urgentee falloss!!!!!!!

Mari... te paso lo que encontre con "San google"

En el caso "Bodegas J. Navarro Correas S.A. c/ Agro Industrias Cartellone S.A." se leen estos argumentos:
"Si la campaña (publicitaria) consistiera en cotejar los precios de distintos productos, el caso es diferente, caso de la propaganda de una vinería, por ejemplo, en donde anuncian los precios de diez vinos...un supermercado promociona sus ventas comparando sus precios con los de otro establecimiento...no vulnera el legítimo derecho el titular de la marca porque éste debe ceder al interés del público consumidor...dejen al consumidor que se proteja a sí mismo...la comparación es de precios y no de la naturaleza intrínseca del producto. En el primer supuesto, si yo no tengo razón habría que prohibir las vidrieras de los negocios, las cartas de los restaurantes, etc., por vulnerar el derecho marcario, lo cual, con su sola enunciación demuestra el disparate...la clientela no es propiedad de nadie" (del voto del Juez de Cámara doctor Craviotto).
Su pensamiento es que en los casos de publicidad comparativa en tanto se confronten
"explícita o implícitamente marcas ajenas...para que esta publicidad sea admitida -salvo el supuesto de precios- debe regularse...la publicidad comparativa es inadmisible" (CNFed. Civil y Com., Sala I, 22/3/90. La Ley 1991-C-521 - Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. C/ Agro Industrias Cartellone)

Como ves en si mismo no es todo el fallo pero hay una cosa que esuper importante y un dato fundamental!!! LA CITA AL FALLO EN LOS TOMOS DE LA LEY si me esperas... yo mañana estoy por la facu asi que te lo saco de la sala de jurisprudencia, lo digitalizo y lo subo para que lo tengas... cualquier cosa si vos tenes acceso a el sistema de la ley online o a alguna biblioteca de jurisprudencia comentaba porque entonces me ahorro la busqueda!!!

