tribunal estableció que el auditor podía ser demandado aún sin habérsele probado negligencia grave (34).
Sin embargo, por lo general, los estudios más serios elaborados por especialistas en la materia aceptan que -para que exista responsabilidad legal del auditor por conducta negligente- es necesario que se den cuatro condiciones:
a. Que haya una obligación en relación con el cumplimiento de un nivel a desarrollar;
b. Que no se haya actuado de acuerdo con ese deber;
c. Que exista un daño o perjuicio para la otra parte;
d. Que exista una relación causal inmediata entre el incumplimiento del nivel profesional y el daño o perjuicio que resienta la otra par- te" (35).
Curiosamente, los requisitos que acabamos de reproducir con cita de Cook & Winkle, que coinciden -en rigor de verdad, son prácticamente idénticos- con los llamados "presupuestos de la teoría de la responsabilidad civil", se complementan con el celebérrimo "Cooley on Torts", que repite casi textualmente lo dispuesto por el art. 902 del Cód. Civil de la República Argentina, ya que en la obra de referencia se afirma:
"En todos aquellos empleos donde es necesaria una habilidad particular, si uno ofrece sus servicios dé por sentado que está afirmando públicamente que posee el grado de habilidad que normalmente tienen otros en el mismo empleo, y si uno determina que estas pretensiones no tienen fundamento, comete una especie de fraude para aquel que lo emplee confiando en lo que uno ha afirmado en público" (36).
De lo expuesto, podría interpretarse que la negligencia profesional sería equiparable al fraude, con la secuela de una vasta extensión de responsabilidad sobre las actuaciones profesionales otrora exculpadas.
Sin embargo, y como destacan Cook y Winkle, no es fácil determinar -frente a un caso concreto- si el auditor ha seguido o no los procedimientos de auditoría apropiados, "debido a que los procedimientos para una auditoría específica dependen de las circunstancias".
Y, además de ello, los mismos están siendo modificados continuamente para reflejar los cambios en el medio y en las expectativas de los clientes, los terceros y los auditores (37).
Yendo ya al Reino Unido, a comienzos de la década del '50, un célebre voto en disidencia de Lord Denning, pronunciado en el "leading-case" "Candler c. Crane, Christmas and Co.", de la High Court of Justice, King's Bench Division (2 K.B., 164: 1951), sostuvo que:
"los contadores tienen el deber de tener cuidado no sólo con sus propios clientes, sino con todos aquellos que conocen confiarán en sus informes sobre las operaciones para las cuales han sido preparados".
La posición del famoso magistrado se convirtió en ley para Inglaterra a partir del caso "Hedley Byrne and Co. Ltd c. Heller & Partners de l964 (A.C., 465: House of Lords, 1963), permitiendo a los terceros demandar por "mala praxis" a los auditors, en la medida en que puedan demostrar que han sido perjudicados por sus informes.
En el año 1966, el American Law Institute, en su "Nueva declaración de daños" (segunda; 552; Borrador Provisional núm. 12, 1966), sostuvo que los auditores deben ser responsables ante los beneficiarios primarios para cuyo beneficio proporcionan la información, y también ante los beneficiarios posibles a quienes saben que su cliente les entregará la información.
Finalmente, podrían reclamar también aquellos que realizaron una transacción basada en la información suministrada, lo que implicaría una tendencia a "socializar" el riesgo de errores y daños alcanzando a los auditores (38).
Este criterio fue recogido por los Tribunales en el caso "Rhode Island de Rusch Factors Inc. c.Levin (284, F. Suup. 85)", del año 1968.
En el mismo, se dispuso que el Estudio de Auditoría debía responder ante la entidad prestamista (Rusch Factors) que había entregado fondos a la empresa luego quebrada, utilizando como base los estados financieros de la fallida que habían -en teoría- sido examinados y "dados por buenos" por los auditors.
Sólo cuatro años después, en el "leading - case" "Rhode Island Hospital Trust National Bank c.Swartz (455, 2d 847; 4* Circ.), se obligó a los auditores a reparar los daños causados, responsabilizándolos por negligencia. El sustento de la condena fue que éstos, pese a que habían expresado una opinión negativa sobre los estados financieros que les habían sido sometidos a revisión, no habían brindado una explicación "completa" acerca de los motivos que habían gravitado para que el Estudio se negara a emitir opinión.
Para finalizar este "travelling" acerca de la Jurisprudencia anglosajona, en el caso "Tenant's Corporation c. Max Rothemberg and Co." (319, N.Y., S. 2d. 1007, 36 A. D. 2d. 804, Div. Apelac. del Tribunal Supremo, 1er. depto.)" del año 1971, se responsabilizó a los auditores sosteniendo que los mismos "tenían el deber de detectar los desfalcos" ocurridos en la firma auditada.
Para concluir: como punto final de toda esta primera etapa de construcción de la corriente jurisprudencial referida a los deberes de los auditores en los Estados Unidos de Norteamérica, se terminó por aceptar que los contadores tenían una responsabilidad potencial hasta por negligencia menor al dictaminar, tanto "frente a los socios primarios como a los posibles beneficiarios" (39).
¿Qué ocurrió con respecto a la responsabilidad de los auditores en la jurisprudencia de los '90?
En esta segunda etapa, se comenzó a analizar la responsabilidad de los auditores en lo que los anglosajones denominan "economic loss" (40); esto es en la pérdida económica -o, hablando más técnicamente, una "pérdida puramente financiera"- consecuencia de una privación en el incremento potencial de ganancias o de invocar un daño producido por informaciones incorrectas, inexactas o falsas suministradas por una empresa de informes comerciales, un banco o un informe de auditoría (41).
En este sentido, y si bien los reclamos orientados a obtener el resarcimiento del "economic loss" resultan de mucho más dificultosa procedencia (por no haber en ellos la pretensión de reparación de la lesión a un derecho subjetivo absoluto del perjudicado, como podría ser la vida, la integridad física, la salud o la propiedad, puesto que de lo que se trata -como bien jurídico resarcible- es, repito, de una pérdida "puramente financiera"), en el célebre caso "Bily v. Arthur Andersen and Co.", la Corte de California -circa 1992- declaró viable el resarcimiento del mismo cuando el auditor actuó con el propósito de inducir al demandante o a un grupo particularizado de personas (al que pertenezca el accionante) a intervenir, confiando en el "Informe".
A su vez, en los autos "Credit Alliance v. Arthur Andersen Co.", la Justicia de Nueva York determinó que la responsabilidad del auditor frente a terceros por "economic loss" es procedente, siempre que se acredite que los auditores han sido conscientes de que sus informes financieros iban a ser auditados para un propósito específico, captándose la conducta de la parte y su confianza en tal sentido (42).
En el "leading-case" "Fleet National Bank v. The Gloucester Co.", la Corte de Distrito de Massachusetts, con fundamento en el "Restatement on Torts", estableció la responsabilidad de los auditores por el "economic loss", por entender que éstos tenían conocimiento de que sus informes iban a ser tenidos en cuenta en la evaluación y adopción de acuerdos negociales, a raíz de los cuales una empresa terminó por conceder un importante préstamo a otra, el que tuvo por base -precisamente- la auditoría efectuada por Tonneson, que era el estudio de auditoría interviniente (43).
Finalmente, y en el muy citado precedente "Bonhiver v. Graff", la Corte del Estado de Minessota, se expidió a favor de un criterio mucho más amplio de responsabilidad, condenando a los auditores a hacerse cargo de los daños sufridos en "su reiusción comercial" por un agente de seguros que, confiando en informes elaborados por un reconocido estudio de auditoría que hablaban de la solvencia de una Compañía aseguradora (los mismos, además, habían sido dados por válidos por el "State Insurance Commissioner", celebró varios contratos con la misma la cual terminó en una situación de "default") (44).
2. El cuadro en España
En la Península Ibérica la situación aparece mucho más clara puesto que el tema de la responsabilidad de los auditores encuentra expreso tratamiento legal por parte del art. 11 de la ley 19/1988 de "Auditoría de Cuentas", el que dispone:
"1. Los auditores de cuentas responderán directa o solidariamente frente a las empresas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones.
2. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, responderán tanto el auditor como la sociedad en la forma establecida en el apartado 1. Los restantes socios auditores que no hayan firmado el informe de auditoría de cuentas, responderán de los expresados daños y perjuicios de forma subsidiaria y con carácter solidario".
3. Situación en Francia
En los Tribunales Franceses, la conducta del "expert comptable" ha sido juzgada de manera tal, que se obliga a resarcir no sólo los casos tradicionales de mala praxis sino inclusive el "préjudice économique pur" (45).
Y así, en el célebre caso "ST Banque de Placement et de crédit c. S.A. Présence Expertise", los Tribunales Parisinos establecieron que la obligación de medios que pesa sobre el "expert comptable", le impone:
* Controlar;
* Verificar;
* Rectificar los asientos erróneos y;
* Asegurar la regularidad y sinceridad de las cuentas (46).
En otro caso, la Corte Suprema destacó razón legítima para condenar solidariamente a los auditores y al cedente del 52% del paquete accionario de una Sociedad Anónima, si al poco tiempo -y pese al "visto bueno" (léase, un buen informe acerca de los Estados Contables presentados por los "auditors")- la Compañía emisora de los títulos objeto de cesión entró en liquidación (47).
4. Posición de la Justicia italiana
Más dura aún ha sido la jurisprudencia peninsular, a la luz del art. 12 del dec. 136/1975 que -a guisa de "statutory duty"- prevé la responsabilidad de la "societá di revisione" (léase, el "Estudio de Auditores" nuestro), y de las personas físicas que hayan suscripto la certificación contable y/o las operaciones de contralor (lo que nuestros contadores denominan "Tarea de campo"), tanto con respecto a la empresa auditada como con relación a los terceros perjudicados.
Y así, en el célebre caso "Istituto Fiduciario Centrale c. KPMG Peat Marwick Fides s.n.c.", el Superior Tribunal de Torino condenó al reiusdo Estudio de Auditoría -cuya defensa fue asumida por abogados de gran renombre en Italia- por conducta negligente, entendiendo que el suministro de mala información a través de los Estados Contables implica claramente incurrencia en el deber de resarcir a los ahorristas defraudados (48).
Finalmente, y en los autos "Carraro s.p.a. v. Arthur Andersen s.p.a.", que data del 7/7/1998, mediante voto del célebre "honorevole" Vanoni, se estableció que:
Primero: Los auditores deben responder frente a los terceros que confiaron en sus certificaciones;
Segundo: Que tal responsabilidad surge tanto de las auditorías obligatorias, como de las voluntarias;
Tercero: Que la diligencia exigible al auditor debe ser superior a la ordinaria de un "buen padre de familia" puesto que -de lo contrario- se daría la rara paradoja, en rigor un verdadero absurdo, que a los grandes Estudios de Auditoría se les terminaría requiriendo un grado de diligencia menor que el que se le exige al profesional (contador) individualmente considerado;
Cuarto: Finalmente, y hete aquí lo más importante, que los auditores no pueden pretender atenuar o eliminar su responsabilidad profesional sosteniendo que han respetado -al cumplir con su labor- los principios establecidos por los organismos profesionales que regulan su actuación; léase, la reiterativa excusa de los auditores argentinos en el sentido de que "se han ajustado a los recaudos de la Resolución Técnica Nro. 7", muletilla ésta a la que siempre acuden en busca de auxilio, afirmando la Corte de Apelación de Milano, que:
"Dichos principios no agotan el nivel técnico y de diligencia en base al cual deben hacerse las auditorías" (49).
V. Responsabilidad de los auditores en la República Argentina
Para comenzar, corresponde destacar que no existe una opinión uniforme en doctrina acerca de la calificación que corresponde adjudicarle a la relación existente entre el auditor y su auditado, hallándose divididos los autores entre quienes piensan que nos encontramos ante una locación de obra, y los que ven en el mismo una locación de servicios (50).
Lo que resulta incuestionable, es que la responsabilidad emergente del mismo es contractual, mientras que -por el contrario- el deber del auditor de responder frente a terceros por mal desempeño de su cometido será extracontractual, aplicándose el art. 1109 sigtes. y concs. del Cód. Civil, que dispone:
"Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a reparar el perjuicio. Esta obligación está regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
¿Cuáles serán -entonces- los alcances de la responsabilidad del auditor?
Pues, frente a cada caso concreto, deberemos tener presente la existencia de dos regímenes de responsabilidad.
Consecuentemente:
* Con respecto a la prueba de la culpa, mientras que ésta se presume en materia contractual (léase: en la relación "auditor-cliente"), deberá ser probada expresamente en la responsabilidad aquiliana o extracontractual (esto es; en la vinculación "auditor - terceros").
* En lo que hace a la extensión del resarcimiento, en el incumplimiento contractual culposo, el auditor únicamente deberá responder por los daños que sean una consecuencia inmediata y necesaria de su falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas (art. 520, Cód. Civil), mientras que -en cambio- en la responsabilidad delictual culposa, quien auditó mal deberá reparar los daños que sean consecuencia inmediata del acto ejecutado, y también los mediatos que pudo prever utilizando la debida atención (arg., arts. 903 y 904, Cód. Civil).
* Con respecto a la mora, mientras en el campo extracontractual la misma se configura automáticamente, no ocurre lo propio en materia contractual, salvo que así se haya pactado expresamente.
Para concluir, y en materia de prescripción de las acciones, mientras las derivadas de la responsabilidad contractual prescriben a los diez años al no tener un plazo expreso establecido al efecto (art. 4023, Cód. Civil), las acciones de responsabilidad delictual prescriben a los daños (art. 4037, Cód. Civil) (51).
Pero entonces: ¿Por qué hechos responde el auditor?
Si nos atenemos al pensamiento de William Leslie Chapman, en materia contable "hay dos aspectos de la verdad" (52), por cuya preservación en los Estados Contables debe velar el auditor:
La verdad fáctica de los hechos mismos, y;
La verdad de la expresión cuantitativa (53).
