tp responsabilidad civil

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Responsabilidad Civil de los Médicos

Responsabilidad Civil de los Abogados


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Título: Responsabilidad del Estado y de los jueces en razón de una equivocada declaración de quiebra

Autor: Andrada, Alejandro Dalmacio

Publicado en: LA LEY 2006-D, 342 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales

Fallo comentado:

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2006/05/23 ~ Tortorelli, Mario Nicolás c. Provincia de Buenos Aires y otros

SUMARIO: I. Introducción.— II. La incontestable existencia de un daño cierto.— III. La responsabilidad del abogado apoderado.— IV. La responsabilidad del juez que decretó la quiebra y la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.— V. La responsabilidad del Estado nacional.— VI. La defectuosa prestación del servicio de justicia constituye el fundamento de las responsabilidades declaradas.— VII. Jurisprudencia reciente en relación a la falta de servicio judicial.— VIII. Inatingencia en el caso anotado de la "cosa juzgada".— IX. Consectario.



I. Introducción

Cuando se sobredimensionan las causas de justificación (consentimiento del damnificado, aceptación de los riesgos, etcétera) o las eximentes, como cuando se establecen inmunidades, privilegios o excepciones, la responsabilidad se diluye. No encuentra espacio para su desarrollo.

En cambio, cuando a los factores evitativos de la antijuridicidad y a las eximentes se les asigna su exacto alcance, cuando no se establecen inmunidades o privilegios, los escapes se angostan. Así, los daños encuentran en la teoría de la responsabilidad adecuada solución. Todos, en fin, somos más responsables por todos.

Es que los daños injustos han menester de adecuada cobertura.

Los últimos precedentes de la Corte Suprema en materia de responsabilidad se hacen cargo de esa necesidad de primer orden.

En efecto, "Ferreyra" (1) (responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje) significó en buena medida la evanescencia del criterio sentado en "Colavita" y "Bertinat" (RCyS, 2000-289 y 297) en los que se afirmaba, a despecho de buena parte de la doctrina, que no podía atribuirse responsabilidad a la concesionaria vial y, por ende, los daños quedaban sin el resarcimiento correspondiente.

En el caso que ahora examinamos, ante la evidencia de un menoscabo derivado de la actividad jurisdiccional, la Corte condena a los Estados — nacional y provincial— y a un juez, al tiempo que declara que la condena se hace extensiva a uno de los profesionales abogados actuantes.

De estos últimos precedentes del alto Tribunal resulta fácil extraer una clara regla: el menoscabo injusto exige adecuada cobertura con independencia de quién sea el causante o los causantes del perjuicio.

Examinemos, ahora, el caso "Tortorelli" que suscita varias cuestiones de un inocultable interés (2).

II. La incontestable existencia de un daño cierto

No es necesario abundar en consideraciones para demostrar el perjuicio moral padecido por una persona a la que se le decretó la quiebra equivocadamente, equivocación alimentada, a su vez, por una homonimia.

Alteración disvaliosa de su espíritu que no se ciñe a la circunstancia de haberse frustrado sus vacaciones programadas en Chile sino que sus zozobras e inquietudes subsistieron por bastante tiempo más hasta que, finalmente, en diciembre de 1996, se libraron los oficios para dejar sin efecto la interdicción y en enero de 1997 se levantó la inhibición, luego de haberse sorteado los equívocos e inconvenientes de que da cuenta el considerando 11 de la sentencia de la Corte.

La efectiva configuración del daño moral se hallaba verificada. No hay aquí disensión posible.

Con todo, el concreto menoscabo que surge de la lectura del caso no es bastante para el establecimiento de las respectivas responsabilidades. Era preciso descartar la existencia de causas de justificación, de eximentes, y en fin, de razones que pudieran obstar a la declaración de las correspondientes obligaciones indemnizatorias. Por último, debía explicarse el fundamento de tales hipotéticas responsabilidades.

De ello se ocupa la Corte a partir del considerando 9°.

III. La responsabilidad del abogado apoderado

En primer lugar, se analiza en la sentencia la responsabilidad que puede caber al representante de la señora Angela Granato que inició ante la justicia comercial de la Capital un juicio ejecutivo contra Mario Tortorelli en cuyo expediente el profesional manifestó que había tomado conocimiento de la existencia de un pedido de quiebra ante el Juzgado de Lomas de Zamora en el que: "... se pudo establecer que el señor Mario Tortorelli se llama Mario Nicolás Tortorelli ..." y efectuó una inusual petición: que se dictase un auto de identidad de persona. Luego, el Juzgado comercial actuante concluyó que Mario Nicolás Tortorelli era el deudor Mario Tortorelli y dispuso que se entendiera que la sentencia había sido dictada en su contra.

Luego, pidióse la quiebra ante el Juzgado de Lomas de Zamora acompañándose una certificación del Secretario del Juzgado de la Capital en el sentido que: "Tortorelli, Mario y Tortorelli, Mario Nicolás son la misma y única persona". El Juez provincial, finalmente, decretaría la quiebra.

En este sentido, la Corte considera que el citado profesional debió extremar los recaudos necesarios ante las evidencias que surgían del informe de la Cámara Nacional Electoral acerca de las diferencias entre los datos de identidad del deudor y de Mario Nicolás Tortorelli; y, entiende que la ligereza culpable con la que obró el abogado compromete su responsabilidad civil. No parece dudosa la existencia de una culpa profesional de parte del representante y me parece claro que sus peticiones y manifestaciones han tenido una indudable gravitación en la declaración de quiebra y consecuencias consiguientes (3).

Sigue explicando la Corte que no tiene responsabilidad su representada. Con una precisa cita de Colombo señala que si el representante por falta de diligencia dirige la acción contra un homónimo, es el mandatario quien debe cargar con las consecuencias de los daños que provoque.

En un diverso pero afín orden de ideas, la Corte, y puesto que no había sido demandado, no se expide en relación a la responsabilidad que pudo caber al profesional abogado que había patrocinado al señor Fernández y que habría confeccionado y suscripto el formulario referente a la ley local 7205.

IV. La responsabilidad del Juez que decretó la quiebra y la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires

El alto Tribunal fundamentó el juicio de reproche que le dirige al magistrado actuante destacando, entre otros aspectos, que pese a las diferencias que surgían entre el nombre del deudor, domicilio y demás datos denunciados en los pedidos de quiebra, con relación al resultado del informe que había dado la Cámara Nacional Electoral, decretó la quiebra de Mario Nicolás Tortorelli.

Cierto es que, como decía Henoch Aguiar, nadie está exento de incurrir en una culpa, pero no es menos cierto que de esa conducta negligente imprudente o imperita ha de responderse cuando de ella deriva un daño.

Con todo, y más allá del caso concreto bajo comentario, considero importante destacar las ventajas de nuestro sistema jurídico en tanto no establece inmunidades o privilegios para los jueces, como el existente en otros derechos.

Así, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica la jurisprudencia ha pergeñado un sistema de inmunidad que los preserva de la responsabilidad civil. Para ello se han invocado principalmente razones de independencia judicial y se ha argumentado la necesidad de resguardar la autoridad del Poder Judicial.

Señalé, en anterior ocasión (4) que nadie duda de la necesidad de resguardar la imparcialidad del Poder Judicial y de preservar la independencia de los magistrados. Pero dudamos que la doctrina de la inmunidad judicial, tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia de los Estados Unidos, sea el camino adecuado para afianzar tan excelsos valores. Opiné, en aquella oportunidad, que tal criterio jurisprudencial me parecía regresivo.

En nuestro medio, en cambio, los tribunales no han establecido tal inmunidad. El caso bajo comentario es prueba acabada de ello: se ventila la responsabilidad civil de un magistrado y se arriba a una sentencia de condena.

Y desde que se considera que, en el caso bajo examen, el magistrado actuó irregularmente y dentro del ejercicio objetivo de la función, se condena también a la Provincia de Buenos Aires: ambos son responsables concurrentes

V. La responsabilidad del Estado nacional

En el considerando 12 la Corte analiza la responsabilidad del Estado nacional a la luz de la actuación cumplida por el Juzgado nacional de primera instancia en lo comercial. Destaca el alto Tribunal la ligereza con que el Juzgado comercial concluyó que Mario Nicolás Tortorelli era el deudor Mario Tortorelli y dispuso que se entendiera que la sentencia había sido dictada en su contra.

El Juez comercial adujo la falta de legitimación pasiva puesto que faltó el previo desafuero para ser demandado. El tribunal hizo lugar a la falta de legitimación planteada.

La cuestión del desafuero constituye una cuestión debatida en el derecho argentino actual. Prueba de esa controversia son las conclusiones de las Jornadas nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en el año 1999 en cuyo evento ambas posiciones fueron sostenidas.

Por mi parte he entendido entonces, y lo reitero ahora, que el sistema normativo actual no permite prescindir de ese necesario antejuicio (5); ello, sin perjuicio de lo que de lege ferenda pueda establecerse en un futuro (6).

Explica la Corte, en el considerando 13, que la falta de intervención del magistrado en el proceso no constituye un obstáculo para que se declare la responsabilidad del Estado nacional.

VI. La defectuosa prestación del servicio de justicia constituye el fundamento de las responsabilidades declaradas

En el considerando 13 la Corte se preocupa en aclarar que el fundamento de las responsabilidades declaradas no se asienta en el denominado "error judicial", sino en la doctrina de la falta de servicio.

La aclaración del alto Tribunal nos invita a volver sobre los precipuos conceptos.

En nuestro derecho, Marienhoff consideraba que el fundamento de este capítulo de la responsabilidad del Estado no podía ser otro que el "error judicial", en el supuesto en el que alguien fue definitivamente condenado, sufrió prisión y más adelante, al "revisarse" la sentencia condenatoria se advirtió la tragedia de haber condenado a un inocente, quien sólo entonces es liberado o a quien sún entonces se le reconoce la corrección de su conducta. Pero no podría llevarse esta especie de responsabilidad estatal a supuestos distintos de allí donde nació, es decir, en el ámbito estricto del derecho penal y en el supuesto del error judicial (7).

Por nuestra parte, entendemos que la responsabilidad examinada no puede sustentarse únicamente en el "error judicial". La práctica jurisprudencial reciente ha dado testimonios acabados acerca de que esta especie de responsabilidad estadual puede asentarse en el funcionamiento irregular del servicio (8).

En España, donde la cuestión ha sido especialmente trabajada por la doctrina al hilo de la jurisprudencia, se encuentra estadísticamente acreditado que el 48 % de las reclamaciones se fundan en el funcionamiento anormal propiamente dicho (9).

Entre nosotros, Trigo Represas y López Mesa señalan que un repaso de los repertorios lleva al convencimiento de que el "funcionamiento irregular" constituye una porción mayoritaria de las pretensiones indemnizatorias basadas en la responsabilidad por la prestación del servicio de justicia (10).

No caben dudas, entonces, de que la falta de servicio constituye en numerosos supuestos el título o fundamento sobre el que descansa esta especie de responsabilidad.

Pero no resulta ocioso distinguir la falta de servicio del denominado "error judicial".

Cierto es que entre el error judicial y el funcionamiento irregular existen conexiones, que en la práctica la diferencia no es tan clara y que, en alguna medida, el error judicial supone un comportamiento anómalo. De allí que, para algunos, el error judicial constituya una especie del género "funcionamiento anormal".

Empero, casos hay en que la diferencia es evidente: como por ejemplo, entre la condena por un delito que no se ha cometido — error judicial— y la dilación indebida en la tramitación de un proceso — funcionamiento anormal— (11).

Diez Picazo sostiene que el error judicial entraña siempre una actividad de juicio, que exige ciertas garantías y requisitos a la hora de declarar el error, lo que no ocurre en los otros supuestos del funcionamiento anormal (12).

El "error judicial" es especialmente predicable de la resolución del juez. La actuación de cualquier otro funcionario podrá dar lugar a responsabilidad por funcionamiento anormal. Así, cuando menos, se lo ha entendido en España.

Por mi parte, considero que ambos conceptos deben ser cuidadosamente distinguidos por cuanto los presupuestos que condicionan la procedencia de las respectivas pretensiones, con arreglo a una u otra doctrina, no son coincidentes con lo que su desagregación no está desprovista de implicaciones prácticas.

En la actualidad, ambos conceptos gozan de una suficiente autonomía que le ha sido conferida por la doctrina al hilo de la jurisprudencia.

Analicemos, pues, en prieta síntesis, la figura de la falta de servicio.

Como una aproximación al concepto debo decir que consiste en la prestación defectuosa o irregular del servicio. Para decirlo con un extremo de simplificación: el servicio funcionó mal.

Es claro que cuando se examinan los precedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros en que las condenas se han sustentado en la idea de la "falta de servicio" es posible advertir en ocasiones una culpa o una negligencia de los empleados o funcionarios públicos.

Empero, esa culpa no resulta decisiva a los fines analizados. La idea de falta de servicio es objetiva, se independiza de la culpa y permite responsabilizar al Estado aun cuando no se individualice al autor del daño. Trátase de una responsabilidad objetiva y directa, porque los funcionarios actuando en el ejercicio de su función son órganos del Estado y, por lo tanto, lo que ellos hacen lo hace el Estado mismo (13).

Bustamante Alsina destaca el principio general de derecho público que impone la responsabilidad objetiva del Estado por la falta de servicio que implica la irregular prestación de la administración de justicia (14).

Aquellas deficiencias comprobadas que están en los hábitos del servicio y no pueden separarse de éste se entienden constitutivas de una faute de service y hace surgir la obligación indemnizatoria a cargo del Estado responsable del servicio de que se trate.

Trátase de la aplicación de un factor de atribución objetivo que no precisa indagar acerca de la culpa o negligencia del agente público para su configuración, bastando la verificación del cumplimiento irregular de las misiones que el ordenamiento jurídico le impone a la actividad, o un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento.

La falta de servicio está constituida, pues, por un funcionamiento defectuoso del servicio, siendo apreciado el carácter correcto o defectuoso de aquél pura y simplemente en relación con lo que debe ser el funcionamiento del servicio en aplicación de las leyes y reglamentos que lo definen.

En suma: el funcionamiento defectuoso es el funcionamiento ilegítimo en el sentido que se le confiere usualmente a este término en el derecho administrativo, esto es, contrario al derecho objetivo.

La piedra de toque, la clave del arco de la doctrina de la falta de servicio se asienta en la antijuridicidad del funcionamiento del servicio.

En el caso bajo comentario la Corte, con razón, sustentó las condenas en la doctrina de la falta de servicio: en efecto, al decretarse equivocadamente la quiebra al actor el servicio judicial funcionó mal.

Sentado lo antecedente, resulta de interés recordar ahora recientes precedentes en los que en el ámbito de la responsabilidad del Estado por la actuación del Poder Judicial, el fundamento de las respectivas decisiones asentóse en la doctrina de la falta de servicio.

VII. Jurisprudencia reciente en relación a la falta de servicio judicial

Una retahíla de pronunciamientos judiciales han examinado la responsabilidad que puede caber a los Estados en función de la doctrina de la falta de servicio en el ámbito judicial.

En "Hotelera Río de la Plata" (15), la depreciación de la moneda se atribuía al incorrecto funcionamiento del servicio judicial. La empresa demandada que fue condenada había acompañado bonos externos de la Nación Argentina. La resolución judicial ordenaba depositar los títulos pero el oficio fue mal confeccionado — en época de inflación— , ordenándose la conversión de las rentas o posibles rescates a moneda nacional. La Corte consideró que el reclamo era procedente en función de la doctrina de la falta de servicio, con cita del precedente "Ferrocarril Oeste".

En el caso "De Gandia" (16), la actora había llegado con su automóvil a la frontera con Uruguay. Al procederse a los controles pertinentes se le comunicó que sobre su vehículo existía una orden de secuestro derivada de una denuncia por robo. La actora fue detenida e incomunicada como presunta autora de delito. Luego se determinó que el pedido de secuestro tuvo origen en una solicitud efectuada por la policía de la Provincia de Buenos Aires a un Juzgado del departamento de San Martín, de la que resultaba la sustracción del automotor a su entonces titular, Eugenio Lecko. También se comprobó que se había dispuesto la entrega definitiva a su propietario, pero que no había sido ordenado el levantamiento del secuestro ni librada la comunicación respectiva de esa medida. La Corte sostuvo que la provincia de Buenos Aires es responsable por la omisión procesal en que se incurrió, aplicando la doctrina de la "falta de servicio".

En "Lusquiños", tratábase de la entrega de un cheque judicial a persona distinta del beneficiario. La Cámara confirmó la condena por aplicación de la doctrina de la falta de servicio (17).

En "Bodegas y Viñedos Giol" se pretendía la reparación por la pérdida de títulos de la deuda pública que se encontraban en garantía, en un Juzgado laboral. La sala IV de la CNFed. Contenciosoadministrativo, consideró que la custodia de los títulos consistía en una actividad materialmente administrativa del Tribunal, fundando la condena en la doctrina de la falta de servicio (18).

En "Capra" el daño derivaba de la no incorporación al expediente de un oficio que había sido recibido por la Secretaría del Tribunal en el que la policía comunicaba que, de no mediar oposición del magistrado, procedería a la venta de un automóvil en pública subasta. El automóvil, en suma, no le fue entregado a quien correspondía por haber sido sobreseído en la causa penal (19).

Irregularidades en subastas con motivo de incorrectos desempeños de los martilleros intervinientes determinaron diversas condenas al sujeto público. El caso "Nahoum" es un ejemplo de ello (20).

En un particular caso (21), la Corte por mayoría dio razón al accionante en el entendimiento que la irrazonable prolongación de la detención preventiva configuró una deficiente prestación del servicio de justicia.

Otro fallo, en el que se menciona el irregular funcionamiento del servicio de justicia, fue el emitido por el juez y prestigioso jurista Carlos A. Parellada, el 29 de diciembre de 1989, en autos "P., M.O. c. Provincia de Mendoza", del Juzgado de 1° instancia Civ. y Com. y Minas n° 14 de Mendoza" (22).

Puede leerse en el fallo: "la pericia afirmó en forma concluyente que la autoría de la nota — muy presumiblemente dejada por el asesino— pertenecía a M.O.P. y lo hizo en un contexto de seriedad que luego aparece totalmente desvirtuado en el plenario por los propios dichos de sus autores". Consideró el juzgador que el proceder de los peritos oficiales fue negligente al afirmar en forma concluyente y categórica la pertenencia del exiguo texto al puño y letra de M.O.P.

Se señala que la sentencia recaída en la causa dictada por unanimidad por el Tribunal es concluyente respecto a la inocencia del imiusdo. Y sostiene Parellada: "Este recaudo es ineludible, ya que el derecho indemnizatorio no pertenece a quien es absuelto por duda o por falta de pruebas, sino a quien es inocente".

Otro interesante caso provincial en el que el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 1 de Rosario condenó al Estado con sustento en la falta de servicio judicial es el caso "Riboldi Ursini" — que acusa ciertas semejantes con el caso anterior— y del cual ya se ha ocupado la doctrina (23).