Abrazo

Del Fallo Rolex encontre esto otro

Un caso de publicidad comparativa, de particular relevancia en el ámbito judicial, fue el siguiente: "Orient" realizó una publicidad que incluyó este texto:
"Cuando quiera tener un reloj fino, puede comprar un "Rolex". O puede comprar un "Orient", el reloj desconocido. Cada "Rolex" está hecho exclusivamente con los movimientos áncora más finos. También está hecho así cada "Orient". "Rolex" es un reloj para todo uso, sumergible y a prueba de golpes. También lo es "Orient". "Rolex" tiene un año de garantía. Pero "Orient" tiene dos años de garantía. Este "Rolex" en particular cuesta 875 pesos nuevos. Este "Orient" en particular cuesta 325 pesos nuevos. Hacemos la comparación para mostrarle que "Orient" también es un reloj muy fino. Y que no siempre hay que pagar mucho más simplemente por comprar un reloj fino. Reloj "Orient" no será desconocido por mucho tiempo".
Destaco que en el aviso transcripto en ningún momento se descalificó al producto "Rolex". La diferencia estaba en el precio y el plazo de garantía. El mensaje era que la misma clase de producto se podía adquirir pagando menos y con una garantía mayor. Por otra parte, la comparación se hacía con quien tenía un aquilatado reconocimiento en el mercado de los relojes.
El Juez de Primera Instancia, primero, y luego la Cámara, en un proceso civil, es decir no penal, sostuvieron las siguientes razones:
(a) "Si el texto de la publicidad, las fotografías y la comparación tienen un sólo e inequívoco sentido: el de hacer surgir en el público la idea de la posibilidad de adquirir un reloj de marca hasta el momento desconocido, pero de igual calidad que el "Rolex" -y a más, con dos años de garantía en lugar de uno- por un precio mucho más reducido, frente a tal evidencia no existe dialéctica capaz de convencer de la lealtad del procedimiento, que aún cuando no esté estrictamente comprendido en las normas de la ley 3975 constituye una clara violación del art.953 del Código Civil por ser repugnante a la moral y las buenas costumbres -entre las cuales debe entenderse comprendido el ejercicio honesto y leal de la actividad comercial- y tener por finalidad el perjuicio de terceros (Doctrina de primera instancia)"
(b) Por su parte, la Cámara sostuvo que:
"...las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida -"Rolex"- y sin contar con el consentimiento de su titular. Este sólo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestas de manifiesto las bondades del producto comparado o no o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias".
(c) "Aun descartando que las demandadas usaron de la marca que no les pertenecía en beneficio propio, desde otro ángulo incluyeron el vocablo "Rolex" dominante con el nombre comercial de la actora y es el que en la práctica retiene el público y no las designaciones genéricas que se refieren al objeto comercial o social o tipo de sociedad, cuyo empleo por otros procede prohibir como revelación de propósito de competencia desleal; aunque los principios aplicables a las marcas no lo son estrictamente a los nombres comerciales, las prohibiciones por uso indebido son similares en cuanto tienden a evitar perjuicios a comerciantes y público consumidor" (CNFed, Sala II, Civil y Com., 30/12/71, "Rolex S.A. y otro c/ Orient S.A. y otro", La ley 147-233).
En este fallo campeó la idea de que la comparación concreta entre dos productos constituye un hecho que no está permitido, y más aun porque es un modo de afectar la moral y las buenas costumbres y de hacer un uso indebido de una marca ajena sin el consentimiento del titular de ella; y también un uso indebido del nombre comercial de otra persona sin la autorización de quien lo posee.
Es importante tener en cuenta que se afirmó que "realizar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida y sin contar con el conocimiento de su titular", era un hecho desleal, y que este hecho era suficiente, sin "que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestas de manifiesto las bondades del producto comparado o no".
XIII.- Fundamentos del rechazo a la comparación
En el caso "Rolex c/ Orient" se tuvieron en cuenta normas en materia de publicidad, tanto nacionales como extranjeras, que seguían ese criterio restrictivo (Ley 11.725 -Identificación de Mercaderías- hace muchos años derogada, pero reemplazada por un nuevo texto: "Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusión" -que prohibía la publicidad engañosa-; "Código de Prácticas Desleales de la Cámara de Comercio Internacional", Berlín 1937: "Código de Etica Profesional de la Asociación de Agencias de Publicidad y el Convenio de París", que asegura una protección contra la competencia desleal).

muchaaas gracias!!!! Voy a ver si hoy o mañana me doy una vuelta por la facu para buscar el caso de Navarro Correas.

Saludos

Mari fijate en la página de la facultad que en la sección biblioteca tenés un chat para solicitar doctrina y jurisprudencia si ellos lo tienen te lo mandan en el momento por mail, al chat ingresas con tu numero de documento. De lo contrario en la fotocopiadora tienen que estar los fallos.

http://www.jursoc.unlp.edu.ar/conten.../chat/chat.php


Saludos!

Aca va el fallo de Correas Navarro... le de Rolex lo tengo que digitalizar para esta noche esta... lo dejo aca mismo a continuacion de este eso si!!! NOTA DE ACARACION... como el fallo es largo (son 16 pagina de word lo deho en diferentes post porque si no en uno solo no entra cuando deje el de Rolex le hago un titulo bien grande para que sepas donde arranca

Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE MARCAS Y DESIGNACIONES ~ MARCAS ~ OPOSICION MARCARIA ~ PUBLICIDAD ~ PUBLICIDAD COMPARATIVA ~ PUBLICIDAD DE LA MARCA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I(CNFedCivyCom)(SalaI)
Fecha: 22/03/1991
Partes: Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S. A. c. Agro Industrias Cartellone S. A.
Publicado en: LA LEY 1991-C, 531, con nota de Fernando Martín Alonso - DJ 1991-2, 368

