"UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK S/ SUMARI

Poder Judicial de la Nación
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"UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK S/ SUMARISIMO"
49.153/03 Juzg. 18 Sec. 35 14-15-13
Buenos Aires, mayo 12 de 2006.
Y VISTOS:
1. Viene apelada por la accionante la
sentencia de fs. 57/62 que rechazó la presente acción por
considerar el magistrado que la Unión de Usuarios y
Consumidores carece de legitimación activa para promover un
"hábeas data colectivo" en virtud de lo dispuesto por el art.
34 de la ley 25.326, reglamentario del párrafo tercero del
art. 43 de la Constitución Nacional.
El recurrente presentó sus agravios en fs.
71/4, los que fueron respondidos por la accionada en fs.
76/83.
La Representante del Ministerio Público se
expidió en fs. 93/100, oportunidad en la que pretendió
hacerse parte en el presente.
Dicha solicitud fue desestimada por decisorio
de esta Sala del 21/11/05 (fs. 115/8).
2. a) Pretendió la Unión de Usuarios y
Consumidores que se ordene a Citibank N.A. cesar en su
operatoria tendiente a obtener oposiciones expresas de sus
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clientes para que sus datos personales sean difundidos y/o
cedidos a terceras personas en violación al consentimiento
expreso que exige la ley (fs. 8, punto 2, "Objeto").
Relató que, por medio de una circular dirigida
a sus clientes, la accionada les informa que de no oponerse
en forma expresa a la cesión o transferencia de sus datos
personales a terceras personas, los mismos serán difundidos
a discreción del Citibank o eventualmente por cualquiera de
los miembros del conjunto que constituye el denominado
"Citigroup".
Agregó que, según los términos de la
mencionada circular, quien no llene y envíe a su sucursal del
Citibank o a su administradora de tarjeta de crédito una
"solicitud de exclusión" habrá dado su consentimiento para
que Citigroup realice dos operaciones con los datos del
consumidor: los administre con fines publicitarios para su
propio grupo, y los ceda a terceros. Y ello, sería violatorio
de las disposiciones de los arts. 27, 5 y 11 de la ley
25.326, respectivamente.
Fundó su legitimación activa en las
disposiciones de los arts. 52, 55 y ccdtes. de la ley 24.240
y decreto 1.798/94 y en el art. 42 y segundo párrafo del art.
43 de la Constitución Nacional, toda vez que, en el caso, se
estarían vulnerando derechos constitucionalmente protegidos
de usuarios y consumidores del mercado financiero.
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Encuadró la presente acción como medida
autosatisfactiva y, en subsidio, como "hábeas data
colectivo", fundando su legitimación en este último supuesto,
en las normas ya citada y en el art. 34 de la ley
25.326 -cuya enumeración consideró no taxativa-, así como en
el decreto 1558/01 reglamentario del art. 31 del mismo cuerpo
normativo (v. presentación de fs. 18/20).
b) Desestimada por el a quo la acción como
medida autosatisfactiva (fs. 21/5), se otorgó al presente el
trámite del juicio sumarísimo, quedando vigente, por ende, la
acción de hábeas data antes referida.
c) La accionada solicitó el rechazo de la
acción con fundamento en diversas cuestiones: (I) que no se
ocurrió al procedimiento de mediación previa obligatorio;
(II) que no existen en juego intereses difusos ni derechos
colectivos, sino derechos individuales perfectamente
determinados y determinables. Por tanto, no cabría la
posibilidad de un proceso colectivo; (III) que las
asociaciones de usuarios no se encuentran legitimadas para
promover acciones de hábeas data según la ley 25.326 ni según
la Constitución Nacional; (IV) que la sentencia que recaiga
en autos no podría abarcar a quienes no participaron de la
litis, pues el art. 54 de la ley 24.240 no tiene vigencia en
nuestro orden jurídico; (V) que el actor ha reconocido su
propia falta de legitimación para promover la demanda por
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hábeas data; (VI) que la cuestión traída se ha tornado
abstracta, pues se pide el cese de una conducta que ya no
desarrolla; (VII) que el tratamiento que Citibank realiza de
los datos de sus clientes se compadece en un todo con las
disposiciones de la ley 25.326 (fs. 34/46).