Nos encontramos, entonces, en condiciones de obtener una serie de precisiones sobre la materia, a saber:
Primero: siendo cierto que el Estudio o el profesional que audita se compromete a actuar con honestidad y buena fe "pero no garantiza infalibilidad", lo que hace que -en principio- sólo deba responder "cuando mediare negligencia, mala fe o deshonestidad en el cumplimiento de su cometido" (54), no es menos cierto que -aunque a los auditores no les guste escucharlo- estamos ante un supuesto de responsabilidad agravada regido por el art. 902 del Cód. Civil, que reza:
"Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Tal como hemos visto anteriormente, este es el criterio adoptado por la Jurisprudencia norteamericana en el caso "Rhode Island Hospital ...", en el que consideró responsables por negligencia a los auditores, pese a la negativa expresa de éstos de formular opinión sobre los estados contables auditados (equivalentes a las "reservas" de nuestros auditores y/o inclusive a "objeciones" sobre los mismos), con la aclaración de que las revelaciones que los mismos podían y deberían haber efectuado, hubiesen tenido como beneficiarios "primarios" o "previsibles" a los accionistas, a los probables inversionistas, vendedores, clientes y hasta empleados de la firma sometidos al "auditing", que -de contar con las mismas- no hubieran resultado perjudicados.
Segundo: por otra parte, no sólo en el caso de los ex "Big Six" sino también en el de prácticamente todos los grandes Estudios de Auditoría modernos, resulta aplicable aquel pensamiento de Ferdinand Stone, que afirma que: cuanto mayor es la dosis de poder que se detenta, mayor debe ser también el deber de responder (55).
¿Por qué digo esto?
Obviamente, porque muchas veces entre ciertas empresas medianas o aún de cierta eniusdura, y algunas de las firmas de "auditing" mencionadas en este trabajo, los verdaderamente poderosos son los auditores. Es que, a tenor de lo que indica la experiencia, rara vez se les veda el acceso a la documentación y/o los informes por ellos solicitados y, cuando esto ocurre, suelen renunciar en el acto a su desempeño, lo que incrementa notoriamente -cuanto menos a mi juicio- su responsabilidad frente a una eventual "mala praxis".
Tercero: otro factor de agravamiento de la responsabilidad de los auditores, según veo las cosas, reside en el hecho de que los mismos se hallen comprometidos frente a la sociedad que auditan por obligaciones predominantemente "de resultado", más que "de medios".
Un análisis en profundidad sobre el tema, nos indica que -en las llamadas obligaciones "de medios"- quien se ha comprometido a satisfacerlas se libera demostrando que ha cumplido con el plan de prestación, observando el esfuerzo o la actividad debida. De ello resulta que -si se llega a producir el perjuicio y se atribuye su causación a un sujeto determinado- es el damnificado (acreedor) quien tiene que allegar los medios de convicción idóneos para poner en evidencia la culpa del eventual deudor, pues en ella consiste -precisamente- el incumplimiento: No actuar la conducta apropiada de modo prudente o dili- gente.
Por el contrario, si la obligación del auditor fuera considerada "de resultado" -y reitero la opinión en el sentido de que creo que se caracteriza, precisamente, por hallarse más próxima a las obligaciones "de resultado" que "de medio"- la prueba por el acreedor (damnificado) de ese incumplimiento descartaría la culpa, no porque esta no existiera, sino porque perdería todo interés en la especie, en tanto y en cuanto el programa de prestación a cargo del mismo tendría un objetivo concreto y determinado que no habría sido alcanzado (56).
Cuarto: además de lo expuesto precedentemente, la obligación de los auditores de responder supondrá el cumplimiento de una serie de recaudos emanados de la llamada "teoría de la responsabilidad civil", a saber:
Una actitud antijurídica: la que podrá configurarse por acción, omisión o comisión por omisión de las mandas emanadas de las leyes que rigen su desempeño; de las cláusulas y/o términos del contrato de auditoría suscripto, o por una violación genérica del "naeminem laedere" (léase; el deber genérico de no dañar: arg., arts. 1066 y 1109, Cód. Civil);
Un factor de imiusbilidad sujetiva: ya sea a título de culpa (en sus diversas facetas: impericia, imprudencia, negligencia, etc, etc., etc.), o dolo.
Sin embargo, en la medida en que se coincida con que nos hallamos ante una vasta serie de obligaciones "de resultado" que pueden llegar a integrar el programa de prestaciones de un profesional en ciencias económicas (léase; elaborar un "Informe" y/o "Dictamen", expresando una opinión acerca de si la información financiera sometida a su "auditing" "proporciona un panorama cierto y razonable ..." de la situación de la entidad auditada), por tratarse -como he dicho anteriormente- de uno de los supuestos en los cuales la existencia de la culpa es algo que no interesa, la responsabilidad del agente dañoso aparecerá impuesta con la mera acreditación de que "el resultado" (v. gr.; elaborar un "Informe ..." o "Dictamen" veraz) no fue alcanzado.
La existencia de un daño efectivamente causado: lo cual constituye el antecedente necesario para la reparación civil, tanto en el ámbito contractual (art. 519, Cód. Civil), como extra-contractual (arg., art. 1067, Cód. Civil).
La existencia de una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso (el tan mentado "Informe ..." o "Dictamen" deficiente), y el daño sufrido por el acreedor) (57).
¿Cómo puede determinarse la "relación de causalidad adecuada" entre el "hecho dañoso" (Léase; la conducta del auditor) y el daño sufrido por la sociedad? (58).
Pues, en palabras de Alfredo Orgaz, "sobre la base de un juicio de probabilidad", en el cual se deberá dar respuesta a la siguiente pregunta.
¿Era el evento, por sí mismo, capaz de causar normalmente dicho daño?;
Yendo directamente ya a un caso concreto:
Si el Estudio de Auditores no hubiera opinado como lo hizo: ¿Se hubiera producido la liquidación por parte de la Superintendencia de Seguros de "Epsilon Cooperativa De Seguros Limitada"?
O, si se quiere: ¿Hubiera el "Four Seasons Fund" suministrado U$S10.000.000, en carácter de "aporte irrevocable a cuerda de futuros aumentos de capital" a "Epsilon Cooperativa De Seguros Limitada", si la auditoría de sus libros hubiere reflejado la situación de cuasi-quebranto en que se encontraba la Aseguradora en cuestión?
Si se responde negativamente, conforme a la experiencia sobre lo que es la vida y la operatividad de una Compañía de Seguros de eniusdura y las características de la que se trate, se deberá considerar que la acción u omisión en que se ha incurrido era adecuada para producir el daño, y entonces será objetivamente imiusble al agente (verbigratia; el auditor).
Quinto: en último término, deberá tenerse presente que las posibilidades de los estudios de Auditoría de acotar anticipadamente su responsabilidad al aceptar a un nuevo cliente a través de las denominadas "engagement letters", tendrá por límite nuestra normativa civil que veda la dispensa de dolo. Y que, llevado ya el tema a la justicia, se podrá llegar a acuerdos conciliatorios, pero deberá tenerse en cuenta que el art. 842 del Cód. Civil prohíbe, como objeto de transacción, las acciones penales derivadas de delitos.
Ergo, la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, no podrá ser objeto de transacción ni por el Ministerio Público ni por los damnificados, aunque sí podría serlo -por el contrario- la acción civil referida a la indemnización causada por el ilícito cometido por los auditores.
VI. Conclusiones finales.
1. Tal como sostuve en anterior oportunidad, aun cuando es sabido que en nuestro País se encuentra totalmente "sobredimensionado" todo lo referido a reclamos por "mala praxis" (fundamentalmente, contra los profesionales de ciencias médicas) y por daños y perjuicios, no tengo conocimiento que -cuanto menos hasta el día de la fecha- existan precedentes jurisprudenciales reveladores de planteos judiciales de responsabilidad a Estudios de Auditores.
Ello se contrapone claramente con las realidades norteamericana y británica, y -ya en forma muy acentuada- con la europea, que exhiben un panorama sumamente prolífico en reclamos judiciales de esta índole por miles de millones de dólares.
Según mi juicio, este cuadro no sólo guarda una relación directa con el enorme poder y la descomunal facturación de los llamados ex "Big Six" (¿Hoy "Big Four"?), que los vuelve un "target" (blanco) sumamente deseable para los potenciales acreedores, sino también con la importancia que se sigue asignando (pese a la "catarata" de casos como "ENRON", "WORLD-COM" y "AHOLD") a sus Dictámenes.
Es que, en no pocos casos, aquéllos son el elemento determinante para que riesgosísimas operaciones de adquisición de empresas y "mergers" se concreten o no.
2. La enorme secuencia de escándalos contables, que motivaran -como es lógico- la rápida reacción de la opinión pública norteamericana (encabezada por su propio Presidente George W. Bush), que se tradujo en la inmediata sanción de la Ley "Sarbanes - Oxley", ha sido el justo reflejo de una sociedad como la norteamericana, que tiene conocimiento pleno de la descomunal importancia que posee la "transparencia" de la información empresaria para el inversor.
Por otra parte, los Tribunales de los EE.UU. ya venían aplicando desde hacía décadas el mayor de los rigores al respecto, responsabilizando al auditor infiel y/o negligente por los daños causados a la empresa auditada, al accionista y/o a terceros.
3. Sin embargo, y haciendo gala una vez más del desinterés poseído por nuestras gentes por aquéllas cosas realmente importantes, en la República Argentina ni los operadores jurídicos han acompañado la corriente mundial exigiendo el agravamiento normativo de la responsabilidad de los auditores, ni éstos últimos han exhibido signo alguno de preocupación por las consecuencias que el actuar negligente y/o doloso en el cumplimiento de su función podrían ocasionarle a sus clientes.
Por el contrario, y frente a las imiusciones expresas de responsabilidad, los que se han limitado a invocar continuamente -como si se tratara de un "salvavidas" (Maffía hablaría "de un perejil apto para todas las salsas")- el ajuste de su conducta a los dictados de la resolución técnica N° 7 y a las demás disposiciones dictadas por los Organismos profesionales que suelen nuclearlos.
4. Pese a ello, e insistiendo siempre en la necesidad de avanzar en una regulación más puntillosa en la materia, entiendo -y brego por ello- que, por la aplicación de la normativa propia de la denominada "Teoría de la Responsabilidad Civil" y de los criterios jurisprudenciales exhibidos hoy por el derecho comparado, se obtenga -cuando los planteos que hoy se encuentran en curso en nuestros Tribunales lleguen al estado de sentencia- un claro espectro de responsabilización del auditor que cumple en forma negligente o dolosa su tarea.
Según veo las cosas, y más allá de que algún "bienintencionado" (59) -desde las trincheras de "lo contable"- interprete que esta vocación de obtener mejor justicia sea un intento encubierto de promover pleitos, en los años que se vienen -indefectiblemente- habremos de ver en nuestro Foro el debate y la resolución de todas las cuestiones que han sido objeto de este trabajo, sobre la base de parámetros sino iguales, de gran similitud a los que se han expuesto en este artículo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Un criterio elemental de buena fe científica, me lleva a poner en conocimiento del lector que el título escogido para este artículo, se encuentra directamente inspirado en el ya célebre trabajo de BAZERMAN, Max H. - LOWENSTEIN, George y MOORE, Don A. denonimado "Why Good Accountants do bad Audit", publicado en "Harvard Business Law Review", de diciembre de 2002.
(2) GRONDONA, Mariano; "Enron, la Argentina y el capitalismo", Diario "La Nación", ejemplar del Miércoles 13 de Febrero de 2002, Sección Exterior, p. 4.
(3) MARTORELL, Ernesto Eduardo; "Reflexiones sobre contratos de empresa: Alcances de la responsabilidad de los Estudios de Auditores", LA LEY, 1995-B, 1098; y también; "Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los Estudios de Auditores hoy", LA LEY, 1998-F, 953; "Tratado de los contratos de empresa", Buenos Aires, Depalma, 1997, Primera Edición, t. III, Capítulo V: "El contrato de auditoría"; "Los recientes escándalos corporativos internacionales ("ENRON" y "WORLDCOM"), y su necesaria repercusión sobre el derecho societario argentino", ED, Fasc. 23/8/2002, p. 1; "Responsabilidad de síndicos y auditores sociales por fraude laboral", ED, Fasc. 3/9/2002, p. 7; "Caso AHOLD: Inician juicio a los auditores de DISCO", Diario Ambito Financiero, Sección Economía, ejemplar del Jueves 27/2/2003, p. 5; "Responsabilidad de los auditores y de los Estudios de Auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2003, 2° Edición ampliada y actualizada; "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: Visión actual de la actividad desde la perspectiva del Derecho", "Revista de Derecho de daños", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Junio 2004, p. 223.
(4) Me estoy refiriendo al verdaderamente sobresaliente estudio sobre "Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas" publicado en el Número 1 de la "Revista de Derecho de Daños", aparecida en Junio de 2004, editada por "Rubinzal-Culzoni", bajo la dirección ejecutiva de Julio César Rivera, en la cual adquieren enorme relevancia las colaboraciones que a continuación cito: TRIGO REPRESAs, Félix; "Responsabilidad civil de los contadores", p. 7; LORENZETTI, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de contadores y auditores", p. 45; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas por consejos negligentes", p. 73; GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas", p. 93; GASPAROTTI, Viviana, "EL contador como asesor tributario", p. 133; LOPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de síndicos y auditores societarios (algunas reflexiones vinculadas a los fraudes contables y a las consecuencias del deficiente contralor del manejo societario)", p. 159; ALVAREZ JULIA, Luis & GOLDBERG; "Responsabilidad de los profesionales de las ciencias económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", p. 277; CHIARA DIAZ, Carlos A., "La responsabilidad penal del contador en la ley penal tributaria y previsional", p. 357; ABRALDES, Sandro F., "El contador y su responsabilidad penal frente a la ley penal tributaria", p. 371.
(5) Tengamos presente que, si se denuncia a un sindicalista corrupto, surgirá de inmediato una respuesta corporativa que hablará de "Ataque patronal"; si se habla de una gravísima violación a los derechos humanos cometida por un oficial, la reacción corporativa pasará por hablar de inmediato de "una campaña de desprestigio en contra de las Fuerzas Armadas", y así sucesivamente, con deliberado olvido de que si uno ama una actividad, una profesión, un uniforme o una filiación o ideología política, la mejor muestra de lealtad, de buena fe y de hombría de bien, pasará por presentarse y denunciar al corrupto, al genocida o al mal profesional ante la Justicia, y no en apañarlo detrás de un manto de olvido corporativo, que es lo que suele suceder en nuestro País.
