URGENTE! delitos aduaneros (UCSE)

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Elementos básicos del Derecho Penal Aduanero
Muchnik, Javier D.


SUMARIO:
I. Introducción.- II. Territorio aduanero.- III. Mercadería.- IV. Importación y exportación
I. INTRODUCCIÓN
La primera característica que presenta el derecho penal aplicado a la actividad económica en la Argentina es su significativa dispersión legislativa.
Por ello, el Código Aduanero (ley 22415 [LA 1981-A-82]) constituye un valiosísimo aporte legislativo. Su dictado implicó la sistematización de una materia que hasta ese momento se encontraba diseminada en distintos ordenamientos (leyes, decretos, resoluciones), que atentaban constantemente contra una adecuada interpretación y aplicación de su contenido. Incorporar toda la materia aduanera en un mismo cuerpo normativo, sin duda facilitó su conocimiento y permitió, no sólo aprehender un concepto, sino también el contexto en el que fue legislado.
Se trata de una legislación de base que comprende todo el derecho aduanero. Sus elementos esenciales son: el territorio aduanero, mercadería, importación y exportación. Dado que los mismos son utilizados tanto en su operativa regular -destinaciones- como irregular -infracciones y delitos aduaneros-, a estos fines penales, se requiere precisar su alcance a la luz del Derecho Penal común, en cuyo marco se mueve (art. 861 CA.) (1).
II. TERRITORIO ADUANERO
Significa el ámbito espacial donde se aplica la ley aduanera. Al respecto, el Código Aduanero establece con toda precisión que sus disposiciones rigen en todo el espacio terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación Argentina. Ello obliga a especificar que los lugares sometidos a dicha soberanía son aquellos donde el Estado puede imponer sus facultades de gobierno, de acuerdo con la división funcional de los tres poderes y en el marco de la forma federal de organización política.
Ahora bien, ese lugar al que se hace referencia importa la existencia de un territorio que no necesariamente debe coincidir con el político. En otros términos, los conceptos de territorio aduanero y territorio político no son iguales, por lo que el art. 1 CA. no debe ser interpretado de modo que puedan confundirse ambos (2).
Antes bien, se trata de aceptar el hecho de que estos dos ámbitos no denotan una identidad conceptual que permita su referencia indistinta. Territorio político no es igual que territorio aduanero, y ello supone la posibilidad de que dentro del primero coexistan varios territorios aduaneros, que resulta ser aquel donde se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico (3).
Esta noción de distinguir el territorio político-geográfico del aduanero, sostenida también por autorizada doctrina (4), no fue sin embargo pacíficamente aceptada, de acuerdo con algunos precedentes jurisprudenciales. Quizás la oportunidad donde hubo más posibilidades de cuestionar ello fue en virtud del régimen establecido por la ley 19640 , que creó en el ámbito de Tierra del Fuego dos zonas diferenciadas: un área aduanera especial a regir en los límites de la Isla Grande de Tierra del Fuego, y un área o zona franca para el resto del territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
Ello importó, tal como lo define el Código Aduanero, que en la mencionada área aduanera especial rigiera un régimen arancelario especial y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y exportaciones. Asimismo, que la introducción o extracción de mercaderías de dicha zona implicase importación y exportación, y por ello la necesidad de que el servicio aduanero controlase tales extremos (5).
Así las cosas, en el año 1990 la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, revocando el pronunciamiento del juez federal de Río Gallegos, sobreseyó a Esteban Maggi de haber cometido el delito de contrabando (art. 864 inc. d), considerando para ello, en otras palabras y sintéticamente, que el hecho imputado -consistente en haber ingresado cigarrillos nacionales aptos sólo para se consumidos en Tierra del Fuego, al territorio general sin el previo control de la aduana- no podía ser subsumido en la hipótesis de contrabando, ya que ello significaría la aceptación y vigencia de una aduana interior, en contra de la prohibición constitucional. Además, que tal conducta pueda dar lugar a una infracción fiscal, creada como consecuencia de la instauración de un régimen para fomentar una determinada zona del país, no autoriza a ser tratada como un caso de contrabando, ya que éste únicamente tiene por base el comercio internacional entre nuestro país y otros extranjeros (6).
Evidentemente, y de acuerdo con el tema que se viene tratando, tal manera de exponer las cosas permite que se cuestione la distinción entre territorio aduanero y territorio nacional, ya que si, conforme al precedente indicado, la legislación aduanera sólo será de aplicación ante actos de comercio que impliquen trasponer las fronteras políticas del país, entonces no tendrían razón de ser los arts. 2 y 3 CA., donde se especifican los lugares a los que se considera territorio aduanero y a aquellos que no lo son, y, por otro lado, tampoco tendría justificación el art. 9 del mismo ordenamiento, donde claramente se hace alusión a que la importación o exportación se produce desde o hacia un territorio aduanero, y no dice al territorio nacional. Y en consecuencia, si estos artículos dieran lugar a la creación de aduanas interiores, también serían inconstitucionales junto a los artículos de la ley 19640 (ALJA 1972-A-94) concordantes.
El caso "Maggi" fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/12/1993. Arribó allí por el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal de la Cámara y sostenido por el procurador de la Corte. Y la Corte trató el tema, quizás no con toda la claridad esperada, a juzgar por las dos maneras en que fundó su opinión.
A pesar de que la cuestión no fue resuelta por unanimidad de criterios, y contar entre los disidentes con el único penalista, el Dr. Ricardo Levene (h), tuvo entre la propia mayoría dos formas de fundar su posición hacia una misma solución. Ésta fue, para una postura, que las disposiciones de la ley 19640 no son inconstitucionales, y así lo declaró, sosteniendo una interpretación teleológica de las normas constitucionales en juego (arts. 9 , 10 , 67 inc. 1 -actual 75 inc. 1- y 67 inc. 18 -actual 75 inc. 18-), en la que claramente distinguió que una cosa es restringir el tráfico de mercaderías interprovincial (7), creando derechos a favor de una provincia en desmedro de otra, lo que justamente significaría crear aduanas interiores, y otra es la circunstancia de fomentar zonas de crecimiento comercial, donde rijan sistemas impositivos distintos, que a la vez impongan el debido control aduanero para establecer justamente que sea allí donde se goce del beneficio tributario, tanto en lo fiscal como en lo aduanero. Dicho de otro modo, el principio que subyace es que las mercaderías, tanto nacionales como extranjeras, puedan transitar todo el territorio nacional; ésa es la libertad que la Constitución garantiza. Y ello no resulta menoscabado por la implementación de controles donde se verifique que el consumo y utilización de las mercaderías se efectúe conforme la normativa establecida en base a la igualdad que surge del reconocimiento de distintas zonas geográficas, que tienen conformaciones naturales diferentes.
Por otro lado, el resto de la mayoría (8) sostuvo un curioso argumento según el cual no resultaba necesario expedirse por la constitucionalidad de la ley 19640 en discusión, toda vez que consideró que el análisis debía centrarse en el reconocimiento de distintas zonas geográficas, donde fuere de aplicación un régimen distinto, respecto de la aplicación de impuestos internos al consumo. Y ello no afecta en modo alguno la libre circulación de mercadería por todo el territorio, ya que, coincidiendo con la opinión de los anteriores ministros del tribunal, lo que está vedado por la Constitución es la implementación de derechos que restrinjan el mero tráfico de productos y no la aplicación diferenciada de impuestos que valoren la mercadería, según el lugar donde serán o deberían ser consumidos. Esto último en sintonía con la garantía de igualdad, como base del impuesto, que conforme el mismo tribunal (9), "sólo exige que en condiciones análogas se impongan gravámenes idénticos a los contribuyentes".
Esto requiere una advertencia: lo que se está sosteniendo, en los votos de los dos ministros de la Corte, es que no analizarán si la ley 19640 creó o no aduanas interiores, extremo éste que podría significar, a juzgar por los votos de la minoría, que el tribunal no se hubiera expedido totalmente sobre esta cuestión. Es decir, en tanto cuatro votos habrían sostenido la constitucionalidad de la ley 19640 , al respecto, otros tres se expidieron por su inconstitucionalidad (10), y los dos restantes no se expidieron, con lo que sobre este punto no habría mayoría de decisiones.
Finalmente, en cuanto a los dos votos que se están analizando, se interpretó que el hecho de que la ley 19640 utilice el término "importación" para describir las operaciones de tráfico de mercadería desde Tierra del Fuego, no significa la remisión al régimen aduanero, ya que sólo determina que el sistema de la ley 19640 , en la medida en que exime del pago de impuestos internos al consumo y obliga su pago cuando se pretenda sacar esos productos y consumirlos fuera de esa zona especial, implementó por remisión sólo a los tipos penales y sus penas un régimen represivo igual al del delito de contrabando, por lo que llamó importación y exportación a las operaciones tendientes a incumplir con el pago de dichos impuestos internos, al sacar o ingresar mercaderías a esa zona. En otras palabras, si bien se habla de importación, de exportación, de área aduanera especial y territorio general, en la ley 19640 , en igual sentido que en el Código Aduanero, ello no significa, según la opinión de los jueces citados, que estemos ante verdaderas importaciones o exportaciones o verdaderos delitos de contrabando que, aparentemente, si bien no lo explicitan así, serían los que se producen mediando el traspaso de fronteras políticas, sólo se estaría ante conductas que infringen el régimen creado por la ley 19640 , a las que se las denomina igual que en el Código Aduanero y que, por imperio del art. 23 de él, la aduana debe verificar y controlar, en tanto le fue encomendada esa función.
Resulta curioso advertir que a una persona se le impute el delito de contrabando previsto obviamente en el Código Aduanero, pero que -al mismo tiempo y en simultáneo- se sostenga que se trata de una manera de llamar a las cosas, que en realidad infringió un régimen legal que denomina su infracción en igual sentido al que lo hace el Código Aduanero, y todo ello en aras del principio de legalidad.
En consecuencia, y por los fundamentos dados por ambas posturas que formaron la mayoría del tribunal, fue revocado el fallo de la Cámara de Comodoro Rivadavia, disponiéndose que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas dadas por la Corte, que claramente, al menos en este aspecto, entendió configurado el delito de contrabando.