Por razones de brevedad corresponde remitirse
a las argumentaciones vertidas en la presentación aludida,
las que serán tratadas al analizar cada punto en particular.
d) La sentencia de grado rechaza la acción,
por considerar el magistrado que el art. 34 de la ley 25.326
-que enumera los sujetos legitimados para promover las
acciones de hábeas data, entre los cuales no se incluye a las
asociaciones de consumidores y usuarios- es taxativo y ha
venido a reglamentar la legitimación que genéricamente
consagra el art. 43, tercer párrafo de la Constitución
Nacional, delimitando así en el justo marco la tuitiva
constitucional (fs. 57/62).
3. Corresponde establecer, en primer lugar,
que si bien es cierto que no se acreditó el agotamiento del
procedimiento de mediación previa establecido por la ley
24.573, resulta supérfluo decidir en este punto si esta
acción se encontraba o no exceptuada de ese recaudo previo
obligatorio, toda vez que las partes ya han esgrimido sus
alegaciones, la cuestión se ha decidido como de puro derecho,
y existe sentencia definitiva en grado de apelación.
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Así, retrotraer la tramitación del juicio a la
instancia prejudicial, implicaría vulnerar los principios de
celeridad y economía procesal, y demorar la resolución final
del conflicto, que es, en definitiva, el objetivo que las
partes han tenido en mira a la hora de requerir la
intervención del órgano jurisdiccional.
4. a) Corresponde, pues, ingresar en el
análisis de la legitimación activa esgrimida por la Unión de
Usuarios y Consumidores y resistida por su contraria.
La acción de hábeas data encuentra recepción
tanto en el texto constitucional luego de la reforma de 1994
(art. 43, tercer párrafo), como en la ley 25.326 dictada en
su consecuencia y con el objeto de reglamentarlo.
La Constitución Nacional recepta en el mismo
artículo el derecho de las personas de accionar por vía de
amparo, de hábeas data y de hábeas corpus (párrafos primero,
tercero y cuarto, respectivamente).
En el segundo párrafo habilita la
interposición de "esta acción" (refiriéndose al amparo
legislado en el párrafo anterior) en lo relativo a los
derechos de incidencia colectiva en general, a las
asociaciones de consumidores y usuarios. El tercer párrafo,
por el contrario -que se refiere específicamente al hábeas
data- brinda la protección y legitimación sustancial a "toda
persona" respecto de "los datos a ella referidos".
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En este análisis preliminar, el texto
constitucional no aparece restringido, en cuanto a los
titulares de la acción, por el art. 34 de la ley 25.326, que
se refiere exclusivamente al afectado, sus representantes o
sucesores. Pues, la ubicación del segundo párrafo podría
llevar a interpretar que sus disposiciones no se aplican a
los restantes institutos.
Sin embargo, la lectura y análisis de los
preceptos normativos citados sólo puede abordarse desde una
interpretación sistemática o integradora (CS 296:432 y
314:145).
Nuestro más alto tribunal tiene resuelto que
para la interpretación de la ley, se impone dar pleno efecto
a la intención del legislador, computando la totalidad de
sus preceptos de manera que armonicen con el resto del
ordenamiento jurídico, y en particular, con las garantías de
la Constitución Nacional. Por debajo de lo que parecen decir
literalmente, es lícito indagar lo que quieren decir
jurídicamente, y si bien, no cabe prescindir de sus palabras,
tampoco hay que atenerse rigurosamente a ellas cuando una
interpretación sistemática así lo requiera. La misión
judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley;
los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la
realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio
legis y del espíritu de la norma (CS, "Chammás, Eduardo
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Teodoro y otro c/ Banco de Córdoba", del 1/1/82, Fallos,
304:1416.; íd, "Administración General de Vialidad Nacional
c/ Güemes, Luis", del 01/01/58, Fallos 241:227; íd.,
"Hidronor S.A. Hidroeléctrica Norpatagónica c/ Provincia del
Neuquén", del 1/1/80, Fallos, 302:1461).