(6) Véase: VITOLO, Daniel Roque; "Los controles societarios en la oferta pública. Panorama sobre la reacción norteamericana frente al fraude (Ley Sarbanes - Oxley) y la legislación argentina actual", en "Revista de las Sociedades y Concursos", N° 20, Enero-Febrero 2003, p. 15 y sigtes.
(7) NISSEN, Ricardo Augusto, comentario al libro de Ernesto Eduardo Martorell denominado "Responsabilidad de los auditores y de los Estudios de Auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2003, 2ª Edición ampliada y actualizada, LA LEY, 2003-C, 1523.
(8) Luis Jiménez de Asúa, en una frase del ilustre penalista hispano acuñada en el año 1934, citada por KENT, Jorge en "Corrupción y justicia. La nociva latencia de un esparcido flagelo y la relegada irrupción de conminaciones ejemplarizadoras", LA LEY, 1998-B, 960.
(9) BAZERMAN, Max H.; LOWENSTEIN, George & MOORE, Don A.; "Why Good Accountants do Bad Audit", "Harvard Business Review", Dic. de 2002.
(10) FEINMAN, Jay M. (professor of law-Rutger University, Camdem), "Liability of accountants for negligent auditing. Doctrine, Policy and Ideology".
(11) Véase; "The Wall Street Journal America' s" en reproducción del diario "La Nación" del día Lunes 22-03-2004, Sección 2, página 4, nota intitulada "What's News": Internacional.
(12) ASCARELLI, Silvia A. y LUBLIN, Joan S., "Otra firma europea amenazada por un escándalo contable", "The Wall Street Journal America' s", reproducido en el diario "La Nación", Martes 13 de Enero de 2004, Sección 2, p. 3.
(13) "Suiza Adecco: ¿Nuevo escándalo contable?", de la noticia difundida por Bloomberg, publicada en el diario "Ambito Financiero" del día Martes 13 de Enero de 2004, p. 8.
(14) "Citigroup y J.P. Morgan pegados al caso Enron", noticia suministrada por Bloomberg y publicada en "BAE", Miércoles 24 de Julio de 2002, p. 23.
(15) CITI indemniza U$S2650 M a inversores de World Com", noticia de Bloomberg reproducida por el diario "Ambito Financiero" del Martes 11-05-2004, p. 10.
(16) "Escándalo en Shell: fraguó sus reservas", artículo sin firma publicado por el diario "Ambito Financiero" del martes 20 de Abril de 2004, p. 7.
(17) Cummins, Chip en Londres y Alexei Barrionuevo en Bruselas, para "The Wall Street Journal", "The Wall Street Journal Americas ", reproducido en el diario "La Nación" del 20 de Abril de 2004, p. 6, sección 2.
(18) The Wall Street Journal America 's, reproducido por el diario "La Nación" del Lunes 14 de Junio de 2004, en nota intitulada "What's News" Internacional, Sección 2, p. 4.
(19) FAC; Guía N° 1; "Objetivo y alcance de la auditoría de estados financieros", y "Guía Nro. 3: Principios básicos que rigen una auditoría"; y también el trabajo de WAINSTEIN, Mario & CASAL, Armando Miguel, "Auditoría: responsabilidades emergentes para el auditor frente a las normas legales (Ponencia), XIX Conferencia Interamericana de Contabilidad, Buenos Aires, Argentina, Area II, Comisión de Auditoría, 9/12 de Octubre de 1995, ps. 5 y 6.
(20) FOWLER NEWTON, Enrique, "Tratado de Auditoría", t. I, capítulo I, Punto "l. 10", bajo el sugestivo título "El auditor y el fraude", Buenos Aires, Ed. Macchi, 4ª ed., p. 34.
(21) WAINSTEIN & CASAL, "Auditoría ...", p. 7.
(22) A título meramente informativo, y por todo lo publicado en la materia que -como ya dije- ha asumido proporciones inusitadas, pueden verse con provecho los trabajos de: WAISBERG, Simón, "La responsabilidad del contador público ante el régimen penal tributario", en "Doctrina Tributaria", t. 14, Nro. 166, Editorial Errepar, Febrero de 1994, ps. 277/86; Instituto Mexicano de Contadores Públicos: Comisión de apoyo al ejercicio independiente: "Servicios Profesionales de Contadores Públicos" (Cap. I) y "Entorno Legal" (Cap. II). En "Manual para estructurar y organizar pequeñas y medianas firmas de contadores públicos", México, D.F., IMCP, l988, 1ª ed.; BIONDI, Mario, "En contador público y su responsabilidad como síndico de sociedades comerciales", en Sexto Congreso Nacional de Profesionales en ciencias económicas, Mar del Plata, Area VIII/2 (Actuación Profesional en el ámbito de la Justicia y en materia comercial)", ps. 238/52; WAINSTEIN, Mario & CASAL, Armando M., "La responsabilidad del contador público independiente por la emisión de informes especiales de auditoría", en "l9 Conferencia Interamericana de Contabilidad", Buenos Aires 9/12 de Octubre de 1992. Area II (Auditoría), ps. 2/33: iusRA BARRETO, Mario - MONTAÑEZ VARGAS, Raúl y CHAVER DE PAZ, Armenio, "El contador público y su responsabilidad frente a las normas legales derivadas del otorgamiento de crédito", en "Federación de Colegios de Contadores Públicos del Perú". XIX Conferencia interamericana de contabilidad, Lima, Perú, ps. 99/115; FOWLER NEWTON, Enrique, "El auditor y su trabajo" (Cap. I.), t. I, ps. 3/35, y también en "Disposiciones normativas de la actuación del auditor" (Cap. XXVII), y en "Responsabilidad del auditor" (Capítulo XXVIII), en el t. III de su "Tratado de Auditoría", Buenos Aires, l988, 4ta. Edición, Ediciones de Contabilidad Moderna. Del mismo autor, resulta recomendable consultar "Normas de Auditoría" (Cap. 10), y "Responsabilidad del Auditor" (Cap.ll), en la Obra "Cuestiones fundamentales de auditoría", Buenos Aires, Ed. Tesis, 1ª ed., Noviembre de 1989; COOK, John W. & WINKLE, Gary M., "Auditoría", 3ª edición, 1987; Mac Graw Hill; "Responsabilidad legal", Cap. IV, ps. 103 y sigtes., México, DF.; LAZCANO, Juan M. & RIVAS ZIOZ, Enrique; "Auditoría e Informática: Estructuras en evolución", Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, D.F., 1988, Cap. I; "Evolución de la Informática y de la Auditoría", Cap. I, ps. 2/29; GARCIA ECHENIQUE, José Antonio, "Concepto de auditoría en informática y diversos tipos de auditoría", Capítulo I de la Obra ; "Auditoría en Informática", México, DF, l990, ps. l/l8; LAZZATI, Santiago y otros; "Objetivos y procedimientos de auditoría" (Cap. II), en "Conceptos generales de auditoría", Ed. Macchi, Buenos Aires, l98l; DEVICENZI, Juan A., "Concepto de Auditoría" (Cap. I), y también "Estafas a bancos" (Cap. 9), en la Obra "Auditoría bancaria", Librería Editorial Tesis, Buenos Aires, 1979; VALDELLORA, José Luis, "La responsabilidad penal del auditor de estados contables", en Octavo Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1990, Area V. Auditoría (Ponencia); IRENEU DE MULA, "Auditoría: responsabilidades profissional e etica" (Ponencia), al Seminario Interamericano de Contabilidade; Conselho Federal de Contabilidades; Instituto Brasileiro de Contadores. Asociación Interamericana de Contabilidad. Fortaleza, Estado do Ceará, 7/9 de Diciembre de 1994. Ed. Conselho Federal de Contabilidades; CHAPMAN, William Leslie, "Alcance general de la responsabilidad" (Primera Parte), en "Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas", Ed. Macchi, Buenos Aires, 1979, y -del mismo autor- "El discernimiento profesional erróneo es causal de sanción disciplinaria", en "Apéndice" a la Obra mencionada anteriormente; "Reflexiones sobre los informes de auditores y síndicos societarios de la Argentina", en "Responsabilidad social del auditor", 8vo. Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1990; CHAPMAN, William Leslie - CANDIOTTI, L. - GONZALEZ, Eduardo M. e GARCIA, Ignacio; "Auditoría externa en la Argentina- Antecedentes" (Cap. II), en "Ensayos sobre auditoría". Ed. Macchi, Buenos Aires, 1980.
(23) WAISBERG, Simón, "La responsabilidad del contador ...", p. 277 y sigtes.
(24) Cuando un "tipo" -que es el "molde" normativo en el cual debe encuadrarse una conducta para ser sancionada- es "abierto", es el Juez el que debe individualizar el comportamiento prohibido, extrayendo las pautas de otro lado para luego sancionar, mientras que -si el "tipo" es "cerrado"- los elementos caracterizadores de la conducta reprochada sólo pueden ser suministrados por la disposición que crea la sanción. Véase, sobre esta materia la Obra de ZAFFARONI, Eugenio R., "Manual de Derecho Penal" (Parte General)", Buenos Aires, Ediar, 1977, p. 309.
(25) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Reflexiones sobre contratos "de empresa" ...", p. 2.
(26) WAISBERG, "La responsabilidad ...", p. 283.
(27) CHAPMAN, William Leslie, "Reflexiones sobre los informes de auditores y síndicos societarios en la Argentina" (Ponencia). Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas: Area Auditoría: Tema "Responsabilidad social del auditor", ps. 2/3, CPCECF, Buenos Aires, 1990.
(28) MARTORELL, "Reflexiones ...", ps. 2/3.
(29) HALPERIN, Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 540, Buenos Aires, Depalma, 1974.
(30) CHAPMAN, William Leslie, "Auditoría externa en la Argentina", en "Ensayos sobre auditoría", p. 3. y sigtes., Buenos Aires, Macchi, 1980, con cita de las siguientes publicaciones: "Proffessional accounting in 30 countries", AICPA, New York, 1975; "Accounting principles and reporting practices: A survey in 46 countries". Price Waterhouse and Co., New York, 1975.
(31) MARTORELL, "Reflexiones ....", ps. 2/3.
(32) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "De auditores, auditorías y escándalos corporativos ...", p. 343.
(33) La cuestión -como afirmo en el texto- ha sido abordada por gran cantidad de autores. Por todos, sugiero consultar: DENZIL Y CAUSEY (Jr.); "Duties and liabilities of Public Accountants - Revised Edition", Homewood III, Dow-Jones- Irwin, 1982; CHIRA, Robert, "Deception of Auditors and False Records", Journal of Accountacy (July 1979), 61-72; COLLINS, Frank & PORTER, James L., "Engagement Withdrawal: The legal perils", Journal of Accountancy (Feb. 1979); 66-71; COOLEY, Thomas M., "Cooley on Torts", 4ª ed. revisada por D. Avery Haggard (Chicago: Callaghan, l932). III - 335; GAVIN, Thomas A. - HICKS, Rebecca & DECOSIMO, Joseph, "CPA's Liability to third parties", Journal of Accountancy, Junio de 1984, p. 80 y sigtes.; HAMPSON, Jay J., "Accountants Liability - The significance of Hochfelder", Journal of Accountancy (December 1976), 69-74; HARRISON, Victor, "How to design a more effective letter", Practical Accountant (August 1980), ps. 63 - 67; HOLMES, Arthur W., "Auditoría", 2ª ed. en español, UTEHA, México, 1965, p. 68; HOOPER, Paul - PAGE, John & STEPHARD, Elisabeth, "La relación legal con el contador público". Administración de Empresas (Abril/1987 - Marzo/1988), p. 573 y sigtes. KURLAND, Seymour, "Accountant's legal liability: Ultramares to barchris", Business Lawyer (November 1969), 155 - 175; LANDHAL, Nancy E. & L. Lee Schmidt Jr., "Auditor responsability for fraud detection", Woman Cpa. (July 1981), 22-26; McKeesson & Robbins Inc.; "Summary of Finding and Conclusions of the Sec.", Journal of Accountacy (January/1941), 90-95; MINOW, Newton N., "Accountants liability and the litigation explosion", Journal of Accountacy", Septiembre de l984, p. 70 y sigtes.; PAULY, David, "Tribulaciones de los auditores norteamericanos", Diario La Nación, 2 -1- 1985, p. 10; ROBERTSON, Wyndham, "Those daring young men of equity funding". Rev. Fortune (August 1973), 81-l32; SCHNEPPER, Jeff A., "The accountants liability rule, 10b - 5 and section 10 (b) of the securities exchange act of 1934: the hole in Hoch-felder". The accounting review, julio de 1977, p. 655; SCHULTZ (Jr), Joseph J. & PANY, Kurt, "Independent autor's civil Liability-An Overview", Accounting Review (April 1980), 319-326; SKOUSEN, Fred K., "An introduction to the SEC", 3ra. edic., Cincinnati, South-Western Publishing Co, 1983; VANSON, Peter W. - GUY, Dan M. & BETTS, J. Frank, "Engagement letters: What Practice Shows. "Journal of Accountacy (June - 1982), 72-80; VERNAVA, Anthony M., "Responsability of the accountant under the Federal Securities Exchange Act of 1934". Journal of Corporation Law (Winter 1981)", 317-335; WINTERS, Alan J., "Avoiding Mal-Practice Liability-Suits", Journal of accountacy" (August 1981), 69-74.
(34) HOLMES, Arthur W., "Auditoría", p. 70, México, D.F., UTEHA, 1965, 2ª ed. (Español).
(35) COOK,. John N. & WINKLE, Gary M., "Auditoría", p. 105, 3ª ed., Mc-Graw Hill, 1987, traducción de Julio Coro Pando.
(36) COOLEY, Thomas M., "Cooley on Torts", 3ª ed., revisada por D. Avery Haggard (Chicago. Callaghan, l932), III - 335.
