Urgente!!!!!!!!!!!!!!
hola necesito el fallo completo de Manso, sobre robo calificado, de la corte. son todos los datos que tengo. Gracias
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RAB Usuario VIP
Creado: 10/08/07
Es de la SCBA.
Tambien mira este link que lo citan; http://www.defensapublica.org.ar/jur...O-AGRAVADO.pdf
En este otro tambien http://www.scba.gov.ar/noticias/nuev...189&n=4847.doc -
Creo que el tema es el siguiente: La SCBA había adherido a la tesis objetiva (caso "Garone"), pero, luego de la recomposición del organismo con posterioridad al año 2000, se varió el criterio y se pasó a la tesis subjetiva (caso "Manso").
Creo que a partir de la reforma introducida por la ley 25.882 al art. 166 del C.P., la cuestión entre las tesis subjetiva y objetiva ha quedado superada, porque el nuevo texto de la ley, contempla las dos situaciones: la del arma de fuego idónea para disparar ("Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista...") y la del arma de fuego que no sabemos si es idónea para hacerlo ("Si se cometiera el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada...").
De todas maneras mira la nota a fallo publicada en JA 2002 III 791 -El concepto de arma: Un fallo violatorio de la Constitución Nacional (Por Héctor M. Granillo Fernández) ; y alli tambien esta el fallo
Ojo que de penal solo toco de oido, y solo hice un copiar y pegar de otros que encontre en la Web; y ademas no conozco mucha jurisprudencia de la SCBA porque soy de CBA.
Ahora posteo el fallo completo (si no entra va en dos partes):
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL. Considerando: la sala 4ª de la C. Crim. y Corr. La Plata, condenó a Miguel F. Manso a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de robo simple. Art. 164 CPen. (ver fs. 195/197).
Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el fiscal de Cámaras (ver fs. 201/207 vta.).
Denuncia la violación de los arts. 166 inc. 2 CPen. y 252 , 253 , 259 CPP.; errónea aplicación del art. 164 CPen. Invoca absurdo y dictámenes de la Procuración General en causas P 54881 y P 38777.
Sostiene que con las declaraciones de los testigos obrantes a fs. 151 y 153, que visualizan que los asaltantes se hallaban armados y escuchan por lo menos un disparo de arma de fuego y la pericia balística de fs. 93, resulta acreditado el presupuesto requerido para calificar el hecho como robo con armas en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
A continuación analiza detalladamente las invocadas testimoniales y pide se revoque el fallo en cuestión y se califique de la manera ya expresada, con el consiguiente incremento de pena.
Opino, que el recurso es procedente.
Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P 38777 "Villalba, Mario A. s/robo agravado" del 19/5/1988 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2 CPen., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.
Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P 51360, "Valor, José R. s/robo calificado" del 11/2/1993. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
Adhiero a los criterios precedentemente expuestos.
El empleo del arma en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley. En el caso de autos, dicho extremo se verificó mediante la plena prueba testimonial a la que hace referencia el recurrente: los testimonios de Inés Pereyra (fs. 151 vta.), María Cabral (fs. 153 y vta.) y Carlos Mansilla (fs. 165 y vta.).
Así, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.
Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano ubi lex non distinguere ne noc distinguere debemus.
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2 CPen., elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2 CPen. (conf. causa ac. 24818 y P 31495 del 15/2/1983, entre otras).
Sin perjuicio de lo que llevo dicho resalto que para el jefe del Ministerio Público departamental, en estos autos estaría plenamente acreditada la ofensividad del arma de fuego.
En virtud de lo que llevo expuesto, considero que debe V.E. hacer lugar al recurso y casar la sentencia recurrida (art. 365 CPP.) en orden a la calificación legal del hecho y a las pautas mensurativas de la pena (arts. 40 y 41 CPen.), condenando en definitiva a Pablo Moreira como autor responsable de robo calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2 CPen.).
Tal es mi dictamen. Luis M. Nolfi.
La Plata, mayo 2 de 2002. Antecedentes: la sala 4ª de la C. Crim. y Corr. La Plata condenó a Miguel F. Manso a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor responsable del delito de robo.
El fiscal de Cámara interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el subprocurador general, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
2ª. ¿Corresponde a esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al imiusdo?
3ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. El Dr. Salas dijo:
1. La Cámara calificó el hecho imiusdo a Manso en los términos del art. 164 CPen., al no hallar acreditada la aptitud ofensiva del revólver empleado en el mismo.
En tal sentido, resolvió que "la pericia de fs. 93 establece que con el arma usada en el hecho se han efectuado dos disparos, uno con diferencia temporal, pero sin cálculo de la data, de manera que lo dictaminado... no conduce lógica y naturalmente a la conclusión de que estaba cargada al momento del hecho, o que ese segundo disparo fue el que los testigos de fs. 151/153 oyeron (art. 259 inc. 5 CPP. [1])" (fs. 195 vta.).
Denuncia el fiscal de Cámaras violación de los arts. 259 , 252 y 253 CPP. Bs. As. según ley 3589 y sus modif. y arts. 166 inc. 2 y 164 CPen.
Afirma que la ofensividad del revólver utilizado "halla pleno crédito por prueba indiciaria" (fs. 203 in fine/fs. 203 vta.).
Expresa que el tribunal incurre en "absurdo valorativo e interpretativo" al "descartar el poder vulnerante del arma de fuego porque al momento del secuestro se encontraba descargada" pues la pericia de fs. 93 "es clara" en cuanto a que el revólver utilizado "además de ser apto para funcionar, presenta vestigios de haber sido disparado".
El recurrente en sustento de su planteo se limita a formular comparaciones con hipotéticas situaciones que no guardan relación con el supuesto de autos (vgr., expresiones de fs. 204 vta.) ineficaces por tanto para conmover la decisión del tribunal y demostrar la transgresión legal denunciada (P 36764, sent. del 28/12/1987; P 55306, sent. del 5/5/1998).
Invoca también el fiscal de Cámaras el indicio consistente en que "los cacos hicieron, al momento de su huida, un disparo con el revólver que portaban" (fs. 205) acreditado a su entender por los testimonios de fs. 151 y vta. y fs. 153 y vta., afirmando que cumple con las exigencias del art. 259 CPP. según ley 3589 y sus modif. .
2. No asiste razón al recurrente en mi opinión.
El aludido indicio no resulta probado por los testimonios que invoca, pues el hecho acreditado a través de los mismos es que minutos después de que los asaltantes huyeran del comercio se oyó, procedente de la calle, un disparo de arma de fuego, de modo que lo afirmado por el fiscal de Cámaras es una presunción inferida a partir de aquél, y no un hecho real y probado (art. 259 inc. 7 CPP. según ley 3589 y sus modif. ; P 39405, sent. del 27/12/1988).
Es innecesario considerar la restante presunción alegada por el agraviado (fs. 204, párr. 3º) pues de todos modos resultaría insuficiente para conformar plena prueba del extremo (arts. 259 inc. 2 y 359 CPP. según ley 3589 y sus modif. ).
También denuncia el fiscal de Cámaras violación de los arts. 252 y 253 CPP. según ley 3589 y sus modif. , art. 166 inc. 2 y 164 CPen. sosteniendo que mediante plena prueba testimonial constituida por los dichos de Rosario Pereyra (fs. 151), Derlis M. de N. López Cabral (fs. 153) y Carlos Mansilla (fs. 165/166) "como así a través del secuestro... documentando a fs. 23" debe tenerse por acreditada la existencia del elemento "arma" en el caso, de fuego que califica el robo en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
Y que el "descarte del poder vulnerante" no es óbice para la actuación de la agravante pues el empleo de arma califica el robo "por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima".
Agrega que es necesario adoptar "enfoques interpretativos especificadores en los que debe ponderarse la necesidad de la sociedad... de verse protegida ante el incremento de la violencia... para garantizar la supervivencia, y esa garantía no se logra con soluciones interpretativas como las que se propicia en la sentencia atacada".
En lo referido al acta de fs. 23, el reclamo es insuficiente, pues no ha sido acompañado de la cita del precepto legal pertinente en materia probatoria.
Y respecto de la denunciada transgresión de los arts. 251 /253 CPP. según ley 3589 y sus modif. el planteo resulta improcedente.
Como reiteradamente lo ha resuelto esta Corte (P 33715, sent. del 4/6/1985, AyS 1985 II 63; P 38478, sent. del 10/4/1990, AyS 1990 I 752; P 42120, sent. del 6/10/1992, AyS 1992 III 675; P 45458, sent. del 22/4/1997, DJBA 153 29; P 48586, sent. del 14/6/1994, AyS 1994 II 631; P 50038, sent. del 13/9/1994, AyS 1994 III 666; P 60871, sent. del 6/12/2000, etc.) el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo.
En consecuencia el arma de fuego descargada o inútil a la que no se le haya dado un uso impropio no es arma en sentido legal.
Esa capacidad ofensiva en tanto inherente, en sentido legal, al término arma debe entonces ser acreditada como cualquier otro hecho existan o no "recelos" sobre el mismo.
Aquello de que lo usual sea que los revólveres disparen no constituye la demostración de que éstos siempre lo hagan sino la descripción de sólo una presunción de ello, y extender ésta hasta otorgarle el carácter de plena prueba constituye un grave error lógico jurídico.
Por supuesto que bastará con cualquier medio de prueba para acreditar la ofensividad referida. De modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos).
La dificultad de probar un hecho no autoriza a declararlo acreditado contra la ley.
No media contradicción lógica alguna entre la doctrina objetiva expuesta y la aceptación del concepto de arma "impropia" como constitutivo de "arma" en sentido legal.
Por lo demás de parte alguna del derecho resulta que el fundamento de la calificante sea la intimidación que ocasiona la que se tiene por "arma". Y que el vocablo "arma" no requiere poder ofensivo es una mera afirmación dogmática. Por el contrario, si se trata de un elemento para ofender o defenderse ello impone la doctrina objetiva.