De los precedentes reseñados a título meramente ejemplificativo se desprende claramente que la doctrina de la falta de servicio ha sido recurrentemente invocada por los tribunales para fundar la responsabilidad estadual por la deficiente prestación del servicio judiciario.

Tal doctrina que se remonta al célebre "Ferrocarril Oeste" se encuentra firmemente instalada en la jurisprudencia para responsabilizar al Estado por los actos lesivos dimanantes del Poder Judicial, como por los actos del Poder administrador.

En el caso analizado, en nuestro concepto, la Corte ha efectuado una correcta y proficua aplicación de la doctrina mencionada.

En otros casos, en cambio, hay quienes han pretendido aplicar la figura de la falta de servicio más lejos de donde el instituto tiene su sede propia y reside. En un verdadero tropo extensivo han querido ver una falta de servicio en ámbitos lejanos de donde el instituto nació y donde encuentra justificación razonable. Así, por ejemplo, cuando se pretende responsabilizar al Estado sin individualizar cual ha sido la actividad que específicamente se reius como irregular, o sin demostrar la decisividad, es decir, que el perjuicio derive del acto que se reius irregular.

La doctrina (24) y la jurisprudencia (25) han reaccionado contra esta suerte de aplicación expansiva de la figura examinada procurando ubicarla en su sitio propio.

VIII. Inatingencia en el caso anotado de la "cosa juzgada"

Es sabido que el consentimiento del damnificado constituye una causa de justificación que en el ámbito de la responsabilidad del Estado y de los jueces asume en muchos casos significativa importancia.

Se afirma en numerosos casos que si el damnificado consiente la resolución judicial y no remueve la cosa juzgada, no puede entablar una acción de responsabilidad civil. El principio de la cosa juzgada lo impide (res judicata pro veritate habetur).

Algo de eso parecía querer introducir al caso comentado la Provincia de Buenos Aires al deslizar "que los errores que se denuncian debieron ser planteados en su oportunidad y en las causas a las que el actor tuvo acceso".

En mi opinión no puede atribuírsele en la especie un consentimiento al actor damnificado puesto que no tuvo la intervención procesal que le corresponde a todo fallido en esta especie de procesos.

Ocurría, en el caso, algo similar a lo que acontece en supuestos en los que este requisito de remoción de la cosa juzgada no es exigible como cuando el daño está causado en la excesiva dilación de los procedimientos, o como sucedía en el caso "Amiano" (del 7 de octubre de 1999) en donde el litigante no debía hacer caer la decisión anterior (26).

IX. Consectario

- El pronunciamiento de la Corte, que compartimos plenamente, se inscribe en una clara línea del actual ciclo jurisprudencial del alto Tribunal: el daño injusto ha de cubrirse cualesquiera que sea el causante del perjuicio.

- El fundamento de la condena estribó en la doctrina de la falta de servicio en el entendimiento que el servicio de justicia funcionó, en el caso, defectuosamente. Y no puede haber en esto disensión posible.

- Ahora bien: más allá del caso anotado considero de interés subrayar que los Estados deben responder con el mismo alcance con el que deben responder los particulares. Es que el menoscabo (material o moral) sufrido por el defectuoso servicio estadual no es cualitativamente diverso del daño que pueda sufrir otra persona derivado del obrar de un particular. En fin, el mismo daño requiere una misma responsabilidad. Por otra parte, al damnificado no le interesa mayormente si su daño fue producido por un sujeto público o privado, le importa que su perjuicio sea resarcido. En suma: los Estados deben responder con el mismo alcance con que deben indemnizar los particulares. No menos, pero tampoco más.


Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*)(*)Sobre la responsabilidad del Estado y de los jueces la bibliografía argentina es inagotable. Empero, para los aspectos que interesan a los fines de esta nota, pueden verse, con provecho, las recientes obras: ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar y LOPEZ CABANA, Roberto, "Derecho de Obligaciones", p. 753 y sigtes., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; BARRAZA, Javier I., "Responsabilidad extracontractual del Estado", La Ley, Buenos Aires, 2003; BOTASSI, Carlos, "Particularidades de la responsabilidad del Estado por la actividad del Poder judicial...", en la obra colectiva "La responsabilidad del Estado" (XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, El Calafate, Provincia de Santa Cruz, agosto de 2004), Rap, Año XXVIII.326, p. 457 y sigtes.; CASSAGNE, Juan C., "Las tendencias sobre la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia de la Corte", en la obra "La responsabilidad del Estado", p. 53, Rap., Año XXVIII.326; Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho administrativo", t. 2, XIX, 39 y sigtes., 3° ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El deber de los jueces de reparar el daño causado", en Revista de Derecho de Daños n° 9, "Responsabilidad del Estado", p. 93 y sigtes. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000; MOSSET ITURRASPE, Jorge "Responsabilidad por daños", t. VII "El error judicial" y t. X "Responsabilidad del Estado", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999 y 2004, respectivamente; PARELLADA, Carlos, "Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional", Astrea, Buenos Aires, 1990; Vázquez, Adolfo, R. "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios", 2° ed., La Ley, Buenos Aires, 2001; GARCIA DE ENTERRIA, E y FERNANDEZ, T. R., "Derecho Administrativo", con interesantes notas de Gordillo para el derecho argentino, La Ley, Buenos Aires, 2006.

(1) Que ya ha merecido agudos comentarios de PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema", La Ley, del 30.3.2006.

(2) Sin perjuicio de otras que he preferido dejar para otra ocasión, como por ejemplo, la vinculada al montante del daño moral fijado por la Corte.

(3) La doctrina ha llevado aun más lejos la responsabilidad de los profesionales abogados. Así, distingue la actuación jurisdiccional oficiosa de la que se desarrolla a pedido de parte y se conceptúa que, mientras que la primera compromete en forma directa la responsabilidad del juez, en cambio, cuando ha sido instado, tendría por causa principal la petición de la parte (Parellada, Carlos A., ob. cit., p. 167).

(4) ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad civil de los magistrados judiciales ...", en La Ley, 1998-D, Sec. Doctrina, 1157.

(5) ANDRADA, Alejandro D., ob. cit. Ello, sin perjuicio de que la cuestión puede variar en las Provincias según lo que las respectivas Constituciones, Códigos de procedimientos y Leyes orgánicas de tribunales hayan estatuido. En nuestra Provincia de Santa Fe, v.gr., la Corte local ha sostenido la innecesariedad del desafuero.

(6) No podemos menos que reconocer que la tesis de la innecesariedad del desafuero ha sido expuesta con argumentos atendibles. Pero creemos que, en todo caso, ello podría conducir a la reforma del derecho objetivo.

(7) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho administrativo", t. IV, p. 805 y siguientes, 6° ed. actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.

(8) El fallo que se anota es otra prueba de ello.

(9) CAPUTI, Claudia, "Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (El caso Amiano)", La Ley, 2000-C, 750, especialmente, p. 754.

(10) TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. IV, p. 173, La Ley, Buenos Aires, 2004.

(11) GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas", p. 101, Civitas, Madrid, 1996.

(12) Citado por González Perez, op. cit., p. 101.

(13) Barraza, Javier I., ob. cit., p. 80 y sigtes.; CASSAGNE, Juan C., "Derecho administrativo", t. I, p. 500, 7° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996; Vázquez, Adolfo R., ob. cit., p. 154 y sigtes.; MERTEHIKIAN, Eduardo, "La responsabilidad del Estado por la irregular actuación del síndico en el concurso, en un fallo de la Corte Suprema (El caso Amiano)", en La Ley, 2004-E, 667.

(14) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La Ley, 1996-B, 311.

(15) Fallos: 307:821.

(16) Fallos: 318:845.

(17) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, pronunciamiento del 11.2.1999, JA, 2/2/00.

(18) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, sentencia del 9.6.1994.

(19) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, decisorio del 22.5.1995 que puede verse, adecuadamente contextualizado, en el trabajo de Caputi, citado.

(20) CNFed Contenciosoadministrativo, sala IV, sentencia del 8.4.1986.

(21) "R.C.A. c. Estado nacional s. daños y perjuicios", del 1.11.99, ED, del 16.5.2000.

(22) El fallo íntegro puede verse en la obra de Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños" citada, t. VII, p. 226 y sigtes.

(23) CASIELLO, Juan J., "Un fallo novedoso sobre la responsabilidad del Estado", en Zeus, del 19.4.2005.

(24) Desde el derecho público se destacan las observaciones de: Guillermo Muñoz quien afirmaba que el Estado no puede ser una suerte de asegurador universal, en "Responsabilidad del Estado por omisión" en la obra colectiva "Responsabilidad del Estado y del funcionario público", p. 89 y sigtes., Ed. Ciencias de la Administración de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2001; Federico Lisa, autor que alerta sobre la búsqueda de un patrimonio solvente al que imiusr el daño por remota que sea la relación de causalidad, en "La responsabilidad del Estado en la provincia de Santa Fe" en la obra colectiva la "Responsabilidad del Estado", Rap. Año XXVIII. 326, p. 145; BANDEIRA DE MELLO, Celso A., "Responsabilidade extracontractual do Estado por comportamentos administrativos", en "Responsabilidad del Estado", p. 121, Ed. Unsta, Tucumán, 1982. Desde el derecho privado, por ejemplo, GALDOS, Jorge M., "Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nación. Principales pautas directrices", en Revista de Derecho de Daños, 9, "Responsabilidad del Estado", p. 25 y sigtes., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2000.

(25) Que recuerdo en mi artículo publicado en RCyS, 2006-IV- 61 y 62.

(26) Sobre la cosa juzgada en estos casos, Kemelmajer de Carlucci, Aída, en ob. cit., p. 93 y sigtes. en especial, p. 115.

Voces: MEDICO ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ~ RESPONSABILIDAD MEDICA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ MALA PRAXIS ~ MALA PRAXIS MEDICA ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ ASISTENCIA MEDICA

Título: Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos

Autor: Carranza Casares, Carlos A.

Publicado en: LA LEY 27/09/2004, 1 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales

SUMARIO: I. Planteo. - II. El reconocimiento de las normas éticas. - III. Fuente del derecho. - IV. Componente del incumplimiento objetivo. - V. Componente del factor de atribución. - VI. Otras proyecciones. - VII. Reflexión final.



I. Planteo

Tal es la trascendencia que se le ha dado al médico y a la labor de la medicina que ya desde Hipócrates en el siglo V a.C. los mismos médicos han procurado reglamentar de alguna manera los principios éticos sobre los cuales se debe desenvolver el arte de curar (1).

También es cierto que paralelamente desde el Estado se ha reclamado la potestad de legislar sobre las consecuencias que debían seguirse de los daños provocados en el ejercicio de la medicina. El Código de Hammurabi (siglo XVIII a.C.) contenía previsiones relacionadas con lo que hoy se conoce como contrato médico y con las faltas y consiguientes sanciones a los médicos que provocaban daños. Las faltas consideradas menos graves, como la muerte de un esclavo en el curso de una operación, eran sancionadas con una reparación "económica" (el reemplazo de ese esclavo por otro), mientras que las más graves, como cuando mediando las mismas circunstancias quien moría era un hombre libre, el médico podía perder una o ambas manos si era cirujano, seguramente con la finalidad de evitar que se volviera a equivocar (reglas 218 y 219).

En el mundo medieval, en el sistema feudal, las corporaciones tenían reservado un papel muy importante. Agrupaban y juzgaban a los miembros de los gremios, de los diferentes oficios. Estos escapaban a los jueces del Estado -como los religiosos- debiendo someterse, en cambio, a los tribunales de dicha corporación, empero el juicio era relativo a las faltas imiusbles a la conciencia, a los abandonos, negligencias, imprudencias o descuidos en que hubiese caído un artesano cualquiera. No apuntaba al aludido proceso, a una reparación de las víctimas, sino a una sanción del victimario (2).

En la actualidad las normas deontológicas reconocidas y codificadas por los mismos profesionales coexisten con las disposiciones legales que contemplan la responsabilidad civil y penal que se les puede atribuir. Las primeras suelen prever sanciones disciplinarias que son juzgadas y aplicadas por los colegios profesionales, en tanto que las segundas entrañan resarcimientos y penas a ser impuestos por tribunales judiciales.

Se ha pretendido que los médicos sean juzgados por sí mismos y por sus propios códigos. Desde esta perspectiva se intentó separar la culpa médica o culpa profesional de la culpa material. El médico, de acuerdo a esta línea de pensamiento, sólo debía responder de la culpa material pero no de la culpa profesional, pues el límite de esta última estaba dado por el comienzo de las dudas científicas. Visto así el asunto, los tribunales ci-viles debían ser, salvo excepciones, ajenos al juzgamiento de la conducta de los médicos, la cual sólo podía ser valorada por tribunales de ética constituidos por profesionales de la medicina (3).

De esta manera, si el profesional había faltado a las reglas de la prudencia que se imponen a cualquier persona -por ejemplo, el médico que opera en estado de embriaguez- regía el derecho común y toda la culpa en que había incurrido lo obligaba a la reparación. En cambio si se trataba de no ajustarse o faltar a las reglas de orden científico impuestas por el arte de la profesión de que se trata -por ejemplo, un error de diagnóstico- entonces la culpa se denominaba profesional y sólo se respondía en caso de culpa lata o grave (4).

Si bien estas pretensiones, como pone en evidencia la proliferación de juicios en los que se cuestiona la responsabilidad profesional de los médicos, han sido básicamente desestimadas, cabe interrogarse sobre la relevancia jurídica, ya no del intento de fueros personales o tribunales corporativos excluyentes de los judiciales, sino de los códigos de ética médica mediante los cuales los propios galenos procuran reconocer los principios que rigen su profesión y establecer determinadas reglas de comportamiento profesional.

No se trata de discutir aquí las facultades de los tribunales corporativos o administrativos para sancionar faltas, sino de discernir el valor de las disposiciones éticas a la hora de decidir la responsabilidad de los médicos en sede judicial.

II. El reconocimiento de las normas éticas

La Corte Suprema se ha ocupado de esta temática en el año 1984 al dictar sentencia en el caso "Norma Mabel González Oronó de Leguizamón c. Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines" (Fallos: 306:178), en el cual se reclamaba una indemnización por la pérdida de la aptitud para procrear derivada de una operación cesárea. El Tribunal en esa oportunidad expresó que es respecto de la actuación de los médicos que deben ponderarse -más allá de su denominación y en razón de su contenido y fines- ciertas reglas aceptadas por los colegios y organizaciones profesionales y, naturalmente, las normas jurídicas positivas que a ellas se vinculan para juzgar adecuadamente el comportamiento de quienes tuvieron a su cargo la atención de una persona, ya que tales directivas constituyen criterios idóneos e imprescindibles para apreciar la diligencia debida y la obligación de superior rango axiológico, de obrar con prudencia y pleno conocimiento.

Y agregó que, en consecuencia, no cabe restringir el alcance de las referidas normas éticas profesionales ni privarlas de toda relevancia jurídica, antes bien, se impone garantizarles un respeto sustancial para evitar la deshumanización del arte de curar, especialmente cuando de la confrontación de los hechos y las exigencias de la conducta profesional así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad como para comprometer la responsabilidad de la demandada.

En los fundamentos del dictamen del Procurador General, con los que la Corte coincidió, se expuso que el deber de cuidado del enfermo aparece como esencial en la actuación del médico y así resulta consagrado por el Código Internacional de Etica Médica, adoptado por la Asociación Médica en sus Asambleas de Londres (1949) y Sydney (1968) al tratar los "deberes de los médicos hacia los enfermos", y también por el Código de Etica de la Confederación Médica Argentina (1955), en sus arts. 1°, 2°, 5° y más específicamente en el Capítulo II. Y es dable recordar que el art. 2° de este último Código, expresa: "El médico prestará sus servicios ateniéndose más a las dificultades y exigencias de la enfermedad que al rango social o los recursos pecuniarios de su cliente". No menos pertinentes resultan las directivas consagradas en el art. 19 de la ley 17.132 (incs. 2° y 9°) y en el art. 20 (inc. 22) de la misma ley que, además de las pautas genéricas contenidas en el art. 512 del Código Civil, confieren significación jurídica al deber de asistencia.

El mismo Tribunal, en 1989, al decidir el caso "Leonor Amante y otros v. Asociación Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro" (Fallos: 312:1953), donde se juzgaba la omisión de asistencia oportuna como consecuencia de haberse negado el ingreso a una clínica por no haberse exhibido el carnet de afiliado, sostuvo que sobre el médico pesaba el deber jurídico de obrar, no solamente en función de la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Código Internacional de Etica Médica, el Código de Etica de la Confederación Médica Argentina y la Declaración de Ginebra. Y reiterando la doctrina de Fallos: 306: 178 sostuvo que era, precisamente, respecto de dichos ordenamientos particulares que atañen a los profesionales del arte de curar, que la Corte había señalado que no cabía restringir su alcance ni privarlos de toda relevancia jurídica.

En "María Critina Houston de Otaegui y otros v. Sanatorio San Lucas S.A. y otros" (Fallos: 321:1429) (LA LEY, 1997-C, 996, J. Agrup., caso 11.569), al dejar sin efecto un pronunciamiento en cuanto hacía lugar a la demanda dirigida contra un médico que se había desempeñado como cirujano ayudante, la Corte Suprema dijo que no debía prescindirse de toda consideración acerca de las conclusiones del Tribunal de Disciplina del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires respecto de los profesionales intervinientes en el proceso, en las que se había eximido de toda responsabilidad al recurrente en razón de no haber transgredido ninguna norma ética; hecho que a la hora de juzgar la actuación de aquél debía ponderarse de conformidad con lo expresado en sus precedentes con respecto a que ciertas reglas del ámbito específico de la actividad médica constituyen criterios idóneos para apreciar la diligencia debida en cuanto al obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas y no cabe privar a las normas éticas de toda relevancia jurídica.

III. Fuente del derecho

Destacado el hecho de que a los códigos de ética médica se les reconoce relevancia jurídica (5), corresponde preguntarse sobre el alcance y consecuencias de tal reconocimiento.

Se ha planteado la posibilidad de que constituyan fuente del derecho las reglas corporativas, es decir las emanadas de las corporaciones respecto del ejercicio de una profesión, como la que puede dictar un colegio de abogados en punto a la ética profesional o un colegio médico sobre el modo de ejercer la profesión. Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliación a las corporación es voluntaria. Otros observan, que aun cuando son la expresión de una acto voluntario, una vez aprobado por el Estado el estatuto adquiere el valor de una verdadera norma jurídica, que gobierna la entidad y a la cual están sometidos sus miembros (6). Y, según Rivera, pueden en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque más no fuere mediatamente; verbigracia la infracción a una norma del código de ética o de los deberes de diligencia profesional previstos expresamente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud en los términos del art. 1066 y puede por ende fundar una responsabilidad atribuida al profesional que la ha vulnerado (7).