(37) COOK & WINKLE, op. cit., p. 106.
(38) Pássim, p. 109.
(39) Ibídem, p. 108.
(40) DE LORENZO, Miguel Federico, "Responsabilidad civil de los auditores frente a terceros (en torno al Economic Loss)", véase; Enfoques 2000-887 y sigtes.
(41) MARKESINIS, B. & DEAKIN, S. F., "Tort law", Oxford, 1999, 4ª ed., p. 88 y, en idéntico sentido, PRIETO, Pantaleón, "La responsabilidad de los auditores, extensión, limitación, prescripción", p. 81, Madrid, Marcial Pons, 1996.
(42) 483 N.E. 2d 110 1985.
(43) "Journal of Accountacy", Nov. 1994, vol. 178, Issue 5, p. 28.
(44) 248 N.W. 2d 291.
(45) MADDOLI-RESTOUX, Anne Claire; "Responsabilité de l'expert comptable", p. 20, Paris, Sirey, 1998; HUET, J., "La responsabilité du fait de l'information (réfléctions suscitées par le développement de l'informatique)", en Revue Trimmestrielle de Droit Civil, 1988, p. 358.
(46) C.A.Paris, 5 ch. C. 24/5/1996, Juris Data 022121.
(47) Cass.Com., 21/1/1997, Bull. N. 107, p. 149: "Marquet c. S.A. Gauthrot Frères entreprise".
(48) Vid. Trib. Torino, 18/8/1993, "Istituto Fiduciario Centrale c. KPMG Peat Marwick Fides s.n.c.".
(49) Véase, MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2ª ed., 2003, ps. 49 y sigtes. ; y también en "Reflexiones sobre contratos de empresas: Alcances de la responsabilidad de los estudios de auditores", LA LEY, 1995-B, 1098; "Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los estudios de auditores hoy", LA LEY, 1998-F, 953; "Los recientes escándalos corporativos internacionales ("ENRON" y "WORLDCOM") y su necesaria repercusión sobre el derecho societario argentino", ED. 23/8/2002, p. 1; "Responsabilidad de los síndicos y audito- res sociales por fraude laboral", ED. 03/09/2002, p. 7; "Caso AHOLD: Iniciarán juicio a los auditores de DISCO", Diario Ambito Financiero, 27/02/2003, p. 6.
(50) TACSIR, Alejandro H., "¿Es susceptible el contrato de auditoría de ser calificado como 'locación de obra'?". Revista de Ciencias Económicas, serie V, N° 5, Octubre- Diciembre de 1969, p. 481; FOWLER NEWTON, Enrique, "Tratado de Auditoría", t. III, p. 1344, Interoceánica, 4a. ed., Buenos Aires, 1988, p. 1344.
(51) En toda esta parte del trabajo, hemos seguido a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en su "Teoría de la Responsabilidad Civil", Buenos Aires, Abeledo - Perrot, p.73, y también las secciones pertinentes de mis Obras; "Sociedades Anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1ª ed., 1988, p. 373; "Los Directores de sociedades anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ª ed., p. 390, y también mis artículos; "La sindicatura de la Sociedad Anónima: replanteo crítico sobre la naturaleza y alcances de su función", LA LEY, 1988-B, 1082, y "Reflexiones sobre ...", p. 2.
(52) CHAPMAN, William Leslie, "¿El discernimiento profesional erróneo es causal de sanciones disciplinarias? (Apéndice de la Obra "Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas", Buenos Aires, Macchi, 1979, p. 18).
(53) Ibídem, p. 18.
(54) Pássim, p.12.
(55) STONE, Ferdinand, "Some comments on american business corporations in mid-twentieth century", en "La società per azioni alla mettà del sècolo XX", su contribución a la obra colectiva denominada "Studi in memoria di Angelo Sraffa", Vol. II, p. 713, Padova, 1972.
(56) En el sentido expresado en el texto, puede verse el excelente trabajo de RIVERA, Julio César denominado; "Responsabilidad civil del síndico", Buenos Aires, 1986, p. 32, cuyos razonamientos resultan aplicables en la materia.
(57) MARTORELL, "Reflexiones ...", p. 3.
(58) ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", Editorial Bibliográfica Argentina, p. 36 y sigtes.
(59) Me refiero al siempre profundo FOWLER NEWTON, Enrique, en cuyo trabajo denominado "Responsabilidades del auditor de estados contables por su mala praxis" (segunda parte), Enfoques, abril/2004, p. 14, bajo el título "11. Las ideas de Martorell", puede verse la crítica más dura que haya recibido en mis numerosos años de profesor universitario y tratadista a las ideas que -con la mayor buena fe y "en resguardo de los intereses de la República"- vengo sosteniendo desde mis inicios. A su vez, y como muestra indubitada del espíritu docente y la hombría de bien que lo honra, destaco su voluntad de participar en la exposición conjunta y posterior debate -ante una multitudinaria y calificada audiencia- que se llevará a cabo el Jueves 10 de Junio de 2004, en "Sheraton Towers", en el marco del Seminario sobre "Empresa, 'default' y responsabilidades", organizado por el "MasterGroup Inc.", que dirigiera el suscripto.
ESO ES TODO!!!
SALUDOS...y espero que todo esto les sirva porque sino me voy a sentir muy bolud... por haber buscado algo al pepe
"Dos y dos son cuatro, cuatro y dos son seis" (de una conocida canción infantil)
¿Seguro? (de un auditor)
1. La auditoría: "¿Lo qué?"
Por lo común, se suele aceptar que la finalidad de la auditoría es expresar una opinión (aseveración positiva), acerca de si la información financiera y patrimonial de un sujeto determinado, proporciona un panorama cierto y razonable.
En tal sentido, la relación de auditoría conlleva el compromiso -por parte de un Estudio de Auditores- de dar cumplimiento a lo precedentemente expuesto con ajuste al siguiente marco jurídico:
Normas personales: Referidas a las cualidades personales que debe de reunir el auditor; esto es, el sujeto llevado a dar cumplimiento al "opus" comprometido contractualmente, y que se refieren tanto a su idoneidad (aspectos profesionales), como al cuidado personal para la realización del trabajo (independencia).
Normas para la realización del trabajo: Vinculadas -exclusivamente- a la parte técnica de la tarea, comprendiendo:
* La planificación del mismo;
* El estudio y la evaluación del sistema de contabilidad y los controles internos relativos respecto de una auditoría;
* Evidencia de la auditoría;
* Documentación analítica;
* El muestreo en la Auditoría;
* Normas para la emisión del "Informe ...".
En este orden de cosas, y para dar acabado cumplimiento al plexo normativo que rige la tarea de "auditing", deberá ponderarse si han sido aplicados en el caso los llamados "principios de contabilidad generalmente aceptados" (PCGA), los que conforman la normativa que la profesión contable ha establecido para el proceso de información contable, y preparación de los "estados" pertinentes.
También, revestirá importancia determinar si se ha presentado razonablemente la información referida a la situación patrimonial y los resultados del ente auditado.
La opinión del auditor acerca de la información contenida en los estados contables, deberá colocar en plano relevante lo siguiente:
Primero: la información patrimonial y financiera, destacando específicamente si la misma ha sido preparada de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Segundo: la impresión particular del auditor acerca de si aquélla cumple con los requisitos legales aplicables en la materia.
Tercero: la eventual razonabilidad de la información auditada con relación al conocimiento formado del ente auditado.
Cuarto: la impresión de quién audita acerca de si ha existido una exposición suficiente de los hechos importantes en la presentación de la información sobre la situación patrimonial y financiera 19.
2. La visión mantenida por los propios auditores acerca de la naturaleza y alcances de su función
Apenas se analiza -desde una perspectiva jurídica- la posición adoptada por la doctrina especializada en el ámbito de las ciencias económicas, se corrobora que la misma sigue manteniendo una visión absolutamente "light" (liviana), acerca de lo que debe de constituir la actividad de los auditores.
Como diría mi tía Leonor (aquella que recuerda siempre Maffía), "el miedo no es zonzo", y probablemente de lo que se trata es de disminuir la propia responsabilidad.
Así por ejemplo, un tratadista de enorme prestigio en la materia, como Enrique Fowler Newton, entiende que:
"No debe esperarse que el auditor, además de opinar sobre estados contables, garantice la inexistencia de fraude o de simples errores" (20).
En lo personal, pese a la elevada opinión que me merece el autor citado precedentemente, no creo que hoy -a la luz de los escándalos corporativos sucedidos en la materia- ni siquiera él acepte sin cortapisas la aplicabilidad práctica del pensamiento suyo que acabamos de reproducir.
Empero, y volviendo ya sobre la forma en que los grandes Estudios suelen prestar los servicios de auditoría, debe ponderarse que los mismos -por lo común- actúan de acuerdo con el siguiente esquema:
Opinión favorable: Ello significa que los Estados Contables presentan razonablemente la situación financiera del ente auditado.
Debe tenerse presente, que -este tipo de opinión- es exactamente lo opuesto al "qualified" de los anglosajones, es la que más habrá de comprometer al estudio de auditores actuante, si luego -pasado un tiempo- la Empresa auditada deja de estar "in bonis".
Opinión favorable con salvedades determinadas, o no: en el primer supuesto, la tacha habrá de tener por fuente las discrepancias existentes en la evaluación de los datos con los principios de contabilidad generalmente aceptados.
En el caso de las salvedades "indeterminadas", éstas podrán originarse ya fuere por problemas de limitación en los alcances del trabajo, o por hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse razonablemente.
Opinión adversa: Se traduce en la indicación expresa en el texto de los Estados Contables auditados, que los mismos no presentan razonablemente la situación financiera del Ente de que se trate.
¿Y la llamada "abstención de opinión"?: Es la situación que se presenta cuando no puede emitirse opinión sobre la razonabilidad de la situación financiera, debido a la existencia de limitaciones importantes en los alcances de la auditoría, o por la sujeción parcial o total a hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse razonablemente (21).
Sin embargo, y en lo que hace al meollo del tema que nos convoca; esto es, con respecto a su propia responsabilidad, se observa que -durante las décadas de los '70 hasta muy avanzados los '90 inclusive (podríamos llamar al período "la era pre-Enron")- los especialistas del área de las ciencias económicas elaboraron una vasta serie de trabajos que sólo de forma colateral y de manera muy insuficiente rozó la temática en cuestión (22).
En tal sentido, hay varias precisiones que aquéllos adoptan como punto de partida para la construcción de su propia teoría de la responsabilidad profesional en la materia, que conviene repasar por su utilidad.
La primera de ellas, reside en aceptar que -si comparamos la actuación del contador público como auditor externo y contador certificante con otras posibilidades o desempeños profesionales (como el de "asesor impositivo", o de "liquidador" de impuestos")- resulta muchísimo más complejo fijar los alcances de su responsabilidad cuando el mismo actúa como auditor (23).
Haciendo nuestro un acertado razonamiento de Waisberg -y tomando un concepto propio del derecho penal, como es el de "tipo" (24)- podemos decir que, mientras en el supuesto de un contador que liquida materialmente impuestos el "tipo" legal que fija la conducta reprochada es "cerrado" (o sea que se autoabastece), configurándose si el profesional "informó", dio fe, autorizó o certificó un acto jurídico, balance, cuadro contable o documentación utilizada para violar la Ley Penal Tributaria, le será aplicable la pena (arg. arts. 13 y cctes, de la ya vieja ley 23.771 - Adla, L-A, 27-), en el caso de un auditor externo la tipicidad es "abierta" en su máxima expresión (25).
Lo expuesto precedentemente, no sólo involucra la eventual responsabilidad penal de los "auditors" referida a las normas represivas de anterior mención, sino también a todo el juzgamiento de su conducta, en tanto y en cuanto "la actividad del auditor externo debe basarse sobre normas de procedimiento y principios de la profesión dictados por los entes que tienen el poder de policía sobre la actividad de la profesión, que en nuestro país lo ejercen los Consejos Profesionales en Ciencias Económicas de las respectivas jurisdicciones" (26).
Obviamente, el "nudo gordiano" a desatar se sitúa en torno a los límites cuya violación genera responsabilidad del "auditor", lo cual es un tema de complejísima resolución.
A ello se le suma, el que -como se ha dicho- los auditores de la República Argentina poseen una visión absolutamente "light" acerca de lo que deben ser los verdaderos alcances de su responsabilidad, lo que se ve agravado por el hecho de que los mismos intentan asignar a la tarea a su cargo un idílico viso de mera formalidad, a partir del cual -y, si el mismo es aceptado a nivel comunitario- resultaría en el futuro prácticamente imposible responsabilizar a los auditores por los desaguisados que cometan.
Así por ejemplo, un hombre de la profundidad del recordado William Leslie Chapman, sostenía que -en los orígenes- el dec.-ley 5103 del año 1945 (Adla, V-94), que fue el primer cuerpo de disposiciones que legisló sobre el lenguaje que debía utilizar el contador público cuando se expedía sobre los estados contables sometidos a su análisis, denominó a dicho "Informe ..." "certificación".
Agrega luego Chapman, que ello no era correcto, porque "certificar es afirmar algo como cierto, es decir, como indubitable" (27), siendo razonable -según él- que se llame "informe breve" al en otros países denominado "Dictamen", cuyo contenido ya fue fijado con precisión en la República Argentina por la resolución técnica N° 7 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal (28), anteriormente mencionada.
La posición de Chapman, a la cual he aludido recurrentemente en numerosos trabajos sigue sorprendiéndome, puesto que -ya en vida del célebre maestro Isaac Halperín- para el cual la auditoría como técnica no había podido demostrar su eficacia, sosteniendo que "algún resonado fracaso ha demostrado su menos que relativa idoneidad" (29), Chapman había reaccionado visiblemente irritado. Y, con cita de bibliografía extranjera, se había encargado de destacar que:
"Sin embargo, la auditoría en todo el mundo es reconocida hoy como un método de control eficaz que debe instituírse en todo régimen de información contable" (30).