Ésta no fue la única oportunidad que tuvo el Poder Judicial para expedirse ante esta cuestión. En efecto, el caso "Vasconcello" , originario de la Cámara Federal de Bahía Blanca, giró en torno de un hecho similar al caso "Maggi" , no igual ya que no se trataba de mercadería que saliese desde Tierra del Fuego al continente, sino que se trataba del envío de ésta hacia la zona aduanera especial desde el territorio general, lo que significaba la posibilidad cierta de cobrar reintegros o reembolsos por la exportación en cuestión, sobre la base de precios de venta sobrefacturados, al amparo de la ley 19640 . La Cámara Federal mencionada se expidió por este caso el 31/10/1997 (11), donde determinó, con otras palabras, que el tráfico de mercaderías dentro del país no podía estar sujeto a las disposiciones relativas al contrabando, que los territorios creados por la ley 19640 estaban todos dentro del mismo territorio nacional, y en consecuencia declaró la inconstitucionalidad del art. 31 de dicha ley, en tanto reprime como contrabando un hecho que no puede serlo ya que fue ejecutado enteramente dentro del país, de conformidad con el criterio sentado por los ministros de la Corte que votaron en disidencia en el caso "Maggi" .
Esta Cámara interpretó también que el hecho de que intervenga la aduana en el control y verificación de la mercadería que se importa o exporta a la zona aduanera especial, no convierte en contrabando a las violaciones del tráfico de mercaderías que así se produzcan, ya que sólo sería tal si se tratase del tráfico internacional de mercaderías, y aquí dicho tráfico no se daba. La consecuencia de ello fue la imputación a los autores de la maniobra, bajo las previsiones del Código Penal, en el caso, el delito de defraudación en perjuicio de una Administración Pública, en concurso con asociación ilícita (12).
El mismo tribunal, sala 1ª, se expidió de manera similar en el caso "Argentini" , el 13/11/1998, causa 55825. Este caso también fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente fecha, el 13/2/2001. En dicha oportunidad el representante de la procuración, Eduardo E. Casal, se remitió al anterior dictamen del caso "Vasconcello" , en que solicitó la revocación del pronunciamiento de la mencionada Cámara. La Corte, para resolver, se remitió a los argumentos expuestos en el caso "Maggi" , por lo que será interesante saber si la objeción manifestada antes, respecto de la manera en que el tema fue resuelto, es decir, que sólo cuatro ministros aludieron a la constitucionalidad de la ley 19640 en cuanto a la legalidad de las zonas creadas y la posibilidad de que allí se cometa el delito de contrabando, ahora se mantiene o se modificó.
Conviene recordar que en el caso "Maggi" , los cuatro ministros que votaron en el sentido dicho en el párrafo anterior fueron: Barra, Cavagna Martínez, Boggiano y Moliné O'Connor. Por su parte, los dos ministros que en aquel caso votaron sin expedirse por tal cuestión constitucional, pero formando mayoría, fueron: Fayt y Petracchi.
En el caso "Argentini" se mantuvieron las disidencias de los ministros Nazareno y Belluscio, en idéntico sentido que en el precedente "Maggi" , donde formaron la minoría junto al entonces ministro Levene (h). En este último caso votaron en el sentido que lo hizo la Cámara a quo, confirmando su fallo, alertando en el consid. 10 que de lo contrario se estaría forzando una interpretación de la ley 19640 , contraria a la Constitución.
Con respecto a la mayoría que votó en el caso "Argentini" , se observa que el ministro Bossert adhirió a la misma postura que los ministros Fayt y Petracchi tuvieron en el caso "Maggi" y ahora reeditan, esto es, no analizar la cuestión constitucional sobre la creación de territorios aduaneros distintos del político en la ley 19640 , sólo el tema atinente a la imposición de impuestos internos al consumo, su legitimidad constitucional y las facultades legales de la aduana para controlar ello. Con este fundamento, sin embargo, confirmaron la calificación legal del hecho como contrabando, por aquello de que sólo se lo denomina así, aunque en realidad no sea un verdadero contrabando.
Los ministros que en "Argentini", por la mayoría, se remiten a su voto en "Maggi", donde proclamaron la constitucionalidad de la ley 19640 , y con ello la vigencia del concepto de territorio aduanero distinto del territorio político, aun dentro del mismo país, y la posibilidad de que entre ellos se cometa el delito de contrabando, fueron: Boggiano y Moliné O'Connor, acompañados por los ministros López y Vázquez. Este último por su voto, oportunidad en la cual, en otros términos y sintéticamente, claramente distinguió las zonas creadas por la ley 19640 y el control aduanero sobre el tráfico de mercaderías que desde ellas o hacia ellas se produce, sin que ello hubiese significado la creación de aduanas interiores o restricción alguna al fluir de productos por todo el territorio nacional, como lo prohíbe la Constitución Nacional. Además de que la creación de zonas de fomento industrial o comercial en aquellos lugares que geográficamente no fueron naturalmente beneficiados, responde a un claro mandato constitucional en orden a la llamada cláusula de progreso, que resulta ser aquella que mandata al Poder Legislativo a buscar el bienestar general (art. 75 incs. 18 y 19 CN. [LA 1995-A-26]). Esto obviamente avala la distinción territorial que se viene sosteniendo y la comisión del delito de contrabando, aunque las fronteras internacionales no se hubiesen atravesado.
En consecuencia, y como podrá advertirse, puede afirmarse que el alto tribunal, último interprete de la Constitución, aún no cuenta con una decisión mayoritaria en orden a responder la siguiente pregunta: ¿la ley 19640 creó aduanas interiores en contra de la prohibición constitucional?, y, más específico al tema del presente título: ¿pueden coexistir distintos territorios aduaneros dentro de un mismo territorio político? La respuesta a estos dos interrogantes no ha sido definitivamente resuelta (13), por lo menos de una manera directa, al modo en que la doctrina citada lo señala y el propio codificador aduanero lo sostuvo: que debe diferenciarse territorio aduanero y político.
Quizás se trate de un tema de lingüística, donde la semántica esté perturbando el razonamiento, ya que debe resultar contradictorio sostener que no hay aduanas interiores y -al mismo tiempo y en simultáneo- admitir la existencia real y concreta de distintas aduanas en el interior del país, y, más aún, que para sacar mercadería de una provincia (Tierra del Fuego) hacia otra (Santa Cruz, por ejemplo), se deban abonar derechos y someterse al previo control aduanero, pero que ello no significa restringir el tráfico de mercaderías interprovincial.
Evidentemente se trata de una cuestión donde parece -y sólo parece- haber una contradicción entre la ley 19640 , y aun el Código Aduanero y la Constitución Nacional. Esto significa la necesidad de utilizar criterios de interpretación válidos, que tiendan a la aplicación sistemática y armónica de todas las normas en juego, sin desmerecer la jerarquía de ninguna, tal como reiteradamente lo ha sostenido la propia Corte Suprema, reivindicando la idea de interpretación teleológica propuesta por Silva Sánchez (14), en donde el tenor literal sólo indica un punto de partida y se acepta que toda norma jurídica tiene un "telos", un fin, que no está expresado por la ley, que se puede encontrar y que, descubierto, puede construirse una "razonabilidad teleológica" para la consecución del fin de la norma. Si bien estos conceptos fueron expresados con miras a la interpretación de tipos penales, ello no impediría su utilización si se trata de interpretar normas constitucionales, en el caso, el alcance de estas consignas: no a las aduanas interiores y fluidez del tráfico mercantil entre las provincias (15).
Seguramente la creación de regímenes especiales no implique la creación de aduanas interiores y la posibilidad de distintos territorios aduaneros, con sistemas arancelarios y prohibiciones de índole económica diferenciados, que puedan formar parte de un mismo territorio nacional, en donde el delito de contrabando sea penado aunque no se trate de tráfico internacional de mercaderías entre distintos países. Por ahora, y puntualmente, el máximo tribunal no se expidió. Un motivo más para advertir la fuerte impronta que los elementos normativos ejercen sobre el tipo objetivo del delito de contrabando y, como consecuencia, el campo propicio para que el error de prohibición se manifieste.
Finalmente es dable señalar que los problemas de delimitación territorial no sólo se relacionan con cuestiones terrestres, es decir, de fronteras internas o externas con otros países, para admitir la posibilidad de comisión del delito de contrabando; también los límites acuáticos han traído dificultades de interpretación al momento de establecer la aplicación del Código Aduanero o la ley de pesca (16), esto es, hasta qué límite la extracción de peces para su comercialización en el extranjero resulta exportación y, por tal, la necesidad de la previa o posterior intervención aduanera, atento a lo dispuesto por el art. 585 del Código, o bien resulta de aplicación la Ley Nacional de Pesca 17500 , que prevé penas de multa y decomiso para sus infracciones frente a las privativas de prisión del contrabando. Como se advierte, y esto sólo fue aquí mencionado, el tema también merece una necesaria interpretación.
III. MERCADERÍA
El concepto de mercadería es de suma importancia a los fines del delito de contrabando, ya que permite distinguir el objeto sobre el que puede recaer la conducta delictiva, a pesar de que no es necesaria su presencia física a los fines del delito, ya que la modalidad de contrabando documentado, por ejemplo, no requiere para su configuración que la mercadería sea puesta a la vista del servicio aduanero, o el caso previsto por el inc. c del art. 864 , donde la conducta punible queda consumada con la sola presentación dolosa de la documentación irregular. No obstante ello, es preciso hacer referencia a aquello a lo que se refiere el control aduanero, es decir, establecer qué es lo que se importa o exporta, respecto de lo cual debe ejercerse dicho control.
Y aquí el Código nos da una definición concreta, art. 10 : "Todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado", con lo que aparentemente estaría remitiéndose a elementos corpóreos o materiales que puedan tocarse, asirse, toda vez que objeto es sinónimo de cosa, sustancia o cuerpo. Esto podría significar que sólo pueden importarse o exportarse las cosas, en los términos del art. 2311 CCiv. Sin embargo, existe la posibilidad de exportar gas o electricidad, a juzgar por la existencia de aranceles que gravan la importación de esos bienes (17), con lo que el concepto civilista de cosas queda estrecho. Asimismo, el concepto debe ser integrado con lo establecido en el art. 11 CA., en la medida en que la mercadería debe ser clasificada e individualizada, conforme al nomenclador, en la posición arancelaria correspondiente, atendiendo actualmente a las pautas del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de designación de codificación y designación de mercaderías, de Bruselas del año 1983, al que adhirió nuestro país por ley 24206 .