De esta manera, ya sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, parece indudable que el reconocimiento u otorgamiento de trascendencia jurídica a las normas deontológicas las ubica como fuentes del derecho civil, cuanto menos de manera mediata.

Si se suele considerar que la doctrina es fuente material del derecho, en el sentido que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes (8) cómo no acordar tal reconocimiento a esta suerte de doctrina calificada que configuran los cuerpos normativos elaborados por agrupaciones médicas de acreditada importancia (9).

IV. Componente del incumplimiento obje-tivo

En este sentido, podría considerarse que las normas deontológicas deben ser tenidas en cuenta al examinar el presupuesto de la responsabilidad civil denominado incumplimiento objetivo, antijuridicidad o ilicitud.

Este incumplimiento objetivo, antijuridicidad o ilicitud consiste en la infracción o violación de un deber jurídico preexistente, establecido en alguna norma o regla de derecho que forme parte del ordenamiento jurídico de que se trate. Supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos emanados del sistema y hasta las reglas de la naturaleza de las cosas (10).

Esta postura importaría una interpretación amplia del art. 1066 del Código Civil que dispone que ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

La lectura de esta disposición parece indicar que Vélez Sarsfield se pronunció por la antijuridicidad formal (la que se da porque la acción es contraria a una prohibición jurídica de hacer o de omitir), pues el artículo exigiría que la conducta haya sido expresamente prohibida por las leyes; sin embargo importa destacar que aun cuando la conducta no aparezca expresamente vedada por las normas jurídicas, si resulta de la consideración armónica del sistema jurídico como plexo normativo, el requisito legal debe considerarse suficientemente cumplido (11). La ley vulnerada a la que se alude constituye la entendida en sentido material, vale decir una norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente (12).

El deber jurídico infringido puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o de prestación médico-asistencial, concluido entre el facultativo y su paciente, las que constituyen para ellos una regla a la cual debe someterse como a la ley misma (art. 1197 del Código Civil) o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico, implícito en nuestro ordenamiento, de conducirse en la vida en sociedad de forma tal que el comportamiento de cada uno no cause perjuicios a los demás, o sea el alterum non laedere de la compendiosa fórmula de Ulpiano (13).

En realidad este principio de no dañar a otro es común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual. Desde el ángulo de la responsabilidad civil, el no dañar a otro no está situado únicamente en los arts. 1066, 1109 y 1074, sino que subyace en el citado art. 1197 y en otros preceptos contractuales como los arts. 519, 520 y 521. Esta prohibición de no dañar a otro configura un principio general del derecho que constituye el soporte de numerosas normas (14).

La Corte Suprema ha señalado que el art. 1109 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos: 308: 1118).

Una consecuencia, entonces, del reconocimiento del valor jurídico de las normas deontológicas sería considerarlas como partes integrantes del ordenamiento jurídico infringido. En tal sentido, podría entenderse que una conducta contraria a ellas resultaría antijurídica o ilícita en sentido amplio. Así por ejemplo, lo sería la actitud del galeno que frente a un examen o tratamiento que sobrepasa su capacidad no llama a otro calificado en la materia (cf. Código Internacional de Etica Médica, capítulo de los Deberes de los médicos hacia los enfermos), o el no esforzarse por denunciar a los médicos débiles de carácter o deficientes en competencia profesional o a los que incurran en fraude o engaño (cf. código internacional citado), o el deprimir o alarmar al enfermo sin necesidad (art. 9 del Código de Etica Médica de la Confederación Médica de la República Argentina), o aplicar una terapéutica convulsionante o cualquier otro tipo de terapéutica neuropsiquiátrica o neuroquirúrgica sin autorización escrita del enfermo o sus allegados (art. 16 del código de la mencionada confederación Nacional), o también la conducta del que omite convocar a una consulta cuando no logra hacer diagnóstico o no obtiene un resultado satisfactorio con el tratamiento empleado o cuando por gravedad del pronóstico necesita compartir su responsabilidad con otro u otros colegas (art. 41 del mismo ordenamiento deontológico) (15).

Vale decir que a la par del deber genérico de no dañar que como principio general subyace en el ordenamiento jurídico, las normas éticas intervendrían como fuente de deberes específicos exigibles a los profesionales en el desarrollo de su actividad (16).

En este orden de ideas se ha sostenido que estos códigos imponen en muchos casos obligaciones específicas, las que como tales viene a integrar el contrato celebrado entre el profesional y el paciente. Por ello la violación de estos deberes-obligaciones importa la presencia de una antijuridicidad formal que a su vez permite presumir -o tener por probada fehacientemente- la culpa profesional (17).

El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio (elaborado por la comisión designada por el dec. 685/95 -Adla, LIV-B, 1499-) prevé en su art. 1681 que las actividades del profesional liberal estarán sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer y sus alcances resultarán, entre otras, de las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía y de las normas éticas que regulan el ejercicio de la profesión.

V. Componente del factor de atribución

Desde otra perspectiva podría entenderse que los códigos éticos gravitan al estudiar la existencia de culpabilidad en el obrar del profesional de la salud como factor de atribución de su responsabilidad.

La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cód. Civil).

A su vez, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 del citado Código).

De allí que a fin de verificar si ha mediado impericia o negligencia en la actuación del médico que provocó un daño es necesario confrontar su obrar con la conducta correcta.

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis). Esto es lo que se advierte del contenido de las pruebas periciales que se practican en los juicios de responsabilidad médica y del estudio de las sentencias dictadas en ellos.

Si, como coinciden los autores en indicar, después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (18), parece obvio que tal profesional es el sigue las reglas del arte de curar.

Se ha intentado definir el contenido de la obligación de los médicos recurriendo al concepto de "medios", pero lo relevante consiste en establecer qué es lo que entraña tal noción, cuáles son las fuentes que determinan la conducta debida por el profesional. Lo que aquí se advierte es que los principios y reglas éticos constituyen un parámetro importante para efectuar esa configuración y definir, finalmente, el standard de la conducta esperada (19).

Entre estas reglas del arte o a la par de ellas se encuentran las que determinan la conducta ética a seguir pues, como ha indicado la Corte Suprema, se impone garantizarles un respeto sustancial para evitar la deshumanización del arte de curar (20).

Desde la perspectiva de la actividad probatoria no se advierten grandes diferencias entre la valoración de los códigos deontológicos en el examen de la antijuridicidad o en el de la culpabilidad, pues en definitiva, a fin de determinar la procedencia de indemnizar el daño, salvo que se reconozca un factor de atribución objetivo, siempre será necesario demostrar la conducta del profesional que permita concluir que ha transgredido la indicación ética y una vez efectuada esta verificación se tendrá por presumida o comprobada la culpa.

Ahora bien, ya sea que se considere que los códigos de ética en el ejercicio de la medicina integran el ordenamiento jurídico o el contrato médico como parte del presupuesto de antijuridicidad y que su inobservancia permite presumir la existencia de culpa o que deben ser tenidos en cuenta con el objeto de apreciar la existencia de esa culpabilidad por inobservancia de las reglas éticas del arte de curar o, finalmente, que han de ser tenidos en cuenta para ambos fines, lo cierto es que su relevancia jurídica se presenta como evidente.

Esta relevancia sugiere también la necesidad de estudiar y difundir el contenido de los códigos éticos y tal vez la de determinar previamente, a falta de regulación legal, cuáles de los distintos códigos que se han dictado o se dicten en el futuro son los que deberán ser tenidos en cuenta en la labor judicial.

VI. Otras proyecciones

a) Otras instituciones, otros códigos

El reconocimiento del valor jurídico de los códigos éticos suscita diversos interrogantes.

Por lo pronto, teniendo en cuenta la cantidad y diversidad de estos cuerpos normativos se impone indagar sobre cuáles son los que pueden ser tenidos en cuenta en los reclamos por los daños provocados por la actividad médica.

La Corte Suprema ha conferido valor a tres de ellos. Dos emanados de la Asociación Médica Mundial y uno de la Confederación Médica de la República Argentina.

Los fallos del Tribunal no expresan ni parecen indicar que tal nómina resulte taxativa. De todos modos no puede dejar de advertirse que las mencionadas instituciones cuentan con una importante trayectoria y grado de generalidad o universalidad.

La Asociación Médica Mundial (AMM) es una organización internacional que representa a los médicos. Constituida en 1947, se encuentra formada y financiada por asociaciones médicas nacionales, voluntarias, que a su vez representan a más de un millón de médicos de todo el mundo. Su objetivo consiste en servir a la humanidad mediante el esfuerzo por alcanzar los niveles más altos en educación médica, arte de la medicina, ética médica y atención médica para todas las personas del mundo.

La Confederación Médica de la República Argentina (COMRA), por su parte, constituye una entidad nacional de tercer grado (nuclea federaciones que, a su vez, se componen de asociaciones médicas), funciona desde 1941 y desde 1954 es miembro de la Asociación Médica Mundial.

En una afín línea de pensamiento, podría interpretarse como legítimo extender la consideración referida a la Declaración de Ginebra y al Código de Etica, a favor de otras declaraciones elaboradas por la misma Asociación Médica Mundial como la Declaración de Helsinki de 1964, revisada en Tokio (1975), Venecia (1964) y Hong Kong (1989) titulada Recomendaciones para los Médicos que realizan Investigaciones Biomédicas en Seres Humanos o la Declaración sobre los Derechos del Paciente adoptada en Lisboa en 1981, por citar sólo algunas de las muchas declaraciones, resoluciones y proposiciones de la AMM.

También cabría preguntarse si ha de conferirse el mismo tratamiento a las disposiciones de contenido ético emanadas de la organización de las Naciones Unidas o de la Organización Mundial de la Salud. En tal sentido, correspondería reparar en los Principios de Etica Médica adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1982 o en los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental aprobados por la citada asamblea en 1991.

¿Pueden integrar la nómina en cuestión otros cuerpos deontológico nacionales? Entre estos cabría considerar, por ejemplo, el abarcativo y extenso (610 artículos) Código de Ética para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina (AMA), publicado en 2001. Esta entidad sin fines de lucro, fundada en 1891 con el objetivo de desarrollar la educación en salud de postgrado, agrupa a un importante número de médicos y otros profesionales relacionados con la salud.

El mencionado consenso doctrinario que propicia que la valoración de la culpa profesional se lleve a cabo comparando la conducta observada con la del profesional prudente de la categoría o clase de que se trate, sugiere la conveniencia de atender también a las normas éticas elaboradas para la especialidad médica en cuestión. De esta manera para evaluar la conducta de un psiquiatra cabría recurrir, por ejemplo, a los citados Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas, o a la Declaración de Hawai, aprobada por la asamblea general de la Asociación Mundial de Psiquiatría (21).

Interesa señalar que se ha llamado la atención sobre las precauciones que deberían adoptarse si se confiere a los colegios profesionales la facultad de dictar códigos de ética y normas reglamentarias con validez hacia terceros, pues de esta manera podrían dictar disposiciones excesivamente beneficiosas para los colegiados. Así, se ha propuesto la participación de las entidades representativas de pacientes en la elaboración de tales normas y, además, que sólo sean consideradas por los tribunales las que son compartidas por un gran número de colegios, de difusión nacional, con larga tradición y que no sean incompatibles con las normas jurídicas (22).

b) Límites a la juridicidad

Conviene tener presente que no es lo mismo acordar relevancia jurídica a las normas deontológicas que considerarlas sin más como disposiciones del derecho. Las reglas éticas aun cuando se les atribuya importancia jurídica, no necesariamente son por ello desgajadas de su tronco de origen para ser injertadas en el propiamente jurídico, sino que puede considerarse que permanecen en su ámbito natural.

No parece aconsejable propiciar la "juridización" generalizada de las disposiciones éticas (23). Si es verdad como lo indica el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan, no es menos cierto que no todas las normas morales presentan la coercibilidad típica del mundo propiamente jurídico y que la ética no puede quedar reducida a una mera rama del derecho. Evitar la cristalización de las normas éticas en disposiciones jurídicas, por otra parte, permite su adaptación a las cambiantes circunstancias que presenta hoy el arte de curar.

En este sentido, tal vez resultaría más adecuado interpretar, en lo que concierne a los presupuestos de la responsabilidad civil, que los códigos de ética, más que normas cuya trasgresión importe antijuridicidad, constituyen regulación de la lex artis a través de las cuales se puede determinar la conducta debida.

El efecto limitado del reconocimiento de relevancia jurídica a las normas deontológicas se advierte con claridad cuando éstas entran en conflicto con las legales en sentido formal. Ya sea que se interprete que las disposiciones éticas configuran el presupuesto de la antijuridicidad o el de factor de atribución, si colisionan con una ley es ésta la que ha de prevalecer. Así lo resolvió la sala A de la Cámara Civil frente a la invocación de una discrepancia entre los establecido en el art. 15 del Código de Ética de la Confederación Médica Argentina y el art. 19 de la ley 17.132 (Adla, XXX-A, 44), con relación a la exigencia y constancia del consentimiento informado previo a la ablación de un riñón decida en el curso de una intervención quirúrgica (24).

c) Tribunales de ética

Merece destacarse la aparición en pronunciamiento publicado en Fallos: 321: 1429 ya citado, de otra de las interesantes aristas que presenta la cuestión de la relevancia jurídica de las normas éticas: qué valor debe acordarse a las resoluciones de los tribunales administrativos o colegiales en los juicios por mala praxis médica. Más allá que no sean aplicables los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil previstos para el caso de un proceso penal, resulta arbitraria una sentencia que omita toda consideración sobre la sentencia de un tribunal de disciplina que se ha pronunciado sobre la conducta seguida por el profesional demandado en sede civil.

Por lo pronto corresponderá distinguir entre los tribunales de fuente legal como el del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y los de fuente convencional. Los primeros hasta tienen prevista una vía recursiva que garantiza su control judicial.

Los tribunales corporativos se limitan a sancionar faltas éticas contenidas en los correspondientes códigos, lo que ocurre es que cuando tales faltas han provocado daños a terceros y éstos han reclamado en sede judicial el consiguiente resarcimiento, no parece razonable prescindir de toda consideración respecto de lo dictaminado por esos tribunales éticos o de disciplina (25).

Se ha expresado que las sanciones a aplicar por los tribunales de ética profesional o por las autoridades sanitarias en ejercicio de su poder disciplinario, además de tener una relativa eficacia sobre el comportamiento futuro del profesional, son indiferentes para la víctima de la mala praxis médica, agregándose que el reproche de conciencia debe ir unido a una condena civil (26).

Ahora bien esa insuficiencia de los tribunales de ética resultaría enervada si se generalizase el otorgamiento de relevancia jurídica a los pronunciamientos dictados por ellos al ser tenidos en cuenta en los proceso por responsabilidad profesional.

Cabe preguntarse también sobre los efectos que corresponde acordar a los dictámenes de los comités de ética de los hospitales. En tal sentido puede recordarse, aunque no se trataba de un supuesto de mala praxis sino de la autorización de una intervención médica, que en Fallos: 324:5 la Corte Suprema tuvo en cuenta para fundar su pronunciamiento el dictamen emitido por el comité de bioética del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá.

La ley 24.742, sancionada el 27 de noviembre de 1996 (Adla, LVII-A, 3), establece que en todo hospital del sistema público de salud y seguridad social, en la medida en que su complejidad lo permita, deberá existir un Comité Hospitalario de Etica, que cumplirá funciones de asesoramiento, estudio, docencia y supervisión respecto de aquellas cuestiones éticas que surjan de la práctica de la medicina hospitalaria (27). Su art. 4 prevé que las recomendaciones de los Comités Hospitalarios de Etica no tendrán fuerza vinculante, y no eximirán de responsabilidad ética y legal al profesional interviniente ni a las autoridades del hospital. Sin embargo, el hecho de que no eximan de responsabilidad no necesariamente importa que no puedan ser tenidos en cuenta los dictámenes de los comités al juzgar la conducta de los profesionales (28).

d) ¿Amicus curiae?

Un aspecto colateral de la problemática en estudio que quizá merezca futuras consideraciones es el de la posibilidad -seguramente excepcional- de que las instituciones médicas o relacionadas con la salud -por lo pronto las que hayan dictado normas éticas que en el supuesto de que se trate se encuentren en juego- intenten presentarse en calidad de amicus curiae en alguna instancia de los juicios de relevancia (trascendencia colectiva o interés general) en los cuales se discuta el alcance de la responsabilidad médica.

La institución del amicus curiae tiene una larga historia en el common law. Es de origen inmemorial en Inglaterra y fue recibida y desarrollada en el derecho norteamericano. Se consideró al instituto del amicus curiae como un medio procesal adecuado para suminis-trar a los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio para dictar sentencia justa (29).

Se trata del rol que asume una persona física o ideal que se presenta en un pleito judicial que le es ajeno, pero sobre el que demuestra un marcado interés en su resolución, con el objeto de manifestar opiniones fundadas o aportes de trascendencia sobre la materia en discusión (30).

La práctica actual del amicus curiae ha ganado un significado distinto del tradicional. Ya no se trata de ilustrar el juez como un "amigo del tribunal", sino de auspiciar, apoyar o promover la causa de uno de los litigantes. Esa intervención se traduce en la presentación de alegatos (briefs) ante las cámaras de apelaciones o ante los tribunales de la máxima jerarquía judicial. Para así hacerlo, el amicus curiae necesita el consentimiento de las partes litigantes y el del tribunal. Si las partes no dan su aprobación, el tribunal habitualmente no da la suya, y entonces no hay intervención del amicus curiae. Se conocen casos, sin embargo, en los cuales el tribunal ha dado su consentimiento no obstante la negativa de las partes (31).

La figura ha comenzado a utilizarse en el país al amparo de disposiciones como el art. 22 de la ley 402 de la Ciudad de Buenos Aires o como el art. 7 de la ley 24.488 sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estado Extranjeros ante los Tribunales Argentinos (32) o el art. 18 inc. e) de la ley 25.875 sobre Procuración Penitenciaria (Adla, LX-D, 4599; 4339; LXIV-A, 152), aun cuando también se admitió su aplicación más allá de la falta de expresa previsión legal, en el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en pleno, del 18 de mayo de 1995, en la causa "Hechos ocurridos en la Escuela Superior de Mecánica de la Armada" (33). La Corte Suprema recientemente ha regulado esta institución mediante la acordada 28/2004.

VII. Reflexión final

Como se ha puesto de manifiesto en estas reflexiones, el otorgamiento o reconocimiento de relevancia jurídica a las normas éticas, lejos de constituir una cuestión baladí, presenta numerosos y complejos efectos en el ámbito de los daños generados en el ejercicio del arte de curar (34). Está preñado de consecuencias. Algunas se han intentado avizorar en estas líneas, pero muchas de ellas quedarán al descubierto a medida que se generalice desde el derecho la práctica y el estudio de la aplicación de los códigos éticos a las conductas profesionales. Todo ello, parafraseando a la Corte, en procura de una mayor humanización del arte de curar.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) En el Juramento hipocrático ya se encuentran esbozados los principios de no dañar ("del daño y la injusticia le preservaré"), el rechazo del suicidio asistido ("no daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal") y del aborto ("igualmente tampoco proporcionaré a mujer alguna un pesario abortivo"), el respeto de las distintas incumbencias ("no haré uso del bisturí..., dejaré esa práctica a los que la realizan"), el deber de atención a quien la necesite ("a cualquier casa que entrare acudiré para asistencia del enfermo, fuera de todo agravio intencionado o corrupción...") y el secreto profesional ("lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él, viere u oyere en relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba trascender, lo callaré teniéndolo por secreto").