Es que, como mínimo, esta manera de ver las cosas -tanto de Chapman como de otros prestigiosos doctrinarios del área contable- merecen dos cuestionamientos iniciales, a saber:
Primero: si el Dictamen del auditor externo -aunque se haya optado por denominarlo "Informe Breve"- no otorga certeza en alguna medida, a la manera de una "certificación" (semántica utilizada en el dec.-ley 5103/45), que es lo que Chap-man cuestiona, hay que olvidarse de considerar a la auditoría "un método de control eficaz".
Es que -por un imperativo lógico- si el Balance es serio debe brindar certeza a quien lo lee, porque de dicha certeza habrá de surgir -precisamente- su eficacia.
Segundo: finalmente, y para que el método de control sea eficaz, la responsabilidad del auditor debe ser atribuida con suma severidad, porque si cuando se da "gato por liebre" no hay sanción, la liebre dejará de existir, y el gato pasará a poseer una altísima cotización social (31).
IV. Visión de la responsabilidad de los auditores a la luz de la jurisprudencia y doctrina comparada
1. La responsabilidad de los Estudios de Auditoría según algunos antiguos precedentes de las Cortes de los EE.UU. y de Gran Bretaña
Tal como he sostenido en trabajos precedentes (32), la posición de los Tribunales norteamericanos y de Gran Bretaña, se orienta hacia el agravamiento de la responsabilidad de los "auditors" y no hacia su exculpación (33).
Para comenzar, y ya en el célebre caso "Ultramares Corp c.Touche ..." (255, N.Y., l70, l74, N.E., 441), del año 1931, se dispuso que -en caso de negligencia simple- el auditor responde sólo ante aquellos con quienes posee una relación contractual privada, y únicamente puede ser demandado por terceras personas, si su conducta constituye o involucra fraude o negligencia grave, equivalente al anterior.
En el caso de referencia, el Estudio de Auditoría demandado había emitido un Dictamen "sin salvedades", a raíz de lo cual un comisionista -tras recibir copia de los estados financieros del auditado- concedió préstamos elevados a la Compañía objeto de auditoría, a la que luego le fue decretada la quiebra.
Los auditores demandados fueron exculpados por la Justicia, aclarándose que:
"Un desliz o error, descuido al no detectar un robo o falsificación escondido bajo asientos engañosos, puede exponer a los contadores a responsabilidades por una cantidad indeterminada, durante un tiempo indeterminado, en una clase indeterminada".
Con posterioridad, la ley de títulos-valores de los EE.UU. de 1933, dispuso que:
"si alguna parte de un estado para registro de valores contiene declaraciones falsas de hechos importantes u omite la revelación de un hecho importante que se requiera o que sea necesaria para que los estados contables no induzcan a error, quien haya adquirido los valores a que se refieren esos estados puede demandar a los contadores que hayan consentido en ser mencionados como los dictaminantes de esa parte de los estados".
A raíz de la vigencia de esa norma, luego superada, en el caso "State Steel Trust Company" del año l938, un tribunal estableció que el auditor podía ser demandado aún sin habérsele probado negligencia grave (34).
Sin embargo, por lo general, los estudios más serios elaborados por especialistas en la materia aceptan que -para que exista responsabilidad legal del auditor por conducta negligente- es necesario que se den cuatro condiciones:
a. Que haya una obligación en relación con el cumplimiento de un nivel a desarrollar;
b. Que no se haya actuado de acuerdo con ese deber;
c. Que exista un daño o perjuicio para la otra parte;
d. Que exista una relación causal inmediata entre el incumplimiento del nivel profesional y el daño o perjuicio que resienta la otra par- te" (35).
Curiosamente, los requisitos que acabamos de reproducir con cita de Cook & Winkle, que coinciden -en rigor de verdad, son prácticamente idénticos- con los llamados "presupuestos de la teoría de la responsabilidad civil", se complementan con el celebérrimo "Cooley on Torts", que repite casi textualmente lo dispuesto por el art. 902 del Cód. Civil de la República Argentina, ya que en la obra de referencia se afirma:
"En todos aquellos empleos donde es necesaria una habilidad particular, si uno ofrece sus servicios dé por sentado que está afirmando públicamente que posee el grado de habilidad que normalmente tienen otros en el mismo empleo, y si uno determina que estas pretensiones no tienen fundamento, comete una especie de fraude para aquel que lo emplee confiando en lo que uno ha afirmado en público" (36).
De lo expuesto, podría interpretarse que la negligencia profesional sería equiparable al fraude, con la secuela de una vasta extensión de responsabilidad sobre las actuaciones profesionales otrora exculpadas.
Sin embargo, y como destacan Cook y Winkle, no es fácil determinar -frente a un caso concreto- si el auditor ha seguido o no los procedimientos de auditoría apropiados, "debido a que los procedimientos para una auditoría específica dependen de las circunstancias".
Y, además de ello, los mismos están siendo modificados continuamente para reflejar los cambios en el medio y en las expectativas de los clientes, los terceros y los auditores (37).
Yendo ya al Reino Unido, a comienzos de la década del '50, un célebre voto en disidencia de Lord Denning, pronunciado en el "leading-case" "Candler c. Crane, Christmas and Co.", de la High Court of Justice, King's Bench Division (2 K.B., 164: 1951), sostuvo que:
"los contadores tienen el deber de tener cuidado no sólo con sus propios clientes, sino con todos aquellos que conocen confiarán en sus informes sobre las operaciones para las cuales han sido preparados".
La posición del famoso magistrado se convirtió en ley para Inglaterra a partir del caso "Hedley Byrne and Co. Ltd c. Heller & Partners de l964 (A.C., 465: House of Lords, 1963), permitiendo a los terceros demandar por "mala praxis" a los auditors, en la medida en que puedan demostrar que han sido perjudicados por sus informes.
En el año 1966, el American Law Institute, en su "Nueva declaración de daños" (segunda; 552; Borrador Provisional núm. 12, 1966), sostuvo que los auditores deben ser responsables ante los beneficiarios primarios para cuyo beneficio proporcionan la información, y también ante los beneficiarios posibles a quienes saben que su cliente les entregará la información.
Finalmente, podrían reclamar también aquellos que realizaron una transacción basada en la información suministrada, lo que implicaría una tendencia a "socializar" el riesgo de errores y daños alcanzando a los auditores (38).
Este criterio fue recogido por los Tribunales en el caso "Rhode Island de Rusch Factors Inc. c.Levin (284, F. Suup. 85)", del año 1968.
En el mismo, se dispuso que el Estudio de Auditoría debía responder ante la entidad prestamista (Rusch Factors) que había entregado fondos a la empresa luego quebrada, utilizando como base los estados financieros de la fallida que habían -en teoría- sido examinados y "dados por buenos" por los auditors.
Sólo cuatro años después, en el "leading - case" "Rhode Island Hospital Trust National Bank c.Swartz (455, 2d 847; 4* Circ.), se obligó a los auditores a reparar los daños causados, responsabilizándolos por negligencia. El sustento de la condena fue que éstos, pese a que habían expresado una opinión negativa sobre los estados financieros que les habían sido sometidos a revisión, no habían brindado una explicación "completa" acerca de los motivos que habían gravitado para que el Estudio se negara a emitir opinión.
Para finalizar este "travelling" acerca de la Jurisprudencia anglosajona, en el caso "Tenant's Corporation c. Max Rothemberg and Co." (319, N.Y., S. 2d. 1007, 36 A. D. 2d. 804, Div. Apelac. del Tribunal Supremo, 1er. depto.)" del año 1971, se responsabilizó a los auditores sosteniendo que los mismos "tenían el deber de detectar los desfalcos" ocurridos en la firma auditada.
Para concluir: como punto final de toda esta primera etapa de construcción de la corriente jurisprudencial referida a los deberes de los auditores en los Estados Unidos de Norteamérica, se terminó por aceptar que los contadores tenían una responsabilidad potencial hasta por negligencia menor al dictaminar, tanto "frente a los socios primarios como a los posibles beneficiarios" (39).
¿Qué ocurrió con respecto a la responsabilidad de los auditores en la jurisprudencia de los '90?
En esta segunda etapa, se comenzó a analizar la responsabilidad de los auditores en lo que los anglosajones denominan "economic loss" (40); esto es en la pérdida económica -o, hablando más técnicamente, una "pérdida puramente financiera"- consecuencia de una privación en el incremento potencial de ganancias o de invocar un daño producido por informaciones incorrectas, inexactas o falsas suministradas por una empresa de informes comerciales, un banco o un informe de auditoría (41).
En este sentido, y si bien los reclamos orientados a obtener el resarcimiento del "economic loss" resultan de mucho más dificultosa procedencia (por no haber en ellos la pretensión de reparación de la lesión a un derecho subjetivo absoluto del perjudicado, como podría ser la vida, la integridad física, la salud o la propiedad, puesto que de lo que se trata -como bien jurídico resarcible- es, repito, de una pérdida "puramente financiera"), en el célebre caso "Bily v. Arthur Andersen and Co.", la Corte de California -circa 1992- declaró viable el resarcimiento del mismo cuando el auditor actuó con el propósito de inducir al demandante o a un grupo particularizado de personas (al que pertenezca el accionante) a intervenir, confiando en el "Informe".
A su vez, en los autos "Credit Alliance v. Arthur Andersen Co.", la Justicia de Nueva York determinó que la responsabilidad del auditor frente a terceros por "economic loss" es procedente, siempre que se acredite que los auditores han sido conscientes de que sus informes financieros iban a ser auditados para un propósito específico, captándose la conducta de la parte y su confianza en tal sentido (42).
En el "leading-case" "Fleet National Bank v. The Gloucester Co.", la Corte de Distrito de Massachusetts, con fundamento en el "Restatement on Torts", estableció la responsabilidad de los auditores por el "economic loss", por entender que éstos tenían conocimiento de que sus informes iban a ser tenidos en cuenta en la evaluación y adopción de acuerdos negociales, a raíz de los cuales una empresa terminó por conceder un importante préstamo a otra, el que tuvo por base -precisamente- la auditoría efectuada por Tonneson, que era el estudio de auditoría interviniente (43).
Finalmente, y en el muy citado precedente "Bonhiver v. Graff", la Corte del Estado de Minessota, se expidió a favor de un criterio mucho más amplio de responsabilidad, condenando a los auditores a hacerse cargo de los daños sufridos en "su reiusción comercial" por un agente de seguros que, confiando en informes elaborados por un reconocido estudio de auditoría que hablaban de la solvencia de una Compañía aseguradora (los mismos, además, habían sido dados por válidos por el "State Insurance Commissioner", celebró varios contratos con la misma la cual terminó en una situación de "default") (44).
2. El cuadro en España
En la Península Ibérica la situación aparece mucho más clara puesto que el tema de la responsabilidad de los auditores encuentra expreso tratamiento legal por parte del art. 11 de la ley 19/1988 de "Auditoría de Cuentas", el que dispone:
"1. Los auditores de cuentas responderán directa o solidariamente frente a las empresas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones.
2. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, responderán tanto el auditor como la sociedad en la forma establecida en el apartado 1. Los restantes socios auditores que no hayan firmado el informe de auditoría de cuentas, responderán de los expresados daños y perjuicios de forma subsidiaria y con carácter solidario".
3. Situación en Francia
En los Tribunales Franceses, la conducta del "expert comptable" ha sido juzgada de manera tal, que se obliga a resarcir no sólo los casos tradicionales de mala praxis sino inclusive el "préjudice économique pur" (45).
Y así, en el célebre caso "ST Banque de Placement et de crédit c. S.A. Présence Expertise", los Tribunales Parisinos establecieron que la obligación de medios que pesa sobre el "expert comptable", le impone:
* Controlar;
* Verificar;
* Rectificar los asientos erróneos y;
* Asegurar la regularidad y sinceridad de las cuentas (46).
En otro caso, la Corte Suprema destacó razón legítima para condenar solidariamente a los auditores y al cedente del 52% del paquete accionario de una Sociedad Anónima, si al poco tiempo -y pese al "visto bueno" (léase, un buen informe acerca de los Estados Contables presentados por los "auditors")- la Compañía emisora de los títulos objeto de cesión entró en liquidación (47).
4. Posición de la Justicia italiana
Más dura aún ha sido la jurisprudencia peninsular, a la luz del art. 12 del dec. 136/1975 que -a guisa de "statutory duty"- prevé la responsabilidad de la "societá di revisione" (léase, el "Estudio de Auditores" nuestro), y de las personas físicas que hayan suscripto la certificación contable y/o las operaciones de contralor (lo que nuestros contadores denominan "Tarea de campo"), tanto con respecto a la empresa auditada como con relación a los terceros perjudicados.
Y así, en el célebre caso "Istituto Fiduciario Centrale c. KPMG Peat Marwick Fides s.n.c.", el Superior Tribunal de Torino condenó al reiusdo Estudio de Auditoría -cuya defensa fue asumida por abogados de gran renombre en Italia- por conducta negligente, entendiendo que el suministro de mala información a través de los Estados Contables implica claramente incurrencia en el deber de resarcir a los ahorristas defraudados (48).
Finalmente, y en los autos "Carraro s.p.a. v. Arthur Andersen s.p.a.", que data del 7/7/1998, mediante voto del célebre "honorevole" Vanoni, se estableció que:
Primero: Los auditores deben responder frente a los terceros que confiaron en sus certificaciones;
Segundo: Que tal responsabilidad surge tanto de las auditorías obligatorias, como de las voluntarias;
Tercero: Que la diligencia exigible al auditor debe ser superior a la ordinaria de un "buen padre de familia" puesto que -de lo contrario- se daría la rara paradoja, en rigor un verdadero absurdo, que a los grandes Estudios de Auditoría se les terminaría requiriendo un grado de diligencia menor que el que se le exige al profesional (contador) individualmente considerado;
Cuarto: Finalmente, y hete aquí lo más importante, que los auditores no pueden pretender atenuar o eliminar su responsabilidad profesional sosteniendo que han respetado -al cumplir con su labor- los principios establecidos por los organismos profesionales que regulan su actuación; léase, la reiterativa excusa de los auditores argentinos en el sentido de que "se han ajustado a los recaudos de la Resolución Técnica Nro. 7", muletilla ésta a la que siempre acuden en busca de auxilio, afirmando la Corte de Apelación de Milano, que:
"Dichos principios no agotan el nivel técnico y de diligencia en base al cual deben hacerse las auditorías" (49).