La interpretación de la ley debe ser sistemática, sin atribuirle incongruencia.
Por ejemplo: nada tiene que ver con el concepto legal de arma que también sea delito la tenencia de municiones o de armas de guerra, etc., pues no es lo mismo tal tenencia que el uso de un arma para cometer un robo. Esto es lógica elemental.
La expresión "el uso de armas en todos los casos" requiere castigo más severo "por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión" consagra expresamente la doctrina objetiva ("riesgos", "indefensión"), y la expresión "en todos los casos" se refiere a todos los casos en que se use una u otra "arma" (mensaje en la propuesta de reforma de la ley 20642 ).
De lo expuesto se sigue que no se han demostrado las transgresiones legales denunciadas.
Voto por la negativa.
Tambien mira este link que lo citan; http://www.defensapublica.org.ar/jur...O-AGRAVADO.pdf
En este otro tambien http://www.scba.gov.ar/noticias/nuev...189&n=4847.doc -
Creo que el tema es el siguiente: La SCBA había adherido a la tesis objetiva (caso "Garone"), pero, luego de la recomposición del organismo con posterioridad al año 2000, se varió el criterio y se pasó a la tesis subjetiva (caso "Manso").
Creo que a partir de la reforma introducida por la ley 25.882 al art. 166 del C.P., la cuestión entre las tesis subjetiva y objetiva ha quedado superada, porque el nuevo texto de la ley, contempla las dos situaciones: la del arma de fuego idónea para disparar ("Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista...") y la del arma de fuego que no sabemos si es idónea para hacerlo ("Si se cometiera el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada...").
De todas maneras mira la nota a fallo publicada en JA 2002 III 791 -El concepto de arma: Un fallo violatorio de la Constitución Nacional (Por Héctor M. Granillo Fernández) ; y alli tambien esta el fallo
Ojo que de penal solo toco de oido, y solo hice un copiar y pegar de otros que encontre en la Web; y ademas no conozco mucha jurisprudencia de la SCBA porque soy de CBA.
Ahora posteo el fallo completo (si no entra va en dos partes):
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL. Considerando: la sala 4ª de la C. Crim. y Corr. La Plata, condenó a Miguel F. Manso a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de robo simple. Art. 164 CPen. (ver fs. 195/197).
Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el fiscal de Cámaras (ver fs. 201/207 vta.).
Denuncia la violación de los arts. 166 inc. 2 CPen. y 252 , 253 , 259 CPP.; errónea aplicación del art. 164 CPen. Invoca absurdo y dictámenes de la Procuración General en causas P 54881 y P 38777.
Sostiene que con las declaraciones de los testigos obrantes a fs. 151 y 153, que visualizan que los asaltantes se hallaban armados y escuchan por lo menos un disparo de arma de fuego y la pericia balística de fs. 93, resulta acreditado el presupuesto requerido para calificar el hecho como robo con armas en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
A continuación analiza detalladamente las invocadas testimoniales y pide se revoque el fallo en cuestión y se califique de la manera ya expresada, con el consiguiente incremento de pena.
Opino, que el recurso es procedente.
Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P 38777 "Villalba, Mario A. s/robo agravado" del 19/5/1988 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2 CPen., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.
Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P 51360, "Valor, José R. s/robo calificado" del 11/2/1993. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
Adhiero a los criterios precedentemente expuestos.
El empleo del arma en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley. En el caso de autos, dicho extremo se verificó mediante la plena prueba testimonial a la que hace referencia el recurrente: los testimonios de Inés Pereyra (fs. 151 vta.), María Cabral (fs. 153 y vta.) y Carlos Mansilla (fs. 165 y vta.).
Así, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.
Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano ubi lex non distinguere ne noc distinguere debemus.
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2 CPen., elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2 CPen. (conf. causa ac. 24818 y P 31495 del 15/2/1983, entre otras).
Sin perjuicio de lo que llevo dicho resalto que para el jefe del Ministerio Público departamental, en estos autos estaría plenamente acreditada la ofensividad del arma de fuego.
En virtud de lo que llevo expuesto, considero que debe V.E. hacer lugar al recurso y casar la sentencia recurrida (art. 365 CPP.) en orden a la calificación legal del hecho y a las pautas mensurativas de la pena (arts. 40 y 41 CPen.), condenando en definitiva a Pablo Moreira como autor responsable de robo calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2 CPen.).
Tal es mi dictamen. Luis M. Nolfi.
La Plata, mayo 2 de 2002. Antecedentes: la sala 4ª de la C. Crim. y Corr. La Plata condenó a Miguel F. Manso a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor responsable del delito de robo.
El fiscal de Cámara interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el subprocurador general, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
2ª. ¿Corresponde a esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al imiusdo?
3ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. El Dr. Salas dijo:
1. La Cámara calificó el hecho imiusdo a Manso en los términos del art. 164 CPen., al no hallar acreditada la aptitud ofensiva del revólver empleado en el mismo.
En tal sentido, resolvió que "la pericia de fs. 93 establece que con el arma usada en el hecho se han efectuado dos disparos, uno con diferencia temporal, pero sin cálculo de la data, de manera que lo dictaminado... no conduce lógica y naturalmente a la conclusión de que estaba cargada al momento del hecho, o que ese segundo disparo fue el que los testigos de fs. 151/153 oyeron (art. 259 inc. 5 CPP. [1])" (fs. 195 vta.).
Denuncia el fiscal de Cámaras violación de los arts. 259 , 252 y 253 CPP. Bs. As. según ley 3589 y sus modif. y arts. 166 inc. 2 y 164 CPen.
Afirma que la ofensividad del revólver utilizado "halla pleno crédito por prueba indiciaria" (fs. 203 in fine/fs. 203 vta.).
Expresa que el tribunal incurre en "absurdo valorativo e interpretativo" al "descartar el poder vulnerante del arma de fuego porque al momento del secuestro se encontraba descargada" pues la pericia de fs. 93 "es clara" en cuanto a que el revólver utilizado "además de ser apto para funcionar, presenta vestigios de haber sido disparado".
El recurrente en sustento de su planteo se limita a formular comparaciones con hipotéticas situaciones que no guardan relación con el supuesto de autos (vgr., expresiones de fs. 204 vta.) ineficaces por tanto para conmover la decisión del tribunal y demostrar la transgresión legal denunciada (P 36764, sent. del 28/12/1987; P 55306, sent. del 5/5/1998).
Invoca también el fiscal de Cámaras el indicio consistente en que "los cacos hicieron, al momento de su huida, un disparo con el revólver que portaban" (fs. 205) acreditado a su entender por los testimonios de fs. 151 y vta. y fs. 153 y vta., afirmando que cumple con las exigencias del art. 259 CPP. según ley 3589 y sus modif. .
2. No asiste razón al recurrente en mi opinión.
El aludido indicio no resulta probado por los testimonios que invoca, pues el hecho acreditado a través de los mismos es que minutos después de que los asaltantes huyeran del comercio se oyó, procedente de la calle, un disparo de arma de fuego, de modo que lo afirmado por el fiscal de Cámaras es una presunción inferida a partir de aquél, y no un hecho real y probado (art. 259 inc. 7 CPP. según ley 3589 y sus modif. ; P 39405, sent. del 27/12/1988).
Es innecesario considerar la restante presunción alegada por el agraviado (fs. 204, párr. 3º) pues de todos modos resultaría insuficiente para conformar plena prueba del extremo (arts. 259 inc. 2 y 359 CPP. según ley 3589 y sus modif. ).
También denuncia el fiscal de Cámaras violación de los arts. 252 y 253 CPP. según ley 3589 y sus modif. , art. 166 inc. 2 y 164 CPen. sosteniendo que mediante plena prueba testimonial constituida por los dichos de Rosario Pereyra (fs. 151), Derlis M. de N. López Cabral (fs. 153) y Carlos Mansilla (fs. 165/166) "como así a través del secuestro... documentando a fs. 23" debe tenerse por acreditada la existencia del elemento "arma" en el caso, de fuego que califica el robo en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
Y que el "descarte del poder vulnerante" no es óbice para la actuación de la agravante pues el empleo de arma califica el robo "por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima".
Agrega que es necesario adoptar "enfoques interpretativos especificadores en los que debe ponderarse la necesidad de la sociedad... de verse protegida ante el incremento de la violencia... para garantizar la supervivencia, y esa garantía no se logra con soluciones interpretativas como las que se propicia en la sentencia atacada".
En lo referido al acta de fs. 23, el reclamo es insuficiente, pues no ha sido acompañado de la cita del precepto legal pertinente en materia probatoria.
Y respecto de la denunciada transgresión de los arts. 251 /253 CPP. según ley 3589 y sus modif. el planteo resulta improcedente.
Como reiteradamente lo ha resuelto esta Corte (P 33715, sent. del 4/6/1985, AyS 1985 II 63; P 38478, sent. del 10/4/1990, AyS 1990 I 752; P 42120, sent. del 6/10/1992, AyS 1992 III 675; P 45458, sent. del 22/4/1997, DJBA 153 29; P 48586, sent. del 14/6/1994, AyS 1994 II 631; P 50038, sent. del 13/9/1994, AyS 1994 III 666; P 60871, sent. del 6/12/2000, etc.) el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo.
En consecuencia el arma de fuego descargada o inútil a la que no se le haya dado un uso impropio no es arma en sentido legal.
Esa capacidad ofensiva en tanto inherente, en sentido legal, al término arma debe entonces ser acreditada como cualquier otro hecho existan o no "recelos" sobre el mismo.
Aquello de que lo usual sea que los revólveres disparen no constituye la demostración de que éstos siempre lo hagan sino la descripción de sólo una presunción de ello, y extender ésta hasta otorgarle el carácter de plena prueba constituye un grave error lógico jurídico.
Por supuesto que bastará con cualquier medio de prueba para acreditar la ofensividad referida. De modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos).
La dificultad de probar un hecho no autoriza a declararlo acreditado contra la ley.