(2) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de los profesionales, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 69.

(3) BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos", 2° ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 60. Gregorio Marañón afirmaba que "si el médico ha procedido de buena fe, es en resumen muy difícil en rigurosa justicia, exigirle responsabilidad real o aparente de su actuación. Lo único que se puede exigir al médico, es buena fe, buena voluntad, honradez, moralidad. Si falta a ellas sí será culpable, claro es, pero de otra clase de delitos, cuya sanción nadie será capaz de discutir", en LORENZETTI, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, t. I., p. 17.

(4) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 75.

(5) Mosset Iturraspe ha criticado que se mencionen las normas éticas entre las aplicables a los profesionales liberales para juzgar de su responsabilidad civil, como hace el art. 1681 del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, pues no se trata de normas jurídicas, de donde son ajenas a un juicio de responsabilidad por daños; asientan en una imiusción objetiva, a dolo o culpa, sin alcanzar la atribución objetiva, a riesgo o peligrosidad; culminan en una sanción al "inmoral" o "falto de eticidad"; pero son indiferentes para la víctima de un daño; son ajenas a los tribunales de justicia (ob. cit., p. 69).

(6) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", Buenos Aires, 1984, t. I, p. 620. y sus citas.

(7) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 164.

(8) Idem, p. 162.

(9) Respecto de los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, aprobados por las Naciones Unidas en 1991, se ha dicho que constituyen "algo más que un sistema doctrinal, pero algo menos que un sistema de normas jurídicas" (cf. KRAUT, Alfredo Jorge, "Los derechos de los pacientes", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 340).

(10) BUERES, Alberto, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Trigo Represas - Stiglitz, "Derecho de daños", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 149; BUERES, Alberto y RIVERA, Julio Cesar, "Dación de órganos entre vivos ¿interpretación o apartamiento de la ley?, LA LEY, 1984-B, 188.

(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio dir. - Zannoni coord., "Código Civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 3.

(12) RIVERA, ob. cit., p. 103.

(13) TRIGO REPRESAS, ob. cit. p. 790.

(14) BUERES, "El daño injusto...", p. 150. Como ha afirmado Bidart Campos, los marcos iusprivatistas de la responsabilidad -tanto contractual como extracontractual- son importantes, pero subsiste latente, por detrás y por encima, un problema de jerarquía superior, porque proviene del derecho constitucional: el principio inferido del art. 19 de la Constitución Nacional.

(15) En contra, BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia y BERGOGLIO DE BROUWER DE KONING, María Teresa, "La antijuridicidad en la responsabilidad civil del médico", LA LEY, 1985-D, 988, quienes afirman que los códigos éticos contienen reglas de comportamiento que contribuyen a delimitar el perfil del deber de diligencia contenido en la prestación médica y también pueden dar lugar a la responsabilidad disciplinaria, pero no a una conducta "antijurídica" propiamente dicha. Se pronuncia porque de lege data la transgresión de la moral no alcanza para conceptuar un acto como ilícito civil LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", t. III, p. 616, n° 2209 (ver en este sentido CNCiv., sala A, "Barcos, Jorge c. Simonetti, Mario y otro", del 24/03/2003).

(16) También en el ámbito de la responsabilidad penal de los médicos se ha expresado que la ética profesional -y concretamente el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina- posee cierto carácter legal y que el derecho tiene por finalidad el cumplimiento de aquellos deberes impuestos por la moral profesional. Tanto es así que no debe descartarse la posibilidad de no legislar en materia médica, si consideramos que esto podría ser un impedimento para el progreso de la ciencia y que, por otra parte, existen reglas deontológicas suficientes que rigen el tema (López Bolado, Jorge, "Cómo debe integrarse la infracción culposa en caso del médico", LA LEY, 1994-D, 254).

(17) VAZQUEZ FERREIRA, Roberto, "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 162. Esta obra le dedica un capítulo a los efectos de las normas de ética y deontología profesional y contiene doctrina y jurisprudencia extranjera. Cf. asimismo, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 9ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 112; KRAUT, ob. cit., p. 353; GARAY, Oscar Ernesto, "La responsabilidad civil de los médicos", en GARAY, Oscar Ernesto (coord.), "Responsabilidad profesional de los médicos", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 749.

(18) BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 511; BUERES, "Responsabilidad civil ...", t. 2, p. 119; GARAY, ob. cit., p. 759; LORENZETTI, ob. cit. p. 464; VÁZQUEZ FERREIRA, ob. cit., p. 113.

(19) LORENZETTI, ob., cit., t. II, p.11.

(20) En un afín orden de ideas se afirmado, más allá de lo establecido por la ley del ejercicio de la medicina, que es un deber ético el que le impide al profesional asegurar al paciente su efectiva curación, teniendo en presente que no se está frente a una ciencia exacta donde el resultado es innegable (C.N.Civ., sala K, "Tizzano, Miguel A. y otro c. Hospital Materno Infantil Ramón Sardá y otro", 03/07/2003).

(21) En cuanto a la aplicación del código de ética de los anestesistas ver CNCiv., sala I, "Cotos, Antonio c. Centro Asistencial Sindicato Perfumistas", del 27/8/91 y respecto del acatamiento del Código de Etica de la Asociación de Psicólogos de Buenos Aires y de la Asociación Psiquiátrica Americana, C.N.Civ., sala A, "M., G. c. M. C., C.A.", del 19/12/2003.

(22) LORENZETTI, ob. cit., t. II, p. 23. Sobre el particular seguramente será útil analizar la experiencia del Consejo General de Salud Mental creado por la ley 448 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LX-E, 5902), que constituye un órgano destinado a elaborar políticas públicas en materia de salud mental en el ámbito de la ciudad y prevé su integración con asociaciones de familiares y asistidos.

(23) Cf. HOOFT, Pedro Federico, "Bioética y derechos humanos", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 133.

(24) CNCiv., sala A, c.390.816, del 30/4/04, "P.S.M. c. Obra social AMSA y otros s/daños y perjuicios".

(25) No se trata, obviamente, de confundir las funciones de los distintos tribunales. El poder sancionatorio del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, por ejemplo, está destinado a reprimir faltas que afecten el ejercicio de la abogacía, y su régimen jurídico específico se encarga de deslindar el ámbito de su competencia, dejando a salvo la responsabilidad civil, penal o administrativa del profesional que ha incurrido en tales conductas (arts. 19, 20, inc. b, 21, inc. c, 39, 43 y concordantes de la ley 23.187 -Adla, XLI-C, 2006-) (C.Civ., sala A, c. 157.372, "Romero, Luis s/recurso de hecho", del 17/10/94; íd., sala H, c153.030, "V., A.S. y V., L.M. s/divorcio vincular por presentación conjunta", del 9/11/94).

(26) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 247.

(27) CRAGNO, Norberto y ESTEVEZ, Agustín, "Comités hospitalarios de ética: naturaleza y funciones", en JA, 1998-IV-726.

(28) Cf. CARNOTA, Walter F., "El dictamen bioético", JA, 1997-IV-350. GARCIA, Cándido Emilio, "Los comités de Hospitalarios de Ética", LA LEY Actualidad, 1998/08/11, expresa, por el contrario, que nadie podrá invocar en su descargo -ni como cargo- una recomendación del comité o la falta de consulta al mismo, tanto en una causa judicial como en sede administrativa.

(29) CUETO RUA, Julio, "Acerca del amicus curiae", LA LEY, 1988-D, 721.

(30) DARCY, Norberto Carlos "Nuevas instituciones procesales. El amicus curiae en la ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2004/06/24; TRIONFETTI, Víctor, "El enriquecimiento del debate judicial a través de la figura del amicus curiae", LA LEY, 2003-F, 68.

(31) CUETO RUA, ob. y lug. cit.

(32) UZAL, María Elsa, "La inmunidad de jurisdicción y ejecución de Estados extranjeros. El rol del Estado Argentino como amicus curiae ", LA LEY, 2003-C, 1366.

(33) ED, 164-213.

(34) Este estudio ha focalizado su mirada en la práctica de la medicina, pero no resulta difícil advertir que sus conclusiones e interrogantes pueden extenderse en buena medida al quehacer de otros ámbitos profesionales.

Voces: AUDITOR ~ AUDITORIA ~ AUDITORIA CONTABLE ~ AUDITORIA EXTERNA ~ AUDITORIA INTERNA ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Título: Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores ¿Por qué buenos contadores efectúan pésimas auditorias?

Autor: Martorell, Ernesto E.

Publicado en: LA LEY 13/10/2004, 1 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales

SUMARIO: I. De la seriedad originaria de "los muchachos de la partida doble" a la "catarata" de picardías contables. - II. Algunas lecciones muy breves en materia de auditoría. - III. Fin de la auditoría. -IV. Visión de la responsabilidad de los auditores a la luz de la jurisprudencia y doctrina comparada. - V. Responsabilidad de los auditores en la República Argentina. -VI. Conclusiones finales.



I. De la seriedad originaria de "los muchachos de la partida doble" a la "catarata" de picardías contables

1. El "porqué" de lo ocurrido

¿Cómo se explica la complicidad de "Arthur Andersen", una de las más prestigiosas firmas de auditores internacionales, al cubrir los tramposos balances de ENRON? (Mariano Grondona) (2).

Cuando en el año 1995 decidí encarar -en este mismo diario- el primer estudio integral, desde la perspectiva jurídica, referido a la responsabilidad de los auditores y de los grandes estudios de auditoría, el tema -considerado entonces de poco interés incluso por varios de los "popes" de nuestra veleidosa comunidad jurídica- despertó, sin embargo, resquemores, enojos y hasta claros antagonismos hacia el suscripto por parte de no pocos profesionales en ciencias económicas, y por prácticamente todas las instituciones corporativas de cierto prestigio que los nuclean en el ámbito de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires.

Lo "curioso" es que, como lo recordará el lector, la República Argentina de mitad de la década pasada se encontraba viviendo la euforia del "Estamos entrando en el primer mundo" -según la frase célebre del entonces Presidente de la Nación-, disfrutaba de una corriente inversora que sólo desde los EE.UU. y en poco más de un lustro recibió más de U$S66.000.000.000 (sesenta y seis mil millones), que fueron radicados en nuestro País, y que de los Estudios de Auditoría más significativos -por aquel entonces denominados "Big Six" ("Seis Grandes")- los dos más importantes se acababan de fusionar, y hacían llegar su dotación de contadores a una cifra cercana a los 3000, divididos en diversos edificios de varios pisos.

Y, así como en las Revistas más destacadas de las Escuelas de Derecho de Norteamérica se ponía de relieve que, detrás de no pocos de los "megajuicios" promovidos en contra de los grandes Estudios de Auditoría sólo se hallaba la búsqueda de un "deep pocket" (bolsillo profundo), detrás de los escándalos contables más rimbombantes de los '2000, no debe verse otra cosa que la tolerancia cuando no la negligencia cómplice de "contadores golosos" como los de ENRON que, por un "fee" anual de U$S25.000.000 (veinticinco millones de dólares) en concepto de honorarios de auditoría, con más un adicional anual de U$S27.000.000 (veintisiete millones de dólares), en carácter de honorarios de "consulting", no tuvieron ningún prurito en otorgar su "visto bueno" a balances horrorosos.

La primera conclusión, entonces, acerca del "porqué" de lo ocurrido, no pasa sino por la aceptación de aquella viejísima realidad expresada en célebre frase autoral del "Siglo de Oro" español:

"Poderoso caballero, don dinero".

2. Orfandad doctrinaria nacional y enojo corporativo de los "hombres de la partida doble"

"Aquí no ha pasado nada" (de una frase habitualmente pronunciada por los policías, frente a un evento callejero sin importancia)

Todos tenemos en claro que la actividad empresaria es, por naturaleza, riesgosa.

También sabemos que una Sociedad Comercial -aunque se encuentre en manos de directores y gerentes íntegros, honestos y competentes (que obren como el "buen hombre de negocios" del art. 59 de la ley 19.550 -Adla, XLIV-B, 119-)- se encuentra en posibilidad de caer en "default".

Obviamente, sería inaceptable extender en todos los casos la responsabilidad al auditor, máxime si se pondera que el "mal fin" de los negocios -"en sí"- no suele ser algo punible, puesto que lo que el derecho sanciona son las conductas reprochables causantes y/o vinculadas a dicho mal fin.

Tenemos entonces, que ni el auditor está llamado a juzgar o controlar las posibilidades de éxito de una empresa comercial, ni le compete al mismo determinar lo acertado o no de las decisiones de sus órganos de gobierno.

Lo que sí es tarea propia de los auditores es emitir una opinión acerca de la adecuación y razonabilidad de los Estados Contables en función de lo establecido por las normas de contabilidad.

También les compete inexcusablemente determinar si se encuentra frente a la fiel exposición de la situación financiera de la empresa cuyos Estados Contables tiene a la vista, en función de lo dispuesto por las normas legales y los estándares profesionales correspondientes.

No deja de resultarme halagador que este tema, que no es otro que establecer cuáles son las responsabilidades que deberá afrontar un auditor y el Estudio de Auditoría que integra frente a la crisis, caída, quiebra y liquidación reprochable de la sociedad auditada, que no concitara hasta la ocurrencia de los célebres escándalos contables de "ENRON", "WORLD-COM", "AHOLD", "XEROX", "PARMALAT" -"y van ..." (como diría Maffía)- otra actitud investigativa en nuestro País que la del suscripto (3), ahora haya motivado que los autores de prácticamente mayor relevancia en materia de derecho de daños, se hayan lanzado a efectuar un análisis en profundidad de la responsabilidad de los profesionales a los que me estoy refiriendo (4).

Empero, lo que no parece lógico, razonable, ni mucho menos aún tolerable es la actitud que siguen exhibiendo en nuestro País no pocos profesionales en ciencias económicas (cariñosamente denominados por los abogados "los hombres de la partida doble") que, cuando comienzan a avizorar que en lo sucesivo no podrán seguirse manejando con los altísimos parámetros de impunidad como los que han caracterizado a la actividad de auditoría hasta el día de la fecha en la República Argentina, reaccionan como si -detrás de la búsqueda de un mejoramiento en la atribución de justicia frente a los centenares sino miles de quiebras reprochables en las cuales existen serios indicios de que los auditores no cumplieron debidamente con su función- hubiera un espíritu persecutorio o afán de lucro desmedido por parte de los operadores jurídicos, cuando lo que éstos buscan no es sino el castigo de quienes han obrado mal.

Sean como fueren las cosas, lo cierto es que tanto como consecuencia de la corriente internacional que busca transparencia corporativa y considera necesario penalizar severamente a los malos auditores, como a raíz de la tardía toma de conciencia de nuestros operadores, doctrinarios y magistrados de que debe ponérsele límite de inmediato a lo que viene ocurriendo en la actualidad en materia de "fraudes contables", "contabilidad creativa" y "balances dibujados", la profundización de los estudios jurídicos y el comienzo de la apa- rición de sentencias ejemplarizadoras será -según mi visión- un fenómeno irrefrenable.

¡Bienvenidos sean!

3. El "incendio" corporativo y sus consecuencias

Los publicitados escándalos que afectaron a empresas de gran eniusdura y actuación en el orden internacional, han puesto en conocimiento del gran público -habitualmente ajeno a todas estas cuestiones- la temática del gobierno corporativo.

También, han difundido en revistas profesionales, de negocios y hasta de información general, la existencia de medidas necesarias que permiten garantizar los derechos, no sólo de accionistas y empleados, sino también de todos aquellos que -por estar vinculados a grandes sociedades comerciales- se encuentran expuestos a sufrir daños en situaciones similares a las de "ENRON", "PARMALAT" y "XEROX".

En el caso de las dos primeras, ambas empresas cotizaban públicamente y eran consideradas firmas líderes en el orden internacional, tanto por el volumen de negocios con el que operaban, como por el peso de su nombre y la repercusión comunitaria poseída en materia de generación de empleo.

Como se recordará, las dos Compañías se vieron obligadas a pedir su propia quiebra, afectando seriamente no sólo el patrimonio de sus empleados (que perdieron su trabajo y sus ahorros en fondos de pensión), sino también el de sus accionistas, quienes vieron drásticamente reducido el valor de su participación.

Finalmente, miles de acreedores se vieron enfrentados a una triste realidad: cobrar poco más que centavos por sus respectivas acreencias.

Aunque no existe analogía puntual entre los dos casos, ya que ambos presentan características que los diferencian, poseen en común -sin embargo- el fuerte impacto producido por su debacle en la confiabilidad de las operaciones que se dicen realizadas, y en las constancias contables que hoy exhiben todas las empresas, cualquiera sea su eniusdura y prestigio.

Dando una muestra de madurez del tipo de la que la República Argentina carece, puesto que al sur del Río Grande suele ocurrir exactamente lo contrario (5), el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica reaccionó rápidamente mediante el dictado de normas encaminadas a limitar la posibilidad de fraudes en las cuentas corporativas, y lo hizo con significativa dureza (se contemplan penas de prisión de cumplimiento efectivo de hasta 25 años) (6).

Otros países, incluso el nuestro, han seguido el ejemplo, pero muy de lejos, puesto que si bien se ha hablado de la finalidad de establecer "un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales", señalando además "la necesidad de acciones para el fortalecimiento de los derechos de los inversores y del sistema de información pública disponible, focalizados hacia la jerarquización de la regulación y sanción de las conductas disvaliosas, la mayor transparencia en los procedimientos" (dec. 677/2001 -Adla, LXI-C, 2718-), no se pasa sino de meras intenciones que no aparecen acompañadas de la sanción ejemplarizadora, que siempre se hace presente en los regímenes normativos anglosajones.

II. Algunas lecciones muy breves en materia de auditoría

1. La auditoría como ciencia: Cuestiones técnicas

"Auditar" es, en términos generales, poner en marcha un proceso de revisión y verificación (de datos y/o información y/o comprobantes) que se realiza mediante procedimientos y técnicas establecidas científicamente para emitir una opinión profesional sobre la materia que es objeto de ella.

Hay varias actividades que pueden ser objeto de "auditing", encontrándose entre las mismas, las que dan pie a la "auditoría de cuentas", la "auditoría de balance", la financiera, la informática, la medioambiental y la operativa.

Cada una de estas especialidades de la auditoría, posee objetivos y métodos determinados, si bien, de lo que se trata en todas es de emitir una opinión sobre la calidad de estructura y procedimiento o sobre un procedimiento de gestión.