V. Responsabilidad de los auditores en la República Argentina
Para comenzar, corresponde destacar que no existe una opinión uniforme en doctrina acerca de la calificación que corresponde adjudicarle a la relación existente entre el auditor y su auditado, hallándose divididos los autores entre quienes piensan que nos encontramos ante una locación de obra, y los que ven en el mismo una locación de servicios (50).
Lo que resulta incuestionable, es que la responsabilidad emergente del mismo es contractual, mientras que -por el contrario- el deber del auditor de responder frente a terceros por mal desempeño de su cometido será extracontractual, aplicándose el art. 1109 sigtes. y concs. del Cód. Civil, que dispone:
"Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a reparar el perjuicio. Esta obligación está regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
¿Cuáles serán -entonces- los alcances de la responsabilidad del auditor?
Pues, frente a cada caso concreto, deberemos tener presente la existencia de dos regímenes de responsabilidad.
Consecuentemente:
* Con respecto a la prueba de la culpa, mientras que ésta se presume en materia contractual (léase: en la relación "auditor-cliente"), deberá ser probada expresamente en la responsabilidad aquiliana o extracontractual (esto es; en la vinculación "auditor - terceros").
* En lo que hace a la extensión del resarcimiento, en el incumplimiento contractual culposo, el auditor únicamente deberá responder por los daños que sean una consecuencia inmediata y necesaria de su falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas (art. 520, Cód. Civil), mientras que -en cambio- en la responsabilidad delictual culposa, quien auditó mal deberá reparar los daños que sean consecuencia inmediata del acto ejecutado, y también los mediatos que pudo prever utilizando la debida atención (arg., arts. 903 y 904, Cód. Civil).
* Con respecto a la mora, mientras en el campo extracontractual la misma se configura automáticamente, no ocurre lo propio en materia contractual, salvo que así se haya pactado expresamente.
Para concluir, y en materia de prescripción de las acciones, mientras las derivadas de la responsabilidad contractual prescriben a los diez años al no tener un plazo expreso establecido al efecto (art. 4023, Cód. Civil), las acciones de responsabilidad delictual prescriben a los daños (art. 4037, Cód. Civil) (51).
Pero entonces: ¿Por qué hechos responde el auditor?
Si nos atenemos al pensamiento de William Leslie Chapman, en materia contable "hay dos aspectos de la verdad" (52), por cuya preservación en los Estados Contables debe velar el auditor:
La verdad fáctica de los hechos mismos, y;
La verdad de la expresión cuantitativa (53).
Nos encontramos, entonces, en condiciones de obtener una serie de precisiones sobre la materia, a saber:
Primero: siendo cierto que el Estudio o el profesional que audita se compromete a actuar con honestidad y buena fe "pero no garantiza infalibilidad", lo que hace que -en principio- sólo deba responder "cuando mediare negligencia, mala fe o deshonestidad en el cumplimiento de su cometido" (54), no es menos cierto que -aunque a los auditores no les guste escucharlo- estamos ante un supuesto de responsabilidad agravada regido por el art. 902 del Cód. Civil, que reza:
"Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Tal como hemos visto anteriormente, este es el criterio adoptado por la Jurisprudencia norteamericana en el caso "Rhode Island Hospital ...", en el que consideró responsables por negligencia a los auditores, pese a la negativa expresa de éstos de formular opinión sobre los estados contables auditados (equivalentes a las "reservas" de nuestros auditores y/o inclusive a "objeciones" sobre los mismos), con la aclaración de que las revelaciones que los mismos podían y deberían haber efectuado, hubiesen tenido como beneficiarios "primarios" o "previsibles" a los accionistas, a los probables inversionistas, vendedores, clientes y hasta empleados de la firma sometidos al "auditing", que -de contar con las mismas- no hubieran resultado perjudicados.
Segundo: por otra parte, no sólo en el caso de los ex "Big Six" sino también en el de prácticamente todos los grandes Estudios de Auditoría modernos, resulta aplicable aquel pensamiento de Ferdinand Stone, que afirma que: cuanto mayor es la dosis de poder que se detenta, mayor debe ser también el deber de responder (55).
¿Por qué digo esto?
Obviamente, porque muchas veces entre ciertas empresas medianas o aún de cierta eniusdura, y algunas de las firmas de "auditing" mencionadas en este trabajo, los verdaderamente poderosos son los auditores. Es que, a tenor de lo que indica la experiencia, rara vez se les veda el acceso a la documentación y/o los informes por ellos solicitados y, cuando esto ocurre, suelen renunciar en el acto a su desempeño, lo que incrementa notoriamente -cuanto menos a mi juicio- su responsabilidad frente a una eventual "mala praxis".
Tercero: otro factor de agravamiento de la responsabilidad de los auditores, según veo las cosas, reside en el hecho de que los mismos se hallen comprometidos frente a la sociedad que auditan por obligaciones predominantemente "de resultado", más que "de medios".
Un análisis en profundidad sobre el tema, nos indica que -en las llamadas obligaciones "de medios"- quien se ha comprometido a satisfacerlas se libera demostrando que ha cumplido con el plan de prestación, observando el esfuerzo o la actividad debida. De ello resulta que -si se llega a producir el perjuicio y se atribuye su causación a un sujeto determinado- es el damnificado (acreedor) quien tiene que allegar los medios de convicción idóneos para poner en evidencia la culpa del eventual deudor, pues en ella consiste -precisamente- el incumplimiento: No actuar la conducta apropiada de modo prudente o dili- gente.
Por el contrario, si la obligación del auditor fuera considerada "de resultado" -y reitero la opinión en el sentido de que creo que se caracteriza, precisamente, por hallarse más próxima a las obligaciones "de resultado" que "de medio"- la prueba por el acreedor (damnificado) de ese incumplimiento descartaría la culpa, no porque esta no existiera, sino porque perdería todo interés en la especie, en tanto y en cuanto el programa de prestación a cargo del mismo tendría un objetivo concreto y determinado que no habría sido alcanzado (56).
Cuarto: además de lo expuesto precedentemente, la obligación de los auditores de responder supondrá el cumplimiento de una serie de recaudos emanados de la llamada "teoría de la responsabilidad civil", a saber:
Una actitud antijurídica: la que podrá configurarse por acción, omisión o comisión por omisión de las mandas emanadas de las leyes que rigen su desempeño; de las cláusulas y/o términos del contrato de auditoría suscripto, o por una violación genérica del "naeminem laedere" (léase; el deber genérico de no dañar: arg., arts. 1066 y 1109, Cód. Civil);
Un factor de imiusbilidad sujetiva: ya sea a título de culpa (en sus diversas facetas: impericia, imprudencia, negligencia, etc, etc., etc.), o dolo.
Sin embargo, en la medida en que se coincida con que nos hallamos ante una vasta serie de obligaciones "de resultado" que pueden llegar a integrar el programa de prestaciones de un profesional en ciencias económicas (léase; elaborar un "Informe" y/o "Dictamen", expresando una opinión acerca de si la información financiera sometida a su "auditing" "proporciona un panorama cierto y razonable ..." de la situación de la entidad auditada), por tratarse -como he dicho anteriormente- de uno de los supuestos en los cuales la existencia de la culpa es algo que no interesa, la responsabilidad del agente dañoso aparecerá impuesta con la mera acreditación de que "el resultado" (v. gr.; elaborar un "Informe ..." o "Dictamen" veraz) no fue alcanzado.
La existencia de un daño efectivamente causado: lo cual constituye el antecedente necesario para la reparación civil, tanto en el ámbito contractual (art. 519, Cód. Civil), como extra-contractual (arg., art. 1067, Cód. Civil).
La existencia de una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso (el tan mentado "Informe ..." o "Dictamen" deficiente), y el daño sufrido por el acreedor) (57).
¿Cómo puede determinarse la "relación de causalidad adecuada" entre el "hecho dañoso" (Léase; la conducta del auditor) y el daño sufrido por la sociedad? (58).
Pues, en palabras de Alfredo Orgaz, "sobre la base de un juicio de probabilidad", en el cual se deberá dar respuesta a la siguiente pregunta.
¿Era el evento, por sí mismo, capaz de causar normalmente dicho daño?;
Yendo directamente ya a un caso concreto:
Si el Estudio de Auditores no hubiera opinado como lo hizo: ¿Se hubiera producido la liquidación por parte de la Superintendencia de Seguros de "Epsilon Cooperativa De Seguros Limitada"?
O, si se quiere: ¿Hubiera el "Four Seasons Fund" suministrado U$S10.000.000, en carácter de "aporte irrevocable a cuerda de futuros aumentos de capital" a "Epsilon Cooperativa De Seguros Limitada", si la auditoría de sus libros hubiere reflejado la situación de cuasi-quebranto en que se encontraba la Aseguradora en cuestión?
Si se responde negativamente, conforme a la experiencia sobre lo que es la vida y la operatividad de una Compañía de Seguros de eniusdura y las características de la que se trate, se deberá considerar que la acción u omisión en que se ha incurrido era adecuada para producir el daño, y entonces será objetivamente imiusble al agente (verbigratia; el auditor).
Quinto: en último término, deberá tenerse presente que las posibilidades de los estudios de Auditoría de acotar anticipadamente su responsabilidad al aceptar a un nuevo cliente a través de las denominadas "engagement letters", tendrá por límite nuestra normativa civil que veda la dispensa de dolo. Y que, llevado ya el tema a la justicia, se podrá llegar a acuerdos conciliatorios, pero deberá tenerse en cuenta que el art. 842 del Cód. Civil prohíbe, como objeto de transacción, las acciones penales derivadas de delitos.
Ergo, la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, no podrá ser objeto de transacción ni por el Ministerio Público ni por los damnificados, aunque sí podría serlo -por el contrario- la acción civil referida a la indemnización causada por el ilícito cometido por los auditores.
VI. Conclusiones finales.
1. Tal como sostuve en anterior oportunidad, aun cuando es sabido que en nuestro País se encuentra totalmente "sobredimensionado" todo lo referido a reclamos por "mala praxis" (fundamentalmente, contra los profesionales de ciencias médicas) y por daños y perjuicios, no tengo conocimiento que -cuanto menos hasta el día de la fecha- existan precedentes jurisprudenciales reveladores de planteos judiciales de responsabilidad a Estudios de Auditores.
Ello se contrapone claramente con las realidades norteamericana y británica, y -ya en forma muy acentuada- con la europea, que exhiben un panorama sumamente prolífico en reclamos judiciales de esta índole por miles de millones de dólares.
Según mi juicio, este cuadro no sólo guarda una relación directa con el enorme poder y la descomunal facturación de los llamados ex "Big Six" (¿Hoy "Big Four"?), que los vuelve un "target" (blanco) sumamente deseable para los potenciales acreedores, sino también con la importancia que se sigue asignando (pese a la "catarata" de casos como "ENRON", "WORLD-COM" y "AHOLD") a sus Dictámenes.
Es que, en no pocos casos, aquéllos son el elemento determinante para que riesgosísimas operaciones de adquisición de empresas y "mergers" se concreten o no.
2. La enorme secuencia de escándalos contables, que motivaran -como es lógico- la rápida reacción de la opinión pública norteamericana (encabezada por su propio Presidente George W. Bush), que se tradujo en la inmediata sanción de la Ley "Sarbanes - Oxley", ha sido el justo reflejo de una sociedad como la norteamericana, que tiene conocimiento pleno de la descomunal importancia que posee la "transparencia" de la información empresaria para el inversor.
Por otra parte, los Tribunales de los EE.UU. ya venían aplicando desde hacía décadas el mayor de los rigores al respecto, responsabilizando al auditor infiel y/o negligente por los daños causados a la empresa auditada, al accionista y/o a terceros.
3. Sin embargo, y haciendo gala una vez más del desinterés poseído por nuestras gentes por aquéllas cosas realmente importantes, en la República Argentina ni los operadores jurídicos han acompañado la corriente mundial exigiendo el agravamiento normativo de la responsabilidad de los auditores, ni éstos últimos han exhibido signo alguno de preocupación por las consecuencias que el actuar negligente y/o doloso en el cumplimiento de su función podrían ocasionarle a sus clientes.
Por el contrario, y frente a las imiusciones expresas de responsabilidad, los que se han limitado a invocar continuamente -como si se tratara de un "salvavidas" (Maffía hablaría "de un perejil apto para todas las salsas")- el ajuste de su conducta a los dictados de la resolución técnica N° 7 y a las demás disposiciones dictadas por los Organismos profesionales que suelen nuclearlos.
4. Pese a ello, e insistiendo siempre en la necesidad de avanzar en una regulación más puntillosa en la materia, entiendo -y brego por ello- que, por la aplicación de la normativa propia de la denominada "Teoría de la Responsabilidad Civil" y de los criterios jurisprudenciales exhibidos hoy por el derecho comparado, se obtenga -cuando los planteos que hoy se encuentran en curso en nuestros Tribunales lleguen al estado de sentencia- un claro espectro de responsabilización del auditor que cumple en forma negligente o dolosa su tarea.
Según veo las cosas, y más allá de que algún "bienintencionado" (59) -desde las trincheras de "lo contable"- interprete que esta vocación de obtener mejor justicia sea un intento encubierto de promover pleitos, en los años que se vienen -indefectiblemente- habremos de ver en nuestro Foro el debate y la resolución de todas las cuestiones que han sido objeto de este trabajo, sobre la base de parámetros sino iguales, de gran similitud a los que se han expuesto en este artículo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Un criterio elemental de buena fe científica, me lleva a poner en conocimiento del lector que el título escogido para este artículo, se encuentra directamente inspirado en el ya célebre trabajo de BAZERMAN, Max H. - LOWENSTEIN, George y MOORE, Don A. denonimado "Why Good Accountants do bad Audit", publicado en "Harvard Business Law Review", de diciembre de 2002.
(2) GRONDONA, Mariano; "Enron, la Argentina y el capitalismo", Diario "La Nación", ejemplar del Miércoles 13 de Febrero de 2002, Sección Exterior, p. 4.