No media contradicción lógica alguna entre la doctrina objetiva expuesta y la aceptación del concepto de arma "impropia" como constitutivo de "arma" en sentido legal.
Por lo demás de parte alguna del derecho resulta que el fundamento de la calificante sea la intimidación que ocasiona la que se tiene por "arma". Y que el vocablo "arma" no requiere poder ofensivo es una mera afirmación dogmática. Por el contrario, si se trata de un elemento para ofender o defenderse ello impone la doctrina objetiva.
La interpretación de la ley debe ser sistemática, sin atribuirle incongruencia.
Por ejemplo: nada tiene que ver con el concepto legal de arma que también sea delito la tenencia de municiones o de armas de guerra, etc., pues no es lo mismo tal tenencia que el uso de un arma para cometer un robo. Esto es lógica elemental.
La expresión "el uso de armas en todos los casos" requiere castigo más severo "por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión" consagra expresamente la doctrina objetiva ("riesgos", "indefensión"), y la expresión "en todos los casos" se refiere a todos los casos en que se use una u otra "arma" (mensaje en la propuesta de reforma de la ley 20642 ).
De lo expuesto se sigue que no se han demostrado las transgresiones legales denunciadas.
Voto por la negativa.
RAB Usuario VIP
Creado: 10/08/07
Sigue el fallo.....
El Dr. De Lázzari dijo:
1. Es irrelevante tratar lo relativo a la prueba de la capacidad ofensiva del revólver empleado pues hallándose acreditada la utilización de armas de fuego mediante prueba testimonial lo que ha llegado firme a esta instancia (ver fs. 173 vta. y fs. 195 vta.) ello basta, en mi opinión, para tornar aplicable la calificante en cuestión.
a) En efecto, siendo procurador general he adherido a la postura sostenida por ese Ministerio en el sentido de considerar que la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2 CPen., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
No advierto que la tesis objetivista encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2 CPen., elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2 CPen. (conf. causa ac. 24818 y P 31495 del 15/2/1983, entre otras).
Siguiendo el autorizado razonamiento de la C. Nac. Crim. y Corr. Fed., en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente "si se cometiera con armas", no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice Escriche ("Diccionario de Legislación y Jurisprudencia"), arma es "todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia" y lo que gramaticalmente se entiende por tal.
La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.
Agrego, además, otro argumento que apuntala mi convicción. Es el sustentado en el voto del Dr. Rivarola en el Plenario "Costas" (C. Nac. Crim. y Corr., en pleno n. 16, 15/10/1986 [2]; LL 1986 E 376 y ss.), "entre la diversidad de armas de fuego existe una categoría especial que la ley denomina `armas de guerra', cuya simple tenencia se penaliza en el art. 189 bis párr. 3º CPen. Independientemente de ello art. cit. párr. 5º también es pasible de sanción penal la simple tenencia de otros objetos que no son armas y que la ley denomina municiones, conducta que merece reproche penal cuando ellas, las municiones, corresponden al calibre de las de guerra. Cabe entonces admitir que desde el punto de vista de la ley penal y por medio de una interpretación sistemática de la misma, ambos objetos, armas por un lado y municiones por el otro, son elementos diferenciables y de hecho efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el acopio de unos y de otros se encuentran previstos separadamente y con absoluta autonomía, sin que exista grado alguno de dependencia entre ellos, ni exigencia de conjunción. No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su condición esencial de ser arma ya que el legislador ha entendido que continúa siendo tal aun cuando carezca de proyectiles, pues de lo contrario no sería admisible la penalización paralela de la tenencia o el acopio de varios objetos, estén juntos o separados. Que el arma esté `cargada' con los proyectiles es indiferente al efecto. Y si se conviene en que esto es así pese a tratarse en la norma penal de referencia de bienes jurídicos distintos a los tutelados en el art. 166 inc. 2 CPen. también ha de admitirse que pierde consistencia el juicio generalizador mediante el cual se afirma que un arma de fuego sin proyectiles no es un arma, pues cuanto menos harían excepción a él las armas de guerra. Así, si la conducta del art. 166 inc. 2 robo cometido con armas se llevara a cabo con un arma de guerra apta para el tipo pero descargada, no sería válido tener a tal artefacto como arma a los fines del delito del art. 189 bis y al mismo tiempo predicar de ella que conceptualmente no es arma a los fines del citado robo por carecer de proyectiles. Reafirmando lo anterior el decreto 395/1975 reglamentario de las leyes de armas y explosivos ofrece en el campo normativo una amplia gama de definiciones que autorizan a establecer un positivo distingo entre armas por un lado y municiones por el otro, sin hacer necesaria la presencia conjunta de ambos objetos para que conserven o reúnan los primeros las características y la naturaleza, las propiedades en suma autorizan a tenerlos por integrantes del género armas de fuego". Postura vigente a pesar de las modificaciones introducidas por la Ley 25086 de Armas y Explosivos (3).
b) Desde el andarivel probatorio, debe decirse que el empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio admitido por la ley.
Así, acreditada legalmente la utilización de armas en el hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.
El criterio que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la idoneidad del arma para cumplir su fin ofensivo, dejaría inmune la conducta de los malhechores a quienes se les prueba que las emplearon, pero las hicieron desaparecer, tratándose de delitos que se cometen a diario. Pero aun cuando esto es cierto, no es lo que me decide a opinar aquello, sino la terminología de la norma y el fin querido al establecer la agravante (del voto del Dr. Alberto S. Martínez; C. Nac. Crim. y Corr., sala de Cámara, 30/12/1975; causa 25996, "Suárez, Aníbal").
c) Respecto de la finalidad que se persiguió al acuñar la figura agravada, parece procedente recordar conceptos del mensaje del Poder Ejecutivo proponiendo la reforma de la ley 20642 (4): "la modificación de los arts. 166 y 167 tiene su propia razón de ser en la experiencia diaria... Se considera que el uso de armas en todos los casos debe ser merecedor de un más severo castigo por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión".
2. En el supuesto de autos, el tribunal a quo transgredió los arts. 252 y 253 CPP. según ley 3589 y sus modif. , al decidir que la figura legal aplicable al caso era el art. 164 CPen.
Ello pues las declaraciones testimoniales de Rosario I. Pereyra (fs. 2 y vta., 103, 151 y vta.), Derlis M. de N. López Cabral (fs. 3 y vta., 104 y 153/154) y Carlos Mansilla (fs. 165/166) acreditan (arts. 251 y 252 CPP. según ley 3589 y sus modif. ) que se utilizaron "armas de fuego", lo que basta para que el delito sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
3. Por lo expuesto debe casarse la sentencia recurrida, a partir del nivel correspondiente a la calificación legal (art. 365 CPP., conf. texto cit.) y tener al hecho de autos como constitutivo de robo calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2 cit.), permaneciendo firmes las atenuantes y agravantes valoradas por el a quo (arts. 40 y 41 CPen.).
Voto por la afirmativa.
El Dr. Pettigiani dijo:
Llega firme a esta instancia que el robo fue cometido con arma de fuego.
Ello es suficiente para que el hecho sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen. tal como lo solicita el fiscal de Cámaras.
En efecto, en P 45458, sent. del 22/4/1997 expuse las razones que avalan mi posición: sostuve allí que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma.
Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta.
De tal modo, tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.
En otras palabras, el que emplea la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar razonablemente respecto al uso de sus posibilidades defensivas.
En la causa precitada como asimismo en otras he efectuado extensos desarrollos, los que no he de reproducir en esta oportunidad íntegramente, en honor a la brevedad.
He de recordar aquí que:
a) Las definiciones de "arma" indican su carácter instrumental para lograr ofender al contrario o defenderse y que, atento a lo que significa "ofender", "arma" es un instrumento que se revela idóneo para dañar físicamente, para atacar.
b) Esta aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente como un arma, ya que en este caso para la víctima objetiva y no sólo subjetivamente va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para atacarlo.
De modo que quien roba valiéndose de un revólver, sea que esté cargado o descargado, o que incluso su mecanismo no funcione, salvo que estas dos últimas circunstancias sean perceptibles a simple vista (lo que habitualmente resulta casi imposible), objetiva y subjetivamente ha usado un arma porque un revólver está hecho para dañar y atacar a las personas.
c) El criterio seguido por la ley para establecer la gravedad de las distintas figuras de robo se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminución producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo que ha generado esta última disminución, siempre que sea directamente imiusble al accionar del agente delictivo.
En el caso de robo con arma, entonces, la utilización de ésta resulta agravante del robo al cual sirve, por el temor que genera de sufrir un daño físico a aquél que se encuentra frente a la misma, lo que debe previsiblemente incidir para que el sujeto pasivo no oponga las resistencias que podría presentar de otro modo.
Este y no otro es el fundamento de la agravante.
d) En consecuencia si lo esencial es la intimidación debe concluirse que se satisface el tipo legal si se ha empleado, a sabiendas, como arma, con la función de arma, un instrumento en sí mismo no apto para dañar, para intimidar a la víctima y hacerle deponer su resistencia, y creado con ello en el agredido la convicción profunda, o al menos, la duda insuperable de que está siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un daño físico en caso de oposición.
Por lo que, a los efectos de la agravante contenida en el art. 166 inc. 2 CPen., lo relevante en nuestra apreciación, no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilización.
En definitiva, reafirmando conceptos y a modo de conclusión sostengo que arma es todo instrumento susceptible de potenciar la violencia que por sus propios medios (es decir sin ayuda de recursos exteriores) puede generar una persona y que produzca la convicción en aquél contra quien se utiliza de que puede ocasionarle un daño físico.
En síntesis, para que funcione la agravante deben darse los siguientes requisitos:
1) Que quien intimida utilice a sabiendas un instrumento que en apariencia constituya un arma, es decir un medio apto para dañar físicamente a otro, con poder intimidatorio.
2) Que tenga el designio de intimidar con ese instrumento a otra persona con fines de robo sabiéndolo apto para ese cometido.