Esto último fue justamente interpretado en un fallo de la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, del que puede extraerse la siguiente doctrina (18): si no resulta posible subsumir la mercadería en una posición arancelaria determinada, ello impide considerar al objeto como mercadería y, en consecuencia, no habrá contrabando.
Ahora bien, de lo dicho se desprende que el concepto de mercadería, a los fines del delito de contrabando, debe contener dos requisitos: el primero es que se trate de objetos materiales o inmateriales (19); en segundo lugar, que estén incluidos en el nomenclador arancelario. Ambos requisitos deben darse simultáneamente al momento del inicio de la conducta delictiva.
Sin perjuicio de ello, existiría un tercer requisito respecto de la mercadería que en las condiciones referidas se pretenda importar o exportar: que dicha mercadería esté o deba estar sujeta al control aduanero.
En efecto, la jurisprudencia registra un caso en el que se cuestionaba a una empresa, prestadora del servicio de televisión por cable, que transmitía a sus abonados películas recepcionadas desde el extranjero vía satelital (20). El fallo en cuestión deja de lado el análisis de si tales emisiones constituyen mercadería, para advertir que el hecho no podría constituir el delito de contrabando, por cuanto la declaración de la autoridad aduanera en el sentido de que no debía controlar tales imágenes, impedía toda imputación al respecto, toda vez que no puede burlarse una función que no se ejerce (21). Más aún, el tribunal va más lejos, ya que admite la posibilidad de que el funcionario aduanero se hubiera equivocado en su apreciación.
Lo relevante es, pues, que no estaba previsto o no estaba implementado un control aduanero a tales trasmisiones vía satelital, independientemente de que ello estuviera o no fundamentado.
Esta afirmación implica aceptar que la función de control aduanero no está ejercida por un ente abstracto, sino por personas, funcionarios públicos, que la representan. Pero también, y al mismo tiempo, que tal funcionario puede equivocarse y, en consecuencia, apreciar erróneamente que no debe controlar, extremo éste que permite los siguientes interrogantes: ¿es aceptable que el órgano jurisdiccional acepte sin más que un caso determinado no debía controlarse por la aduana?, en otros términos, ¿resulta revisable la decisión de la aduana en tal sentido?; por otra parte, ¿puede quedar en cabeza de un funcionario público la vigencia y conformación del bien jurídico tutelado?
Las respuestas a estos interrogantes seguramente merecerían un tratamiento más profundo que el que aquí podría darse, sin perjuicio de lo cual sólo se darán someramente y en los límites necesarios para dar una interpretación distinta de la dada por el tribunal en cuestión, y en sintonía con el comentario al fallo por parte del Dr. Vidal Albarracín.
No obstante, cabe extraer que si el servicio aduanero no ha implementado un control para el tráfico internacional de una mercadería, su ingreso o egreso no puede configurar contrabando.
En cuanto a las facultades del juzgador judicial para revisar o analizar el alcance del retiro, por parte del servicio aduanero, de las facultades de contralor, cabe la posibilidad de aceptar que ello bien podría efectuarse, en la medida en que se advierta una ilegalidad o incumplimiento funcional por parte del funcionario en cuestión. En este sentido no debe olvidarse que, como cualquier funcionario público, éste sólo puede hacer, en nombre y representación de la Administración, aquello que expresamente le está permitido, obviamente en el marco de discrecionalidad propia de cada función. En consecuencia, de advertirse que se omitió controlar sin razón para ello, el funcionario público podría responder, en principio, por el delito de incumplimiento de los deberes de la función (art. 247 CPen.) u omisión de deberes (art. 248 CPen.), supuesto -claro está- que ello no hubiese obedecido a una maniobra dolosa para contribuir al delito de contrabando, ya que entonces se daría el supuesto de contrabando agravado. Asimismo, si la conducta de dicho funcionario hubiera sido negligente y ello hubiera posibilitado la comisión del delito de contrabando o su tentativa, podría responder en virtud del art. 868 CA. (22).
Ahora bien, del hecho de que el juez pueda valorar las cuestiones expuestas, no se sigue necesariamente que el hecho se convierta en contrabando para la persona respecto de la cual el servicio aduanero resolvió no controlar. En este sentido, sería tanto como pretender imputarle a una persona el hurto de un objeto, frente al testimonio del dueño de la cosa que afirmare que se lo prestó o regaló. Si el bien jurídico tutelado por el delito de contrabando resulta ser el control del tráfico de mercaderías, y dicho control surge de las leyes que le acuerdan esa función a la aduana, y ésta considera, en ejercicio legítimo de dichas funciones, que no debe intervenir, aunado al hecho de que el tipo penal del delito debe guardar simetría con el bien que se pretende proteger, conforme al conocido precedente "Legumbres" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entonces parece poco factible que la conducta del sujeto, no controlada por el servicio aduanero, pueda ser típica. La que, a todo evento, si el sujeto creyera estar burlando el contralor aduanero inexistente, podría ser considerada como un delito putativo.
Esto no significa que el bien jurídico tutelado esté en manos de la decisión de un funcionario aduanero, ya que su actividad deberá estar fundada en las leyes y reglamentos que regulan su ejercicio, de las que se construye justamente el mentado bien jurídico.
Finalmente, cabe la siguiente reflexión: el fallo de la sala B de la Cámara Nacional Penal Económico bien pudo prescindir de sostener la atipicidad de la conducta investigada, en orden a que un funcionario testimonió que no se debía controlar la actividad televisiva en cuestión. Antes bien, para evitar la problemática de afirmar que esa sola declaración desvaloraba el hecho como contrabando, sin desarrollar ni precisar cómo se articulaba ello con el bien jurídico tutelado, pudo echar mano del argumento según el cual el concepto de mercadería que campeaba sobre el objeto en cuestión (señal satelital), si bien estaba incorporado al art. 10 CA., en tanto prestación de servicio, no lo estaba en el nomenclador arancelario, por lo que no era mercadería que pudiera importarse, independientemente de las facultades estatales para percibir por dicha actividad el impuesto pertinente. El testimonio del funcionario aduanero bien pudo referirse a ello, al hecho de que no correspondía controlar algo que no era constitutivo de una mercadería, y así no habría equívoco alguno en la afirmación del funcionario, ya que ello era objetivamente comprobable. Los términos del fallo dan lugar a los interrogantes planteados, que no serían imaginables frente a esta última forma de ver la cuestión (23).
IV. IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN
Estos dos conceptos aluden claramente a dos modalidades que el propio Código se encarga de definir. En efecto, importar, conforme al art. 9 CA., implica introducir mercadería a un territorio aduanero, y exportar, extraer o sacar mercadería desde algún territorio aduanero. La utilización de definiciones en un Código no resulta extraña a nuestra tradición legislativa; el propio Código Penal en el art. 77 se encarga de precisar el significado de alguno de los términos utilizados por su normativa, y ello permite evitar interpretaciones de términos que el propio legislador se encargó de definir precisamente.
Por cierto, el Código Aduanero también se encarga de definir las distintas clases de importaciones o exportaciones que pueden efectuarse, sin que su desarrollo sea de importancia para el presente trabajo.
Concretamente, entonces, los términos en cuestión, a los que se refiere el tipo objetivo del delito de contrabando, no ofrecen mayores reparos en orden a su conceptualización, sin perjuicio de lo cual, y resultando elementos normativos del tipo, su ubicación bajo la teoría de la culpabilidad o la teoría del dolo puede ofrecer variantes de importancia. La primera, actualmente aceptada por la mayoría de la doctrina, es aquella en donde el conocimiento de la antijuridicidad no es elemento del dolo sino que forma parte de la culpabilidad, y la segunda sostiene que dicho conocimiento sí forma parte del dolo y un error allí equivale a un error de tipo.
El tipo objetivo está conformado por elementos descriptivos y normativos; diferenciar ambos no resulta tarea sencilla y, en su caso, debe tenerse en cuenta que dicha labor tendrá efectos en las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad (24). Así, Zaffaroni, en la obra citada al pie, nos da la siguiente pauta diferenciadora (25):
"Se tratará de elementos normativos del tipo (y no de antijuridicidad), cuando sirvan para individualizar conductas, mas no cuando impliquen un desvalor definitivo. Se tratará de los mismos elementos (y no de elementos descriptivos) cuando para su comprensión remitan a una valoración jurídica o cultural".
El autor citado, en su nueva obra (26), distingue entre elementos necesarios y eventuales que integran el tipo objetivo; entre estos últimos incluye a los elementos normativos, caracterizando éstos como aquellos que, en general, "sirven para distinguir conductas o pragmas", siendo elementos que hacen a la antijuridicidad cuando "implican un valor definitivo de las acciones", precisando bajo la denominación "elementos normativos de recorte" a aquellas acciones que se emprenden contra la expresa voluntad del sujeto pasivo. Por su parte, Maurach define a los elementos normativos (27) "cuando se remite al interprete (`el juez') a normas o padrones valorativos extrañas al tipo". En similares términos se expresa Roxin (28), en tanto sostiene que, generalmente, se entiende por elementos normativos los que remiten a algún tipo de valoración, ya sea ésta jurídica o cultural, sin perder de vista que en puridad los objetos que denotan ambas categorías se encuentran entremezclados, por lo que adopta como distinción plausible la efectuada por Engisch, conforme a la cual serán normativos aquellos elementos "que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma".
Como corolario de lo expuesto, cabe la posibilidad de aceptar que los términos importación-exportación resultan elementos normativos; su significado surge de una definición dada por la ley, de una valoración jurídica que no desmerece o desvalora a la conducta sino que permite construir el marco en el que ella debe desenvolverse, tal como sucede con los conceptos de documento, funcionario público, moneda de curso legal, ajeno o mercadería, que se tratarán seguidamente.
Uno de los puntos problemáticos de estos elementos normativos, que sólo será aquí planteado, se vincula al tema del error sobre ellos, que, en el ámbito del derecho penal económico del que participa el delito de contrabando, tiene particular relevancia, en cuanto a las consecuencias que un deficiente conocimiento por parte del autor puede traer aparejadas. Así, el error que recaiga sobre ellos podrá ser tratado como error de tipo, que excluye el dolo y obviamente no permite la aplicación de pena, salvo que hubiere un tipo culposo que recepte la conducta. Si, en cambio, se lo trata como error de prohibición, dejaría intacto el dolo y excluiría la culpabilidad y la pena, si fuera insalvable o no imputable. Para adoptar una de estas dos posibilidades, habrá que establecer previamente si los elementos normativos forman parte del tipo o de la antijuridicidad. En este último sentido, hay autores que se inclinan por el esquema antijuridicidad-error de prohibición, sobre todo cuando los elementos normativos conforman en sí toda la antijuridicidad (29), caracterizando no sólo el hecho típico sino también la contrariedad con el ordenamiento jurídico (30).