(3) MARTORELL, Ernesto Eduardo; "Reflexiones sobre contratos de empresa: Alcances de la responsabilidad de los Estudios de Auditores", LA LEY, 1995-B, 1098; y también; "Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los Estudios de Auditores hoy", LA LEY, 1998-F, 953; "Tratado de los contratos de empresa", Buenos Aires, Depalma, 1997, Primera Edición, t. III, Capítulo V: "El contrato de auditoría"; "Los recientes escándalos corporativos internacionales ("ENRON" y "WORLDCOM"), y su necesaria repercusión sobre el derecho societario argentino", ED, Fasc. 23/8/2002, p. 1; "Responsabilidad de síndicos y auditores sociales por fraude laboral", ED, Fasc. 3/9/2002, p. 7; "Caso AHOLD: Inician juicio a los auditores de DISCO", Diario Ambito Financiero, Sección Economía, ejemplar del Jueves 27/2/2003, p. 5; "Responsabilidad de los auditores y de los Estudios de Auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2003, 2° Edición ampliada y actualizada; "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: Visión actual de la actividad desde la perspectiva del Derecho", "Revista de Derecho de daños", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Junio 2004, p. 223.
(4) Me estoy refiriendo al verdaderamente sobresaliente estudio sobre "Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas" publicado en el Número 1 de la "Revista de Derecho de Daños", aparecida en Junio de 2004, editada por "Rubinzal-Culzoni", bajo la dirección ejecutiva de Julio César Rivera, en la cual adquieren enorme relevancia las colaboraciones que a continuación cito: TRIGO REPRESAs, Félix; "Responsabilidad civil de los contadores", p. 7; LORENZETTI, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de contadores y auditores", p. 45; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas por consejos negligentes", p. 73; GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas", p. 93; GASPAROTTI, Viviana, "EL contador como asesor tributario", p. 133; LOPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de síndicos y auditores societarios (algunas reflexiones vinculadas a los fraudes contables y a las consecuencias del deficiente contralor del manejo societario)", p. 159; ALVAREZ JULIA, Luis & GOLDBERG; "Responsabilidad de los profesionales de las ciencias económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", p. 277; CHIARA DIAZ, Carlos A., "La responsabilidad penal del contador en la ley penal tributaria y previsional", p. 357; ABRALDES, Sandro F., "El contador y su responsabilidad penal frente a la ley penal tributaria", p. 371.
(5) Tengamos presente que, si se denuncia a un sindicalista corrupto, surgirá de inmediato una respuesta corporativa que hablará de "Ataque patronal"; si se habla de una gravísima violación a los derechos humanos cometida por un oficial, la reacción corporativa pasará por hablar de inmediato de "una campaña de desprestigio en contra de las Fuerzas Armadas", y así sucesivamente, con deliberado olvido de que si uno ama una actividad, una profesión, un uniforme o una filiación o ideología política, la mejor muestra de lealtad, de buena fe y de hombría de bien, pasará por presentarse y denunciar al corrupto, al genocida o al mal profesional ante la Justicia, y no en apañarlo detrás de un manto de olvido corporativo, que es lo que suele suceder en nuestro País.
(6) Véase: VITOLO, Daniel Roque; "Los controles societarios en la oferta pública. Panorama sobre la reacción norteamericana frente al fraude (Ley Sarbanes - Oxley) y la legislación argentina actual", en "Revista de las Sociedades y Concursos", N° 20, Enero-Febrero 2003, p. 15 y sigtes.
(7) NISSEN, Ricardo Augusto, comentario al libro de Ernesto Eduardo Martorell denominado "Responsabilidad de los auditores y de los Estudios de Auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2003, 2ª Edición ampliada y actualizada, LA LEY, 2003-C, 1523.
(8) Luis Jiménez de Asúa, en una frase del ilustre penalista hispano acuñada en el año 1934, citada por KENT, Jorge en "Corrupción y justicia. La nociva latencia de un esparcido flagelo y la relegada irrupción de conminaciones ejemplarizadoras", LA LEY, 1998-B, 960.
(9) BAZERMAN, Max H.; LOWENSTEIN, George & MOORE, Don A.; "Why Good Accountants do Bad Audit", "Harvard Business Review", Dic. de 2002.
(10) FEINMAN, Jay M. (professor of law-Rutger University, Camdem), "Liability of accountants for negligent auditing. Doctrine, Policy and Ideology".
(11) Véase; "The Wall Street Journal America' s" en reproducción del diario "La Nación" del día Lunes 22-03-2004, Sección 2, página 4, nota intitulada "What's News": Internacional.
(12) ASCARELLI, Silvia A. y LUBLIN, Joan S., "Otra firma europea amenazada por un escándalo contable", "The Wall Street Journal America' s", reproducido en el diario "La Nación", Martes 13 de Enero de 2004, Sección 2, p. 3.
(13) "Suiza Adecco: ¿Nuevo escándalo contable?", de la noticia difundida por Bloomberg, publicada en el diario "Ambito Financiero" del día Martes 13 de Enero de 2004, p. 8.
(14) "Citigroup y J.P. Morgan pegados al caso Enron", noticia suministrada por Bloomberg y publicada en "BAE", Miércoles 24 de Julio de 2002, p. 23.
(15) CITI indemniza U$S2650 M a inversores de World Com", noticia de Bloomberg reproducida por el diario "Ambito Financiero" del Martes 11-05-2004, p. 10.
(16) "Escándalo en Shell: fraguó sus reservas", artículo sin firma publicado por el diario "Ambito Financiero" del martes 20 de Abril de 2004, p. 7.
(17) Cummins, Chip en Londres y Alexei Barrionuevo en Bruselas, para "The Wall Street Journal", "The Wall Street Journal Americas ", reproducido en el diario "La Nación" del 20 de Abril de 2004, p. 6, sección 2.
(18) The Wall Street Journal America 's, reproducido por el diario "La Nación" del Lunes 14 de Junio de 2004, en nota intitulada "What's News" Internacional, Sección 2, p. 4.
(19) FAC; Guía N° 1; "Objetivo y alcance de la auditoría de estados financieros", y "Guía Nro. 3: Principios básicos que rigen una auditoría"; y también el trabajo de WAINSTEIN, Mario & CASAL, Armando Miguel, "Auditoría: responsabilidades emergentes para el auditor frente a las normas legales (Ponencia), XIX Conferencia Interamericana de Contabilidad, Buenos Aires, Argentina, Area II, Comisión de Auditoría, 9/12 de Octubre de 1995, ps. 5 y 6.
(20) FOWLER NEWTON, Enrique, "Tratado de Auditoría", t. I, capítulo I, Punto "l. 10", bajo el sugestivo título "El auditor y el fraude", Buenos Aires, Ed. Macchi, 4ª ed., p. 34.
(21) WAINSTEIN & CASAL, "Auditoría ...", p. 7.
(22) A título meramente informativo, y por todo lo publicado en la materia que -como ya dije- ha asumido proporciones inusitadas, pueden verse con provecho los trabajos de: WAISBERG, Simón, "La responsabilidad del contador público ante el régimen penal tributario", en "Doctrina Tributaria", t. 14, Nro. 166, Editorial Errepar, Febrero de 1994, ps. 277/86; Instituto Mexicano de Contadores Públicos: Comisión de apoyo al ejercicio independiente: "Servicios Profesionales de Contadores Públicos" (Cap. I) y "Entorno Legal" (Cap. II). En "Manual para estructurar y organizar pequeñas y medianas firmas de contadores públicos", México, D.F., IMCP, l988, 1ª ed.; BIONDI, Mario, "En contador público y su responsabilidad como síndico de sociedades comerciales", en Sexto Congreso Nacional de Profesionales en ciencias económicas, Mar del Plata, Area VIII/2 (Actuación Profesional en el ámbito de la Justicia y en materia comercial)", ps. 238/52; WAINSTEIN, Mario & CASAL, Armando M., "La responsabilidad del contador público independiente por la emisión de informes especiales de auditoría", en "l9 Conferencia Interamericana de Contabilidad", Buenos Aires 9/12 de Octubre de 1992. Area II (Auditoría), ps. 2/33: iusRA BARRETO, Mario - MONTAÑEZ VARGAS, Raúl y CHAVER DE PAZ, Armenio, "El contador público y su responsabilidad frente a las normas legales derivadas del otorgamiento de crédito", en "Federación de Colegios de Contadores Públicos del Perú". XIX Conferencia interamericana de contabilidad, Lima, Perú, ps. 99/115; FOWLER NEWTON, Enrique, "El auditor y su trabajo" (Cap. I.), t. I, ps. 3/35, y también en "Disposiciones normativas de la actuación del auditor" (Cap. XXVII), y en "Responsabilidad del auditor" (Capítulo XXVIII), en el t. III de su "Tratado de Auditoría", Buenos Aires, l988, 4ta. Edición, Ediciones de Contabilidad Moderna. Del mismo autor, resulta recomendable consultar "Normas de Auditoría" (Cap. 10), y "Responsabilidad del Auditor" (Cap.ll), en la Obra "Cuestiones fundamentales de auditoría", Buenos Aires, Ed. Tesis, 1ª ed., Noviembre de 1989; COOK, John W. & WINKLE, Gary M., "Auditoría", 3ª edición, 1987; Mac Graw Hill; "Responsabilidad legal", Cap. IV, ps. 103 y sigtes., México, DF.; LAZCANO, Juan M. & RIVAS ZIOZ, Enrique; "Auditoría e Informática: Estructuras en evolución", Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, D.F., 1988, Cap. I; "Evolución de la Informática y de la Auditoría", Cap. I, ps. 2/29; GARCIA ECHENIQUE, José Antonio, "Concepto de auditoría en informática y diversos tipos de auditoría", Capítulo I de la Obra ; "Auditoría en Informática", México, DF, l990, ps. l/l8; LAZZATI, Santiago y otros; "Objetivos y procedimientos de auditoría" (Cap. II), en "Conceptos generales de auditoría", Ed. Macchi, Buenos Aires, l98l; DEVICENZI, Juan A., "Concepto de Auditoría" (Cap. I), y también "Estafas a bancos" (Cap. 9), en la Obra "Auditoría bancaria", Librería Editorial Tesis, Buenos Aires, 1979; VALDELLORA, José Luis, "La responsabilidad penal del auditor de estados contables", en Octavo Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1990, Area V. Auditoría (Ponencia); IRENEU DE MULA, "Auditoría: responsabilidades profissional e etica" (Ponencia), al Seminario Interamericano de Contabilidade; Conselho Federal de Contabilidades; Instituto Brasileiro de Contadores. Asociación Interamericana de Contabilidad. Fortaleza, Estado do Ceará, 7/9 de Diciembre de 1994. Ed. Conselho Federal de Contabilidades; CHAPMAN, William Leslie, "Alcance general de la responsabilidad" (Primera Parte), en "Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas", Ed. Macchi, Buenos Aires, 1979, y -del mismo autor- "El discernimiento profesional erróneo es causal de sanción disciplinaria", en "Apéndice" a la Obra mencionada anteriormente; "Reflexiones sobre los informes de auditores y síndicos societarios de la Argentina", en "Responsabilidad social del auditor", 8vo. Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1990; CHAPMAN, William Leslie - CANDIOTTI, L. - GONZALEZ, Eduardo M. e GARCIA, Ignacio; "Auditoría externa en la Argentina- Antecedentes" (Cap. II), en "Ensayos sobre auditoría". Ed. Macchi, Buenos Aires, 1980.
(23) WAISBERG, Simón, "La responsabilidad del contador ...", p. 277 y sigtes.
(24) Cuando un "tipo" -que es el "molde" normativo en el cual debe encuadrarse una conducta para ser sancionada- es "abierto", es el Juez el que debe individualizar el comportamiento prohibido, extrayendo las pautas de otro lado para luego sancionar, mientras que -si el "tipo" es "cerrado"- los elementos caracterizadores de la conducta reprochada sólo pueden ser suministrados por la disposición que crea la sanción. Véase, sobre esta materia la Obra de ZAFFARONI, Eugenio R., "Manual de Derecho Penal" (Parte General)", Buenos Aires, Ediar, 1977, p. 309.
(25) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Reflexiones sobre contratos "de empresa" ...", p. 2.
(26) WAISBERG, "La responsabilidad ...", p. 283.
(27) CHAPMAN, William Leslie, "Reflexiones sobre los informes de auditores y síndicos societarios en la Argentina" (Ponencia). Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas: Area Auditoría: Tema "Responsabilidad social del auditor", ps. 2/3, CPCECF, Buenos Aires, 1990.
(28) MARTORELL, "Reflexiones ...", ps. 2/3.
(29) HALPERIN, Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 540, Buenos Aires, Depalma, 1974.
(30) CHAPMAN, William Leslie, "Auditoría externa en la Argentina", en "Ensayos sobre auditoría", p. 3. y sigtes., Buenos Aires, Macchi, 1980, con cita de las siguientes publicaciones: "Proffessional accounting in 30 countries", AICPA, New York, 1975; "Accounting principles and reporting practices: A survey in 46 countries". Price Waterhouse and Co., New York, 1975.
(31) MARTORELL, "Reflexiones ....", ps. 2/3.
(32) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "De auditores, auditorías y escándalos corporativos ...", p. 343.