3) Que ostensibilice ese propósito frente a la víctima.
4) Que la víctima tenga la convicción frente al instrumento utilizado que éste es un arma (propia o impropia) lo que previsiblemente deteriorará apreciablemente sus defensas espontáneas o predispuestas.
Por ello, aun si la víctima hubiera actuado en la creencia de que se le encañonaba con un arma de fuego cuando en realidad lo habría sido con una llave tubo utilizada en forma idónea para guardar frente a aquélla toda la apariencia de un arma de fuego, nos hallaríamos tanto subjetiva como objetivamente en la presencia de un arma, teniendo en cuenta el poder intimidante de la misma en esas circunstancias, y la evidente potenciación de la aptitud natural del agresor de generar violencia tanto desde su óptica como desde la de la víctima.
Que en el caso, considerar que la utilización de tal artilugio no implica riesgos para la víctima constituye una afirmación meramente dogmática. Si entendemos que la integridad del individuo humano abarca tanto lo físico, como lo psíquico, fácil es concluir que la vulneración y las consecuencias que sufre en este último campo es mucho mayor como consecuencia de la ostentación del aditamento empleado. Ello sin perjuicio de ponderar eventuales consecuencias letales que podría generar una reacción defensiva razonablemente proporcionada frente a la supuesta ofensividad que se desprende de la exhibición del elemento utilizado, tanto respecto de los intervinientes en el hecho, como de terceros ajenos al mismo, y el desamparo al que queda sometida la víctima respecto de su ofensor. Todos riesgos y en su caso daños que nada tienen de ficticios, sino que por el contrario se muestran absolutamente encuadrados en la realidad.
Un discurrir en sentido contrario a lo que llevamos dicho podría conducirnos a la tan equívoca como absurda conclusión de que si alguien, exteriorizando la manipulación de un arma se revelare totalmente inepto para su manejo, cabría en tal caso colegir que la misma no es tal por cuanto, al no saber operarla quien la utiliza, supuestamente no presenta peligros para aquéllos hacia quienes se dirige.
A mayor abundamiento en punto tanto a la respuesta que merecen las críticas formuladas a la tesis que sustento, cuanto a los reparos que en mi criterio ofrece la denominada "teoría objetiva" me remito íntegramente a mis antes aludidos votos.
Por lo expuesto, adhiero al voto del Dr. de Lázzari y doy el mío por la afirmativa.
El Dr. Hitters dijo:
Considero que debe hacerse lugar al recurso interpuesto por el fiscal de Cámaras pues si se ha acreditado que en el hecho se utilizaron armas de fuego ello basta para que sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen., y en consecuencia debe modificarse el encuadramiento legal tal como lo propicia el Dr. de Lázzari.
En votos anteriores (P 42458, sent. del 21/6/1996, DJBA 151 125; P 45458, sent. del 22/4/1997, DJBA 153 29; JA 1998 II 552 , LL 1997 812; P 56043, sent. del 3/3/1998; P 48350, sent. del 10/3/1998; P 52188, sent. del 10/8/1999; entre otras) analicé in extenso los argumentos en que se han basado las diversas posturas que se han generado en esta Corte; también el concepto de arma en la doctrina nacional y extranjera y los antecedentes legislativos pertinentes. A ellos me remito por economía procesal y porque ya los he expuesto en muchos precedentes en estos tópicos y en cuanto a las críticas a que a mi entender se hace merecedora la denominada "teoría objetiva".
Repito ahora que según mi criterio el fundamento de la agravante no reside en el peligro o riesgo que la víctima ha corrido por el uso de arma, sino en la disminución de su potestad defensiva lo que facilita la perpetración del delito fruto del poder intimidante (psicológico) que aquélla posee.
No puede decirse que el arma de fuego descargada o inútil, no es arma.
Si descargada, o en deficientes condiciones de funcionamiento, o con proyectiles ineptos, es un arma, y si se dan cualquiera de estas situaciones se acata a rajatablas con lo dispuesto en el art. 166 inc. 2 CPen. De ninguna norma de derecho positivo aplicable al caso surge, que para que opere la agravante debe existir peligro para la víctima.
Aunque de todas maneras, aun estando descargada, en mal estado o con proyectiles ineptos; siempre implica un "peligro" para el sujeto pasivo, en la medida que la misma puede ser utilizada, a manera de "porra", como arma impropia.
Pongo de relieve que en rigor la postura a la que me pliego no deja de ser "objetiva" en tanto asume estrictamente lo señalado por la ley al considerar como agravante la sola circunstancia de que se trate de un "arma", sin más, sea o no sea de fuego, esté cargada o descargada, funcionando o inutilizada.
Claro está que cuando hablamos de este adminículo, no nos estamos refiriendo al arma de juguete, porque ésta no es un arma, sino un juguete, y en tal hipótesis por más que pueda existir una intimidación, no hay arma en la tipología del aludido precepto del ordenamiento penal. El mismo razonamiento es válido para cuando se apunta "con el dedo en el bolsillo" fingiendo un arma.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Negri dijo:
Adhiero al voto del Dr. De Lázzari.
1. Como lo he decidido anteriormente, considero que la figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2 CPen., sólo hace referencia a que el robo "se cometiere con armas" y no se exige nada más para que se perfeccione el delito (P 33715, "Garone", sent. del 4/6/1985, AyS 1985 II 63; P 32707, "Franchini", sent. del 22/10/1985, AyS 1985 III 237).
El objeto arma no sólo es apto para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.
En los precedentes citados señalé en lo esencial que si el robo se cometió con armas "resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada" (conf. P 33431, sent. del 27/9/1990, AyS 1990 IV 343).
La razón de la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2 CPen. es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, al neutralizarla para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de un arma de fuego, sea o no apto para producir disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa P 52339, sent. del 26/4/1994).
2. Encontrándose firme que en el hecho se utilizó arma de fuego ello es suficiente para encuadrarlo legalmente en los términos del art. 166 inc. 2 CPen. como lo solicita el fiscal de Cámaras.
Así lo voto.
El Dr. Roncoroni dijo:
A mi juicio debe hacerse lugar al recurso del fiscal de Cámaras. En efecto, se ha acreditado en autos que en el hecho juzgado se utilizaron armas, y ello basta para que el robo sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
La sentencia en recurso revocó la de primera instancia que encuadraba el hecho juzgado en las previsiones de la norma citada. Lo hizo la alzada, a pesar de admitir que con el arma usada en el hecho se han efectuado dos disparos (sent. de fs. 195/197, que se remite al dictamen pericial). Si la sentencia comienza por reconocer que en el hecho se usó un arma de fuego, no veo cómo se priva luego a este objeto de su carácter en base a la duda acerca de si el arma estaba cargada en el momento del robo. Es que si tal fuera el caso, se trataría de un arma descargada, pero arma al fin, que es lo único que exige el inc. 2 del art. 166 CPen.
El entendimiento de la norma que se hace en la sentencia importa tanto como su alteración por otro texto que dijera "si el robo se cometiere con armas cargadas y en condiciones de disparar". Pero esto es bien distinto a lo que el inciso citado dispone.
Al fundar mi voto en adhesión a que la primera pregunta de este acuerdo tenga una respuesta positiva, debo aclarar primero algunas cuestiones conceptuales. En primer lugar he de advertir que la oposición entre doctrinas objetivista y subjetivista ha oscurecido el tema en debate, con rótulos poco apropiados para este delicado problema. Ya Carrara advertía sobre las confusiones que resultan del abuso de las palabras "objetividad" y "subjetividad" ("Programa", trad. de Sebastián Soler, Ed. Depalma, §42). En realidad, la doctrina llamada "subjetiva" no tiene nada de subjetiva, ni pretende que "arma" sea cualquier cosa que alguien tenga por tal. Sólo en tal caso estaría justificado el rótulo de "teoría subjetiva". Pero no es eso lo que se pretende.
La llamada "teoría subjetiva" sólo recuerda el simple hecho de que una pistola descargada es una pistola, tal como un automotor sin combustible es un automotor.
A su vez, la interpretación contraria (sostenida por esta Corte en anteriores fallos) sostiene que un fusil no es arma, si no está cargado. Y esto es contrario a lo que cualquier persona entiende por "arma". De manera que no se trata de "objetivo" contra "subjetivo", sino de una muy particular manera de restringir el sentido de la palabra "arma". La expresión del habla corriente "arma descargada", a la que también deben recurrir los partidarios de la teoría "objetiva" para hacerse entender, sería así en realidad errónea pues lo exacto sería que se está ante una "cosa (innominada) descargada".
No desconozco que el término "arma" empleado en la ley, pueda presentar dudas en el caso concreto. Todas las palabras, algunas más, otras menos, tienen lo que se llama "textura abierta", es decir, zonas grises cuya pertenencia al sentido del término no está claro (Alston, William, "Filosofía del lenguaje", Ed. Alianza, p. 55).
Pero lo que combate la que se llama a sí misma doctrina "objetiva" no es la interpretación de casos límite (como un cuchillo de papel, tema que no es el de esta sentencia) sino verdaderas armas de fuego, aunque descargadas. Aunque sea obvio hay que decirlo: si vacío el cargador a una pistola, no la convierto por eso en un objeto diferente, no deja de ser una pistola. Puedo comprar un revólver sin adquirir munición, y nadie dirá que compré algo distinto a un revólver.
Se objetará, ante este último ejemplo, que los términos jurídicos tienen muchas veces un significado técnico, que puede no coincidir exactamente con el del habla cotidiana. Así señalaba Sebastián Soler que "el sentido de los términos jurídicos está siempre impregnado por la finalidad reguladora a cuyo servicio son puestos" ("La interpretación de la ley", 1962, Ed. Ariel, Barcelona, p. 100). Pero en tal caso, la diferencia no proviene de un deseo caprichoso de contradecir el entendimiento corriente, ni puede esa divergencia surgir de las preferencias doctrinarias. La diferencia debe surgir de la ley que se considere. Así ocurre en el ejemplo que brinda Soler: la "nocturnidad", dice, no coincide en su comienzo y fin con la salida y puesta del sol, sino con la oscuridad que puede facilitar ciertos delitos.