La consecuencia de ello es bien clara: si el error sobre los elementos normativos debe ser tratado como error de prohibición, quedará intacto el dolo de la conducta, y el hecho será merecedor de pena con una menor culpabilidad ante lo vencible o salvable de la situación, o bien no será culpable si el error fue vencible. Por ello, si quien no declara ante el servicio aduanero una determinada mercadería por entender que no se trata de importación o exportación alguna, por ejemplo, si interpretó que la mercadería en tránsito no debía ser nuevamente sometida a control porque ya ingresó a un territorio aduanero, podría ser sometido a las consecuencias del error de prohibición (31).

Algo más sobre el tema:


Temas especiales del Derecho Penal Aduanero
Muchnik, Javier D.


SUMARIO:
I. Introducción.- II. La tentativa de contrabando- III. El delito de encubrimiento de contrabando: a) El delito antecedente; b) La Ley de Lavado de Dinero y el encubrimiento: 1. El bien jurídico tutelado por la Ley de Lavado de Dinero.- IV. La responsabilidad penal de la persona jurídica en el ámbito aduanero.- V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho Penal Económico, por su contenido dinámico y variable, tiene características especiales, pero se mueve dentro del marco del Derecho Penal común.
A su vez, el Derecho Penal Aduanero, que participa de esas peculiaridades, también presenta una regulación propia para ciertos temas, tal es el caso de la tentativa de contrabando, su encubrimiento y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Si una conducta es constitutiva de tentativa de contrabando, porque la maniobra tendiente a burlar al servicio aduanero fue descubierta por éste, seguramente resultará sencillo calificarlo de ese modo, si la conducta delictiva es detectada en el momento mismo en que la función aduanera se ejerce sobre la mercadería. El caso puede resultar distinto a medida que la conducta es detectada a mayor distancia, no sólo física sino temporal, del lugar donde actúa dicho control, oportunidad en donde la distinción entre acto preparatorio impune y comienzo de ejecución adquiere vital relevancia. Además, la maniobra burladora no sólo puede ser imaginada frente al típico caso de ocultamiento doloso de mercadería; aprovechando el régimen de equipaje o pacotilla, cualquier modalidad de contrabando puede no llegar a consumarse y así quedar tentado y, no obstante, plantearse la misma problemática. El hallazgo de documentación adulterada o falsificada, mediante la que se pretende importar o exportar mercadería, relativa a los trámites aduaneros imprescindibles para ello, podrá ser pasible de subsunción en un supuesto de contrabando calificado, tentado, por la utilización de documentos falsos (1), siempre y cuando se descubra inmediatamente antes de la presentación de dicha documentación al servicio aduanero, en zona primaria y aun en zona secundaria. Y será más problemático si la misma documentación es hallada en el domicilio particular de un dependiente del despachante de aduana. Caso en el cual debería evaluarse, quizás, la conducta en orden a los tipos penales sobre falsedades documentales previstos en el Código Penal, en cuyo marco -si se trata de documentación privada y la falsedad sólo es ideológica- podría resultar atípica dicha conducta. No así en la hipótesis de acreditarse la tentativa de contrabando, ya que las limitaciones propias de las falsedades documentales del Código Penal no serían trasladables simétricamente a este caso de contrabando calificado, toda vez que de admitirlo perdería sustento la autonomía del inc. f en cuestión, frente al caso del inc. d del mismo art. 865 , que prevé la comisión de otro delito como supuesto calificante o agravante (2). Similares reflexiones pueden hacerse en orden a la simulación de operaciones de importación o exportación, en cuyo caso el momento en que la maniobra es descubierta, ya sea que se trate de una conducta tendiente a obtener un tratamiento aduanero o fiscal distinto o, en otra hipótesis, más beneficioso, será determinante para marcar el límite entre lo atípico y lo pasible de ser penado.
En los supuestos de encubrimiento de contrabando, las elaboraciones efectuadas en torno del delito previsto en el Código Penal resultarán útiles también en esta materia, ya que la idea del delito antecedente tiene vigencia interpretativa en los dos ordenamientos, como así también la autonomía funcional del delito. En este campo un concepto de dolo, como formador del tipo subjetivo, que tenga en cuenta el conocimiento actual de la conducta, como la ejecución presente de la voluntad de realización, en términos de una teoría subjetiva del ilícito, podría resultar contraria a la jurisprudencia citada, en orden a considerar como encubrimiento de contrabando a una conducta, por el solo hecho de tener mercadería que, según las circunstancias, la persona debía sospechar procedente de un contrabando previo. Esta sospecha o presunción de contrabando previo no resultaría suficiente, aun en la hipótesis de dolo eventual, frente a la creencia del sujeto de estar haciendo solamente un buen negocio, ya que faltaría la conciencia actual de obrar en contra de la norma reflejada en el tipo objetivo.
Asimismo, la irrupción de la ley que reprime la legitimación de activos proveniente de hechos delictivos, resulta una materia que debe ser relacionada con el ámbito aduanero, ya que, en general, el flujo dinerario desde y hacia el país constituye una de las maniobras a investigarse en este terreno, ante la sospecha de su cantidad o sorpresivo e inesperado movimiento. No se debería dejar de tener presente que justamente ese ingreso o egreso de divisas, tratándose de mercadería y de importación o exportación, no puede efectuarse al margen del control aduanero, independientemente del tema cambiario en sí, cuya distinción con el bien jurídico tutelado por el delito de contrabando resultó claramente establecida en el conocido precedente "Legumbres" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3).
En rigor, podría señalarse que tanto el delito de contrabando como la legitimación de activos de origen delictivo, tienen en común que las consecuencias de ambos impactan en el cuerpo socioeconómico de la sociedad, lo que los convierte en una suerte de primos hermanos, unidos por los mismos principios y por la necesidad de hacer más eficiente su erradicación. En este contexto, su análisis común y comparativo no resulta facultativo, es obligatorio.
Finalmente, la responsabilidad penal de la persona jurídica resulta ser un tema que tiene particular relevancia en el quehacer aduanero, en la medida en que se advierta que las relaciones jurídicas que se formalizan entre distintos sujetos se asientan, en su mayoría y generalidad, entre personas ideales, en cuanto a los dos extremos del comercio internacional de mercaderías, estos es, entre comprador y vendedor. Sin perjuicio de que en el medio se incorporen otros sujetos, que, pudiendo ser individuos, puedan también ser personas jurídicas, como despachantes de aduana, transportistas, estibadores, etc.
Por ello no resultó casual la penalización que el Código Aduanero estableció para estos entes. En la medida de la captación de una realidad determinada, en la medida en que el legislador observó que la persona jurídica no era un instituto ajeno a la actividad aduanera y que podía participar con una importante incidencia en este ámbito, pues decidió incluirla dentro de aquellos sujetos cuyos efectos sancionatorios podían alcanzarlos. La cuestión es, como se comprenderá, si sólo se está presente ante la mera atribución de consecuencias penales hacia un ente, utilizando para ello instrumentos creados e ideados a partir de una imagen del hombre determinada, o si, por el contrario, la dogmática penal puede recrear herramientas de análisis para poder asimilar esta realidad en el marco de una teoría, que en su génesis tuvo al hombre por centro y objetivo, entendiendo objetivo como aquello susceptible de ser protegido y cuidado.
El tratamiento de esta problemática no puede quedar al margen cuando se aborda el análisis del delito de contrabando, so riesgo de dejar fuera, justamente, a un sujeto de derechos que el propio legislador incluyó en los tipos penales e interpretó como parte integrante del mensaje normativo.
Finalmente, y a fin de incorporar más elementos de análisis, en orden a la problemática de la responsabilidad penal de la persona jurídica, será comentado un precedente que será útil para desarrollar un poco más este tema, que por su reciente tratamiento, resultará demostrativo de la vigencia de esta cuestión.
La sala B de dicho tribunal se expidió en el caso "Sevel-Peugeot/Citroën", n. 44102, orden 14445, de fecha 6/7/2000. Se trató de la excepción por falta de acción incoada por la defensa de la firma, en cuanto se sostenía la imposibilidad legal de someter a proceso a una persona jurídica. El argumento de la defensa, puesto a consideración del tribunal, había sido rechazado en la primera instancia, lo que motivó la consiguiente apelación. En esa oportunidad procesal, se motivó la instancia en orden al argumento de que nuestro sistema legal no cuenta en forma efectiva con la posibilidad de imputar un delito a una persona jurídica, y tomó como punto de partida la circunstancia de que nuestro ordenamiento constitucional, complementado por los tratados de derechos humanos, se refiere a la persona humana como núcleo central de protección, y no a la persona jurídica, por lo que las manifestaciones que se viertan por la imputabilidad de estas "personas", resultan manifestaciones de lege ferenda, aptas para movilizar un cambio legislativo que por el momento no se ha dado, y, por lo tanto, la acción penal contra una persona de existencia ideal resulta improcedente.
Los argumentos del tribunal para rechazar la excepción de falta de acción tuvieron por base la normativa aduanera (4), en puridad, aquella que expresamente tipificó la posibilidad de que la persona jurídica pueda ser sancionada por un delito, respondiendo con ello el argumento según el cual nuestro sistema legal no tendría prevista la imputación delictiva hacia las personas jurídicas. Asimismo citó la modificación del art. 43 CCiv., en virtud de la cual actualmente sí se pueden ejercer acciones criminales contra tales sujetos de derecho, y anteriormente no.
En segundo lugar descartó el argumento de la defensa atinente a que los pactos internacionales, de jerarquía constitucional, no se refieren a la persona jurídica, indicando que ello no implicó la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio, como lo demostró la propia petición que efectuó la defensa ante el tribunal.
Descartó también el hecho de que las consecuencias de una eventual pena a imponer a la sociedad puedan afectar a personas inocentes, ajenas al hecho, con el argumento de que ello también acontecía en los delitos ejecutados por personas físicas, respecto, por ejemplo, de los familiares de la persona imputada, que se verían privados de bienestar por la privación de libertad a la que se sometería al autor de un delito.