Por otro lado, el análisis no puede ser
exitoso de otro modo, pues una interpretación meramente
gramatical resultaría conducente sólo respecto del análisis
unitario de las normas.
Siguiendo en cierto modo estos lineamientos,
la Corte Suprema de Justicia ha resuelto, frente a una acción
de hábeas corpus colectiva -que, en sustancia tampoco estaría
prima facie alcanzada por el segundo párrafo del art. 43 CNque,
es lógico suponer que si se reconoce tutela colectiva de
los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor
razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un
bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en
especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela,
sino para privilegiarla. Así, con fundamento en los derechos
infringidos en aquél caso, concluyó que la defensa de los
derechos de incidencia colectiva puede tener lugar mas allá
del nomen juris específico de la acción intentada, conforme
la doctrina interpretativa ya citada (CSJN, "Verbitsky", del
3/5/2005).
Esa doctrina -aunque referida a un bien
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tutelado que podría considerarse de mayor categoría como es
la integridad física de las personas- resulta aplicable al
caso del hábeas data, en la medida en que el derecho a la
confidencialidad de los datos también tiene raigambre
constitucional y se encuentra reconocido en el mismo art. 43
junto con las acciones de amparo y hábeas corpus.
b) En el caso, a la interpretación dinámica
que corresponde efectuar respecto del texto del art. 43 CN,
se suma su yuxtaposición con la defensa de los derechos de
los consumidores cuya tutela también encuentra recepción en
la Constitución Nacional (art. 42), por lo que el análisis no
puede prescindir de la conjugación de ambos preceptos que, en
el caso, justifican la legitimación activa de la asociación
de usuarios.
En efecto, si el texto constitucional ha dado
preeminencia a los derechos habidos en la relación de
consumo, y la ley 24.240 legitima a las asociaciones de
consumidores y usuarios para promover las acciones tendientes
a resguardarlos (art. 52 y 55), entonces, se refuerza aún más
la postura esgrimida en el punto anterior en el sentido de
que el tercer párrafo del art. 43 CN no puede interpretarse
aisladamente, sino en consonancia con los demás párrafos de
la misma norma y con el resto del articulado de la Ley
Suprema, lo que permite, entonces, extender la legitimación
activa para proteger los derechos de información
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presuntamente afectados por una relación jurídica de consumo,
a las asociaciones constituidas con ese fin.
c) Sentado lo expuesto, debe verificarse si en
el sub-lite, se presenta un caso en el que resulten
"objetivamente afectados o amenazados intereses de los
consumidores", pues tal es el marco en el que las
asociaciones de usuarios están legitimadas para actuar,
independientemente de la conducta que adopten los sujetos
individualmente (ley 24.240:55).
Las facultades de estas organizaciones no son
para representar a uno o más usuarios en pos de un interés
concreto e individual, sino para actuar en defensa de un
interés general (colectivo o difuso) de los consumidores
amenazado por un determinado comportamiento en el mercado
(cfr. Farina, "Defensa del consumidor y del usuario", p. 564,
Astrea, 2004).
Debe, pues, analizarse la concurrencia de este
extremo, pues la accionada ha postulado concretamente su
inexistencia.
Se ha dicho que "intereses difusos" son
aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de
sujetos -no necesariamente individualizados sino en cuanto
integrantes de grupos, clases o categorías de personas- o a
toda la comunidad, ligados en virtud de la pretensión y
derecho de goce, por parte de cada uno de ellos, de una misma
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prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento
o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende
por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a uno de
ellos afecta simultánea y globalmente a los integrantes del
conjunto comunitario (v. Farina, ob. cit. p. 31, con cita de
un fallo de la CNCiv, Sala I, del 28/4/93).
Se podría argumentar, a partir de ese
concepto, que el bien tutelado en el sub-lite no es
indivisible, pues cada cliente de Citibank podría hacer valer
en forma individual su derecho a la confidencialidad de los
datos manejados por la entidad bancaria y ello no
repercutiría sobre los demás integrantes del grupo.