Justamente es al poner la figura agravada en relación con el tipo del robo, que se advierte el error de la doctrina que elige denominarse "objetiva". Pues el uso de un arma en un robo no consiste principalmente en herir o matar, sino en eliminar la posible resistencia de la víctima ante el apoderamiento ilegítimo. En eso consiste la agravante (que es agravante del robo y no de otra cosa), y no en la existencia de un riesgo de lesiones u homicidio.
Voto por la afirmativa.
El Dr. De Lázzari dijo:
1. Es irrelevante tratar lo relativo a la prueba de la capacidad ofensiva del revólver empleado pues hallándose acreditada la utilización de armas de fuego mediante prueba testimonial lo que ha llegado firme a esta instancia (ver fs. 173 vta. y fs. 195 vta.) ello basta, en mi opinión, para tornar aplicable la calificante en cuestión.
a) En efecto, siendo procurador general he adherido a la postura sostenida por ese Ministerio en el sentido de considerar que la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2 CPen., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
No advierto que la tesis objetivista encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2 CPen., elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2 CPen. (conf. causa ac. 24818 y P 31495 del 15/2/1983, entre otras).
Siguiendo el autorizado razonamiento de la C. Nac. Crim. y Corr. Fed., en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente "si se cometiera con armas", no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice Escriche ("Diccionario de Legislación y Jurisprudencia"), arma es "todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia" y lo que gramaticalmente se entiende por tal.
La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.
Agrego, además, otro argumento que apuntala mi convicción. Es el sustentado en el voto del Dr. Rivarola en el Plenario "Costas" (C. Nac. Crim. y Corr., en pleno n. 16, 15/10/1986 [2]; LL 1986 E 376 y ss.), "entre la diversidad de armas de fuego existe una categoría especial que la ley denomina `armas de guerra', cuya simple tenencia se penaliza en el art. 189 bis párr. 3º CPen. Independientemente de ello art. cit. párr. 5º también es pasible de sanción penal la simple tenencia de otros objetos que no son armas y que la ley denomina municiones, conducta que merece reproche penal cuando ellas, las municiones, corresponden al calibre de las de guerra. Cabe entonces admitir que desde el punto de vista de la ley penal y por medio de una interpretación sistemática de la misma, ambos objetos, armas por un lado y municiones por el otro, son elementos diferenciables y de hecho efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el acopio de unos y de otros se encuentran previstos separadamente y con absoluta autonomía, sin que exista grado alguno de dependencia entre ellos, ni exigencia de conjunción. No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su condición esencial de ser arma ya que el legislador ha entendido que continúa siendo tal aun cuando carezca de proyectiles, pues de lo contrario no sería admisible la penalización paralela de la tenencia o el acopio de varios objetos, estén juntos o separados. Que el arma esté `cargada' con los proyectiles es indiferente al efecto. Y si se conviene en que esto es así pese a tratarse en la norma penal de referencia de bienes jurídicos distintos a los tutelados en el art. 166 inc. 2 CPen. también ha de admitirse que pierde consistencia el juicio generalizador mediante el cual se afirma que un arma de fuego sin proyectiles no es un arma, pues cuanto menos harían excepción a él las armas de guerra. Así, si la conducta del art. 166 inc. 2 robo cometido con armas se llevara a cabo con un arma de guerra apta para el tipo pero descargada, no sería válido tener a tal artefacto como arma a los fines del delito del art. 189 bis y al mismo tiempo predicar de ella que conceptualmente no es arma a los fines del citado robo por carecer de proyectiles. Reafirmando lo anterior el decreto 395/1975 reglamentario de las leyes de armas y explosivos ofrece en el campo normativo una amplia gama de definiciones que autorizan a establecer un positivo distingo entre armas por un lado y municiones por el otro, sin hacer necesaria la presencia conjunta de ambos objetos para que conserven o reúnan los primeros las características y la naturaleza, las propiedades en suma autorizan a tenerlos por integrantes del género armas de fuego". Postura vigente a pesar de las modificaciones introducidas por la Ley 25086 de Armas y Explosivos (3).
b) Desde el andarivel probatorio, debe decirse que el empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio admitido por la ley.
Así, acreditada legalmente la utilización de armas en el hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.
El criterio que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la idoneidad del arma para cumplir su fin ofensivo, dejaría inmune la conducta de los malhechores a quienes se les prueba que las emplearon, pero las hicieron desaparecer, tratándose de delitos que se cometen a diario. Pero aun cuando esto es cierto, no es lo que me decide a opinar aquello, sino la terminología de la norma y el fin querido al establecer la agravante (del voto del Dr. Alberto S. Martínez; C. Nac. Crim. y Corr., sala de Cámara, 30/12/1975; causa 25996, "Suárez, Aníbal").
c) Respecto de la finalidad que se persiguió al acuñar la figura agravada, parece procedente recordar conceptos del mensaje del Poder Ejecutivo proponiendo la reforma de la ley 20642 (4): "la modificación de los arts. 166 y 167 tiene su propia razón de ser en la experiencia diaria... Se considera que el uso de armas en todos los casos debe ser merecedor de un más severo castigo por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión".
2. En el supuesto de autos, el tribunal a quo transgredió los arts. 252 y 253 CPP. según ley 3589 y sus modif. , al decidir que la figura legal aplicable al caso era el art. 164 CPen.
Ello pues las declaraciones testimoniales de Rosario I. Pereyra (fs. 2 y vta., 103, 151 y vta.), Derlis M. de N. López Cabral (fs. 3 y vta., 104 y 153/154) y Carlos Mansilla (fs. 165/166) acreditan (arts. 251 y 252 CPP. según ley 3589 y sus modif. ) que se utilizaron "armas de fuego", lo que basta para que el delito sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
3. Por lo expuesto debe casarse la sentencia recurrida, a partir del nivel correspondiente a la calificación legal (art. 365 CPP., conf. texto cit.) y tener al hecho de autos como constitutivo de robo calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2 cit.), permaneciendo firmes las atenuantes y agravantes valoradas por el a quo (arts. 40 y 41 CPen.).
Voto por la afirmativa.
El Dr. Pettigiani dijo:
Llega firme a esta instancia que el robo fue cometido con arma de fuego.
Ello es suficiente para que el hecho sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen. tal como lo solicita el fiscal de Cámaras.
En efecto, en P 45458, sent. del 22/4/1997 expuse las razones que avalan mi posición: sostuve allí que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma.
Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta.
De tal modo, tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.
En otras palabras, el que emplea la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar razonablemente respecto al uso de sus posibilidades defensivas.
En la causa precitada como asimismo en otras he efectuado extensos desarrollos, los que no he de reproducir en esta oportunidad íntegramente, en honor a la brevedad.
He de recordar aquí que:
a) Las definiciones de "arma" indican su carácter instrumental para lograr ofender al contrario o defenderse y que, atento a lo que significa "ofender", "arma" es un instrumento que se revela idóneo para dañar físicamente, para atacar.
b) Esta aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente como un arma, ya que en este caso para la víctima objetiva y no sólo subjetivamente va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para atacarlo.
De modo que quien roba valiéndose de un revólver, sea que esté cargado o descargado, o que incluso su mecanismo no funcione, salvo que estas dos últimas circunstancias sean perceptibles a simple vista (lo que habitualmente resulta casi imposible), objetiva y subjetivamente ha usado un arma porque un revólver está hecho para dañar y atacar a las personas.
c) El criterio seguido por la ley para establecer la gravedad de las distintas figuras de robo se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminución producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo que ha generado esta última disminución, siempre que sea directamente imiusble al accionar del agente delictivo.
En el caso de robo con arma, entonces, la utilización de ésta resulta agravante del robo al cual sirve, por el temor que genera de sufrir un daño físico a aquél que se encuentra frente a la misma, lo que debe previsiblemente incidir para que el sujeto pasivo no oponga las resistencias que podría presentar de otro modo.
Este y no otro es el fundamento de la agravante.
d) En consecuencia si lo esencial es la intimidación debe concluirse que se satisface el tipo legal si se ha empleado, a sabiendas, como arma, con la función de arma, un instrumento en sí mismo no apto para dañar, para intimidar a la víctima y hacerle deponer su resistencia, y creado con ello en el agredido la convicción profunda, o al menos, la duda insuperable de que está siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un daño físico en caso de oposición.
Por lo que, a los efectos de la agravante contenida en el art. 166 inc. 2 CPen., lo relevante en nuestra apreciación, no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilización.
En definitiva, reafirmando conceptos y a modo de conclusión sostengo que arma es todo instrumento susceptible de potenciar la violencia que por sus propios medios (es decir sin ayuda de recursos exteriores) puede generar una persona y que produzca la convicción en aquél contra quien se utiliza de que puede ocasionarle un daño físico.
En síntesis, para que funcione la agravante deben darse los siguientes requisitos:
1) Que quien intimida utilice a sabiendas un instrumento que en apariencia constituya un arma, es decir un medio apto para dañar físicamente a otro, con poder intimidatorio.
2) Que tenga el designio de intimidar con ese instrumento a otra persona con fines de robo sabiéndolo apto para ese cometido.
3) Que ostensibilice ese propósito frente a la víctima.
4) Que la víctima tenga la convicción frente al instrumento utilizado que éste es un arma (propia o impropia) lo que previsiblemente deteriorará apreciablemente sus defensas espontáneas o predispuestas.
Por ello, aun si la víctima hubiera actuado en la creencia de que se le encañonaba con un arma de fuego cuando en realidad lo habría sido con una llave tubo utilizada en forma idónea para guardar frente a aquélla toda la apariencia de un arma de fuego, nos hallaríamos tanto subjetiva como objetivamente en la presencia de un arma, teniendo en cuenta el poder intimidante de la misma en esas circunstancias, y la evidente potenciación de la aptitud natural del agresor de generar violencia tanto desde su óptica como desde la de la víctima.