Finalmente, no consideró el argumento del incidentista respecto del cambio de conformación en la integración de la sociedad imputada (5), toda vez que ello resulta de la propia naturaleza de la persona jurídica y, si con ello se pretendiera evitar la imputación penal, sería muy sencillo eludir dicha imputación con un mero cambio de personas físicas en su integración, por lo que los mentados cambios no podrían enervar la pretensión punitiva al ente ideal.
Como puede advertirse, fueron tratados gran parte de los cuestionamientos sobre el tema.
Del fallo en comentario pueden desprenderse algunas afirmaciones dogmáticas y otras que importaron un bloque argumental que admitirían afirmaciones en contrario.
En efecto, resulta innegable que la normativa aduanera previó en forma expresa la posibilidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica (6), extremo que seguramente la defensa no desconocía, empero es dable interpretar que lo que allí se estaba cuestionando era la ausencia de criterios de imputación respecto de dichas disposiciones, contenidas en un cuerpo normativo que remite a la parte general de un Código Penal estructurado sobre criterios de imputación referidos a las personas físicas. Es decir, que si lo cuestionado era la ausencia de un dispositivo legal que sustentase la imputación a modo del "actuar en lugar de otro", como ocurre en las legislaciones referidas a estupefacientes, riesgos del trabajo, AFJP., residuos peligrosos o penal tributaria, pareciera que ello no se suple con las citas legales que solamente indican consecuencias sancionadoras para una persona jurídica, que nada dicen en cuanto a la manera de imputar previamente al acto de sancionar.
Por tanto, la falta de especificación al respecto convierte en una afirmación meramente dogmática la respuesta del tribunal al planteo. Ello, siempre y cuando no se hubiese tratado solamente de un cuestionamiento defensivo en orden a que el ordenamiento aduanero, lisa y llanamente, no contiene disposiciones que se refieran a la mentada responsabilidad penal, porque entonces sí la respuesta del tribunal habría resultado correcta, al indicar cuáles eran aquellas normas que preveían esa posibilidad. Sin embargo, la ingenuidad del planteo apura su desistimiento, cabiendo en consecuencia la censura del fallo en cuestión, ya que se perdió una buena oportunidad de abordar la problemática de la imputación, es decir, de analizar, en el marco de una excepción por falta de acción, por qué resultaba posible imputar un delito aduanero a una persona jurídica, sin echar mano al tentador pero vacío argumento de sostenerlo sólo porque la ley lo dice así, utilizando, en cambio, herramientas dogmáticas. En este precedente no se dio respuesta a cómo se podía hacer eso.
Por otro lado, y en cuanto al argumento utilizado por el tribunal, en respuesta al obvio ensayo atinente a que los tratados internacionales de derechos humanos no se refieren a personas jurídicas, por lo que éstas estarían desprotegidas, tampoco se planteó adecuadamente la cuestión. De otro modo, el tribunal sostuvo que no era cierto que la persona jurídica no tuviese derechos o no pudiese ser defendida en juicio, por cuanto prueba de que ello no ocurrió, fue la propia petición de la defensa, es decir: como puede peticionar, es que puede defenderse, y, en consecuencia, no estaría excluida de las garantías constitucionales. Se observa allí una argumentación sólo aparente. En efecto, la mera circunstancia de que la persona jurídica pudiera peticionar o defenderse no resulta un fundamento que dé respuesta al hecho de que no figura como destinataria de los derechos humanos. En primer lugar, por lógicas razones de legitimación que, no obstante, no permiten desechar la mínimas garantías que todo sujeto de derecho tiene, amén de que siempre la persona jurídica es representada por quien sí resulta destinatario directo del bloque de garantías emergentes de los tratados en cuestión. Y en segundo lugar, porque con ello se impone interpretar que entonces, si no hubiera peticionado o defendido, habría estado en mejor posición. Del hecho de que alguien no pueda peticionar o defenderse no puede colegirse, recién ahí, que no tiene ninguna garantía, ya que justamente la petición y el ejercicio del derecho de defensa, por sí solos, no aseguran su efectiva vigencia. En este aspecto, no abundó el tribunal respecto de cuáles serían las garantías constitucionales compatibles con un imputado que fuese una persona ideal (7).
Finalmente, y respecto de que el principio de personalidad de la pena no resultó vulnerado, puesto que los efectos de la pena siempre se expanden a personas "inocentes", conforme ocurre con la pena privativa de libertad en relación con los familiares del condenado, no parece categórico descartarlo de plano, comparando la situación con la que acontece en ocasión de la pena que sufren las personas físicas.
El principio de personalidad de la pena, tal como fuera definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (8), importa la imposibilidad de imponer una pena a quien el hecho delictivo no le pueda ser atribuido, tanto objetiva como subjetivamente, en directa alusión al autor o partícipe de un delito. En ese contexto se asume que ello debe ocurrir más allá de los efectos a terceros, que en mayor o menor medida se van a ver afectados por la pena (familiares, amigos, etc.). La particularidad de la pena que puede imponerse a una persona jurídica no resulta de que ella va a afectar a terceros, sino justamente, a quienes forman parte de la misma, aquellos que también se benefician directamente con las ganancias (lícitas o ilícitas) que produce la corporación.
Si pudiera hacerse una comparación estricta entre la pena privativa de libertad que puede padecer una persona, y la que se puede imponer a una persona jurídica, y comparar los efectos expansivos e inevitables hacia terceros, debería admitirse, para igualar ambas situaciones, los efectos que la pena privativa de libertad produce sobre el brazo o la pierna de la persona que se encierra, extremo que permite visualizar lo infructuoso de comparar dos situaciones que resultan ser ontológicamente distintas. Es que el principio de personalidad de la pena construido sobre la hipótesis de una persona física debería ser reelaborado para dar respuesta a las sanciones a imponer a una persona jurídica, no resultando útil a tal fin afirmar que éste se respeta, acudiendo para ello a un argumento que gira en torno de los efectos a terceros, ya que, como se vio, no se trata de terceros sino de la propia persona. Una prueba más de que la dogmática penal debe elaborar un sistema imputativo y sancionador para los entes ideales, con parámetros distintos de los utilizados para las personas físicas, fundamentalmente, de modo tal que permita conocer de antemano los riesgos de formar parte de una persona jurídica.
II. LA TENTATIVA DE CONTRABANDO
Abordar el tema atinente a la tentativa de cualquier delito parece una cuestión que ya presupone tener resueltos algunos tópicos importantes de la teoría del delito.
En efecto, si el ilícito es algo que desvalora sólo el resultado, desentendiéndose de la valoración de la acción, a la manera del sistema clásico seguido por Liszt-Beling-Mezger, donde el resultado marcaba la culminación del iter criminis y allí se expresaba la infracción a la norma por parte del sujeto autor, con independencia de las distintas situaciones causales que pudieran confluir en ese resultado; o si, como se sostendría luego, merced a la irrupción de la teoría de la acción final de Welzel, donde ésta pasa a ser una categoría lógico objetiva y el ilícito se analizó a partir del disvalor del acto, en donde el dolo y la culpa son dos categorías que se trasladan desde la culpabilidad al tipo penal, no obstante que no se desmereció del todo el resultado; o si, finalmente, el ilícito sólo es aquel que contempla el disvalor de la acción como punto central y de partida para construir una teoría donde el resultado nada le agrega al delito cometido y donde la diferencia entre delito tentado o consumado se traslada a la distinción entre tentativa acabada e inacabada, a la manera de Kaufmann; Horn o Zielinski (9); son cuestiones que deberían darse por asumidas y resueltas antes de ingresar al análisis de la tentativa propiamente dicha.
Lo expuesto no pretende enarbolarse como una suerte de introducción al tratamiento y desarrollo exhaustivo de esas distintas teorías; sólo se menciona a fin de advertir lo importante de contar con un punto de partida en donde la problemática de la tentativa, fundamentalmente la distinción entre acto preparatorio impune y principio de ejecución, tenga un marco teórico que justifique sus conclusiones, y, además, para aceptar la posibilidad de que se estén emitiendo opiniones al respecto sin haber, previo a ello, tomado partido u opinado respecto de la teoría del delito desde la que se pretende dar esa opinión.
Adscribir a una teoría que sólo gire en torno del resultado parece hoy una posición superada, en cambio, aceptar una teoría del ilícito que contemple el disvalor de acción se acerca más, quizás, al actual estado de las cosas, donde el resultado no desaparece totalmente de la valoración y resulta aceptado como momento final en el que el bien jurídico tutelado fue afectado. Desde una perspectiva, quizás no lo suficientemente analizada, que mire al resultado, en cambio, como algo que ya no puede manejar el autor de un ilícito, como una instancia donde la causalidad tenida en cuenta por el autor se suelta de la posibilidad de que éste la maneje, y donde, finalmente, el albur pasa a ser una variable que afectará decididamente la suerte del autor, en términos de la individualización de la pena por el hecho ya entonces consumado, se manifiesta como la tesis que pone en crisis los postulados de la anterior.
La tentativa de contrabando fue construida conceptualmente en idénticos términos a los utilizados por el Código Penal. La nota que evidentemente diferencia ambos ordenamientos, la constituye el hecho de que la primera tiene prevista la misma pena que el delito consumado. Si se observa la Exposición de Motivos de la ley 22415 , se verá que al respecto se sostuvo:
"Se ha mantenido el criterio de equiparación de penas, que constituye un principio de antiguo arraigo legislativo en el país y en el extranjero (ver, por ejemplo, Código de Aduanas de Francia, art. 409 ), en razón de que la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes. Ello justifica el apartamiento de las reglas del Derecho Penal común que contemple el Código Penal" (10).
Es decir que hay buenas razones para interpretar que el legislador tuvo en mira al resultado como momento consumativo, propiamente dicho, del delito de contrabando y que no partió de un concepto de dolo que sólo mire al tipo objetivo como marco referencial de una conducta tendiente a afectar a un bien jurídico tutelado, determinado en términos de elevación del riesgo permitido (11); antes bien, parece adscribir a un concepto de dolo donde el resultado forme parte del aspecto volitivo de la conducta, y su frustración, cualquiera sea la causa, y fuera del supuesto de desistimiento, deje el hecho tentado. En otras palabras, consumación y resultado resultan, en este contexto, conceptos sinónimos.