Sin embargo, los derechos de incidencia
colectiva no son solamente aquellos cuyo objeto merecedor de
protección resulta común a un grupo indeterminado de personas
e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio
ambiente. También alcanza su tutela a derechos individuales
divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia
de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí y la
afectación que han sufrido ha sido producida por un acto
único aplicable de un sector o grupo indeterminado de
personas (Quiroga Lavie, "El amparo colectivo", p. 131-2,
Rubinzal Culzoni, 1998).
Siguiendo esos lineamientos, esta Sala ha
decidido que la Dirección General de Defensa y Protección al
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Consumidor, en tanto tenía legitimación para accionar en
defensa de los intereses de los consumidores de la Ciudad de
Buenos Aires, podía concretar una pretensión tendiente a
resguardar intereses patrimoniales individuales (v.
"Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/
Banca Nazionale del Lavoro s/ Sumarísimo", del 10/5/2005 y
sus citas de jurisprudencia y doctrina).
No se aprecia cuestionada en el caso la
facultad de la Unión de Usuarios y Consumidores para asumir
la calidad de defensor de los intereses generales de los
clientes de Citibank N.A., por lo que, cabe acordar a ésta
legitimación procesal para actuar en pos del derecho de ese
grupo a la confidencialidad de sus datos, presuntamente
vulnerado a partir de un acto único que los afectaría a todos
en su conjunto y en forma equiparable.
Citando este mismo caso, la doctrina ha
considerado que, dada la entidad, magnitud y similitud del
agravio, se justifica que una asociación de consumidores
obtenga legitimación representando al titular de los datos
que a la vez es consumidor bancario. Por otra parte, dicha
legitimación encuentra su razón de ser en que son muy pocas
las personas que se tomarán el esfuerzo de realizar el pedido
de remoción, por los costos y molestias que ello acarrea. Por
eso, para que esta violación a la ley no quede consentida,
resulta razonable acordar legitimación en esos casos a
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asociaciones de defensa del consumidor (Palazzi, Pablo A. "La
protección de los datos personales en la Argentina", p. 229,
Errepar, 2004, con cita de Puccinelli, opinión también citada
por la Fiscal General en el dictamen de fs. 96/100).
En virtud de lo expuesto hasta aquí, la
legitimación activa de la actora debe ser admitida, sin
perjuicio de que inicialmente ella misma hubiera referido lo
contrario, pues dichas alegaciones fueron luego
complementadas y rectificadas con el escrito de ampliación de
la demanda.
5. Por otra parte, Citibank N.A. expuso que la
cuestión traída en este pleito se ha tornado abstracta, pues
se pide el cese de una conducta que ya no desarrolla.
En esa inteligencia, expuso que el folleto que
se acompaña en la demanda fue distribuido en el mes de mayo
de 2003, por lo que mal puede cesar en determinada operatoria
cuando ella se consumió en una oportunidad. Agregó que no
envía mensualmente la cartilla, sino que sólo hizo en aquella
fecha.
Si bien la actora ha solicitado el cese de
este modo de actuar en la demandada, lo cierto es que, con
aquella correspondencia, el banco se irroga el derecho de
manejar la información creditica de sus clientes para el
futuro. De modo tal que, en su caso, el alcance de la
sentencia sería que pierda efectos el modo de consentimiento
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tácito pretendido por la accionada respecto de la
confidencialidad de los datos de sus clientes y que, de ahora
en más, deba requerir expresa conformidad a tales fines.
El objeto de la demanda, por ende, no resulta
abstracto.
6. Por otro lado, y también como cuestión
previa al análisis del fondo del asunto, Citibank N.A. ha
planteado que los efectos de la cosa juzgada que podría
generar una eventual sentencia condenatoria no se podrían
extender erga omnes pues el art. 54 de la ley 24.240 ha sido
vetado por el Presidente de la Nación al promulgar ese cuerpo
normativo.
Pero, el texto del decreto 2089/93 del PEN, en
cuanto observó (vetó) el art. 54 de la ley 24.240, merece, a
juicio de la Sala, la interpretación contraria a la postulada
por la accionada.