Que en el caso, considerar que la utilización de tal artilugio no implica riesgos para la víctima constituye una afirmación meramente dogmática. Si entendemos que la integridad del individuo humano abarca tanto lo físico, como lo psíquico, fácil es concluir que la vulneración y las consecuencias que sufre en este último campo es mucho mayor como consecuencia de la ostentación del aditamento empleado. Ello sin perjuicio de ponderar eventuales consecuencias letales que podría generar una reacción defensiva razonablemente proporcionada frente a la supuesta ofensividad que se desprende de la exhibición del elemento utilizado, tanto respecto de los intervinientes en el hecho, como de terceros ajenos al mismo, y el desamparo al que queda sometida la víctima respecto de su ofensor. Todos riesgos y en su caso daños que nada tienen de ficticios, sino que por el contrario se muestran absolutamente encuadrados en la realidad.
Un discurrir en sentido contrario a lo que llevamos dicho podría conducirnos a la tan equívoca como absurda conclusión de que si alguien, exteriorizando la manipulación de un arma se revelare totalmente inepto para su manejo, cabría en tal caso colegir que la misma no es tal por cuanto, al no saber operarla quien la utiliza, supuestamente no presenta peligros para aquéllos hacia quienes se dirige.
A mayor abundamiento en punto tanto a la respuesta que merecen las críticas formuladas a la tesis que sustento, cuanto a los reparos que en mi criterio ofrece la denominada "teoría objetiva" me remito íntegramente a mis antes aludidos votos.
Por lo expuesto, adhiero al voto del Dr. de Lázzari y doy el mío por la afirmativa.
El Dr. Hitters dijo:
Considero que debe hacerse lugar al recurso interpuesto por el fiscal de Cámaras pues si se ha acreditado que en el hecho se utilizaron armas de fuego ello basta para que sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen., y en consecuencia debe modificarse el encuadramiento legal tal como lo propicia el Dr. de Lázzari.
En votos anteriores (P 42458, sent. del 21/6/1996, DJBA 151 125; P 45458, sent. del 22/4/1997, DJBA 153 29; JA 1998 II 552 , LL 1997 812; P 56043, sent. del 3/3/1998; P 48350, sent. del 10/3/1998; P 52188, sent. del 10/8/1999; entre otras) analicé in extenso los argumentos en que se han basado las diversas posturas que se han generado en esta Corte; también el concepto de arma en la doctrina nacional y extranjera y los antecedentes legislativos pertinentes. A ellos me remito por economía procesal y porque ya los he expuesto en muchos precedentes en estos tópicos y en cuanto a las críticas a que a mi entender se hace merecedora la denominada "teoría objetiva".
Repito ahora que según mi criterio el fundamento de la agravante no reside en el peligro o riesgo que la víctima ha corrido por el uso de arma, sino en la disminución de su potestad defensiva lo que facilita la perpetración del delito fruto del poder intimidante (psicológico) que aquélla posee.
No puede decirse que el arma de fuego descargada o inútil, no es arma.
Si descargada, o en deficientes condiciones de funcionamiento, o con proyectiles ineptos, es un arma, y si se dan cualquiera de estas situaciones se acata a rajatablas con lo dispuesto en el art. 166 inc. 2 CPen. De ninguna norma de derecho positivo aplicable al caso surge, que para que opere la agravante debe existir peligro para la víctima.
Aunque de todas maneras, aun estando descargada, en mal estado o con proyectiles ineptos; siempre implica un "peligro" para el sujeto pasivo, en la medida que la misma puede ser utilizada, a manera de "porra", como arma impropia.
Pongo de relieve que en rigor la postura a la que me pliego no deja de ser "objetiva" en tanto asume estrictamente lo señalado por la ley al considerar como agravante la sola circunstancia de que se trate de un "arma", sin más, sea o no sea de fuego, esté cargada o descargada, funcionando o inutilizada.
Claro está que cuando hablamos de este adminículo, no nos estamos refiriendo al arma de juguete, porque ésta no es un arma, sino un juguete, y en tal hipótesis por más que pueda existir una intimidación, no hay arma en la tipología del aludido precepto del ordenamiento penal. El mismo razonamiento es válido para cuando se apunta "con el dedo en el bolsillo" fingiendo un arma.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Negri dijo:
Adhiero al voto del Dr. De Lázzari.
1. Como lo he decidido anteriormente, considero que la figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2 CPen., sólo hace referencia a que el robo "se cometiere con armas" y no se exige nada más para que se perfeccione el delito (P 33715, "Garone", sent. del 4/6/1985, AyS 1985 II 63; P 32707, "Franchini", sent. del 22/10/1985, AyS 1985 III 237).
El objeto arma no sólo es apto para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.
En los precedentes citados señalé en lo esencial que si el robo se cometió con armas "resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada" (conf. P 33431, sent. del 27/9/1990, AyS 1990 IV 343).
La razón de la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2 CPen. es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, al neutralizarla para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de un arma de fuego, sea o no apto para producir disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa P 52339, sent. del 26/4/1994).
2. Encontrándose firme que en el hecho se utilizó arma de fuego ello es suficiente para encuadrarlo legalmente en los términos del art. 166 inc. 2 CPen. como lo solicita el fiscal de Cámaras.
Así lo voto.
El Dr. Roncoroni dijo:
A mi juicio debe hacerse lugar al recurso del fiscal de Cámaras. En efecto, se ha acreditado en autos que en el hecho juzgado se utilizaron armas, y ello basta para que el robo sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 CPen.
La sentencia en recurso revocó la de primera instancia que encuadraba el hecho juzgado en las previsiones de la norma citada. Lo hizo la alzada, a pesar de admitir que con el arma usada en el hecho se han efectuado dos disparos (sent. de fs. 195/197, que se remite al dictamen pericial). Si la sentencia comienza por reconocer que en el hecho se usó un arma de fuego, no veo cómo se priva luego a este objeto de su carácter en base a la duda acerca de si el arma estaba cargada en el momento del robo. Es que si tal fuera el caso, se trataría de un arma descargada, pero arma al fin, que es lo único que exige el inc. 2 del art. 166 CPen.
El entendimiento de la norma que se hace en la sentencia importa tanto como su alteración por otro texto que dijera "si el robo se cometiere con armas cargadas y en condiciones de disparar". Pero esto es bien distinto a lo que el inciso citado dispone.
Al fundar mi voto en adhesión a que la primera pregunta de este acuerdo tenga una respuesta positiva, debo aclarar primero algunas cuestiones conceptuales. En primer lugar he de advertir que la oposición entre doctrinas objetivista y subjetivista ha oscurecido el tema en debate, con rótulos poco apropiados para este delicado problema. Ya Carrara advertía sobre las confusiones que resultan del abuso de las palabras "objetividad" y "subjetividad" ("Programa", trad. de Sebastián Soler, Ed. Depalma, §42). En realidad, la doctrina llamada "subjetiva" no tiene nada de subjetiva, ni pretende que "arma" sea cualquier cosa que alguien tenga por tal. Sólo en tal caso estaría justificado el rótulo de "teoría subjetiva". Pero no es eso lo que se pretende.
La llamada "teoría subjetiva" sólo recuerda el simple hecho de que una pistola descargada es una pistola, tal como un automotor sin combustible es un automotor.
A su vez, la interpretación contraria (sostenida por esta Corte en anteriores fallos) sostiene que un fusil no es arma, si no está cargado. Y esto es contrario a lo que cualquier persona entiende por "arma". De manera que no se trata de "objetivo" contra "subjetivo", sino de una muy particular manera de restringir el sentido de la palabra "arma". La expresión del habla corriente "arma descargada", a la que también deben recurrir los partidarios de la teoría "objetiva" para hacerse entender, sería así en realidad errónea pues lo exacto sería que se está ante una "cosa (innominada) descargada".
No desconozco que el término "arma" empleado en la ley, pueda presentar dudas en el caso concreto. Todas las palabras, algunas más, otras menos, tienen lo que se llama "textura abierta", es decir, zonas grises cuya pertenencia al sentido del término no está claro (Alston, William, "Filosofía del lenguaje", Ed. Alianza, p. 55).
Pero lo que combate la que se llama a sí misma doctrina "objetiva" no es la interpretación de casos límite (como un cuchillo de papel, tema que no es el de esta sentencia) sino verdaderas armas de fuego, aunque descargadas. Aunque sea obvio hay que decirlo: si vacío el cargador a una pistola, no la convierto por eso en un objeto diferente, no deja de ser una pistola. Puedo comprar un revólver sin adquirir munición, y nadie dirá que compré algo distinto a un revólver.
Se objetará, ante este último ejemplo, que los términos jurídicos tienen muchas veces un significado técnico, que puede no coincidir exactamente con el del habla cotidiana. Así señalaba Sebastián Soler que "el sentido de los términos jurídicos está siempre impregnado por la finalidad reguladora a cuyo servicio son puestos" ("La interpretación de la ley", 1962, Ed. Ariel, Barcelona, p. 100). Pero en tal caso, la diferencia no proviene de un deseo caprichoso de contradecir el entendimiento corriente, ni puede esa divergencia surgir de las preferencias doctrinarias. La diferencia debe surgir de la ley que se considere. Así ocurre en el ejemplo que brinda Soler: la "nocturnidad", dice, no coincide en su comienzo y fin con la salida y puesta del sol, sino con la oscuridad que puede facilitar ciertos delitos.
Justamente es al poner la figura agravada en relación con el tipo del robo, que se advierte el error de la doctrina que elige denominarse "objetiva". Pues el uso de un arma en un robo no consiste principalmente en herir o matar, sino en eliminar la posible resistencia de la víctima ante el apoderamiento ilegítimo. En eso consiste la agravante (que es agravante del robo y no de otra cosa), y no en la existencia de un riesgo de lesiones u homicidio.