(33) La cuestión -como afirmo en el texto- ha sido abordada por gran cantidad de autores. Por todos, sugiero consultar: DENZIL Y CAUSEY (Jr.); "Duties and liabilities of Public Accountants - Revised Edition", Homewood III, Dow-Jones- Irwin, 1982; CHIRA, Robert, "Deception of Auditors and False Records", Journal of Accountacy (July 1979), 61-72; COLLINS, Frank & PORTER, James L., "Engagement Withdrawal: The legal perils", Journal of Accountancy (Feb. 1979); 66-71; COOLEY, Thomas M., "Cooley on Torts", 4ª ed. revisada por D. Avery Haggard (Chicago: Callaghan, l932). III - 335; GAVIN, Thomas A. - HICKS, Rebecca & DECOSIMO, Joseph, "CPA's Liability to third parties", Journal of Accountancy, Junio de 1984, p. 80 y sigtes.; HAMPSON, Jay J., "Accountants Liability - The significance of Hochfelder", Journal of Accountancy (December 1976), 69-74; HARRISON, Victor, "How to design a more effective letter", Practical Accountant (August 1980), ps. 63 - 67; HOLMES, Arthur W., "Auditoría", 2ª ed. en español, UTEHA, México, 1965, p. 68; HOOPER, Paul - PAGE, John & STEPHARD, Elisabeth, "La relación legal con el contador público". Administración de Empresas (Abril/1987 - Marzo/1988), p. 573 y sigtes. KURLAND, Seymour, "Accountant's legal liability: Ultramares to barchris", Business Lawyer (November 1969), 155 - 175; LANDHAL, Nancy E. & L. Lee Schmidt Jr., "Auditor responsability for fraud detection", Woman Cpa. (July 1981), 22-26; McKeesson & Robbins Inc.; "Summary of Finding and Conclusions of the Sec.", Journal of Accountacy (January/1941), 90-95; MINOW, Newton N., "Accountants liability and the litigation explosion", Journal of Accountacy", Septiembre de l984, p. 70 y sigtes.; PAULY, David, "Tribulaciones de los auditores norteamericanos", Diario La Nación, 2 -1- 1985, p. 10; ROBERTSON, Wyndham, "Those daring young men of equity funding". Rev. Fortune (August 1973), 81-l32; SCHNEPPER, Jeff A., "The accountants liability rule, 10b - 5 and section 10 (b) of the securities exchange act of 1934: the hole in Hoch-felder". The accounting review, julio de 1977, p. 655; SCHULTZ (Jr), Joseph J. & PANY, Kurt, "Independent autor's civil Liability-An Overview", Accounting Review (April 1980), 319-326; SKOUSEN, Fred K., "An introduction to the SEC", 3ra. edic., Cincinnati, South-Western Publishing Co, 1983; VANSON, Peter W. - GUY, Dan M. & BETTS, J. Frank, "Engagement letters: What Practice Shows. "Journal of Accountacy (June - 1982), 72-80; VERNAVA, Anthony M., "Responsability of the accountant under the Federal Securities Exchange Act of 1934". Journal of Corporation Law (Winter 1981)", 317-335; WINTERS, Alan J., "Avoiding Mal-Practice Liability-Suits", Journal of accountacy" (August 1981), 69-74.
(34) HOLMES, Arthur W., "Auditoría", p. 70, México, D.F., UTEHA, 1965, 2ª ed. (Español).
(35) COOK,. John N. & WINKLE, Gary M., "Auditoría", p. 105, 3ª ed., Mc-Graw Hill, 1987, traducción de Julio Coro Pando.
(36) COOLEY, Thomas M., "Cooley on Torts", 3ª ed., revisada por D. Avery Haggard (Chicago. Callaghan, l932), III - 335.
(37) COOK & WINKLE, op. cit., p. 106.
(38) Pássim, p. 109.
(39) Ibídem, p. 108.
(40) DE LORENZO, Miguel Federico, "Responsabilidad civil de los auditores frente a terceros (en torno al Economic Loss)", véase; Enfoques 2000-887 y sigtes.
(41) MARKESINIS, B. & DEAKIN, S. F., "Tort law", Oxford, 1999, 4ª ed., p. 88 y, en idéntico sentido, PRIETO, Pantaleón, "La responsabilidad de los auditores, extensión, limitación, prescripción", p. 81, Madrid, Marcial Pons, 1996.
(42) 483 N.E. 2d 110 1985.
(43) "Journal of Accountacy", Nov. 1994, vol. 178, Issue 5, p. 28.
(44) 248 N.W. 2d 291.
(45) MADDOLI-RESTOUX, Anne Claire; "Responsabilité de l'expert comptable", p. 20, Paris, Sirey, 1998; HUET, J., "La responsabilité du fait de l'information (réfléctions suscitées par le développement de l'informatique)", en Revue Trimmestrielle de Droit Civil, 1988, p. 358.
(46) C.A.Paris, 5 ch. C. 24/5/1996, Juris Data 022121.
(47) Cass.Com., 21/1/1997, Bull. N. 107, p. 149: "Marquet c. S.A. Gauthrot Frères entreprise".
(48) Vid. Trib. Torino, 18/8/1993, "Istituto Fiduciario Centrale c. KPMG Peat Marwick Fides s.n.c.".
(49) Véase, MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2ª ed., 2003, ps. 49 y sigtes. ; y también en "Reflexiones sobre contratos de empresas: Alcances de la responsabilidad de los estudios de auditores", LA LEY, 1995-B, 1098; "Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los estudios de auditores hoy", LA LEY, 1998-F, 953; "Los recientes escándalos corporativos internacionales ("ENRON" y "WORLDCOM") y su necesaria repercusión sobre el derecho societario argentino", ED. 23/8/2002, p. 1; "Responsabilidad de los síndicos y audito- res sociales por fraude laboral", ED. 03/09/2002, p. 7; "Caso AHOLD: Iniciarán juicio a los auditores de DISCO", Diario Ambito Financiero, 27/02/2003, p. 6.
(50) TACSIR, Alejandro H., "¿Es susceptible el contrato de auditoría de ser calificado como 'locación de obra'?". Revista de Ciencias Económicas, serie V, N° 5, Octubre- Diciembre de 1969, p. 481; FOWLER NEWTON, Enrique, "Tratado de Auditoría", t. III, p. 1344, Interoceánica, 4a. ed., Buenos Aires, 1988, p. 1344.
(51) En toda esta parte del trabajo, hemos seguido a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en su "Teoría de la Responsabilidad Civil", Buenos Aires, Abeledo - Perrot, p.73, y también las secciones pertinentes de mis Obras; "Sociedades Anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1ª ed., 1988, p. 373; "Los Directores de sociedades anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ª ed., p. 390, y también mis artículos; "La sindicatura de la Sociedad Anónima: replanteo crítico sobre la naturaleza y alcances de su función", LA LEY, 1988-B, 1082, y "Reflexiones sobre ...", p. 2.
(52) CHAPMAN, William Leslie, "¿El discernimiento profesional erróneo es causal de sanciones disciplinarias? (Apéndice de la Obra "Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas", Buenos Aires, Macchi, 1979, p. 18).
(53) Ibídem, p. 18.
(54) Pássim, p.12.
(55) STONE, Ferdinand, "Some comments on american business corporations in mid-twentieth century", en "La società per azioni alla mettà del sècolo XX", su contribución a la obra colectiva denominada "Studi in memoria di Angelo Sraffa", Vol. II, p. 713, Padova, 1972.
(56) En el sentido expresado en el texto, puede verse el excelente trabajo de RIVERA, Julio César denominado; "Responsabilidad civil del síndico", Buenos Aires, 1986, p. 32, cuyos razonamientos resultan aplicables en la materia.
(57) MARTORELL, "Reflexiones ...", p. 3.
(58) ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", Editorial Bibliográfica Argentina, p. 36 y sigtes.
(59) Me refiero al siempre profundo FOWLER NEWTON, Enrique, en cuyo trabajo denominado "Responsabilidades del auditor de estados contables por su mala praxis" (segunda parte), Enfoques, abril/2004, p. 14, bajo el título "11. Las ideas de Martorell", puede verse la crítica más dura que haya recibido en mis numerosos años de profesor universitario y tratadista a las ideas que -con la mayor buena fe y "en resguardo de los intereses de la República"- vengo sosteniendo desde mis inicios. A su vez, y como muestra indubitada del espíritu docente y la hombría de bien que lo honra, destaco su voluntad de participar en la exposición conjunta y posterior debate -ante una multitudinaria y calificada audiencia- que se llevará a cabo el Jueves 10 de Junio de 2004, en "Sheraton Towers", en el marco del Seminario sobre "Empresa, 'default' y responsabilidades", organizado por el "MasterGroup Inc.", que dirigiera el suscripto.
ESO ES TODO!!!
SALUDOS...y espero que todo esto les sirva porque sino me voy a sentir muy bolud... por haber buscado algo al pepe
Lukss08 Ingresante
Creado: 01/04/08
que si sirve? jaja re sirve!!
muchisimas graciaaas!!
la verdad me es de mucha ayuda.
tenia q presentar algo asi para empezar el final de obligaciones.
adios!!! y gracias nuevamente!
muchisimas graciaaas!!
la verdad me es de mucha ayuda.
tenia q presentar algo asi para empezar el final de obligaciones.
adios!!! y gracias nuevamente!
Título: Responsabilidad civil de los psiquiatras. Comentario de Rubén H. Compagnucci de Caso
Autor: Kraut, Alfredo J.
Publicado en: LA LEY 1999-C, 1247
La "Responsabilidad civil de los psiquiatras", es un nuevo e importante aporte literario jurídico que realiza Alfredo J. Kraut, quien ya había anteriormente incursionado con sapiencia y profundidad en esa temática.
El libro se corresponde con una tendencia en los temas de la responsabilidad civil que en los últimos años tiene importante difusión y aparece acotado en monografías especializadas. Así se han tratado las cuestiones más específicas en las que han hurgado los juristas, verbigracia: la responsabilidad del anestesista, del cirujano estético, del hematólogo, etc. etc., desbrozando, de esa manera, todos los tipos de especialidades dentro de la propia ciencia médica. La "responsabilidad civil de los psiquiatras" se ubica dentro de esa corriente, y como su título lo indica, contiene todo lo necesario para conocer y saber sobre las consecuencias de una "mala praxis" en esa rama de la medicina.
Kraut, quien valora bien cómo desarrollar esta cuestión, comienza en los primeros dos capítulos dando una descripción y estudio del estado actual de la responsabilidad profesional, y muy específicamente de la que corresponde a los profesionales de la medicina. Como dato histórico y curioso nada más, es dable observar, cómo desde unos breves, aunque sin demérito pues fueron trascendentes aportes, realizados por Halperín, Alsina Atienza, Salvat, sobre la responsabilidad civil de los médicos, se ha llegado hoy a brindar al profesional del derecho estudios enjundiosos y tratamiento de las cuestiones con delicado puntillismo. El libro en comentario corresponde como especie a esta última de las calificaciones.
No puedo dejar de señalar que el autor toma partido por una moderna corriente de opinión que tiende a una mayor rigidez en la solución de los casos concretos, y en el análisis y prueba de la llamada "culpa médica", permitiendo una acentuada protección a las víctimas de estos hechos. La confesión que él mismo hace, de que: "el derecho moderno de daños pone la mirada sobre la víctima que padece el daño injusto" (p. 49), adelanta una postura que mantiene con envidiable coherencia en toda la obra.
En el resto de los capítulos que, en un total son diecinueve, se toma como contenido lo específico, es decir "la responsabilidad civil de los psiquiatras", materializando lo adelantado en el título de la obra. El autor analiza, con profundidad no tan habitual, el contrato que vincula a paciente y profesional y sus efectos, los deberes consiguientes en la pestación psiquiátrica, por ejemplo el que titula: "El sexo en la relación: ...el deber de no abusar de la transferencia", o el de "seguridad" que se impone a los efectos de evitar el posible suicidio del enfermo o su autolesión. Cuestiones estas últimas que merecieran tratamiento en nuestra jurisprudencia, con suerte varia, donde el mismo Kraut tuvo oportunidad de hacer comentario a uno de esos fallos.
Por otra parte el capítulo VII está ocupado en la "responsabilidad civil de las clínicas", cuestión que encierra una temática propia, sin perjuicio de la vinculación que tiene con la responsabilidad médica. Es tal así que en los procesos de reclamo indemnizatorio generalmente, aunque no es regla rígida, las demandas se dirigen hacia las clínicas y los profesionales médicos. En esta parte se puede distinguir una muy buena información, opiniones personales del autor, e importante acopio de jurisprudencia.
El capítulo IX recepta todo lo vinculado con la obligación del profesional de cuidar el derecho a la intimidad del paciente; pero no se agota en ello el desarrollo, sino que Kraut analiza todo lo relacionado con el derecho a la no inmisión en los derechos personalísimos y la necesaria y consiguiente protección. En esta parte es importante señalar cómo el autor no se dirige directamente al asunto que es objetivo de su libro, sino que, adecuadamente, en una especie de propedéutica pedagógica, trae los antecedentes, bibliografía del derecho comparado y nacional, que valorizan la obra y permiten al lector tener una amplia visión de la protección del derecho a la intimidad.
El secreto profesional y el deber de informar tienen amplio estudio en los capitulos XI y XII, donde también se agrupa, en más de 40 páginas, todo lo que hoy, en traducción de la lengua inglesa, se da en llamar "consentimiento informado", nomenclatura que, a su vez, el autor observa e impugna. El tema, interesante a la vez que importante, ha merecido también el estudio de relevantes juristas de nuestro país, así: Trigo Represas, Bueres, Highton, Wierzba, Mosset Iturraspe, Lorenzetti, Rivera, y otros de no menor enjundia. Kraut da una visión novedosa a la cuestión, mutando su denominación, y agregando requisitos sustantivos y formales para perfeccionar el acto. La importancia del deber de información y aceptación del paciente, es una cuestión, que
vinculada con la integridad corporal, ya hacía notar Peneau al afirmar: "Le consentement est, dans une perspective de droit public, le mode d' individu: celle de refuser de subir la moindre atteinte a son intégrité corporale" (Penneau: La responsabilité du médecin, Dalloz, Paris, 1996).
Además el libro tiene referencias y anexos jurisprudenciales donde se muestra lo más actual de las decisiones judiciales siempre útiles para el estudioso y también para el profesional práctico del derecho. Una muy abundante y buena bibliografía, no sólo nacional sino también autores extranjeros, dan mayor brillo a la obra. Son notables las numerosas citas y comentarios a la jurisprudencia norteamericana, muy rica en estas cuestiones, donde queda debidamente demostrado que el autor ha realizado un investigación exhaustiva que, a su vez, enriquece el contenido de la monografía.
En síntesis, el libro constituye el buen resultado del esfuerzo de un consagrado jurista que viene a sumarse a la literatura nacional en una temática: la responsabilidad civil de los profesionales, que tiene en la Argentina una destacada posición.