SUMARIOS:
1. La mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos de su titular.
2. Si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero (art. 4°, ley 22.362 --Adla, XLI-A, 58--), lo cual confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35), una interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanzan a la hipótesis en que esos productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado.
3. La falta de ordenamiento específico acerca de la publicidad comparativa, no obsta a la interpretación de que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, pues ningún derecho o interés legítimo del titular se lesiona si otro pone de manifiesto tan solo la existencia de su marca. Esta conclusión cabe tanto si se recurre al art. 4° de la ley 22.362 (Adla, XLI-A, 58), como si se atiende a los principios generales que consagran el deber de no dañar (arts. 1067, 1068 y concs. Cód. Civil).
4. Desde un punto de vista estructural, en todo acto de publicidad se descubre un elemento comunicativo que entraña el fin directo o inmediato de que los destinatarios obtengan un determinado "conocimiento" sobre la persona del anunciante o sus productos. El objeto del acto de publicidad está en "lo" que se comunica, esto es, aquello que se lleva al conocimiento del público. Pertenece, por eso, siempre al mundo de las ideas, en cuanto al objeto del conocimiento. Y es ese objeto al que se denomina mensaje publicitario. Entre el comunicante, anunciante y el público destinatario de la comunicación, circula el comunicado o mensaje publicitario, que es el objeto único y propio de la actividad publicitaria "stricto sensu". (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
5. Publicidad comparativa es la de publicar anuncios estableciendo comparaciones entre los productos o los negocios propios y los del rival; se quiere destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. Por eso se alude a la calidad, fabricación, etc., sobresalientes de un artículo similar. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
6. Hay tres tipos de publicidad comparativa: la engañosa, la denigratoria y la simple u objetiva, Además de las dos primeras, corresponde descartar la tercera, porque para facilitar la transparencia del mercado no es menester efectuar comparación alguna con los productos o el negocio del competidor, sino que es suficiente con poner de manifiesto las características y ventajas del propio producto. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
7. En la publicidad comparativa implícita no se determina ni se individualiza el competidor: el producto X es el mejor, o el más duradero, o el más rico, etc. También está otra que luego de calificar, describir, destacar sus productos, termina con un mensaje conducente para el público consumidor: si encuentra otro mejor, cómprelo. Pero también está la publicidad subjetiva "sui generis", en la cual, objetivamente y realmente no se comparan productos, porque los que forman parte de la publicidad en realidad no existen, pero que, por la vía de la inducción basada en la confusión, hace que puedan --si no todos-- algunos productos ser identificables. (Del voto en disidencia del doctor Graviotto).
8. El acceso final al consumidor por medio de la publicidad --al menos por ahora, en atención al estado de la legislación--, no se puede hacer a través de la publicidad comparativa en la que se quiera destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
9. A nivel nacional no existen impedimentos legales para la publicidad comparativa, o sea que específicamente no está prohibida, pero como a su vez no está regulada, ha de estarse a la ley marcaria y a los privilegios que de ella se infieren, con la salvedad ya hecha en materia de precios. Corresponde entonces seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad comparativa en tanto y en cuanto no haya normas --privadas o legales-- que en forma seria protejan el ya mentado bien tutelado, es decir, veracidad de la información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica que ante el público no se podría --directa o indirectamente-- desmerecer el producto del competidor. Ello, complementado por un régimen de sanciones severas, lo que significa que quien las provocó debe indemnizar o, al margen de ello, ser sancionado con una multa. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
10. El uso publicitario por un tercero de una marca ajena, necesariamente remite a la publicidad comparativa. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. -- Buenos Aires, marzo 22 de 1991.