El proyecto de ley establecía: "La sentencia
dictada en un proceso no promovido por el consumidor o
usuario, sólo tendrá autoridad de cosa juzgada para el
demandado, cuando la acción promovida en los términos
establecidos en el segundo párrafo del art. 52 sea admitida
y la cuestión afecte un interés general...".
El veto del Poder Ejecutivo se justificó en
las siguientes razones: "Que en el proyecto de ley ha quedado
claramente establecida la legitimación de las asociaciones de
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consumidores a fin de promover acciones judiciales cuando la
cuestión afecte el interés general de un grupo de
consumidores, pero ello no permite prescindir, respecto de
ellas, de un instituto procesal que como el de la cosa
juzgada resulta esencial, a fin de garantizar los preceptos
constitucionales de defensa en juicio, debido proceso
adjetivo, e igualdad ante la ley, como así también para
preservar la seguridad jurídica de las personas demandadas
por dichas asociaciones y evitar una indebida proliferación
de causas judiciales, cuyos costos redundarían en perjuicio
de los productores y en definitiva del propio consumidor,
razones que tornan oportuno observar el art. 54".
Surge de la simple lectura de los textos
transcriptos que el veto, al contrario de lo postulado por
Citibank N.A., ha provocado que la sentencia a dictarse aquí
tenga efectos de cosa juzgada erga omnes, ya sea ésta
condenatoria o absolutoria. Lo que el proyecto de ley
pretendía legislar era que el rechazo de la acción promovida
por las asociaciones de consumidores o el Defensor del Pueblo
no hiciera cosa juzgada para la demandada, de modo que
quedaran a salvo las acciones que pudieran interponer
individualmente cada uno de los afectados. Esa pretensión de
los legisladores quedó frustrada por el veto presidencial.
Pero, si la demanda fuera acogida, habiéndose
dado plena intervención y posibilidad de defenderse a la
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accionada, entonces no caben dudas de que ese pronunciamiento
alcanzará los derechos individualmente determinados de cada
uno de los integrantes del grupo, en cuya defensa actuó la
asociación de usuarios.
De otro modo, no se explicaría la legitimación
que tanto la Constitución Nacional, como las leyes de
inferior jerarquía (p.e. ley 24.240) han acordado a estas
organizaciones intermedias (v. en este sentido, Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, "Tutela de los Derechos de Incidencia
Colectiva", publicado en revista jurídica La Ley, ejemplar
del 12/4/2005).
7. Soslayadas así todas las cuestiones
previas, cabe analizar la procedencia de la acción en cuanto
al fondo del asunto.
La circular enviada por Citibank N.A. a sus
clientes titulada "Promesa de privacidad de Citigroup",
contiene la autorización para que la entidad bancaria utilice
la base de datos de sus clientes para operaciones de
marketing y consultas de riesgo crediticio respecto de sus
propios productos y de los de terceros ("...compañías de
reconocida reputación -que se sometan a nuestros estándares
de privacidad-...").
A continuación provee una "Solicitud de
Exclusión", que los clientes deberían llenar y entregar en la
sucursal que les corresponda, como único modo de que
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Citigroup se abstenga de utilizar o ceder esos datos. Y ello
luego de un período de 90 días desde la presentación del
formulario.
Esa modalidad resulta violatoria de las
disposiciones de la ley 25.326: 5, 6 y 11 que imponen el
consentimiento previo, expreso, inequívoco e informado del
titular de los datos, pues invierte la regla, al considerar
la prestación del consentimiento tácito del cliente ante la
falta de presentación de la aludida "Solicitud de Exclusión",
tal como ha postulado la señora Representante del Ministerio
Público ante esta Cámara.
La ley 25.326 ha pretendido regular la
protección integral de los datos personales existentes en
archivos, bancos de datos, etc. (art. 1). Y, para tal fin,
dispone que el tratamiento de datos personales es ilícito
cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento
libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito
o por otro medio equiparable (arts. 5 y 11).