Sentado ello, la equiparación punitiva en cuestión no se manifiesta como el producto de una elaboración teórica del ilícito que parta del disvalor de acción de una conducta, supuesto en el cual podría arribarse a la misma consecuencia punitiva, pero ya desde el marco de la tentativa acabada, en donde se mire a las actuales penas por delitos consumados como extremos punitivos. Al respecto, y en este sentido, el siguiente párrafo de Marcelo Sancinetti clarifica lo que se pretende decir:
"Cuando se piensa, entonces, que la equiparación entre tentativa (acabada) y consumación llevaría a agravar la situación de aquel que no causa una efectiva lesión, y que este efecto sería socialmente negativo, se parte del presupuesto, no fundamentado, de que la equiparación tendría que determinar un aumento de la escala penal de la tentativa, y no una reducción de la escala de la consumación. Sin embargo, la racionalización de que entre tentativa y consumación no puede existir ninguna diferencia imputativa, tendría que hacer reflexionar también en la posibilidad de que toda la diferencia actual de los marcos penales -obligatoria en el Derecho Penal argentino y español- pueda constituir un exceso de punibilidad a ser corregido. La decisión político-criminal acerca de cuánto vale el hecho tentado no puede quedar prejuzgada, entonces, por la demostración de que su contenido de ilícito sea idéntico al de un hecho consumado. Si la coincidencia de las escalas penales debe ser buscada, pues -en vistas de una futura reforma-, en la altura del marco actualmente previsto para cada delito consumado, o en el menor de la tentativa, o en algún punto intermedio, no puede resolverlo una teoría del ilícito.
A ésta sólo le cabe sugerir que las escalas deben ser idénticas" (12).
Con lo que se advierte la inversión de la cuestión: no se trataría de que la tentativa tenga la misma pena que la del hecho consumado, sino que éste debe ser castigado de la misma manera que la tentativa acabada. La afectación, quizás, al principio de culpabilidad estaría dada por la mayor pena del delito consumado, y no por la mayor o más grave pena por el delito tentado.
Por otro lado y desde una visión finalista, a efectos de distinguir entre acto preparatorio y comienzo de ejecución, se plasmó en nuestro medio la postura que distingue entre el acto productor de la finalidad del sujeto, en el contexto de su plan, y aquellos actos que sólo son facilitadores de aquel acto, que por ello solamente serían preparatorios (13). Asimismo, en doctrina fueron expuestas las distintas posiciones al respecto, manifestándose las críticas de ellas (14). De todo lo cual, cabe la posibilidad de sostener que el plan del autor en el caso concreto y la inmediatez del último acto por él ejecutado, con el resultado típico, constituyen extremos en general aceptados para diferenciar los ámbitos de lo impune y lo punible, con lo que es fácil advertir que el resultado sigue estando presente en la elaboración dogmática (15).
La judicatura tuvo oportunidad de expedirse sobre la cuestión atinente a la equiparación de penas antes comentada. La respuesta que desde este ámbito jurisdiccional se ha dado, no dista de la explicación dada por el legislador en su Exposición de Motivos, con lo que el tema se convirtió en una cuestión de política criminal no valorable por los jueces (16). Sin perjuicio de que la lectura del caso "Senseve", citado al pie, pueda dejar la sensación de que la Corte no cerró definitivamente la puerta al respecto, en la medida en que releva el dato de la falta de argumentación por parte del recurrente en cuanto a la irrazonabilidad alegada por la equiparación de penas, sin que su hubieren dado argumentos al respecto. Con lo que de allí puede colegirse que el aporte de argumentos en tal sentido podría haber sido valorado por el tribunal (17). Es decir, para qué si no, cuestionar la falta de argumentos en tal sentido, si se trata de una cuestión sobre la que, de todas maneras, no se emitirá opinión. Finalmente, se advierte que la Corte, en este precedente, finaliza su análisis con un argumento que -de todas maneras- no aborda la problemática del ilícito, sino más bien la practicidad del tema, ya que adujo que la pena en concreto, en ese caso, de todas formas no difería de la que podría haberle correspondido al autor con base en el art. 44 CPen. (18).
También, y sobre esta cuestión, más recientemente, se expidió la sala B de la C. Nac. Penal Económico, en autos "Suit, Élida H.", donde se utilizó el remanido argumento, en el sentido que se trata de cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia, ajenas a la valoración jurisdiccional (19).
En rigor, las cuestiones denominadas de mérito, oportunidad y conveniencia, en el análisis de un tipo penal o de una ley, siempre constituyeron un área que desde antiguo la propia Corte Suprema vedó del terreno jurisdiccional. Es decir, de aceptarse que el principio de razonabilidad puede subdividirse a su vez en los subprincipios de adecuación, necesidad y razonabilidad en sentido estricto o proporcionalidad, estaría vedado a los tribunales el análisis del subprincipio atinente a la necesidad de la medida que se estuviere analizando (conf. Cianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales", en cuadernillos de la materia "La filosofía jurídica en perspectiva dinámica"). Y esto podría ser cuestionado ya que, si se trata del análisis de un texto legal, a la luz del principio de razonabilidad (necesidad), en donde se debe buscar si la decisión del legislador fue la menos lesiva, entre otras, daría la sensación de que este criterio restrictivo podría no ser mantenido, máxime con la incorporación de tratados internacionales sobre derechos humanos, que ya con rango constitucional mandatan a optar siempre por la opción menos lesiva. No ingresar a dicha valoración, por otra parte, también implica emitir una opinión sin la labor de fundarla.
III. EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO DE CONTRABANDO
El encubrimiento, tanto en el Código Aduanero como en el Código Penal, constituye un delito autónomo; esto significa que su autor no debió haber participado en el delito que se encubre, ni actuar con posterioridad a él obedeciendo a una promesa previa.
La modificación operada en el Código Penal por la ley 25246 dejó algunas diferencias entre ambos ordenamientos. La primera que se advierte tiene que ver con la modalidad de encubrimiento por omisión de denunciar el hecho. Ahora el Código Penal pone únicamente esa obligación (sin perjuicio de que el ordenamiento procesal aún contempla la fórmula amplia) en cabeza de quien tiene por función la promoción de la acción penal, que en el ámbito nacional o federal sólo se encuentra en manos del Ministerio Público Fiscal, pudiendo también iniciarse el proceso por la llamada prevención policial. En el ámbito aduanero esta restricción no existe, por lo que cualquier funcionario público perteneciente a dicho ámbito puede quedar comprendido en el mandato comisivo de la norma.
También sufrió una alteración la redacción del art. 277 inc. 3, de similar redacción a la del art. 874 inc. d, ya que se redujo el tipo penal en cuanto a la posibilidad de que los meros partícipes sean tratados como verdaderos autores, toda vez que se dejó la formula de aquel que "intervenga en la adquisición", que sigue vigente en su par aduanero (20).
Por otra parte, este tipo penal (art. 874 inc. d) (21) resultó sistemáticamente interpretado por la jurisprudencia, consagrando una verdadera presunción iuris tantum que el propio autor debía destruir; en la medida en que la sola circunstancia de que el sujeto tenga en su poder mercadería o productos sospechosos, fuera de la hipótesis infraccional sobre tenencia injustificada de mercadería con fines de comercialización (22), importaba su imputación bajo este tipo penal (23).
El delito de encubrimiento, tanto el de contrabando como el de cualquier otro delito, tiene en el delito antecedente una cuestión o problemática que merece ser, cuanto menos, esbozada.
a) El delito antecedente (24):
La cuestión atinente al delito antecedente se manifiesta en el marco del delito de encubrimiento. Es decir, la autonomía del delito de encubrimiento tiene su razón de ser justamente porque el autor no participa del delito anterior, y con ello surge la problemática de establecer, por lo menos, tres ámbitos en los que se puede diferenciar la presencia del delito anterior, en el juicio de tipicidad del delito de encubrimiento: a) límites consumativos del delito anterior es decir, hasta dónde se debió haber llegado en el delito que se encubre en el marco de la teoría del delito; b) lugar de comisión del delito precedente, lo que plantea cuestiones de territorialidad en la aplicación del Derecho Penal, y c) vinculación del delito en orden a la materia del delito antecedente.
El desarrollo pormenorizado de cada uno de los tópicos señalados excede el objetivo del trabajo; no obstante, y sólo para delimitar la idea, corresponde decir que, respecto del individualizado con la letra a), la mayoría de la doctrina es conteste en admitir que el delito antecedente debe consistir en un injusto penal o mejor, para evitar cuestionamientos iusnaturalistas por la utilización de este término, un ilícito penal en la medida en que tanto la tipicidad como la antijuridicidad deben haberse manifestado, a fin de evitar imputaciones de encubrimiento respecto de acciones típicas justificadas. Asimismo, ello será así con independencia de la suerte del autor del delito anterior, esto es, con independencia de que no resulte culpable por alguna de las causas conocidas, como ser error de prohibición, incapacidad de culpabilidad o alguna causa de inexigibilidad (25).
Por otra parte, también es en general conteste la doctrina en no requerir que el delito anterior haya sido juzgado previamente, en virtud de un sentencia firme que así lo establezca (26). Sí se trata de poder establecer la existencia material del delito antecedente (27).
En cuanto al tema del lugar de comisión del delito precedente -y más allá de que pueda admitirse, por razones de autonomía, la persecución del encubrimiento en el país, si el delito anterior fue cometido en el extranjero-, se advierte que la modificación del art. 279 CPen., siguiendo el modelo de España y Alemania, limita la escala penal de acuerdo con la pena del delito anterior, que si resultó cometido en otro país, se deberá confirmar que allí el hecho también se encuentra amenazado con pena, y que ésta sea menor. Se interpretó que limitar el quantum de la pena a la del delito previo implicaba un límite justo (28), con lo que se reafirma la idea del encubrimiento. Por lo demás, y como ya se dijera, también se reafirma ello con el alcance de la ley argentina a título de encubrimiento de delitos cometidos fuera del territorio nacional, donde los principios de territorialidad y real o de defensa no serían de aplicación.
b) La Ley de Lavado de Dinero y el encubrimiento
En este punto se pretende hacer referencia, brevemente, a la ley 25246 , que modificó la estructura del delito de encubrimiento del Código Penal y su eventual vinculación con el encubrimiento de contrabando, previo a lo cual se harán algunas consideraciones sobre el bien jurídico tutelado por dicha ley, concepto éste que resultará de utilidad para el análisis.