El doctor Craviotto dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 531/5, apelan la parte actora, y la demandada, quienes fundan sus recursos a fs. 566/83 y fs. 553/65, respectivamente, los que son contestados a fs. 588/601 y 602/18.
En definitiva, el juez, en su pronunciamiento hace lugar a la demanda promovida por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S. A. contra Agroindustrias Cartellone S.A. en el sentido de declarar la ilegalidad de la campaña publicitaria objetivada en la película "Galería", pero rechazando la pretensión encaminada a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla.
II. Todo gira alrededor de una propaganda, realmente buena desde el punto de vista publicitario, que además fue premiada, y que fue exhibida en Canal 13, en Canal 9 y en Canal 11, como consecuencia de lo cual, la actora alega que tal promoción le produjo reducción de las ventas de su producto el vino "Pinot Noir".
La promoción dura alrededor de 42 segundos.
Aparece un vistoso decorado, con cuatro escalones con un fondo en que se ven manchas coloridas a la derecha y a la izquierda, también en el fondo copas (¿de cristal?) y reproducciones no identificables.
Sobre esa escenografía, la cámara se va deslizando con un primer plano de dos copas y avanzando sobre los escalones hacia las reproducciones montadas en bastidores, reproducciones que resultan ser botellas de vino.
Al menos en un aparato de televisión --no sé en una pantalla cinematográfica-- la primera reproducción, salvo el contorno de la botella, resulta ilegible, aunque en su etiqueta se perciben coloridos.
Luego, pasando un botellón enfoca una segunda reproducción de otra botella del tipo "camarolla" sin distinguirse tampoco nombre alguno, aunque sí coloridos.
La cámara sigue avanzando, se advierte otra reproducción que rápidamente desaparece, pasando a primer plano tres copas.
La cámara pasa a otra toma en donde dos copas ascienden por los escalones, y dejando tal sensación enfoca otra vez, pero ahora de lejos las reproducciones aludidas.
Vuelve a enfocar las copas que avanzan delante de las reproducciones de botellas de vino aludidas y pasan delante de otra reproducción de una botella del formato y color de la registrada por la actora, con una etiqueta del mismo color y unos dibujos parecidos a la etiqueta del envase del producto que tengo a la vista, no habiendo sido filmada entera, sino sólo su parte superior (del cuello al final de la etiqueta).
Sigue la cámara moviéndose hacia la izquierda y aparece otro dibujo de envase donde se lee claramente Techo de la Hiedra, vino blanco, mientras una copa que se iba deslizando frente al dibujo lo transparenta, pasando delante de otras reproducciones ilegibles y no identificables.
La siguiente es otra reproducción que por su formato responde al vino San Felipe, pero sin llegar a leerse la etiqueta, reproducción del envase que por un instante queda sola.
La siguiente toma es de parte del conjunto inicial, tomado hacia el lado derecho, de donde, las copas, pasando frente a las reproducciones se dirigen hacia la izquierda.
La siguiente toma, es desde abajo de los escalones, enfocándolos, y esta vez es la cámara la que va subiendo, enfocando el fondo --centro-- y corriéndose ella también hacia la izquierda, como si fuera otra copa, se junta con las copas que venían de la derecha y se dirigen hacia el último bastidor, que cuando la toma se va acercando, resulta ser una reproducción del vino de la demanda Saint Valery.
Entonces, las copas, frente a dicho bastidor, se inclinan repetidamente.
Como dije la duración es de alrededor de 42 segundos, de manera que para hacer la relación más o menos ajustada, fui pasando el videocassette cuadro por cuadro, en forma repetida y harto fatigosa, aunque la música de Gustav Mahler que servía de fondo, recompensaba.
Me apresuré a reconocer que esta forma de ver una publicidad, no es la usual, y por lo demás, era la única manera de saber de qué se trataba.
III. Antes de entrar en el análisis de la cuestión planteada, conviene hacer algunas precisiones:
1) Trátase de un "video" de 42".
2) Este video le llega al espectador en medio de otras publicidades o programaciones.
3) La atención del espectador no está centrada únicamente en el video, por las razones expuestas en el punto anterior.
4) De acuerdo a lo que surge de los informes de fs. 162, 375/7, 271, 299 y 401 no fue repetido abundamente en un solo día.
5) Su parte final es impactante, clara, sugestiva y definitoria.