Sabido es que resulta engorroso para la
mayoría de las personas completar y presentar un formulario
en la sucursal de su banco a efectos de que no se utilicen
sus datos, motivo por el cual, una oferta como la que efectuó
Citibank N.A. implica que podrá utilizar la información
relativa a sus clientes para marketing directo propio o para
cederla a terceros a los mismos fines, excepto que alguno de
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ellos se tome la "molestia" de efectuar el trámite de
exclusión impuesto por la entidad. Precisamente por eso, la
regla prevista por la ley es la contraria. El banco no podría
utilizar los datos a menos que expresamente uno o más de sus
clientes lo autorizara a tal fin.
El mismo artículo 5? prevé excepciones a esa
norma que no se presentan en la especie. En efecto, la
información que podría utilizarse de acuerdo a la circular
mencionada excede la que podría conformar los listado
previsto en el inc. c) de ese artículo -invocado por la
accionada-, pues, perfectamente habilitaría a indagar, por
ejemplo, en la entidad de los gastos y consumos del usuario.
Por lo demás, la utilización de los datos,
según se anuncia en la misma circular, tendría una finalidad
distinta de la que motivó su obtención, en contradicción con
lo dispuesto por el art. 4, inc. 3) y 27 de la ley 25.326. En
efecto, la traspolación de la información para ser utilizada
con fines publicitarios propios o de terceros importaría
exceder la causa que ha dado motivo a que la entidad cuente
con esos datos: el acuerdo celebrado con la entidad en
ocasión de contratar determinado producto. Frente a ello,
sería necesario contar con el consentimiento previo y expreso
para modificar el destino de la información, lo que, según se
ha dicho en párrafos precedentes, no aparece reunido en la
especie.
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En definitiva, la sentencia de grado será
revocada y la demanda será admitida integralmente.
8. Por lo expuesto, y oída la señora
Representante del Ministerio Público, quien propició idéntica
solución, se resuelve: a) revocar la sentencia apelada y
hacer lugar a la demanda intentada, condenando a Citibank
N.A. a cesar en su operatoria tendiente a supeditar la
prohibición de utilizar los datos de sus clientes para
operaciones de marketing directo propio o de terceros a la
expresa oposición de los mismos mediante el llenado y
presentación de la "Solicitud de Exclusión" acompañada con la
circular denominada "Promesa de Privacidad de Citigroup" cuyo
ejemplar obra en fs. 7; b) imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida (Cpr. 68).
9. El art. 279 del Cód. Proc. prevé la
adecuación de las costas y honorarios para el caso en que la
decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la
primera instancia.
Ello sentado, la revisión de los honorarios
deben efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y
de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.
No puede soslayarse que la pretensión deducida
por la actora carece de contenido patrimonial directamente
ponderable en los términos del art. 6 inc. a) de la ley
21.839, t.o ley 24.432.
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Por ello, el emolumento debe calcularse con
arreglo a las pautas previstas en los incs. b) y siguientes
de la norma citada.
En su mérito, atento la labor profesional
cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, y
naturaleza del proceso, se fijan en DIEZ MIL PESOS ($
10.000) los honorarios de la doctora Liliana Schvartz y en
CUATRO MIL PESOS ($ 4.000) los del doctor Horacio L. Bersten,
patrocinante y apoderado -respectivamente-, por la parte
actora. Asimismo, se fijan en SIETE MIL PESOS ($ 7.000) los
estipendios del patrocinante de la parte demandada, doctor
Miguel A. Gesuiti y en DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 2.800)
los del apoderado por la misma parte, doctor Pablo A. Grillo
Ciocchini (ley cit.:art. cit., 7, 9, 10, 37 y 39).
Por las actuaciones de Alzada, que dieran
lugar a la resolución que antecede, se fijan en TRES MIL
PESOS ($ 3.000) los emolumentos de la doctora Schvartz, en UN
MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.200) los del doctor Bersten y en
DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 2.950) los del doctor
Pablo A. Grillo Ciocchini (ley cit., 14).
Notifíquese -a la Fiscal General en su
despacho- y devuélvase.