Técnicamente hablando, el auditor puede realizar su tarea en forma interna -como un procedimiento habitual de control- o actuando en su carácter o condición de experto independiente de la sociedad auditada.

En rigor de verdad, y quizás llevado por la "malsana" curiosidad que me despertaran los medios de difusión a raíz de los escándalos nombrados, son los aspectos relacionados con las denominadas auditorías externas de balance y financiera, los que siempre han concitado mi mayor atención.

En la realidad de los hechos, puede sostenerse que, lo que más preocupa a los dueños del capital, los inversores, los acreedores de una Compañía y a los organismos de fiscalización, es poder controlar que se hayan aplicado correctamente -en el funcionamiento operativo de una sociedad- las normas y principios contables, de manera tal que la información recogida en los estados financieros de la misma refleje con trasparencia la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la Firma.

La importancia de la tarea de auditoría ha sido destacada en los "Considerandos" de la Resolución Técnica N° 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (a la cual los contadores suelen aferrarse como el náufrago a un madero), en los que se sostiene que una "de las posibilidades de ejercicio profesional más importantes es el desempeño de tareas de auditoría interna o externa", tarea a la que se le asigna particular relevancia en cuanto puede "servir de base para tomar decisiones que afecten tanto al ente que emite los estados contables, como a aquellos que con él se relacionan".

En igual sentido, se pronuncia la Introducción a la Resolución Técnica citada al expresar "la manifiesta necesidad de que las normas de auditoría de estados contables sean uniformes y adecuadas a la importancia relevante que tienen para la comunidad, debido a la diversidad de intereses que existe entre todos los usuarios de los estados contables y los entes que los emiten".

Y luego se agrega que: "La satisfacción de esa necesidad asegurará que se logre el necesario grado de confiabilidad de la información contable, para que la comunidad la utilice como base para orientar adecuadamente sus decisiones".

Por ello; esto es, por la trascendencia que la actividad del auditor tiene para la comunidad, es que las normas detallan cuidadosamente la profundidad del proceso, estableciendo como condición básica para el ejercicio de la auditoría, que "El auditor debe tener independencia con relación al sistema objeto de auditoría", lo que ratifica al expresar que el contador público "debe tener independencia con relación al ente a que se refiere la información contable".

La Resolución aludida enumera los supuestos de falta de independencia y de vinculación económica, así como el alcance de las incompatibilidades para desarrollar las tareas.

Como es obvio, todo lo anteriormente expuesto se relaciona con las exigencias de los arts. 8 y 25 inc. c) del Código de Etica Profesional, fundamentalmente en la parte en que aquél establece que "Los profesionales deben abstenerse de aconsejar o intervenir cuando su actuación profesional permita, ampare o facilite los actos incorrectos, pueda usarse para confundir o sorprender la buena fe de los terceros o emplearse en forma contraria al interés, a los intereses de la profesión o violar la ley. La utilización de la técnica para deformar o encubrir la realidad es agravante de la falta de ética" (art. 8).

Considero importante también recordar que el art. 25 del cuerpo normativo precitado, dispone que "Los profesionales deben abstenerse de emitir dictámenes o certificaciones que estén destinados a terceros o a hacer fe pública ... d) cuando tengan intereses económicos comunes con el cliente o sean accionistas, deudores, acreedores o garantes del mismo, o de entidades económicamente vinculadas, por montos significativos con relación al patrimonio del cliente o del suyo propio".

Finalmente, todo lo anterior es concordante con el inc. 2 del punto c) -"Normas sobre los Informes"- en donde se recomienda "... evitar los vocablos y expresiones ambigüas que pudieran inducir a error a los interesados en el informe".

La Resolución Técnica N° 7 detalla, además, las exigencias de la labor para asegurar la calidad del informe imponiendo según corresponda la emisión de un dictamen "con salvedades", de un dictamen adverso o de una "abstención de opinión" frente a la existencia de situaciones que le imponen hacerlo, todo lo cual es aplicable a los distintos tipos de informes que pueden resultar de un trabajo de auditoría (léase, informe externo, informe de revisión limitada de los estados contables por períodos intermedios, informe sobre los controles, etc.).

No cabe duda alguna, que el trabajo de auditoría es considerado de significativa importancia para la comunidad, y, en cuanto tal, debe ser objeto de relevantes exigencias para asegurar su máxima integridad.

En tal sentido, cualquier apartamiento en el cumplimiento de las mismas, significa una grave violación, que debe traer aparejadas las consiguientes responsabilidades.

Para concluir, hay algo que imprescindiblemente debe ser destacado, por constituir -a mi juicio- el más grave vicio en el que incurren indefectiblemente los auditores cuestionados y/o demandados judicialmente en la República Argentina: su reiterada intención de enmascararse detrás de las Resoluciones Técnicas del Consejo Profesional, y al sentimiento de invulnerabilidad que suelen traducir las presentaciones que los auditores infieles efectúan en su descargo.

En tal sentido, creo que resulta imposible no recurrir al pensamiento del actual Inspector General de Justicia de la Nación -doctor Ricardo Nissen-, vertido, precisamente, al comentar uno de mis libros referidos a la responsabilidad de estos profesionales, en cuanto el mismo dice:

"Esta rara sensación de invulnerabilidad pude constatarla personalmente sobre finales del año 2002, cuando tuve el honor de ser invitado por la Universidad Notarial Argentina para referirme a los fraudes contables, precisamente como consecuencia del escándalo que provocaron los casos Enron' y 'Worldcom', oportunidad en que, junto con una prestigiosa profesional de ciencias económicas, pude explayarme sobre la tristemente célebre 'contabilidad creativa', que consiste, como es bien sabido dentro de nuestra comunidad empresaria, en alterar determinadas cuentas de los estados contables a los efectos de maquillarlos en beneficio de la empresa, maniobra efectuada con tanta habitualidad que nadie puede sorprenderse de su práctica.

Pensaba, por supuesto equivocado, que luego de la crisis que atraviesa la República Argentina, los profesionales de las ciencias contables hubiesen efectuado un 'mea culpa' sobre tan lamentables prácticas, pero en lugar de ello, sólo puede encontrar una enorme resistencia a que dichas actuaciones pudieran encontrarse encuadradas en el art. 301 del Cód. Penal, calificándose a las mismas como meras "travesuras" exentas de todo reproche y responsabilidad, y ajenas incluso a lo dispuesto por el ordenamiento civil en materia de responsabilidad por hechos ilícitos".

Agregando finalmente nuestro ilustre autor, con respecto a los contadores "pícaros" que citan a la resolución técnica N° 7 concs. y sigtes. "a guisa" de "tabla de salvación", lo siguiente:

"... dichas resoluciones, generalmente dictadas cuando algún aspecto de la profesión contable se encuentra en entredicho o ha sido objeto de una sentencia judicial desfavorable, tienden a exceder lo meramente superintendencial, única ambito donde la labor 'legislativa' de las Corporaciones de profesionales puede tener alguna vigencia. sería realmente un despropósito que los ciudadanos de la República Argentina deban someterse a resoluciones internas de dichas instituciones, por más 'técnicas' que se denominen, cuando se trata del juzgamiento de determinadas conductas que el Código Civil ha receptado expresamente hace bastante mas de cien años (arts. 902, 1109 y concordantes del referido ordenamien- to)" (7).

2. La vida y operatoria corporativa y su necesaria transparencia

"Hace setenta años, el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomo de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados, escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil" (Luis Jiménez de Asúa) (8).

Así como con el transcurso y la evolución de los tiempos se han ido inventando nuevas técnicas de producción industrial y se han ido desarrollando investigaciones en torno al estudio y cura de enfermedades otrora consideradas terminales, también los "pícaros" y delincuentes han concebido sistemas de estafa acordes con la "new age" que, a modo de modernos "combos", permiten saquear las arcas empresarias y perjudicar accionistas e inversores a través de mecanismos de alta sofisticación.

Si bien la contabilidad -en cuanto ciencia que es- puede ser objeto de técnicas o principios flexibles, jamás puede dejar de ajustarse a los mandatos establecidos, entre otros, por los arts. 43 y 51 del Cód. de Comercio.

Tengamos presente que el primero de los mismos establece que "Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben cumplimentarse con la documentación respectiva".

Y que el art. 51 del citado cuerpo legal, dispone que "Todo balance deberá expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a la fecha".

Como se sabe, y en forma armónica con lo anterior, la "Inspección General de Personas Jurídicas" a través de la res. 6/80 y sus modificaciones, establece normas específicas acerca de la elaboración de la documentación y contabilidad de las sociedades que precisan la forma en que se deben dar cumplimiento a las exigencias legales antes mencionadas.

Lo dicho no significa otra cosa que, en materia de confección de Balances, no existe -"se le dé la vuelta que se le quiera dar"- otra alternativa posible con referencia a los Estados Contables, que no sea lograr que los mismos expresen con "veracidad" y "exactitud" la situación financiera y patrimonial de la empresa auditada.

Es entonces, como consecuencia de la necesidad de asegurar la corrección, legalidad y transparencia de los Estados Contables, y por la garantía que implica la auditoría, que la normativa vigente impone a las sociedades anónimas la obligatoriedad del Dictamen Profesional. Y que, en idéntico sentido, otro tanto ocurre con la totalidad de las actividades reguladas por otros Organismos del Estado, como ser el "Banco Central de la República Argentina", la "Superintendencia de Seguros de la Nación", etc., etc.

Lo expuesto anteriormente no es sino una consecuencia de la importancia institucional que suele otorgársele a la auditoría, en cuanto a que -como lo expresa la Resolución Técnica N° 7- lo que le compete a la misma, es asegurar que se logre el adecuado grado de confiabilidad de la información contable suministrada por los Balances.

Tengo suficientemente en claro, que la labor del auditor es sumamente compleja y de gran responsabilidad.

Es precisamente en el trabajo de reconocidos autores norteamericanos que -en "variación de las pampas húmedas"- diera título a este artículo, en donde se ensayan algunas valiosas reflexiones sobre los problemas a los que se enfrenta el trabajo del auditor, acerca de la necesidad de extremar los cuidados en las labores profesionales incardinadas al cumplimiento de las tareas de auditoría (9).

En lo personal, considero significativos los comentarios que los publicistas citados formulan sobre los siguientes aspectos:

* La ambigüedad de las normas contables: Es decir, preocupa que se pueda interpretar la información de diferente modo, lo que implica la posibilidad de alterar las conclusiones de manera tal que permita satisfacer un interés determinado, generalmente de algún "pícaro".

* Los motivos de vinculación y/o de fidelidad: Ello alude a las razones de negocios (generalmente colaterales) y/o de relación entre sí o a través de sociedades y/o consultoras vinculadas, que podrían tener los auditores para quedar en buenas relaciones y "hacer la vista gorda" con respecto a las cuentas de sus clientes -fundamentalmente con la denominada "contabilidad creativa" (que tanto preocupa a Guaresti Nieto, Nissen y al suscripto)- ya que, como se sabe, las empresas suelen despedir a los profesionales y/o desvincularse de los Estudios de Auditoría que emiten dictámenes desfavorables.

* Las razones de familiaridad: Con referencia a la problemática que suele agudizarse en la medida en que la relación entre empresa y auditor se hace más estrecha.

Precisamente para enfrentar estas cuestiones y -simultáneamente- para reducir los riesgos de que, en la realidad de los hechos las mismas aparezcan, tanto el Código de Etica Profesional como las normas de la Resolución Técnica Nro. 7, exigen expresamente la independencia del auditor.

Amén de lo expuesto, y aunque suene "machacón" de mi parte, debo reiterar que tanto el Código de Comercio como la "Inspección General de Personas Jurídicas", detallan la forma en que deben ser elaborados los Estados Contables, con la finalidad de que los mismos expresen con veracidad y exactitud la situación financiera y patrimonial del sujeto de que se trate.

De ser las cosas de otro modo, y en feliz expresión de Juan Angel Pardo, en lugar de las certificaciones enunciadas en la Ficha Técnica Nro. 26 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, los balances deberían ser acompañados con esta prevención:

"Cualquier semejanza con la realidad es pura coincidencia"

Tal la leyenda que podría haberse puesto en los últimos balances de la celebérrima "ENRON", sobre la cual y en un extenso y profundo trabajo (10), se traen a colación algunos comentarios interesantes que -más que irónicos- resultan lamentables, destacándose entre ellos, el que pone de relieve la hipocresía del hoy desaparecido Megaestudio "Arthur Andersen", al asegurar que los Estados Financieros de la Compañía auditada "presentaban fielmente en todo lo material la situación financiera".

Por otra parte, y como se sabe, ni Enron ni Andersen han sido casos únicos.

Piénsese, a guisa de ejemplo, que en Marzo de 2002, "Arthur Andersen" acordó pagar U$S217.000.000, para conciliar un juicio que se le promoviera por su actuación como auditor de la "Baptist Foundation de Arizona", y que también el mismo Estudio de Auditoría se vio obligado a pagar U$S110.000.000, para solucionar reclamos por su auditoria de "Sunbeam", y U$S75.000.000, para dar por finalizado un juicio iniciado en su contra por "Waste Management Inc.".

A su vez, "Ernst & Young", abonó más de U$S335.000.000 por el rol que le cupo en la debacle de "Cendant Corporation".

No menos llamativa, resulta la información de que muchas grandes empresas se vieron obligadas -entre los años 1998 y 2002- a efectuar importantes ajustes en los resultados de sus balances.

Así por ejemplo:

* "World Com" -hoy su quiebra- ha hecho diferentes ajustes de sus ingresos, reconociendo haber expuesto utilidades inexistentes por U$S7,2 billones con un potencial de hasta U$S9 billones, y ejecutivos de "Rite Aid Corp", fueron acusados de exagerar ingresos en la década del '90 en U$S1,6 billones. A raíz de esta situación, la firma -sometida hoy a las reglas del "Bankruptcy Code"- ha recibido la orden judicial de paralizar todos los pagos a su auditora externa, KPMG, tras la petición formulada por catorce Estados de la Unión, que pretenden evitar que la firma de contabilidad siga trabajando para la Empresa en "default" (11);

* "Aol Time Warner", debió reducir en U$S190.000.000 los dos últimos años de utilidades;

* "Tyco International", admitió que por medio de lo que llamaríamos "contabilidad creativa" "agressive accounting", había exagerado sus ingresos en alrededor de U$S400.000.000;

* "Xerox Corporation", corrigió sus utilidades desde 1997 en alrededor de U$S6,4 billones (U$S6.400.000.000).

Como nadie ignora, todos estos balances que debieron ser corregidos a raíz de "los dibujos" que contenían, habían sido auditados en su momento por las que fueran -"altri tempi"- prestigiosísimas firmas internacionales.

* "ADECCO S.A." que, como se sabe, es la mayor Empresa de empleos temporarios del mundo, fue objeto de denuncias e investigaciones de la Fiscalía Federal de Manhattan y de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de los EE.UU., a raíz de irregularidades contables que hicieron que sus acciones cayeran -en solo un día- un 35% (12), atribuyéndose la cuestión -como posibles culpables- a "auditores ineptos y CEO codiciosos" (13);

* "Citigroup Inc", luego de estar -para utilizar los términos textuales empleados por Bloomberg- "pegado al caso Enron con J.P. Morgan" (14), soportando un costo de U$S1.400.000.000, a raíz de un acuerdo negociado con organismos de control del mercado bursátil por "haber distorsionado informes de mercado", ha difundido avisando que apartará U$S4.950.000.000 para soportar costos legales relacionados con el caso "WORLDCOM" (15);

* En el ya archifamoso caso "Parmalat", las autoridades peninsulares estiman que las felonías contables cometidas en el seno de dicha empresa, habrán de costar a la economía de Italia 11 billones (once billones) de Euros, produciéndole un quebranto al "Bank Of America", del orden de U$S247.000.000;

* "Shell"(Royal Dutch/Shell Group), estaría atravesando uno de los peores momentos de su historia, a raíz de que se habrían "fraguado sus reservas" (16), utilizándose para ello -según frase de Walter Van De Vijver (Director de exploración y producción de la Compañía) a Sir Philip Watts (CEO de Shell)- "la contabilización demasiado agresiva/optimista" (17);

* Finalmente "y, como para muestra basta un botón", en el caso de "Alitalia", la "línea aérea de bandera italiana", la misma debió llevar a cabo un contundente plan de reestructuración, debido a que la conocida Auditora "Deloitte & Touche" se negara a certificar sus resultados financieros de 2003, y expresara creciente preocupación sobre el futuro de la aerolínea en su "Informe del Auditor" (18).

III. Fin de la auditoría

"Dos y dos son cuatro, cuatro y dos son seis" (de una conocida canción infantil)

¿Seguro? (de un auditor)

1. La auditoría: "¿Lo qué?"

Por lo común, se suele aceptar que la finalidad de la auditoría es expresar una opinión (aseveración positiva), acerca de si la información financiera y patrimonial de un sujeto determinado, proporciona un panorama cierto y razonable.

En tal sentido, la relación de auditoría conlleva el compromiso -por parte de un Estudio de Auditores- de dar cumplimiento a lo precedentemente expuesto con ajuste al siguiente marco jurídico:

Normas personales: Referidas a las cualidades personales que debe de reunir el auditor; esto es, el sujeto llevado a dar cumplimiento al "opus" comprometido contractualmente, y que se refieren tanto a su idoneidad (aspectos profesionales), como al cuidado personal para la realización del trabajo (independencia).

Normas para la realización del trabajo: Vinculadas -exclusivamente- a la parte técnica de la tarea, comprendiendo:

* La planificación del mismo;

* El estudio y la evaluación del sistema de contabilidad y los controles internos relativos respecto de una auditoría;

* Evidencia de la auditoría;

* Documentación analítica;

* El muestreo en la Auditoría;

* Normas para la emisión del "Informe ...".

En este orden de cosas, y para dar acabado cumplimiento al plexo normativo que rige la tarea de "auditing", deberá ponderarse si han sido aplicados en el caso los llamados "principios de contabilidad generalmente aceptados" (PCGA), los que conforman la normativa que la profesión contable ha establecido para el proceso de información contable, y preparación de los "estados" pertinentes.

También, revestirá importancia determinar si se ha presentado razonablemente la información referida a la situación patrimonial y los resultados del ente auditado.

La opinión del auditor acerca de la información contenida en los estados contables, deberá colocar en plano relevante lo siguiente:

Primero: la información patrimonial y financiera, destacando específicamente si la misma ha sido preparada de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Segundo: la impresión particular del auditor acerca de si aquélla cumple con los requisitos legales aplicables en la materia.

Tercero: la eventual razonabilidad de la información auditada con relación al conocimiento formado del ente auditado.

Cuarto: la impresión de quién audita acerca de si ha existido una exposición suficiente de los hechos importantes en la presentación de la información sobre la situación patrimonial y financiera 19.