Reflexión: lo expuesto hace que el análisis que he efectuado como juez, no lo puede hacer el espectador --potencial consumidor-- dada la rapidez con que las secuencias se muestran.
Pareciera que el espectador televisivo, en el cúmulo de secuencias de distinto orden y naturaleza, ve pero no mira.
De ahí, discúlpeseme la digresión, la aparición del "chivo" una publicidad introducida en la programación que el televidente eligió y que por ello se supone, goza de su atención.
Aquí no ve, mira. Sigo:
6) Lo que se quiere mostrar, motivos enmarcados en bastidores (ver los reservados glosados a autos), no son perceptibles en el video, salvo uno: "Techo de la Hiedra".
7) La reproducción de la botella de la actora, es dintinguible --por confundibilidad--, por su formato, diseño, color y etiqueta y otro tanto sería con la similar al vino "San Felipe".
8) Ninguna de las denominaciones de los bastidores reservados, coinciden --pero se parecen-- con las marcas de vinos en los mercados.
9) Aunque todo está asentado sobre valores entendidos, no existe prueba comparativa entre los vinos en pugna en cuanto a calidad me refiero a autos pero sí surgen de estos obrados en cuanto a precio.
10) Aunque tampoco se infiere de la publicidad, pero sí de autos, el segmento en que se consume el vino producido por la actora, sería selectiva y el de los de la demandada, masivo, con la salvedad de que el ejemplo de verdad de perogrullo que allí se da, es un error conceptual de la actora (a mi modo de ver, claro) aunque tal diferencia se infiere de los precios de ambos.
IV. Creo importante señalar --siempre dentro de las precisiones--, lo siguiente:
a) Una cosa es lo que quiso decir la agencia de publicidad --su mensaje-- y otra --a veces distinta-- es lo que el consumidor entiende que le están diciendo.
b) No sé si la agencia de publicidad consultó las consecuencias jurídicas de su producción, por ello valoro la defensa de un hecho consumado.
c) Desde el punto de vista publicitario, si la emisión del mensaje coincide con la recepción por parte del consumidor potencial, la publicidad logró su objetivo.
d) Desde el punto de vista jurídico, no siempre el logro del objetivo, se ajusta a derecho.
De ello se infiere que hay varios bienes a tutelar:
1) el de quien intenta ingresar al mercado con un nuevo producto;
2) el de quien ya está en el mercado con un producto similar; y
3) "el del público consumidor".
También es fácilmente deducible que en principio, la introducción en el mercado por sí, sin alusiones ni comparaciones, directas o indirectas no trae mayores problemas.
De manera que el tema se circunscribe al supuesto de la introducción --o mantenimiento-- de un producto en el mercado publicitariamente, atendiendo o comparándolo con otros de la misma naturaleza: en el caso, vinos.
Dejo de lado el hecho de si esa interrelación de producto es veraz o errónea, si es buena o si es de mala fe, o si el objetivo es engañar al público consumidor.
Lo dejo por ahora.
Creo, en una primera aproximación, que no es el caso de autos --en la estricta relación procesal planteada--, aunque pienso que está en el límite y es muy sutil, como se verá.
V. Pasemos a la pericia de publicidad.
El experto caracteriza --sobre la base de los elementos que tuvo en su poder-- que se trata de una campaña de presentación de un nuevo producto en el mercado, dirigida al público masivo.
Y en su punto f.f. dice:
"La película tiene por objetivo presentar al consumidor el nuevo vino Saint Valery en el mercado de vinos argentinos".
"La estrategia de su guión publicitario se basa en la utilización de la imagen de cinco marcas de vinos prestigiosos, de diferentes bodegas, mediante su imagen reproducidas en cuadros".
"Por lo tanto, resulta imposible que un consumidor pueda creer que los cinco vinos, cuyas imágenes se exhiben y el vino Saint Valery provengan de la misma bodega".
"La repetida observación de las exhibiciones de la película, me ha permitido constatar que la imagen del vino Pinot Noir no se destaca particularmente con respecto a las imágenes de los otros cuatro vinos exhibidos en la 'galería'".
"Por ese motivo, en la opinión del perito, se utiliza definidamente la imagen de cinco vinos conocidos para 'dar la bienvenida' al mercado de un nuevo producto".
VI. Simplemente, no es así.
Veamos la realidad.
Para empezar, no son producciones de marcas de vinos prestigiosas. Según surge de los bastidores reservados, los nombres de los vinos son: Techo de la Hiedra; Viñas San Feliú; Navas Larreas; Santa Rita; Solera Real.