Voto por la afirmativa.
RAB Usuario VIP
Creado: 10/08/07
Ultima parte del fallo.....
2ª cuestión. El Dr. Salas dijo:
A partir de la causa P 56332, sent. del 18/5/1999, he conformado opinión contraria respecto de la posibilidad de que esta Corte, en el marco de un recurso como el aquí planteado, pueda graduar la penalidad a imponer al procesado.
En el precedente citado he adherido a los fundamentos que expresara el Dr. Pettigiani, y es atinente reiterarlos ahora.
"1. La decisión sobre el monto de la pena ha de ser consecuencia necesaria de la valoración de diversas circunstancias del hecho y características de la personalidad del procesado a cuyo análisis la Corte no puede entrar por no haber sido materia del recurso ni por ser ello posible desde el punto de vista fáctico al no haber conducido ni intervenido de ningún otro modo en el proceso".
"Todo ello, por lo demás, está legalmente impuesto por los arts. 40 y 41 especialmente en el inc. 2 in fine CPen., y analógicamente por lo normado por el art. 8 CPP., según ley 3589 y sus modif., como pauta hermenéutica útil a tal efecto".
"2. El art. 365 CPP., no lo autoriza, pues la manda de `dictar resolución en el caso, con arreglo al texto expreso de la ley' refiere al caso planteado (entendido como cuestión)".
"3. El art. 8 Pacto de San José de Costa Rica (5) receptado en el art. 75 inc. 22 CN. (6) exige la doble instancia, siendo además aplicable por lo establecido en el art. 11 Carta Provincial. Y en tal sentido la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene resuelto que el recurso extraordinario previsto en el art. 14 ley 48 (7) `no constituye un remedio eficaz para salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de delito' (Corte Sup., sent. 46523 del 7/4/1995, `G., H. D. y otro s/recurso de casación' con nota laudatoria de Germán Bidart Campos , en ED 163 161; C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, sent. 46524 del 9/5/1995, en ED 163 165); por lo que, en autos no se cumpliría con tal recaudo constitucional, si este Tribunal de derecho fijara, per se, en sede extraordinaria, el monto de pena a imponer".
"Asimismo, no pudiendo fundarse valoraciones que resulten privativas de esta instancia en las realizadas por el a quo dado el marco personalísimo en que ellas se insertan y atento la importancia que intrínsecamente reviste la pena en el contexto de la sentencia para el procesado, es que estimo que no corresponde a esta Corte graduar la penalidad a imponer al imiusdo. Por ello los presentes autos deben ser remitidos a la instancia de origen para que proceda en consecuencia".
Voto por la negativa.
El Dr. De Lázzari dijo:
Adhiero al voto del Dr. Salas. En la citada causa P 56332, como así en P 57386 sent. del 15/6/1999 y P 58780, sent. del 28/9/1999, entre otras, he formulado además las siguientes consideraciones.
"El art. 75 inc. 22 CN. establece la jerarquía constitucional, entre otros Tratados, de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11 Const. prov. [8])".
"Sobre la primera se ha explayado suficientemente el pronunciamiento del Dr. Pettigiani, que suscribo (ver asimismo Sagüés, `La instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica', LL 1988 E 156 y ss.; Bidart Campos, `La doble instancia en el proceso penal la Convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica ', ED 118 877 y ss.; Colautti, `Derechos Humanos', 1995, Ed. Universidad, ps. 107/108; Maier, `Derecho Procesal Penal Argentino', t. 1 b, Ed. Hammurabi, p. 510 y ss., y la anotación de Bidart Campos al fallo de la Corte Suprema de la Nación en la causa G. 342 XXVI, 1 R. H.', en ED 163 161 y ss.)".
"Resta abordar, en consecuencia, lo que dispone el recordado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que posee particular atingencia con la cuestión que aquí se debate. En efecto, a diferencia del art. 8.2 inc. h de la Convención que establece como garantía del proceso penal `el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior' , su art. 14.5 dispone: `Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley'. Como se advierte, existe una norma supranacional que prevé expresamente el supuesto en juzgamiento. En esas condiciones, no resultando instancia revisora suficiente la extraordinaria federal según criterio de la propia Corte Suprema de la Nación (precedente citado por el Dr. Pettigiani), de aplicarse derechamente la pena por esta Suprema Corte se incurriría en la violación del aludido Tratado".
Voto por la negativa.
El Dr. Pettigiani, por los mismos fundamentos del Dr. Salas, votó la segunda cuestión planteada también por la negativa.
El Dr. Hitters dijo:
1. Adhiero al voto del Dr. Salas.
2. Necesidad de la doble instancia.
En el derecho comparado, los códigos modernos han eliminado el reenvío en la medida de lo posible (Francia: año 1978; Italia: 1990; España: 1992), ello así aun en aquellos que se inspiraron en el clásico esquema galo postrrevolucionario.
Es también por demás conocido que en el ámbito del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, si la Corte casa un pronunciamiento (iudicium rescindes), debe reponerlo inmediatamente sin remisiones ejerciendo el iudicium rescissorium, pauta que distingue este remedio del recurso extraordinario de nulidad, que impone necesariamente el reenvío.
Pero resulta que en el campo del enjuiciamiento criminal, las convenciones internacionales, tanto en el ámbito interamericano (art. 8.2 h Pacto de San José de Costa Rica) como en el europeo (art. 2 Protocolo Adicional al Convenio Europeo para protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) o en el esquema universal (art. 14.5 PDCyP. de las Naciones Unidas) han impuesto ciertas garantías especiales disponiendo un control recursivo de los fallos condenatorios.
Todo este modelo convencional se ha pergeñado en el sector del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, tal como lo sostuve en el ac. 68053 del 7/7/1998, no cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos humanos (Gros Espiell, "Derechos Humanos", 1991, Perú, ps. 15/27) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para "oxigenar" al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión trasnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional supranacional", t. 28, en Revista de la Facultad de Derecho de México n. 110, p. 361).
Por ello, tengo para mi que en el caso aquí juzgado de eminente esencia penal, no debemos perder de vista la interpretación supranacional que surge de los mencionados tratados a los que nuestro país se ha plegado, y que tienen jerarquía superlegal luego de la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22).
Desde tal punto de mira si bien el art. 8.2 h Pacto de San José de Costa Rica dice que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a recurrir del fallo ante un Juez o tribunal superior; parece en este aspecto mucho más categórico y contundente el art. 14.5 Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. (art. 75 inc. 22 CN.), ya que expresa que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley" (la bastardilla no pertenece al texto original).
Siendo que los Pactos recientemente citados son tratados constitucionales (derecho constitucional convencional), que tienen preponderancia sobre cualquier ley doméstica, como por ejemplo el art. 365 CPP. Bs. As., ley 3589 y sus reformas (arts. 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y 75 inc. 22 CN.), juzgo que la pena debe ser impuesta por la alzada para que pueda ser controlada por esta Corte en caso que la decisión sea recurrida (conf. Corte Sup., "Giroldi", del 4/11/1995 [9]; íd., "Monges, Analía v. Universidad de Bs. As." [10], sent. del 26/12/1996, LL 1997 C 150; conf. "Rosenblun, Horacio v. Vigil, Constancio" , sent. del 25/8/1998, R.198 XXXI y "Petric Domagoj v. Diario Página 12" , sent. del 16/4/1998).
Así lo voto.
El Dr. Negri dijo:
No mediando en los presentes obrados elementos suficientes que permitan a esta Corte aplicar en el caso los arts. 40 y 41 CPen. y dado que en consecuencia no resulta posible graduar la pena, doy mi voto por la negativa en la presente cuestión. Deberán ser remitidos los autos al tribunal a quo para que resuelva lo que corresponda al respecto.
Así lo voto.
El Dr. Roncoroni dijo:
Adhiero al voto del Dr. Salas, así como a aquellos otros que se suman al suyo para, desde la interpretación supranacional que enfatiza el Dr. Hitters en torno a las garantías que diversos tratados internacionales han dispuesto para el control recursivo de los fallos condenatorios y de la pena (muy especialmente la garantía de la doble instancia que se remarca con especificidad respecto a la pena en el art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), sostener la imposibilidad (supralegal) de que esta Corte fije la pena en el marco de un recurso como el aquí planteado so pena de violar los aludidos tratados y propiciar la remisión de la causa a la instancia de origen para que proceda a graduar la pena a imponer al condenado (arts. 31 y 75 inc. 22 CN. y art. 11 Const. Prov.).
Voto por la negativa.
3ª cuestión. El Dr. Salas dijo:
Conforme a lo resuelto en las cuestiones precedentes corresponde revocar la sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y tener a Miguel F. Manso como autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 166 inc. 2 CPen. y 365 CPP. según ley 3589 y sus modif. ) debiéndose remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y las circunstancias atenuantes y agravantes que permanecen firmes (arts. 40 y 41 CPen.).
Así lo voto.
Los Dres. De Lázzari, Pettigiani, Hitters, Negri y Roncoroni, por los mismos fundamentos del Dr. Salas, votaron la tercera cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el subprocurador general, se resuelve: 1) Por mayoría, hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal de Cámaras. En consecuencia se revoca la sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y se tiene a Miguel F. Manso como autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 166 inc. 2 CPen. y 365 CPP. según ley 3589 y sus modif. ).
2) Remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y a las circunstancias atenuantes y agravantes que permanecen firmes.
Regístrese y notifíquese. Juan M. Salas. Eduardo N. De Lázzari. Eduardo J. Pettigiani. Juan C. Hitters. Héctor Negri. Aquiles Roncoroni.
Saludos.
2ª cuestión. El Dr. Salas dijo:
A partir de la causa P 56332, sent. del 18/5/1999, he conformado opinión contraria respecto de la posibilidad de que esta Corte, en el marco de un recurso como el aquí planteado, pueda graduar la penalidad a imponer al procesado.