2. La visión mantenida por los propios auditores acerca de la naturaleza y alcances de su función

Apenas se analiza -desde una perspectiva jurídica- la posición adoptada por la doctrina especializada en el ámbito de las ciencias económicas, se corrobora que la misma sigue manteniendo una visión absolutamente "light" (liviana), acerca de lo que debe de constituir la actividad de los auditores.

Como diría mi tía Leonor (aquella que recuerda siempre Maffía), "el miedo no es zonzo", y probablemente de lo que se trata es de disminuir la propia responsabilidad.

Así por ejemplo, un tratadista de enorme prestigio en la materia, como Enrique Fowler Newton, entiende que:

"No debe esperarse que el auditor, además de opinar sobre estados contables, garantice la inexistencia de fraude o de simples errores" (20).

En lo personal, pese a la elevada opinión que me merece el autor citado precedentemente, no creo que hoy -a la luz de los escándalos corporativos sucedidos en la materia- ni siquiera él acepte sin cortapisas la aplicabilidad práctica del pensamiento suyo que acabamos de reproducir.

Empero, y volviendo ya sobre la forma en que los grandes Estudios suelen prestar los servicios de auditoría, debe ponderarse que los mismos -por lo común- actúan de acuerdo con el siguiente esquema:

Opinión favorable: Ello significa que los Estados Contables presentan razonablemente la situación financiera del ente auditado.

Debe tenerse presente, que -este tipo de opinión- es exactamente lo opuesto al "qualified" de los anglosajones, es la que más habrá de comprometer al estudio de auditores actuante, si luego -pasado un tiempo- la Empresa auditada deja de estar "in bonis".

Opinión favorable con salvedades determinadas, o no: en el primer supuesto, la tacha habrá de tener por fuente las discrepancias existentes en la evaluación de los datos con los principios de contabilidad generalmente aceptados.

En el caso de las salvedades "indeterminadas", éstas podrán originarse ya fuere por problemas de limitación en los alcances del trabajo, o por hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse razonablemente.

Opinión adversa: Se traduce en la indicación expresa en el texto de los Estados Contables auditados, que los mismos no presentan razonablemente la situación financiera del Ente de que se trate.

¿Y la llamada "abstención de opinión"?: Es la situación que se presenta cuando no puede emitirse opinión sobre la razonabilidad de la situación financiera, debido a la existencia de limitaciones importantes en los alcances de la auditoría, o por la sujeción parcial o total a hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse razonablemente (21).

Sin embargo, y en lo que hace al meollo del tema que nos convoca; esto es, con respecto a su propia responsabilidad, se observa que -durante las décadas de los '70 hasta muy avanzados los '90 inclusive (podríamos llamar al período "la era pre-Enron")- los especialistas del área de las ciencias económicas elaboraron una vasta serie de trabajos que sólo de forma colateral y de manera muy insuficiente rozó la temática en cuestión (22).

En tal sentido, hay varias precisiones que aquéllos adoptan como punto de partida para la construcción de su propia teoría de la responsabilidad profesional en la materia, que conviene repasar por su utilidad.

La primera de ellas, reside en aceptar que -si comparamos la actuación del contador público como auditor externo y contador certificante con otras posibilidades o desempeños profesionales (como el de "asesor impositivo", o de "liquidador" de impuestos")- resulta muchísimo más complejo fijar los alcances de su responsabilidad cuando el mismo actúa como auditor (23).

Haciendo nuestro un acertado razonamiento de Waisberg -y tomando un concepto propio del derecho penal, como es el de "tipo" (24)- podemos decir que, mientras en el supuesto de un contador que liquida materialmente impuestos el "tipo" legal que fija la conducta reprochada es "cerrado" (o sea que se autoabastece), configurándose si el profesional "informó", dio fe, autorizó o certificó un acto jurídico, balance, cuadro contable o documentación utilizada para violar la Ley Penal Tributaria, le será aplicable la pena (arg. arts. 13 y cctes, de la ya vieja ley 23.771 - Adla, L-A, 27-), en el caso de un auditor externo la tipicidad es "abierta" en su máxima expresión (25).

Lo expuesto precedentemente, no sólo involucra la eventual responsabilidad penal de los "auditors" referida a las normas represivas de anterior mención, sino también a todo el juzgamiento de su conducta, en tanto y en cuanto "la actividad del auditor externo debe basarse sobre normas de procedimiento y principios de la profesión dictados por los entes que tienen el poder de policía sobre la actividad de la profesión, que en nuestro país lo ejercen los Consejos Profesionales en Ciencias Económicas de las respectivas jurisdicciones" (26).

Obviamente, el "nudo gordiano" a desatar se sitúa en torno a los límites cuya violación genera responsabilidad del "auditor", lo cual es un tema de complejísima resolución.

A ello se le suma, el que -como se ha dicho- los auditores de la República Argentina poseen una visión absolutamente "light" acerca de lo que deben ser los verdaderos alcances de su responsabilidad, lo que se ve agravado por el hecho de que los mismos intentan asignar a la tarea a su cargo un idílico viso de mera formalidad, a partir del cual -y, si el mismo es aceptado a nivel comunitario- resultaría en el futuro prácticamente imposible responsabilizar a los auditores por los desaguisados que cometan.

Así por ejemplo, un hombre de la profundidad del recordado William Leslie Chapman, sostenía que -en los orígenes- el dec.-ley 5103 del año 1945 (Adla, V-94), que fue el primer cuerpo de disposiciones que legisló sobre el lenguaje que debía utilizar el contador público cuando se expedía sobre los estados contables sometidos a su análisis, denominó a dicho "Informe ..." "certificación".

Agrega luego Chapman, que ello no era correcto, porque "certificar es afirmar algo como cierto, es decir, como indubitable" (27), siendo razonable -según él- que se llame "informe breve" al en otros países denominado "Dictamen", cuyo contenido ya fue fijado con precisión en la República Argentina por la resolución técnica N° 7 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal (28), anteriormente mencionada.

La posición de Chapman, a la cual he aludido recurrentemente en numerosos trabajos sigue sorprendiéndome, puesto que -ya en vida del célebre maestro Isaac Halperín- para el cual la auditoría como técnica no había podido demostrar su eficacia, sosteniendo que "algún resonado fracaso ha demostrado su menos que relativa idoneidad" (29), Chapman había reaccionado visiblemente irritado. Y, con cita de bibliografía extranjera, se había encargado de destacar que:

"Sin embargo, la auditoría en todo el mundo es reconocida hoy como un método de control eficaz que debe instituírse en todo régimen de información contable" (30).

Es que, como mínimo, esta manera de ver las cosas -tanto de Chapman como de otros prestigiosos doctrinarios del área contable- merecen dos cuestionamientos iniciales, a saber:

Primero: si el Dictamen del auditor externo -aunque se haya optado por denominarlo "Informe Breve"- no otorga certeza en alguna medida, a la manera de una "certificación" (semántica utilizada en el dec.-ley 5103/45), que es lo que Chap-man cuestiona, hay que olvidarse de considerar a la auditoría "un método de control eficaz".

Es que -por un imperativo lógico- si el Balance es serio debe brindar certeza a quien lo lee, porque de dicha certeza habrá de surgir -precisamente- su eficacia.

Segundo: finalmente, y para que el método de control sea eficaz, la responsabilidad del auditor debe ser atribuida con suma severidad, porque si cuando se da "gato por liebre" no hay sanción, la liebre dejará de existir, y el gato pasará a poseer una altísima cotización social (31).

IV. Visión de la responsabilidad de los auditores a la luz de la jurisprudencia y doctrina comparada

1. La responsabilidad de los Estudios de Auditoría según algunos antiguos precedentes de las Cortes de los EE.UU. y de Gran Bretaña

Tal como he sostenido en trabajos precedentes (32), la posición de los Tribunales norteamericanos y de Gran Bretaña, se orienta hacia el agravamiento de la responsabilidad de los "auditors" y no hacia su exculpación (33).

Para comenzar, y ya en el célebre caso "Ultramares Corp c.Touche ..." (255, N.Y., l70, l74, N.E., 441), del año 1931, se dispuso que -en caso de negligencia simple- el auditor responde sólo ante aquellos con quienes posee una relación contractual privada, y únicamente puede ser demandado por terceras personas, si su conducta constituye o involucra fraude o negligencia grave, equivalente al anterior.

En el caso de referencia, el Estudio de Auditoría demandado había emitido un Dictamen "sin salvedades", a raíz de lo cual un comisionista -tras recibir copia de los estados financieros del auditado- concedió préstamos elevados a la Compañía objeto de auditoría, a la que luego le fue decretada la quiebra.

Los auditores demandados fueron exculpados por la Justicia, aclarándose que:

"Un desliz o error, descuido al no detectar un robo o falsificación escondido bajo asientos engañosos, puede exponer a los contadores a responsabilidades por una cantidad indeterminada, durante un tiempo indeterminado, en una clase indeterminada".

Con posterioridad, la ley de títulos-valores de los EE.UU. de 1933, dispuso que:

"si alguna parte de un estado para registro de valores contiene declaraciones falsas de hechos importantes u omite la revelación de un hecho importante que se requiera o que sea necesaria para que los estados contables no induzcan a error, quien haya adquirido los valores a que se refieren esos estados puede demandar a los contadores que hayan consentido en ser mencionados como los dictaminantes de esa parte de los estados".

A raíz de la vigencia de esa norma, luego superada, en el caso "State Steel Trust Company" del año l938, un tribunal estableció que el auditor podía ser demandado aún sin habérsele probado negligencia grave (34).

Sin embargo, por lo general, los estudios más serios elaborados por especialistas en la materia aceptan que -para que exista responsabilidad legal del auditor por conducta negligente- es necesario que se den cuatro condiciones:

a. Que haya una obligación en relación con el cumplimiento de un nivel a desarrollar;

b. Que no se haya actuado de acuerdo con ese deber;

c. Que exista un daño o perjuicio para la otra parte;

d. Que exista una relación causal inmediata entre el incumplimiento del nivel profesional y el daño o perjuicio que resienta la otra par- te" (35).

Curiosamente, los requisitos que acabamos de reproducir con cita de Cook & Winkle, que coinciden -en rigor de verdad, son prácticamente idénticos- con los llamados "presupuestos de la teoría de la responsabilidad civil", se complementan con el celebérrimo "Cooley on Torts", que repite casi textualmente lo dispuesto por el art. 902 del Cód. Civil de la República Argentina, ya que en la obra de referencia se afirma:

"En todos aquellos empleos donde es necesaria una habilidad particular, si uno ofrece sus servicios dé por sentado que está afirmando públicamente que posee el grado de habilidad que normalmente tienen otros en el mismo empleo, y si uno determina que estas pretensiones no tienen fundamento, comete una especie de fraude para aquel que lo emplee confiando en lo que uno ha afirmado en público" (36).

De lo expuesto, podría interpretarse que la negligencia profesional sería equiparable al fraude, con la secuela de una vasta extensión de responsabilidad sobre las actuaciones profesionales otrora exculpadas.

Sin embargo, y como destacan Cook y Winkle, no es fácil determinar -frente a un caso concreto- si el auditor ha seguido o no los procedimientos de auditoría apropiados, "debido a que los procedimientos para una auditoría específica dependen de las circunstancias".

Y, además de ello, los mismos están siendo modificados continuamente para reflejar los cambios en el medio y en las expectativas de los clientes, los terceros y los auditores (37).

Yendo ya al Reino Unido, a comienzos de la década del '50, un célebre voto en disidencia de Lord Denning, pronunciado en el "leading-case" "Candler c. Crane, Christmas and Co.", de la High Court of Justice, King's Bench Division (2 K.B., 164: 1951), sostuvo que:

"los contadores tienen el deber de tener cuidado no sólo con sus propios clientes, sino con todos aquellos que conocen confiarán en sus informes sobre las operaciones para las cuales han sido preparados".

La posición del famoso magistrado se convirtió en ley para Inglaterra a partir del caso "Hedley Byrne and Co. Ltd c. Heller & Partners de l964 (A.C., 465: House of Lords, 1963), permitiendo a los terceros demandar por "mala praxis" a los auditors, en la medida en que puedan demostrar que han sido perjudicados por sus informes.

En el año 1966, el American Law Institute, en su "Nueva declaración de daños" (segunda; 552; Borrador Provisional núm. 12, 1966), sostuvo que los auditores deben ser responsables ante los beneficiarios primarios para cuyo beneficio proporcionan la información, y también ante los beneficiarios posibles a quienes saben que su cliente les entregará la información.

Finalmente, podrían reclamar también aquellos que realizaron una transacción basada en la información suministrada, lo que implicaría una tendencia a "socializar" el riesgo de errores y daños alcanzando a los auditores (38).

Este criterio fue recogido por los Tribunales en el caso "Rhode Island de Rusch Factors Inc. c.Levin (284, F. Suup. 85)", del año 1968.

En el mismo, se dispuso que el Estudio de Auditoría debía responder ante la entidad prestamista (Rusch Factors) que había entregado fondos a la empresa luego quebrada, utilizando como base los estados financieros de la fallida que habían -en teoría- sido examinados y "dados por buenos" por los auditors.

Sólo cuatro años después, en el "leading - case" "Rhode Island Hospital Trust National Bank c.Swartz (455, 2d 847; 4* Circ.), se obligó a los auditores a reparar los daños causados, responsabilizándolos por negligencia. El sustento de la condena fue que éstos, pese a que habían expresado una opinión negativa sobre los estados financieros que les habían sido sometidos a revisión, no habían brindado una explicación "completa" acerca de los motivos que habían gravitado para que el Estudio se negara a emitir opinión.

Para finalizar este "travelling" acerca de la Jurisprudencia anglosajona, en el caso "Tenant's Corporation c. Max Rothemberg and Co." (319, N.Y., S. 2d. 1007, 36 A. D. 2d. 804, Div. Apelac. del Tribunal Supremo, 1er. depto.)" del año 1971, se responsabilizó a los auditores sosteniendo que los mismos "tenían el deber de detectar los desfalcos" ocurridos en la firma auditada.

Para concluir: como punto final de toda esta primera etapa de construcción de la corriente jurisprudencial referida a los deberes de los auditores en los Estados Unidos de Norteamérica, se terminó por aceptar que los contadores tenían una responsabilidad potencial hasta por negligencia menor al dictaminar, tanto "frente a los socios primarios como a los posibles beneficiarios" (39).

¿Qué ocurrió con respecto a la responsabilidad de los auditores en la jurisprudencia de los '90?

En esta segunda etapa, se comenzó a analizar la responsabilidad de los auditores en lo que los anglosajones denominan "economic loss" (40); esto es en la pérdida económica -o, hablando más técnicamente, una "pérdida puramente financiera"- consecuencia de una privación en el incremento potencial de ganancias o de invocar un daño producido por informaciones incorrectas, inexactas o falsas suministradas por una empresa de informes comerciales, un banco o un informe de auditoría (41).

En este sentido, y si bien los reclamos orientados a obtener el resarcimiento del "economic loss" resultan de mucho más dificultosa procedencia (por no haber en ellos la pretensión de reparación de la lesión a un derecho subjetivo absoluto del perjudicado, como podría ser la vida, la integridad física, la salud o la propiedad, puesto que de lo que se trata -como bien jurídico resarcible- es, repito, de una pérdida "puramente financiera"), en el célebre caso "Bily v. Arthur Andersen and Co.", la Corte de California -circa 1992- declaró viable el resarcimiento del mismo cuando el auditor actuó con el propósito de inducir al demandante o a un grupo particularizado de personas (al que pertenezca el accionante) a intervenir, confiando en el "Informe".

A su vez, en los autos "Credit Alliance v. Arthur Andersen Co.", la Justicia de Nueva York determinó que la responsabilidad del auditor frente a terceros por "economic loss" es procedente, siempre que se acredite que los auditores han sido conscientes de que sus informes financieros iban a ser auditados para un propósito específico, captándose la conducta de la parte y su confianza en tal sentido (42).

En el "leading-case" "Fleet National Bank v. The Gloucester Co.", la Corte de Distrito de Massachusetts, con fundamento en el "Restatement on Torts", estableció la responsabilidad de los auditores por el "economic loss", por entender que éstos tenían conocimiento de que sus informes iban a ser tenidos en cuenta en la evaluación y adopción de acuerdos negociales, a raíz de los cuales una empresa terminó por conceder un importante préstamo a otra, el que tuvo por base -precisamente- la auditoría efectuada por Tonneson, que era el estudio de auditoría interviniente (43).

Finalmente, y en el muy citado precedente "Bonhiver v. Graff", la Corte del Estado de Minessota, se expidió a favor de un criterio mucho más amplio de responsabilidad, condenando a los auditores a hacerse cargo de los daños sufridos en "su reiusción comercial" por un agente de seguros que, confiando en informes elaborados por un reconocido estudio de auditoría que hablaban de la solvencia de una Compañía aseguradora (los mismos, además, habían sido dados por válidos por el "State Insurance Commissioner", celebró varios contratos con la misma la cual terminó en una situación de "default") (44).

2. El cuadro en España

En la Península Ibérica la situación aparece mucho más clara puesto que el tema de la responsabilidad de los auditores encuentra expreso tratamiento legal por parte del art. 11 de la ley 19/1988 de "Auditoría de Cuentas", el que dispone:

"1. Los auditores de cuentas responderán directa o solidariamente frente a las empresas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones.

2. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, responderán tanto el auditor como la sociedad en la forma establecida en el apartado 1. Los restantes socios auditores que no hayan firmado el informe de auditoría de cuentas, responderán de los expresados daños y perjuicios de forma subsidiaria y con carácter solidario".

3. Situación en Francia

En los Tribunales Franceses, la conducta del "expert comptable" ha sido juzgada de manera tal, que se obliga a resarcir no sólo los casos tradicionales de mala praxis sino inclusive el "préjudice économique pur" (45).

Y así, en el célebre caso "ST Banque de Placement et de crédit c. S.A. Présence Expertise", los Tribunales Parisinos establecieron que la obligación de medios que pesa sobre el "expert comptable", le impone:

* Controlar;

* Verificar;

* Rectificar los asientos erróneos y;

* Asegurar la regularidad y sinceridad de las cuentas (46).

En otro caso, la Corte Suprema destacó razón legítima para condenar solidariamente a los auditores y al cedente del 52% del paquete accionario de una Sociedad Anónima, si al poco tiempo -y pese al "visto bueno" (léase, un buen informe acerca de los Estados Contables presentados por los "auditors")- la Compañía emisora de los títulos objeto de cesión entró en liquidación (47).

4. Posición de la Justicia italiana

Más dura aún ha sido la jurisprudencia peninsular, a la luz del art. 12 del dec. 136/1975 que -a guisa de "statutory duty"- prevé la responsabilidad de la "societá di revisione" (léase, el "Estudio de Auditores" nuestro), y de las personas físicas que hayan suscripto la certificación contable y/o las operaciones de contralor (lo que nuestros contadores denominan "Tarea de campo"), tanto con respecto a la empresa auditada como con relación a los terceros perjudicados.