1.- El bien jurídico tutelado por la Ley de Lavado de Dinero
El llamado delito de lavado de dinero -o más precisamente, la legitimación de activos que provienen de hechos ilícitos- encierra el interés del legislador por combatir a las organizaciones delictivas transnacionales que, aprovechándose del avance de la tecnología aplicada al mundo de la economía y las finanzas, pretenden introducir en los mercados económicos el producto o el provecho (ganancias) de los delitos cometidos. De alguna manera, la conducta lavadora viene a implicar el agotamiento del delito precedente, lo que da sentido a la faena delictiva previa, con lo cual el bien jurídico protegido, concepto fundamental de la dogmática penal en tanto resulta el límite que tiene el legislador para crear tipos delictivos (29), aparece difícil de circunscribir a uno solo.
El legislador argentino optó por incorporar el delito en tratamiento al capítulo XII del Código Penal (Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo), con lo que, y de lege lata, el delito constituye un encubrimiento, y como tal, en ese contexto, el bien jurídico tutelado es la administración pública, más precisamente la administración de justicia (30). Sin embargo, autores como D'Albora sostienen que, tratándose de delitos de segunda generación, no se trata de individualizar un bien jurídico concreto y específico, ya que las conductas de maquillaje de ganancias originarias en delitos afectan a toda la comunidad, poniendo en riesgo, en última instancia, a la subsistencia del Estado moderno, con lo que el marco "Administración Pública" resultaría demasiado escueto, siendo más preciso hablar del "orden socioeconómico" como valor a preservar (31).
Asimismo se expresa Diez Ripolles, advirtiéndose al respecto que el art. 301 del actual Código Penal español se encuentra dentro del título XIII, "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", en el que no obstante se ató el tipo objetivo al modelo de receptación (conductas afines, se puso al inicio del capítulo), problemática ésta puesta de manifiesto por Bacigalupo al cuestionar los límites de la receptación para combatir eficazmente las conductas lavadoras (32). También se sostiene que el bien jurídico protegido es el del delito antecedente (33). Lo que es indicativo no sólo de las distintas opiniones en cuestión, sino también de una toma de posición respecto de los fines (interpretación teleológica) que el legislador se propuso, para combatir eficazmente este tipo de conductas. Y, en este sentido, la respuesta al interrogante estará delimitada por la propia elección que el legislador efectuó: Administración Pública-Administración de Justicia; otra cosa será establecer si ello implicó una valoración acertada del tema.
La referencia a la administración de justicia, en el marco de un título que no la menciona, significa la necesidad de distinguir en cada tipo penal allí previsto el bien jurídico directamente afectado por la disposición, en aras de efectivizar la vigencia del principio de legalidad, frente a un concepto como el de administración pública, que incluye las actividades de los tres poderes que forman el gobierno del Estado, las relaciones de éstos entre sí y frente a los ciudadanos y la actividad de los sujetos que los conforman, juntamente con la de los particulares que puedan afectarlo. Se trata de establecer la significación del mensaje normativo, en relación concreta con la conducta descripta en el tipo objetivo de que se trate.
En el caso del delito de encubrimiento, de lo que se trata es de castigar, autónomamente, conductas que afectan la reconstrucción histórica que el órgano jurisdiccional debe efectuar, en la investigación de conductas delictivas. De alguna manera, el delito de encubrimiento viene a perturbar la búsqueda de la verdad de lo ocurrido. Es por ello que el bien jurídico tutelado resulta ser la administración de justicia.
Ahora bien, ya desde Carrara se viene advirtiendo sobre la problemática del delito de encubrimiento frente a conductas habituales, puesto que ello podría estar excediendo los límites de la administración pública (34). Y esto implica poner sobre el tapete el riesgo que se corre al pretender incorporar como conductas encubridoras a aquellas cuyo objetivo trasciende el marco de protección que la administración de justicia abarca. De otro modo, si lo que se quería era erradicar las maniobras tendientes a la incorporación de flujos dinerarios de procedencia ilícita, en un mercado determinado, porque ello puede -y de hecho lo hace- conmocionar la política económica del Estado, parecería que lo más eficaz habría sido castigar dichas conductas en pos -justamente- de ese "orden económico" anhelado. Si lo que se pretendía era evitar la adquisición de bienes por medio de ese dinero "sucio", cuya incorporación al patrimonio no podría aparecer como legítimamente justificada, con independencia del bien jurídico afectado por el delito del que se deriva dicho dinero, aparece como fuera de foco reprimir esas conductas como encubrimiento, con la problemática mediante, de la necesidad de acreditación material del delito antecedente, con lo cual el intérprete u operador del sistema deberá transitar primero esa cuestión (delito precedente), para luego recién poder afirmar una imputación por "lavado" (35). Por otra parte, y en los supuestos de encubrimiento agravado -cantidad del dinero a lavar, habitualidad, pertenencia del autor a una banda para lavar-, se manifiesta la posibilidad concreta de afectación directa a bienes jurídicos como la seguridad común o la tranquilidad pública, más que la administración de justicia (36).
En consecuencia, habría sido más efectivo dejar el capítulo de encubrimiento, en lo que a este tópico respecta, sin tocar, y, si no se quería incorporar la ley de lavado al Código Penal dentro de algún título específico, sancionarla como ley especial, dejando la posibilidad de que el intérprete advierta el bien jurídico en el marco del "orden socioeconómico", que aparece como la finalidad de la ley que penaliza las conductas "lavadoras". Esta forma de legislar, pese a que puede no resultar como la funcionalmente más adecuada, por lo menos evita tener que encajar leyes dentro de la sistemática de un Código, que ya tiene arraigado sus bienes jurídicos específicos. Así se hizo con la ley 22415 o con la ley 24769 , en cuyos marcos el bien jurídico tutelado no quedó limitado por los ya existentes en el Código Penal.
Lo expuesto, no obstante, no modifica la autonomía que el delito de encubrimiento de contrabando ostenta, tanto en su configuración típica como en el bien jurídico tutelado. Mas aún, considerando que la ley 25246 adopta un criterio amplio respecto del delito antecedente (37), puede afirmarse que el delito de contrabando puede constituir una hipótesis de delito precedente de dicho delito, donde la afectación a los distintos bienes jurídicos protegidos y sus momentos consumativos serán indicativos de dos delitos distintos, sobre todo tratándose del ingreso de dinero al territorio aduanero, cuestión que podrá ser infraccional o delictiva y que no impide la intervención de la UIF. en el contexto de poder estar frente a una operación sospechosa (38).
IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL ÁMBITO ADUANERO
Podría comenzarse el tratamiento de la cuestión sugerida bajo el presente título, formulando la siguiente pregunta (39): ¿Admite el Código Aduanero la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
Evidentemente, responder negativamente la pregunta, argumentando sobre las deficiencias que desde la teoría del delito se han levantado contra el instituto, no sería coherente, a poco que se observe el ordenamiento legal sobre el que se la formula (40).
En efecto, tanto las previsiones del inc. g, como el inc. i del art. 876 CA., como la contundencia de los términos del art. 888 : "Cuando resulte condenada la persona jurídica" y la gravedad de la sanción prevista (retiro de la personería), obligan al intérprete a sostener que aquí se está ante algo más que solamente la manifestación legislativa de consecuencias jurídicas, para la persona de existencia ideal (41). Y ello tuvo receptación jurisdiccional en dos precedentes de la C. Nac. Penal Económico, uno de la sala B, autos "Comaltex Comercial Algodonera y otro s/contrabando", causa 35337, de fecha 5/3/1996, y, el otro, de la sala A, autos "Leiva, Roberto y otro s/incidente de apelación", de fecha 19/12/1997, en donde no se tuvo reparo en admitir la responsabilidad penal de la persona jurídica (42).
Asimismo, y con anterioridad a los fallos citados, la sala 1ª de la misma Cámara se expidió en los autos "Loussian, Eduardo y otra", en fecha 6/10/1987, en un precedente en que, a juzgar por su resultado -suspensión del trámite del proceso seguido contra una persona jurídica, por rebeldía de su representante-, podría dudarse en responder categóricamente en forma afirmativa el interrogante inicial (43).
Sin perjuicio, en consecuencia, de que la respuesta al interrogante inicial sea afirmativa, es decir, a favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en el ámbito aduanero, a tenor del texto literal de la normativa citada y de su receptación jurisprudencial, ello sin embargo no parece responder satisfactoriamente los cuestionamientos que desde la dogmática se han efectuado al principio societas delinquere potest. Dicho con otras palabras, podría reformularse la pregunta inicial de la siguiente manera: pese a la normativa aduanera y los fallos que en su consecuencia se han dictado, ¿existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
Y aquí se abre la posibilidad de analizar si la cuestión va más allá de una previsión legislativa, es decir, si basta con que el legislador diga que se va a castigar penalmente a la persona jurídica, para que ello -como por arte de magia- sea así, desoyendo la disputa doctrinaria que desde hace más de cuatro décadas se viene desatando en torno del tema. Porque parecería ser que en realidad la disyuntiva, a esta altura del debate, no es si se castiga o no a la persona jurídica; cabría la posibilidad de que se discuta bien poco, en pos de la necesidad y merecimiento de sanción, en el contexto del aumento de los riesgos de la sociedad actual y frente al reconocimiento de que la persona ideal, la organización de personas (lícita), constituye el principal actor de los mercados económicos.
Un enfoque distinto, quizás, para abordar esta problemática sea partir de los siguientes interrogantes: a) ¿Es el Derecho Penal el instrumento apto o idóneo para ello?; b) Si no lo es, ¿cuál sería la alternativa?; c) Si, caso contrario, el Derecho Penal es el instrumento apto, ¿resulta la teoría del delito un escollo para ello?; d) Si la teoría del delito no resulta un obstáculo, ¿qué debería reformularse?, o ¿cuáles serían los puntos de partida para resolver el problema?
Estos interrogantes, arbitrariamente formulados, apuntarían, en principio, al centro de la problemática, cuya elucidación no se pretende ahora abarcar; sólo se pretende su exposición como marco referencial en el que esta temática se desarrolla.