En el precedente citado he adherido a los fundamentos que expresara el Dr. Pettigiani, y es atinente reiterarlos ahora.
"1. La decisión sobre el monto de la pena ha de ser consecuencia necesaria de la valoración de diversas circunstancias del hecho y características de la personalidad del procesado a cuyo análisis la Corte no puede entrar por no haber sido materia del recurso ni por ser ello posible desde el punto de vista fáctico al no haber conducido ni intervenido de ningún otro modo en el proceso".
"Todo ello, por lo demás, está legalmente impuesto por los arts. 40 y 41 especialmente en el inc. 2 in fine CPen., y analógicamente por lo normado por el art. 8 CPP., según ley 3589 y sus modif., como pauta hermenéutica útil a tal efecto".
"2. El art. 365 CPP., no lo autoriza, pues la manda de `dictar resolución en el caso, con arreglo al texto expreso de la ley' refiere al caso planteado (entendido como cuestión)".
"3. El art. 8 Pacto de San José de Costa Rica (5) receptado en el art. 75 inc. 22 CN. (6) exige la doble instancia, siendo además aplicable por lo establecido en el art. 11 Carta Provincial. Y en tal sentido la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene resuelto que el recurso extraordinario previsto en el art. 14 ley 48 (7) `no constituye un remedio eficaz para salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de delito' (Corte Sup., sent. 46523 del 7/4/1995, `G., H. D. y otro s/recurso de casación' con nota laudatoria de Germán Bidart Campos , en ED 163 161; C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, sent. 46524 del 9/5/1995, en ED 163 165); por lo que, en autos no se cumpliría con tal recaudo constitucional, si este Tribunal de derecho fijara, per se, en sede extraordinaria, el monto de pena a imponer".
"Asimismo, no pudiendo fundarse valoraciones que resulten privativas de esta instancia en las realizadas por el a quo dado el marco personalísimo en que ellas se insertan y atento la importancia que intrínsecamente reviste la pena en el contexto de la sentencia para el procesado, es que estimo que no corresponde a esta Corte graduar la penalidad a imponer al imiusdo. Por ello los presentes autos deben ser remitidos a la instancia de origen para que proceda en consecuencia".
Voto por la negativa.
El Dr. De Lázzari dijo:
Adhiero al voto del Dr. Salas. En la citada causa P 56332, como así en P 57386 sent. del 15/6/1999 y P 58780, sent. del 28/9/1999, entre otras, he formulado además las siguientes consideraciones.
"El art. 75 inc. 22 CN. establece la jerarquía constitucional, entre otros Tratados, de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11 Const. prov. [8])".
"Sobre la primera se ha explayado suficientemente el pronunciamiento del Dr. Pettigiani, que suscribo (ver asimismo Sagüés, `La instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica', LL 1988 E 156 y ss.; Bidart Campos, `La doble instancia en el proceso penal la Convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica ', ED 118 877 y ss.; Colautti, `Derechos Humanos', 1995, Ed. Universidad, ps. 107/108; Maier, `Derecho Procesal Penal Argentino', t. 1 b, Ed. Hammurabi, p. 510 y ss., y la anotación de Bidart Campos al fallo de la Corte Suprema de la Nación en la causa G. 342 XXVI, 1 R. H.', en ED 163 161 y ss.)".
"Resta abordar, en consecuencia, lo que dispone el recordado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que posee particular atingencia con la cuestión que aquí se debate. En efecto, a diferencia del art. 8.2 inc. h de la Convención que establece como garantía del proceso penal `el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior' , su art. 14.5 dispone: `Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley'. Como se advierte, existe una norma supranacional que prevé expresamente el supuesto en juzgamiento. En esas condiciones, no resultando instancia revisora suficiente la extraordinaria federal según criterio de la propia Corte Suprema de la Nación (precedente citado por el Dr. Pettigiani), de aplicarse derechamente la pena por esta Suprema Corte se incurriría en la violación del aludido Tratado".
Voto por la negativa.
El Dr. Pettigiani, por los mismos fundamentos del Dr. Salas, votó la segunda cuestión planteada también por la negativa.
El Dr. Hitters dijo:
1. Adhiero al voto del Dr. Salas.
2. Necesidad de la doble instancia.
En el derecho comparado, los códigos modernos han eliminado el reenvío en la medida de lo posible (Francia: año 1978; Italia: 1990; España: 1992), ello así aun en aquellos que se inspiraron en el clásico esquema galo postrrevolucionario.
Es también por demás conocido que en el ámbito del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, si la Corte casa un pronunciamiento (iudicium rescindes), debe reponerlo inmediatamente sin remisiones ejerciendo el iudicium rescissorium, pauta que distingue este remedio del recurso extraordinario de nulidad, que impone necesariamente el reenvío.
Pero resulta que en el campo del enjuiciamiento criminal, las convenciones internacionales, tanto en el ámbito interamericano (art. 8.2 h Pacto de San José de Costa Rica) como en el europeo (art. 2 Protocolo Adicional al Convenio Europeo para protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) o en el esquema universal (art. 14.5 PDCyP. de las Naciones Unidas) han impuesto ciertas garantías especiales disponiendo un control recursivo de los fallos condenatorios.
Todo este modelo convencional se ha pergeñado en el sector del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, tal como lo sostuve en el ac. 68053 del 7/7/1998, no cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos humanos (Gros Espiell, "Derechos Humanos", 1991, Perú, ps. 15/27) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para "oxigenar" al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión trasnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional supranacional", t. 28, en Revista de la Facultad de Derecho de México n. 110, p. 361).
Por ello, tengo para mi que en el caso aquí juzgado de eminente esencia penal, no debemos perder de vista la interpretación supranacional que surge de los mencionados tratados a los que nuestro país se ha plegado, y que tienen jerarquía superlegal luego de la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22).
Desde tal punto de mira si bien el art. 8.2 h Pacto de San José de Costa Rica dice que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a recurrir del fallo ante un Juez o tribunal superior; parece en este aspecto mucho más categórico y contundente el art. 14.5 Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. (art. 75 inc. 22 CN.), ya que expresa que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley" (la bastardilla no pertenece al texto original).
Siendo que los Pactos recientemente citados son tratados constitucionales (derecho constitucional convencional), que tienen preponderancia sobre cualquier ley doméstica, como por ejemplo el art. 365 CPP. Bs. As., ley 3589 y sus reformas (arts. 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y 75 inc. 22 CN.), juzgo que la pena debe ser impuesta por la alzada para que pueda ser controlada por esta Corte en caso que la decisión sea recurrida (conf. Corte Sup., "Giroldi", del 4/11/1995 [9]; íd., "Monges, Analía v. Universidad de Bs. As." [10], sent. del 26/12/1996, LL 1997 C 150; conf. "Rosenblun, Horacio v. Vigil, Constancio" , sent. del 25/8/1998, R.198 XXXI y "Petric Domagoj v. Diario Página 12" , sent. del 16/4/1998).
Así lo voto.
El Dr. Negri dijo:
No mediando en los presentes obrados elementos suficientes que permitan a esta Corte aplicar en el caso los arts. 40 y 41 CPen. y dado que en consecuencia no resulta posible graduar la pena, doy mi voto por la negativa en la presente cuestión. Deberán ser remitidos los autos al tribunal a quo para que resuelva lo que corresponda al respecto.
Así lo voto.
El Dr. Roncoroni dijo:
Adhiero al voto del Dr. Salas, así como a aquellos otros que se suman al suyo para, desde la interpretación supranacional que enfatiza el Dr. Hitters en torno a las garantías que diversos tratados internacionales han dispuesto para el control recursivo de los fallos condenatorios y de la pena (muy especialmente la garantía de la doble instancia que se remarca con especificidad respecto a la pena en el art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), sostener la imposibilidad (supralegal) de que esta Corte fije la pena en el marco de un recurso como el aquí planteado so pena de violar los aludidos tratados y propiciar la remisión de la causa a la instancia de origen para que proceda a graduar la pena a imponer al condenado (arts. 31 y 75 inc. 22 CN. y art. 11 Const. Prov.).
Voto por la negativa.
3ª cuestión. El Dr. Salas dijo:
Conforme a lo resuelto en las cuestiones precedentes corresponde revocar la sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y tener a Miguel F. Manso como autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 166 inc. 2 CPen. y 365 CPP. según ley 3589 y sus modif. ) debiéndose remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y las circunstancias atenuantes y agravantes que permanecen firmes (arts. 40 y 41 CPen.).
Así lo voto.
Los Dres. De Lázzari, Pettigiani, Hitters, Negri y Roncoroni, por los mismos fundamentos del Dr. Salas, votaron la tercera cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el subprocurador general, se resuelve: 1) Por mayoría, hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal de Cámaras. En consecuencia se revoca la sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y se tiene a Miguel F. Manso como autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 166 inc. 2 CPen. y 365 CPP. según ley 3589 y sus modif. ).
2) Remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y a las circunstancias atenuantes y agravantes que permanecen firmes.
Regístrese y notifíquese. Juan M. Salas. Eduardo N. De Lázzari. Eduardo J. Pettigiani. Juan C. Hitters. Héctor Negri. Aquiles Roncoroni.
Saludos.
RAB Usuario VIP
Creado: 10/08/07
Recomiendo leas doctrina del nuevo articulo 166.... yo tengo el de Sayago "Nuevo regimen legal del robo con armas ...Ley 25882" Ed. Advocatus. Y si bien no soy fan de penal, lo comprte porque es completisimo (doctrina, histioria, debate parlamentario y jurisprudencia), pero ojo que es un autor cordobes y siempre ha sido "muy" distitnto Cba y BsAs en el tema penal. Saludos.
http://www2.csjn.gov.ar/jurisp/principal.htm (para busqueda respecto de todos los temas)
http://www.csjn.gov.ar/documentos/cfal3/cons_fallos.jsp (busqueda de fallos emitidos)
Saludos