Y así, en el célebre caso "Istituto Fiduciario Centrale c. KPMG Peat Marwick Fides s.n.c.", el Superior Tribunal de Torino condenó al reiusdo Estudio de Auditoría -cuya defensa fue asumida por abogados de gran renombre en Italia- por conducta negligente, entendiendo que el suministro de mala información a través de los Estados Contables implica claramente incurrencia en el deber de resarcir a los ahorristas defraudados (48).

Finalmente, y en los autos "Carraro s.p.a. v. Arthur Andersen s.p.a.", que data del 7/7/1998, mediante voto del célebre "honorevole" Vanoni, se estableció que:

Primero: Los auditores deben responder frente a los terceros que confiaron en sus certificaciones;

Segundo: Que tal responsabilidad surge tanto de las auditorías obligatorias, como de las voluntarias;

Tercero: Que la diligencia exigible al auditor debe ser superior a la ordinaria de un "buen padre de familia" puesto que -de lo contrario- se daría la rara paradoja, en rigor un verdadero absurdo, que a los grandes Estudios de Auditoría se les terminaría requiriendo un grado de diligencia menor que el que se le exige al profesional (contador) individualmente considerado;

Cuarto: Finalmente, y hete aquí lo más importante, que los auditores no pueden pretender atenuar o eliminar su responsabilidad profesional sosteniendo que han respetado -al cumplir con su labor- los principios establecidos por los organismos profesionales que regulan su actuación; léase, la reiterativa excusa de los auditores argentinos en el sentido de que "se han ajustado a los recaudos de la Resolución Técnica Nro. 7", muletilla ésta a la que siempre acuden en busca de auxilio, afirmando la Corte de Apelación de Milano, que:

"Dichos principios no agotan el nivel técnico y de diligencia en base al cual deben hacerse las auditorías" (49).

V. Responsabilidad de los auditores en la República Argentina

Para comenzar, corresponde destacar que no existe una opinión uniforme en doctrina acerca de la calificación que corresponde adjudicarle a la relación existente entre el auditor y su auditado, hallándose divididos los autores entre quienes piensan que nos encontramos ante una locación de obra, y los que ven en el mismo una locación de servicios (50).

Lo que resulta incuestionable, es que la responsabilidad emergente del mismo es contractual, mientras que -por el contrario- el deber del auditor de responder frente a terceros por mal desempeño de su cometido será extracontractual, aplicándose el art. 1109 sigtes. y concs. del Cód. Civil, que dispone:

"Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a reparar el perjuicio. Esta obligación está regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".

¿Cuáles serán -entonces- los alcances de la responsabilidad del auditor?

Pues, frente a cada caso concreto, deberemos tener presente la existencia de dos regímenes de responsabilidad.

Consecuentemente:

* Con respecto a la prueba de la culpa, mientras que ésta se presume en materia contractual (léase: en la relación "auditor-cliente"), deberá ser probada expresamente en la responsabilidad aquiliana o extracontractual (esto es; en la vinculación "auditor - terceros").

* En lo que hace a la extensión del resarcimiento, en el incumplimiento contractual culposo, el auditor únicamente deberá responder por los daños que sean una consecuencia inmediata y necesaria de su falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas (art. 520, Cód. Civil), mientras que -en cambio- en la responsabilidad delictual culposa, quien auditó mal deberá reparar los daños que sean consecuencia inmediata del acto ejecutado, y también los mediatos que pudo prever utilizando la debida atención (arg., arts. 903 y 904, Cód. Civil).

* Con respecto a la mora, mientras en el campo extracontractual la misma se configura automáticamente, no ocurre lo propio en materia contractual, salvo que así se haya pactado expresamente.

Para concluir, y en materia de prescripción de las acciones, mientras las derivadas de la responsabilidad contractual prescriben a los diez años al no tener un plazo expreso establecido al efecto (art. 4023, Cód. Civil), las acciones de responsabilidad delictual prescriben a los daños (art. 4037, Cód. Civil) (51).

Pero entonces: ¿Por qué hechos responde el auditor?

Si nos atenemos al pensamiento de William Leslie Chapman, en materia contable "hay dos aspectos de la verdad" (52), por cuya preservación en los Estados Contables debe velar el auditor:

La verdad fáctica de los hechos mismos, y;

La verdad de la expresión cuantitativa (53).

Nos encontramos, entonces, en condiciones de obtener una serie de precisiones sobre la materia, a saber:

Primero: siendo cierto que el Estudio o el profesional que audita se compromete a actuar con honestidad y buena fe "pero no garantiza infalibilidad", lo que hace que -en principio- sólo deba responder "cuando mediare negligencia, mala fe o deshonestidad en el cumplimiento de su cometido" (54), no es menos cierto que -aunque a los auditores no les guste escucharlo- estamos ante un supuesto de responsabilidad agravada regido por el art. 902 del Cód. Civil, que reza:

"Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

Tal como hemos visto anteriormente, este es el criterio adoptado por la Jurisprudencia norteamericana en el caso "Rhode Island Hospital ...", en el que consideró responsables por negligencia a los auditores, pese a la negativa expresa de éstos de formular opinión sobre los estados contables auditados (equivalentes a las "reservas" de nuestros auditores y/o inclusive a "objeciones" sobre los mismos), con la aclaración de que las revelaciones que los mismos podían y deberían haber efectuado, hubiesen tenido como beneficiarios "primarios" o "previsibles" a los accionistas, a los probables inversionistas, vendedores, clientes y hasta empleados de la firma sometidos al "auditing", que -de contar con las mismas- no hubieran resultado perjudicados.

Segundo: por otra parte, no sólo en el caso de los ex "Big Six" sino también en el de prácticamente todos los grandes Estudios de Auditoría modernos, resulta aplicable aquel pensamiento de Ferdinand Stone, que afirma que: cuanto mayor es la dosis de poder que se detenta, mayor debe ser también el deber de responder (55).

¿Por qué digo esto?

Obviamente, porque muchas veces entre ciertas empresas medianas o aún de cierta eniusdura, y algunas de las firmas de "auditing" mencionadas en este trabajo, los verdaderamente poderosos son los auditores. Es que, a tenor de lo que indica la experiencia, rara vez se les veda el acceso a la documentación y/o los informes por ellos solicitados y, cuando esto ocurre, suelen renunciar en el acto a su desempeño, lo que incrementa notoriamente -cuanto menos a mi juicio- su responsabilidad frente a una eventual "mala praxis".

Tercero: otro factor de agravamiento de la responsabilidad de los auditores, según veo las cosas, reside en el hecho de que los mismos se hallen comprometidos frente a la sociedad que auditan por obligaciones predominantemente "de resultado", más que "de medios".

Un análisis en profundidad sobre el tema, nos indica que -en las llamadas obligaciones "de medios"- quien se ha comprometido a satisfacerlas se libera demostrando que ha cumplido con el plan de prestación, observando el esfuerzo o la actividad debida. De ello resulta que -si se llega a producir el perjuicio y se atribuye su causación a un sujeto determinado- es el damnificado (acreedor) quien tiene que allegar los medios de convicción idóneos para poner en evidencia la culpa del eventual deudor, pues en ella consiste -precisamente- el incumplimiento: No actuar la conducta apropiada de modo prudente o dili- gente.

Por el contrario, si la obligación del auditor fuera considerada "de resultado" -y reitero la opinión en el sentido de que creo que se caracteriza, precisamente, por hallarse más próxima a las obligaciones "de resultado" que "de medio"- la prueba por el acreedor (damnificado) de ese incumplimiento descartaría la culpa, no porque esta no existiera, sino porque perdería todo interés en la especie, en tanto y en cuanto el programa de prestación a cargo del mismo tendría un objetivo concreto y determinado que no habría sido alcanzado (56).

Cuarto: además de lo expuesto precedentemente, la obligación de los auditores de responder supondrá el cumplimiento de una serie de recaudos emanados de la llamada "teoría de la responsabilidad civil", a saber:

Una actitud antijurídica: la que podrá configurarse por acción, omisión o comisión por omisión de las mandas emanadas de las leyes que rigen su desempeño; de las cláusulas y/o términos del contrato de auditoría suscripto, o por una violación genérica del "naeminem laedere" (léase; el deber genérico de no dañar: arg., arts. 1066 y 1109, Cód. Civil);

Un factor de imiusbilidad sujetiva: ya sea a título de culpa (en sus diversas facetas: impericia, imprudencia, negligencia, etc, etc., etc.), o dolo.

Sin embargo, en la medida en que se coincida con que nos hallamos ante una vasta serie de obligaciones "de resultado" que pueden llegar a integrar el programa de prestaciones de un profesional en ciencias económicas (léase; elaborar un "Informe" y/o "Dictamen", expresando una opinión acerca de si la información financiera sometida a su "auditing" "proporciona un panorama cierto y razonable ..." de la situación de la entidad

auditada), por tratarse -como he dicho anteriormente- de uno de los supuestos en los cuales la existencia de la culpa es algo que no interesa, la responsabilidad del agente dañoso aparecerá impuesta con la mera acreditación de que "el resultado" (v. gr.; elaborar un "Informe ..." o "Dictamen" veraz) no fue alcanzado.

La existencia de un daño efectivamente causado: lo cual constituye el antecedente necesario para la reparación civil, tanto en el ámbito contractual (art. 519, Cód. Civil), como extra-contractual (arg., art. 1067, Cód. Civil).

La existencia de una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso (el tan mentado "Informe ..." o "Dictamen" deficiente), y el daño sufrido por el acreedor) (57).

¿Cómo puede determinarse la "relación de causalidad adecuada" entre el "hecho dañoso" (Léase; la conducta del auditor) y el daño sufrido por la sociedad? (58).

Pues, en palabras de Alfredo Orgaz, "sobre la base de un juicio de probabilidad", en el cual se deberá dar respuesta a la siguiente pregunta.

¿Era el evento, por sí mismo, capaz de causar normalmente dicho daño?;

Yendo directamente ya a un caso concreto:

Si el Estudio de Auditores no hubiera opinado como lo hizo: ¿Se hubiera producido la liquidación por parte de la Superintendencia de Seguros de "Epsilon Cooperativa De Seguros Limitada"?

O, si se quiere: ¿Hubiera el "Four Seasons Fund" suministrado U$S10.000.000, en carácter de "aporte irrevocable a cuerda de futuros aumentos de capital" a "Epsilon Cooperativa De Seguros Limitada", si la auditoría de sus libros hubiere reflejado la situación de cuasi-quebranto en que se encontraba la Aseguradora en cuestión?

Si se responde negativamente, conforme a la experiencia sobre lo que es la vida y la operatividad de una Compañía de Seguros de eniusdura y las características de la que se trate, se deberá considerar que la acción u omisión en que se ha incurrido era adecuada para producir el daño, y entonces será objetivamente imiusble al agente (verbigratia; el auditor).

Quinto: en último término, deberá tenerse presente que las posibilidades de los estudios de Auditoría de acotar anticipadamente su responsabilidad al aceptar a un nuevo cliente a través de las denominadas "engagement letters", tendrá por límite nuestra normativa civil que veda la dispensa de dolo. Y que, llevado ya el tema a la justicia, se podrá llegar a acuerdos conciliatorios, pero deberá tenerse en cuenta que el art. 842 del Cód. Civil prohíbe, como objeto de transacción, las acciones penales derivadas de delitos.

Ergo, la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, no podrá ser objeto de transacción ni por el Ministerio Público ni por los damnificados, aunque sí podría serlo -por el contrario- la acción civil referida a la indemnización causada por el ilícito cometido por los auditores.

VI. Conclusiones finales.

1. Tal como sostuve en anterior oportunidad, aun cuando es sabido que en nuestro País se encuentra totalmente "sobredimensionado" todo lo referido a reclamos por "mala praxis" (fundamentalmente, contra los profesionales de ciencias médicas) y por daños y perjuicios, no tengo conocimiento que -cuanto menos hasta el día de la fecha- existan precedentes jurisprudenciales reveladores de planteos judiciales de responsabilidad a Estudios de Auditores.

Ello se contrapone claramente con las realidades norteamericana y británica, y -ya en forma muy acentuada- con la europea, que exhiben un panorama sumamente prolífico en reclamos judiciales de esta índole por miles de millones de dólares.

Según mi juicio, este cuadro no sólo guarda una relación directa con el enorme poder y la descomunal facturación de los llamados ex "Big Six" (¿Hoy "Big Four"?), que los vuelve un "target" (blanco) sumamente deseable para los potenciales acreedores, sino también con la importancia que se sigue asignando (pese a la "catarata" de casos como "ENRON", "WORLD-COM" y "AHOLD") a sus Dictámenes.

Es que, en no pocos casos, aquéllos son el elemento determinante para que riesgosísimas operaciones de adquisición de empresas y "mergers" se concreten o no.

2. La enorme secuencia de escándalos contables, que motivaran -como es lógico- la rápida reacción de la opinión pública norteamericana (encabezada por su propio Presidente George W. Bush), que se tradujo en la inmediata sanción de la Ley "Sarbanes - Oxley", ha sido el justo reflejo de una sociedad como la norteamericana, que tiene conocimiento pleno de la descomunal importancia que posee la "transparencia" de la información empresaria para el inversor.

Por otra parte, los Tribunales de los EE.UU. ya venían aplicando desde hacía décadas el mayor de los rigores al respecto, responsabilizando al auditor infiel y/o negligente por los daños causados a la empresa auditada, al accionista y/o a terceros.

3. Sin embargo, y haciendo gala una vez más del desinterés poseído por nuestras gentes por aquéllas cosas realmente importantes, en la República Argentina ni los operadores jurídicos han acompañado la corriente mundial exigiendo el agravamiento normativo de la responsabilidad de los auditores, ni éstos últimos han exhibido signo alguno de preocupación por las consecuencias que el actuar negligente y/o doloso en el cumplimiento de su función podrían ocasionarle a sus clientes.

Por el contrario, y frente a las imiusciones expresas de responsabilidad, los que se han limitado a invocar continuamente -como si se tratara de un "salvavidas" (Maffía hablaría "de un perejil apto para todas las salsas")- el ajuste de su conducta a los dictados de la resolución técnica N° 7 y a las demás disposiciones dictadas por los Organismos profesionales que suelen nuclearlos.

4. Pese a ello, e insistiendo siempre en la necesidad de avanzar en una regulación más puntillosa en la materia, entiendo -y brego por ello- que, por la aplicación de la normativa propia de la denominada "Teoría de la Responsabilidad Civil" y de los criterios jurisprudenciales exhibidos hoy por el derecho comparado, se obtenga -cuando los planteos que hoy se encuentran en curso en nuestros Tribunales lleguen al estado de sentencia- un claro espectro de responsabilización del auditor que cumple en forma negligente o dolosa su tarea.

Según veo las cosas, y más allá de que algún "bienintencionado" (59) -desde las trincheras de "lo contable"- interprete que esta vocación de obtener mejor justicia sea un intento encubierto de promover pleitos, en los años que se vienen -indefectiblemente- habremos de ver en nuestro Foro el debate y la resolución de todas las cuestiones que han sido objeto de este trabajo, sobre la base de parámetros sino iguales, de gran similitud a los que se han expuesto en este artículo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Un criterio elemental de buena fe científica, me lleva a poner en conocimiento del lector que el título escogido para este artículo, se encuentra directamente inspirado en el ya célebre trabajo de BAZERMAN, Max H. - LOWENSTEIN, George y MOORE, Don A. denonimado "Why Good Accountants do bad Audit", publicado en "Harvard Business Law Review", de diciembre de 2002.

(2) GRONDONA, Mariano; "Enron, la Argentina y el capitalismo", Diario "La Nación", ejemplar del Miércoles 13 de Febrero de 2002, Sección Exterior, p. 4.

(3) MARTORELL, Ernesto Eduardo; "Reflexiones sobre contratos de empresa: Alcances de la responsabilidad de los Estudios de Auditores", LA LEY, 1995-B, 1098; y también; "Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los Estudios de Auditores hoy", LA LEY, 1998-F, 953; "Tratado de los contratos de empresa", Buenos Aires, Depalma, 1997, Primera Edición, t. III, Capítulo V: "El contrato de auditoría"; "Los recientes escándalos corporativos internacionales ("ENRON" y "WORLDCOM"), y su necesaria repercusión sobre el derecho societario argentino", ED, Fasc. 23/8/2002, p. 1; "Responsabilidad de síndicos y auditores sociales por fraude laboral", ED, Fasc. 3/9/2002, p. 7; "Caso AHOLD: Inician juicio a los auditores de DISCO", Diario Ambito Financiero, Sección Economía, ejemplar del Jueves 27/2/2003, p. 5; "Responsabilidad de los auditores y de los Estudios de Auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2003, 2° Edición ampliada y actualizada; "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: Visión actual de la actividad desde la perspectiva del Derecho", "Revista de Derecho de daños", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Junio 2004, p. 223.

(4) Me estoy refiriendo al verdaderamente sobresaliente estudio sobre "Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas" publicado en el Número 1 de la "Revista de Derecho de Daños", aparecida en Junio de 2004, editada por "Rubinzal-Culzoni", bajo la dirección ejecutiva de Julio César Rivera, en la cual adquieren enorme relevancia las colaboraciones que a continuación cito: TRIGO REPRESAs, Félix; "Responsabilidad civil de los contadores", p. 7; LORENZETTI, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de contadores y auditores", p. 45; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas por consejos negligentes", p. 73; GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas", p. 93; GASPAROTTI, Viviana, "EL contador como asesor tributario", p. 133; LOPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de síndicos y auditores societarios (algunas reflexiones vinculadas a los fraudes contables y a las consecuencias del deficiente contralor del manejo societario)", p. 159; ALVAREZ JULIA, Luis & GOLDBERG; "Responsabilidad de los profesionales de las ciencias económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", p. 277; CHIARA DIAZ, Carlos A., "La responsabilidad penal del contador en la ley penal tributaria y previsional", p. 357; ABRALDES, Sandro F., "El contador y su responsabilidad penal frente a la ley penal tributaria", p. 371.

(5) Tengamos presente que, si se denuncia a un sindicalista corrupto, surgirá de inmediato una respuesta corporativa que hablará de "Ataque patronal"; si se habla de una gravísima violación a los derechos humanos cometida por un oficial, la reacción corporativa pasará por hablar de inmediato de "una campaña de desprestigio en contra de las Fuerzas Armadas", y así sucesivamente, con deliberado olvido de que si uno ama una actividad, una profesión, un uniforme o una filiación o ideología política, la mejor muestra de lealtad, de buena fe y de hombría de bien, pasará por presentarse y denunciar al corrupto, al genocida o al mal profesional ante la Justicia, y no en apañarlo detrás de un manto de olvido corporativo, que es lo que suele suceder en nuestro País.

(6) Véase: VITOLO, Daniel Roque; "Los controles societarios en la oferta pública. Panorama sobre la reacción norteamericana frente al fraude (Ley Sarbanes - Oxley) y la legislación argentina actual", en "Revista de las Sociedades y Concursos", N° 20, Enero-Febrero 2003, p. 15 y sigtes.