Los tópicos atinentes a las preguntas a) y b) giran en torno al lugar que efectivamente se dé a la tesis político-criminal de ultima ratio del Derecho Penal y subsidiariedad de la sanción penal, ámbito donde se tensan las necesidades político-criminales con los postulados del Derecho Penal liberal y cuya armonía, desde la década del setenta, por obra de Roxin, debería ser hoy una barrera infranqueable (44). En este sentido se levantan propuestas que reclaman, para el ámbito administrativo o civil, la imposición de consecuencias económicas para la persona de existencia ideal, que aparezca vinculada con delitos económicos en su ámbito específico de actuación (45). Sin embargo, si el hecho aparece vinculado a un delito económico, surge la cuestión, señalada por Hirsch (46), de estar frente a un delito criminal con relación al autor individual, y que éste no lo sea para la corporación que está detrás de él.
Los temas vinculados a los interrogantes c) y d) tienen que ver con los cuestionamientos de la dogmática frente a la responsabilidad penal de la persona jurídica, en relación con el principio de culpabilidad y su derivado, el principio de personalidad de la pena, por un lado, y, por el otro, y desde una perspectiva de análisis anterior, la problemática de la acción, que con un contenido subjetivo no resultaría reconducible a la persona ideal. No obstante se responda a dicha falencia, en cuanto a que la persona ideal actúa por intermedio de sus representantes y no puede negarse que la acción sí puede manifestarse con la connotación sicológica propia de la persona individual que es, en definitiva, aquella que representa el ente.
La propuesta de Silva Sánchez (47), sobre el particular, se manifiesta a partir de analizar el concepto de norma del cual se parta. Frente a un concepto de norma que sólo vea en ella una determinación hacia un sujeto, no sería válido penar a la persona ideal, por la imposibilidad de que ésta se motive. En consecuencia, debería partirse de un concepto de norma que entienda a ésta como la expresión de una expectativa, que la norma no pretenda influir a nadie, sólo expresar una expectativa. Frente a una norma de determinación, la persona jurídica no puede ser responsable, por no poder obrar antinormativamente. En vez, si la norma refleja una expectativa de conducta, entonces sí la persona ideal puede ser responsable. La norma como expectativa sería similar a la norma directiva como valoración, pero sin esa valoración (por ejemplo, una diría: puedes esperar que no te defrauden, y la otra: defraudar es malo), apuntarían a lo mismo, y, aquí sí, la persona jurídica puede defraudar expectativas. Asimismo, y en cuanto a la problemática de la falta de acción de las personas ideales, el citado autor sostuvo que el concepto de acción puede aceptarse de dos maneras distintas: una conducta puede ser constitutiva de una acción lesiva, o bien producir modificaciones en el mundo real, sin realizar acciones finales, pero realizando procesos con sentido. Esto lo lleva a rechazar justamente, para las personas jurídicas, los conceptos de acción final, imputación subjetiva y culpabilidad, tal como han sido estructurados en relación con el ser humano, sin que se adviertan inconvenientes en términos de imputación objetiva y peligrosidad, como presupuestos de la sanción, en similares condiciones en que se los utilizan como presupuestos de las medidas de seguridad.
V. CONCLUSIONES
La problemática de la tentativa y su parificación punitiva, el encubrimiento de contrabando y las cuestiones propias que explican su autonomía, la legislación sobre legitimación de activos de origen delictivo y su irrupción en el Código Penal, modificando el tipo penal de encubrimiento, que ya no resulta tan simétrico con su par aduanero, y, finalmente, la responsabilidad penal de la persona jurídica, constituyeron tópicos que fueron revisados y, en algunos casos, probados a nivel jurisdiccional.
Todo lo expuesto, ¿permite que se haga referencia a un Derecho Penal Aduanero autónomo, como formando un subsistema con su propia problemática y adonde debe recurrirse para buscar las soluciones a los conflictos que en dicho ámbito se suscitan?
En primer lugar: quien se interne en el mundo del Derecho Aduanero, seguramente advertirá la confluencia de distintas materias donde deberá abrevar a fin de poder aprehender, más cabalmente, el contexto donde éste se desenvuelve. Así las situaciones de límites entre territorios aduaneros y políticos, requerirá la incursión por la materia constitucional y también lo atinente al derecho internacional público, cuando de límites marítimos se trate, o aun al privado por las relaciones de sujetos pertenecientes a distintos países. El derecho privado también proyecta sus efectos en esta área, en la medida en que los actores o sujetos intervinientes están relacionados por disposiciones del Derecho Comercial y el Civil. Repárense al efecto las características que pueden tener tanto comprador como vendedor de mercaderías que se pretendan importar o exportar. Obviamente el derecho público no podía estar ausente, en la medida en que el servicio aduanero está ejercido por funcionarios o empleados públicos. A ello debe adunarse la propia operatoria administrativa que, con un perfil propio, constituye una materia lo suficientemente compleja como para justificar la capacitación, a nivel terciario, de aquellos que pretendan intermediar entre la aduana y los importadores o exportadores.
De manera que sería errado no aceptar la influencia que esas distintas áreas del derecho tienen en este campo. Lo significativo de ello, es la peculiaridad dada por la variedad de ramas jurídicas que aquí pueden confluir. Esto no ofrece reparos y obedece a la coexistencia que debe imperar entre los distintos ámbitos normativos, incluidos en un mismo orden jurídico, que armónicamente deben actuar; la idea de sistema es la que permite la articulación de todos ellos. Frente a esto, resulta sumamente plausible la autonomía y delimitación del Derecho Aduanero, ya que, vinculándose con los otros, necesariamente requiere de una individualidad que ponga límites a su propia competencia; esto permite, por otra parte, mayor eficiencia en una de sus funciones más importantes, por sus efectos socioeconómicos, constituida por el aporte de fondos al tesoro nacional, como consecuencia de la percepción tributaria en esta materia.
En segundo lugar: cuando de Derecho Penal se trata, concretamente, de la aparición de tipos penales en el ordenamiento aduanero, no resulta del todo sistémico mantener una particularidad propia. Es decir, si la creación de distintos tipos penales, en el contexto de un ordenamiento general de Derecho Aduanero, sólo responde a la practicidad de contener en un mismo texto legal las conductas punibles y la pena aplicable, porque así se facilita la labor del intérprete, entonces no sería objetable ello, en la medida en que se respeten los instrumentos interpretativos aportados por la dogmática penal, que no es otra cosa que la fuente a la que debe apelarse para obtener las herramientas útiles para solucionar los conflictos penales, a fin de asegurar la coherencia del sistema.
En caso contrario, si, so pretexto de una individualidad admitida y reconocida, se comienza a bregar por un Derecho Aduanero Penal, entonces se corre el riesgo de dejar de lado décadas de discusiones, de avances y retrocesos, de formulaciones teóricas, en fin, de planteos que hacen a la propia esencia del Derecho Penal y que forman parte inescindible de él. Además de atentarse contra la labor de ir perfeccionando respuestas, en una época donde la hiperinflación de tipos penales desafía constantemente al intérprete.
A lo largo de este trabajo, resultó constante la remisión a formulaciones que vienen dadas desde el Derecho Penal; en este contexto, en consecuencia, parece una alarma infundada sostener los peligros avizorados en el párrafo anterior. Por otro lado, no puede juzgarse que la idea del legislador del Código Aduanero haya sido crear un capítulo independiente del Derecho Penal, sino sólo el respeto por una terminología propia que merece ser conocida en aras de una claridad expositiva, tendiente a facilitar la comprensión del mensaje normativo por parte de sus destinatarios (48).
Sin embargo, sería recomendable que la parte general del Código Penal, aquella que resulta receptora de las distintas teorías que se debaten en el Derecho Penal, donde debe buscarse el soporte normativo que, en consonancia con el marco constitucional, permite construir formas de interpretación posibles, en la aplicación de los distintos tipos penales, sea una suerte de ordenamiento inalterable o pétreo, no porque no pudiera modificarse, sino porque debería ser respetado por las distintas leyes especiales que establecen nuevos tipos penales. Más que buscar la incorporación de una legislación determinada a la parte especial del Código Penal, debería sólo tratarse de tipos penales que, pudiendo estar fuera del Código, no incursionen en cuestiones de la parte general.
Ello permitirá que sólo se alteren las formas de interpretación, en la medida de la modificación legítima de esa parte general, sin riesgo de dejar vigentes cuestiones fundamentales que provoquen la necesidad de "otra" interpretación para esa ley especial. Es a esto justamente a lo que se teme, al aislamiento que podría importar la coexistencia de distintos ordenamientos que regulen sobre temas propios de esa parte general del Derecho Penal, de la que fluyen las teorías, provocando entonces la cristalización de cuestiones que no pueden ser miradas en forma particularizada, por más que se sostenga que responden a cuestiones de política criminal, ya que no resulta funcional la validez de tantas políticas criminales como leyes especiales existen, referidas a temas básicos. La política criminal que inspira la parte general del Código Penal no puede ser distinta de la que inspira a la Ley de Estupefacientes, la Ley Penal Tributaria, la Ley de Lavado de Dinero o la Ley Penal Aduanera, se insiste, más allá de sus propias implicancias.
Si la política criminal no es ya entendida, parafraseando a Pavarini, como una política partisana, de mera protesta, sino que forma parte imprescindible de la teoría del delito, como sostuvo Roxin hace más de tres décadas, entonces las elaboraciones que ésta haga, promoviendo una dogmática útil para la interpretación, deben apuntar hacia un mismo fin, con independencia de los distintos tipos penales que servirán como marco normativo específico, pero delante de un mismo y único telón de fondo.
Esta visión no debe ser interpretada en menoscabo de la especialidad, de la propia individualidad de cada área; por el contrario, sólo intenta esbozar que el Derecho Penal forma un todo que también tiene su propia esencia y que debe ser respetada, de la misma manera que esas distintas áreas claman por ser reconocidas. De la aceptación recíproca de las distintas singularidades, se podrá construir un sistema que dé respuestas efectivas a los distintos sujetos que en él interactúan.

excelente eja!

eso si... por lo que vi por arriba me pusiste tentativa y encubrimiento de contrabando y no me pusiste contrabando (la figura básica).-

de todas formas mil gracias!
ahora te voto...

Fijate si esto te sirve:

http://www.iaea.org.ar/revistas/6/vidal.pdf

http://www.iaea.org.ar/revistas/11/bonzon.pdf

Saludos.