(7) NISSEN, Ricardo Augusto, comentario al libro de Ernesto Eduardo Martorell denominado "Responsabilidad de los auditores y de los Estudios de Auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2003, 2ª Edición ampliada y actualizada, LA LEY, 2003-C, 1523.

(8) Luis Jiménez de Asúa, en una frase del ilustre penalista hispano acuñada en el año 1934, citada por KENT, Jorge en "Corrupción y justicia. La nociva latencia de un esparcido flagelo y la relegada irrupción de conminaciones ejemplarizadoras", LA LEY, 1998-B, 960.

(9) BAZERMAN, Max H.; LOWENSTEIN, George & MOORE, Don A.; "Why Good Accountants do Bad Audit", "Harvard Business Review", Dic. de 2002.

(10) FEINMAN, Jay M. (professor of law-Rutger University, Camdem), "Liability of accountants for negligent auditing. Doctrine, Policy and Ideology".

(11) Véase; "The Wall Street Journal America' s" en reproducción del diario "La Nación" del día Lunes 22-03-2004, Sección 2, página 4, nota intitulada "What's News": Internacional.

(12) ASCARELLI, Silvia A. y LUBLIN, Joan S., "Otra firma europea amenazada por un escándalo contable", "The Wall Street Journal America' s", reproducido en el diario "La Nación", Martes 13 de Enero de 2004, Sección 2, p. 3.

(13) "Suiza Adecco: ¿Nuevo escándalo contable?", de la noticia difundida por Bloomberg, publicada en el diario "Ambito Financiero" del día Martes 13 de Enero de 2004, p. 8.

(14) "Citigroup y J.P. Morgan pegados al caso Enron", noticia suministrada por Bloomberg y publicada en "BAE", Miércoles 24 de Julio de 2002, p. 23.

(15) CITI indemniza U$S2650 M a inversores de World Com", noticia de Bloomberg reproducida por el diario "Ambito Financiero" del Martes 11-05-2004, p. 10.

(16) "Escándalo en Shell: fraguó sus reservas", artículo sin firma publicado por el diario "Ambito Financiero" del martes 20 de Abril de 2004, p. 7.

(17) Cummins, Chip en Londres y Alexei Barrionuevo en Bruselas, para "The Wall Street Journal", "The Wall Street Journal Americas ", reproducido en el diario "La Nación" del 20 de Abril de 2004, p. 6, sección 2.

(18) The Wall Street Journal America 's, reproducido por el diario "La Nación" del Lunes 14 de Junio de 2004, en nota intitulada "What's News" Internacional, Sección 2, p. 4.

(19) FAC; Guía N° 1; "Objetivo y alcance de la auditoría de estados financieros", y "Guía Nro. 3: Principios básicos que rigen una auditoría"; y también el trabajo de WAINSTEIN, Mario & CASAL, Armando Miguel, "Auditoría: responsabilidades emergentes para el auditor frente a las normas legales (Ponencia), XIX Conferencia Interamericana de Contabilidad, Buenos Aires, Argentina, Area II, Comisión de Auditoría, 9/12 de Octubre de 1995, ps. 5 y 6.

(20) FOWLER NEWTON, Enrique, "Tratado de Auditoría", t. I, capítulo I, Punto "l. 10", bajo el sugestivo título "El auditor y el fraude", Buenos Aires, Ed. Macchi, 4ª ed., p. 34.

(21) WAINSTEIN & CASAL, "Auditoría ...", p. 7.

(22) A título meramente informativo, y por todo lo publicado en la materia que -como ya dije- ha asumido proporciones inusitadas, pueden verse con provecho los trabajos de: WAISBERG, Simón, "La responsabilidad del contador público ante el régimen penal tributario", en "Doctrina Tributaria", t. 14, Nro. 166, Editorial Errepar, Febrero de 1994, ps. 277/86; Instituto Mexicano de Contadores Públicos: Comisión de apoyo al ejercicio independiente: "Servicios Profesionales de Contadores Públicos" (Cap. I) y "Entorno Legal" (Cap. II). En "Manual para estructurar y organizar pequeñas y medianas firmas de contadores públicos", México, D.F., IMCP, l988, 1ª ed.; BIONDI, Mario, "En contador público y su responsabilidad como síndico de sociedades comerciales", en Sexto Congreso Nacional de Profesionales en ciencias económicas, Mar del Plata, Area VIII/2 (Actuación Profesional en el ámbito de la Justicia y en materia comercial)", ps. 238/52; WAINSTEIN, Mario & CASAL, Armando M., "La responsabilidad del contador público independiente por la emisión de informes especiales de auditoría", en "l9 Conferencia Interamericana de Contabilidad", Buenos Aires 9/12 de Octubre de 1992. Area II (Auditoría), ps. 2/33: iusRA BARRETO, Mario - MONTAÑEZ VARGAS, Raúl y CHAVER DE PAZ, Armenio, "El contador público y su responsabilidad frente a las normas legales derivadas del otorgamiento de crédito", en "Federación de Colegios de Contadores Públicos del Perú". XIX Conferencia interamericana de contabilidad, Lima, Perú, ps. 99/115; FOWLER NEWTON, Enrique, "El auditor y su trabajo" (Cap. I.), t. I, ps. 3/35, y también en "Disposiciones normativas de la actuación del auditor" (Cap. XXVII), y en "Responsabilidad del auditor" (Capítulo XXVIII), en el t. III de su "Tratado de Auditoría", Buenos Aires, l988, 4ta. Edición, Ediciones de Contabilidad Moderna. Del mismo autor, resulta recomendable consultar "Normas de Auditoría" (Cap. 10), y "Responsabilidad del Auditor" (Cap.ll), en la Obra "Cuestiones fundamentales de auditoría", Buenos Aires, Ed. Tesis, 1ª ed., Noviembre de 1989; COOK, John W. & WINKLE, Gary M., "Auditoría", 3ª edición, 1987; Mac Graw Hill; "Responsabilidad legal", Cap. IV, ps. 103 y sigtes., México, DF.; LAZCANO, Juan M. & RIVAS ZIOZ, Enrique; "Auditoría e Informática: Estructuras en evolución", Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, D.F., 1988, Cap. I; "Evolución de la Informática y de la Auditoría", Cap. I, ps. 2/29; GARCIA ECHENIQUE, José Antonio, "Concepto de auditoría en informática y diversos tipos de auditoría", Capítulo I de la Obra ; "Auditoría en Informática", México, DF, l990, ps. l/l8; LAZZATI, Santiago y otros; "Objetivos y procedimientos de auditoría" (Cap. II), en "Conceptos generales de auditoría", Ed. Macchi, Buenos Aires, l98l; DEVICENZI, Juan A., "Concepto de Auditoría" (Cap. I), y también "Estafas a bancos" (Cap. 9), en la Obra "Auditoría bancaria", Librería Editorial Tesis, Buenos Aires, 1979; VALDELLORA, José Luis, "La responsabilidad penal del auditor de estados contables", en Octavo Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1990, Area V. Auditoría (Ponencia); IRENEU DE MULA, "Auditoría: responsabilidades profissional e etica" (Ponencia), al Seminario Interamericano de Contabilidade; Conselho Federal de Contabilidades; Instituto Brasileiro de Contadores. Asociación Interamericana de Contabilidad. Fortaleza, Estado do Ceará, 7/9 de Diciembre de 1994. Ed. Conselho Federal de Contabilidades; CHAPMAN, William Leslie, "Alcance general de la responsabilidad" (Primera Parte), en "Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas", Ed. Macchi, Buenos Aires, 1979, y -del mismo autor- "El discernimiento profesional erróneo es causal de sanción disciplinaria", en "Apéndice" a la Obra mencionada anteriormente; "Reflexiones sobre los informes de auditores y síndicos societarios de la Argentina", en "Responsabilidad social del auditor", 8vo. Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1990; CHAPMAN, William Leslie - CANDIOTTI, L. - GONZALEZ, Eduardo M. e GARCIA, Ignacio; "Auditoría externa en la Argentina- Antecedentes" (Cap. II), en "Ensayos sobre auditoría". Ed. Macchi, Buenos Aires, 1980.

(23) WAISBERG, Simón, "La responsabilidad del contador ...", p. 277 y sigtes.

(24) Cuando un "tipo" -que es el "molde" normativo en el cual debe encuadrarse una conducta para ser sancionada- es "abierto", es el Juez el que debe individualizar el comportamiento prohibido, extrayendo las pautas de otro lado para luego sancionar, mientras que -si el "tipo" es "cerrado"- los elementos caracterizadores de la conducta reprochada sólo pueden ser suministrados por la disposición que crea la sanción. Véase, sobre esta materia la Obra de ZAFFARONI, Eugenio R., "Manual de Derecho Penal" (Parte General)", Buenos Aires, Ediar, 1977, p. 309.

(25) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Reflexiones sobre contratos "de empresa" ...", p. 2.

(26) WAISBERG, "La responsabilidad ...", p. 283.

(27) CHAPMAN, William Leslie, "Reflexiones sobre los informes de auditores y síndicos societarios en la Argentina" (Ponencia). Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas: Area Auditoría: Tema "Responsabilidad social del auditor", ps. 2/3, CPCECF, Buenos Aires, 1990.

(28) MARTORELL, "Reflexiones ...", ps. 2/3.

(29) HALPERIN, Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 540, Buenos Aires, Depalma, 1974.

(30) CHAPMAN, William Leslie, "Auditoría externa en la Argentina", en "Ensayos sobre auditoría", p. 3. y sigtes., Buenos Aires, Macchi, 1980, con cita de las siguientes publicaciones: "Proffessional accounting in 30 countries", AICPA, New York, 1975; "Accounting principles and reporting practices: A survey in 46 countries". Price Waterhouse and Co., New York, 1975.

(31) MARTORELL, "Reflexiones ....", ps. 2/3.

(32) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "De auditores, auditorías y escándalos corporativos ...", p. 343.

(33) La cuestión -como afirmo en el texto- ha sido abordada por gran cantidad de autores. Por todos, sugiero consultar: DENZIL Y CAUSEY (Jr.); "Duties and liabilities of Public Accountants - Revised Edition", Homewood III, Dow-Jones- Irwin, 1982; CHIRA, Robert, "Deception of Auditors and False Records", Journal of Accountacy (July 1979), 61-72; COLLINS, Frank & PORTER, James L., "Engagement Withdrawal: The legal perils", Journal of Accountancy (Feb. 1979); 66-71; COOLEY, Thomas M., "Cooley on Torts", 4ª ed. revisada por D. Avery Haggard (Chicago: Callaghan, l932). III - 335; GAVIN, Thomas A. - HICKS, Rebecca & DECOSIMO, Joseph, "CPA's Liability to third parties", Journal of Accountancy, Junio de 1984, p. 80 y sigtes.; HAMPSON, Jay J., "Accountants Liability - The significance of Hochfelder", Journal of Accountancy (December 1976), 69-74; HARRISON, Victor, "How to design a more effective letter", Practical Accountant (August 1980), ps. 63 - 67; HOLMES, Arthur W., "Auditoría", 2ª ed. en español, UTEHA, México, 1965, p. 68; HOOPER, Paul - PAGE, John & STEPHARD, Elisabeth, "La relación legal con el contador público". Administración de Empresas (Abril/1987 - Marzo/1988), p. 573 y sigtes. KURLAND, Seymour, "Accountant's legal liability: Ultramares to barchris", Business Lawyer (November 1969), 155 - 175; LANDHAL, Nancy E. & L. Lee Schmidt Jr., "Auditor responsability for fraud detection", Woman Cpa. (July 1981), 22-26; McKeesson & Robbins Inc.; "Summary of Finding and Conclusions of the Sec.", Journal of Accountacy (January/1941), 90-95; MINOW, Newton N., "Accountants liability and the litigation explosion", Journal of Accountacy", Septiembre de l984, p. 70 y sigtes.; PAULY, David, "Tribulaciones de los auditores norteamericanos", Diario La Nación, 2 -1- 1985, p. 10; ROBERTSON, Wyndham, "Those daring young men of equity funding". Rev. Fortune (August 1973), 81-l32; SCHNEPPER, Jeff A., "The accountants liability rule, 10b - 5 and section 10 (b) of the securities exchange act of 1934: the hole in Hoch-felder". The accounting review, julio de 1977, p. 655; SCHULTZ (Jr), Joseph J. & PANY, Kurt, "Independent autor's civil Liability-An Overview", Accounting Review (April 1980), 319-326; SKOUSEN, Fred K., "An introduction to the SEC", 3ra. edic., Cincinnati, South-Western Publishing Co, 1983; VANSON, Peter W. - GUY, Dan M. & BETTS, J. Frank, "Engagement letters: What Practice Shows. "Journal of Accountacy (June - 1982), 72-80; VERNAVA, Anthony M., "Responsability of the accountant under the Federal Securities Exchange Act of 1934". Journal of Corporation Law (Winter 1981)", 317-335; WINTERS, Alan J., "Avoiding Mal-Practice Liability-Suits", Journal of accountacy" (August 1981), 69-74.

(34) HOLMES, Arthur W., "Auditoría", p. 70, México, D.F., UTEHA, 1965, 2ª ed. (Español).

(35) COOK,. John N. & WINKLE, Gary M., "Auditoría", p. 105, 3ª ed., Mc-Graw Hill, 1987, traducción de Julio Coro Pando.

(36) COOLEY, Thomas M., "Cooley on Torts", 3ª ed., revisada por D. Avery Haggard (Chicago. Callaghan, l932), III - 335.

(37) COOK & WINKLE, op. cit., p. 106.

(38) Pássim, p. 109.

(39) Ibídem, p. 108.

(40) DE LORENZO, Miguel Federico, "Responsabilidad civil de los auditores frente a terceros (en torno al Economic Loss)", véase; Enfoques 2000-887 y sigtes.

(41) MARKESINIS, B. & DEAKIN, S. F., "Tort law", Oxford, 1999, 4ª ed., p. 88 y, en idéntico sentido, PRIETO, Pantaleón, "La responsabilidad de los auditores, extensión, limitación, prescripción", p. 81, Madrid, Marcial Pons, 1996.

(42) 483 N.E. 2d 110 1985.

(43) "Journal of Accountacy", Nov. 1994, vol. 178, Issue 5, p. 28.

(44) 248 N.W. 2d 291.

(45) MADDOLI-RESTOUX, Anne Claire; "Responsabilité de l'expert comptable", p. 20, Paris, Sirey, 1998; HUET, J., "La responsabilité du fait de l'information (réfléctions suscitées par le développement de l'informatique)", en Revue Trimmestrielle de Droit Civil, 1988, p. 358.

(46) C.A.Paris, 5 ch. C. 24/5/1996, Juris Data 022121.

(47) Cass.Com., 21/1/1997, Bull. N. 107, p. 149: "Marquet c. S.A. Gauthrot Frères entreprise".

(48) Vid. Trib. Torino, 18/8/1993, "Istituto Fiduciario Centrale c. KPMG Peat Marwick Fides s.n.c.".

(49) Véase, MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al fraude y al 'default' reprochable de la empresa", Buenos Aires, Errepar, 2ª ed., 2003, ps. 49 y sigtes. ; y también en "Reflexiones sobre contratos de empresas: Alcances de la responsabilidad de los estudios de auditores", LA LEY, 1995-B, 1098; "Nuevos estudios societarios: La responsabilidad de los estudios de auditores hoy", LA LEY, 1998-F, 953; "Los recientes escándalos corporativos internacionales ("ENRON" y "WORLDCOM") y su necesaria repercusión sobre el derecho societario argentino", ED. 23/8/2002, p. 1; "Responsabilidad de los síndicos y audito- res sociales por fraude laboral", ED. 03/09/2002, p. 7; "Caso AHOLD: Iniciarán juicio a los auditores de DISCO", Diario Ambito Financiero, 27/02/2003, p. 6.

(50) TACSIR, Alejandro H., "¿Es susceptible el contrato de auditoría de ser calificado como 'locación de obra'?". Revista de Ciencias Económicas, serie V, N° 5, Octubre- Diciembre de 1969, p. 481; FOWLER NEWTON, Enrique, "Tratado de Auditoría", t. III, p. 1344, Interoceánica, 4a. ed., Buenos Aires, 1988, p. 1344.

(51) En toda esta parte del trabajo, hemos seguido a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en su "Teoría de la Responsabilidad Civil", Buenos Aires, Abeledo - Perrot, p.73, y también las secciones pertinentes de mis Obras; "Sociedades Anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1ª ed., 1988, p. 373; "Los Directores de sociedades anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ª ed., p. 390, y también mis artículos; "La sindicatura de la Sociedad Anónima: replanteo crítico sobre la naturaleza y alcances de su función", LA LEY, 1988-B, 1082, y "Reflexiones sobre ...", p. 2.

(52) CHAPMAN, William Leslie, "¿El discernimiento profesional erróneo es causal de sanciones disciplinarias? (Apéndice de la Obra "Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas", Buenos Aires, Macchi, 1979, p. 18).

(53) Ibídem, p. 18.

(54) Pássim, p.12.

(55) STONE, Ferdinand, "Some comments on american business corporations in mid-twentieth century", en "La società per azioni alla mettà del sècolo XX", su contribución a la obra colectiva denominada "Studi in memoria di Angelo Sraffa", Vol. II, p. 713, Padova, 1972.

(56) En el sentido expresado en el texto, puede verse el excelente trabajo de RIVERA, Julio César denominado; "Responsabilidad civil del síndico", Buenos Aires, 1986, p. 32, cuyos razonamientos resultan aplicables en la materia.

(57) MARTORELL, "Reflexiones ...", p. 3.

(58) ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", Editorial Bibliográfica Argentina, p. 36 y sigtes.

(59) Me refiero al siempre profundo FOWLER NEWTON, Enrique, en cuyo trabajo denominado "Responsabilidades del auditor de estados contables por su mala praxis" (segunda parte), Enfoques, abril/2004, p. 14, bajo el título "11. Las ideas de Martorell", puede verse la crítica más dura que haya recibido en mis numerosos años de profesor universitario y tratadista a las ideas que -con la mayor buena fe y "en resguardo de los intereses de la República"- vengo sosteniendo desde mis inicios. A su vez, y como muestra indubitada del espíritu docente y la hombría de bien que lo honra, destaco su voluntad de participar en la exposición conjunta y posterior debate -ante una multitudinaria y calificada audiencia- que se llevará a cabo el Jueves 10 de Junio de 2004, en "Sheraton Towers", en el marco del Seminario sobre "Empresa, 'default' y responsabilidades", organizado por el "MasterGroup Inc.", que dirigiera el suscripto.

PARA EVITAR QUE ESTE TEMA SE HAGA DEMASIADO PESADO... EL RESTO DEL MATERIAL QUE DEBERIA CONTINUAR QUEDA A DISPOSICION EN UN 2° POST COMO SEGUNDA PARTE... A CONTINUACION SE DEJE EL LINK QUE LLEVA AL MISMO

A CONTINUACION LINK = LINK 2° PARTE