Reconozco que la asonancia con marcas conocidas es real, pero objetivamente no son marcas prestigiosas y lo que es más, no sé si son marcas.
Recuérdese lo dicho porque resulta importante.
Coincido en que no se infiere que sean de la misma bodega.
La reproducción de la imagen Pinot Noir se destaca --qué importancia tiene si lo hace más o menos o igual que las otras reproducciones-- por su formato (diseño), color y etiqueta, al igual (o más o menos) que la de San Feliú (San Felipe).
En lo que no estoy en absoluto de acuerdo, es con la opinión del perito --aunque bien pudo ser la de la agencia de publicidad--, que "se utilice definidamente la imagen de cinco vinos conocidos para dar la 'bienvenida' al mercado de un nuevo producto".
En mi real entender, es una interpretación ingenua, o siguiéndolo pictóricamente, "naif".
¿Por qué no es así?
Porque cuando alguien concurre a una galería de cuadros lo hace para ver o admirar los cuadros que se exhiben, para lo cual, naturalmente, debe detenerse delante de cada uno, quizás un poco más o un poco menos, según la obra le "llegue" o no.
Aquí no, las copas, que obviamente representan al potencial consumidor, pasan delante de las "reproducciones" sin detenerse, diría, indiferentemente.
Es más, si se observa con detenimiento, hacia el final, hay copas que avanzan rápidamente "como si corrieran" hacia la imagen de Saint Valery.
Recuérdese, porque también es importante.
Y eso de que las marcas conocidas den la bienvenida a un nuevo producto, publicitariamente puede ser sagaz, pero no lo cree ni el más candoroso.
De hecho la actora, tampoco.
Concuerdo con el experto que no existe entre las etiquetas del producto de la actora y el de la demandada, confundibilidad alguna, ni tampoco entre los envases.
Pero que no haya "publicidad comparativa" ya lo veremos.
Nótese que a fs. 371 la demandada reconoce que la imagen que aparece en la propaganda cuestionada y exhibida ante el magistrado, corresponde al cuadro agregado por ella e individualizado con la letra B.
VII. Desde el punto de vista jurídico empecemos por el principio, aunque luego volvamos sobre el particular.
Como lo señala De La Cuesta Rute ("Régimen jurídico de la publicidad", p. 64, Ed. Tecnos, Madrid, 1974) "desde un punto de vista estructural, en todo acto de publicidad, se descubre un elemento comunicativo que entraña el fin directo o inmediato de que los destinatarios obtengan un determinado conocimiento sobre la persona del anunciante o sus productos. El objeto del acto de publicidad está en lo que se comunica, esto es, aquello que se lleva al conocimiento del público. Pertenece por eso, siempre al mundo de las ideas, en cuanto objeto del conocimiento. Y es eso objeto al que se denomina aquí mensaje publicitario. Entre el comunicante, anunciante y el público destinatario de la comunicación, circula el comunicado o mensaje publicitario, que es el objeto único y propio de la actividad publicitaria 'strictu sensu'."
Sobre distintos conceptos de publicidad véase Varangot ("El contrato de publicidad", ED, 36-951 y sigts., especialmente p. 954).
Zavala Rodríguez ("Publicidad comercial. Su régimen legal", p. 425, 3, Ed. Depalma, 1947), dice que "'publicidad comparativa', es la de 'publicitar anuncios, estableciendo comparaciones entre los productos o los negocios propios y los del rival'. Se quiere destacar --agrega-- los propios méritos para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. Por eso se alude a la calidad, fabricación, etc., sobresalientes de un artículo y se la compara con los de otro artículo similar".
Zapiola Guerrico ("La publicidad comparativa. Aspectos jurídicos", LA LEY, 1988-C, 772) esboza una definición parecida: "Es aquella que recurre a la comparación de productos o servicios del anunciante con relación a productos o servicios de uno o más competidores, cuyo nombre es conocido o 'fácilmente identificable' por el público consumidor".
Y luego del análisis que hace de los argumentos a favor y en contra, concluye este autor: "No obstante lo expuesto, considero que toda publicidad susceptible de confundir al público consumidor en el sentido indicado debe ser sancionada por los medios que prevé universalmente la legislación marcaria y las normas que castigan la competencia desleal" (ver III, 1 "in fine").
Bentata ("Derecho marcario", p. 144, Inpi, Caracas, 1986) sostiene que "la publicidad da a conocer una marca y el darla a conocer es ya no sólo una buena parte de su valor de atracción, sino la esencia misma de su valor"... "La publicidad, es el fundamento de la producción masiva y las marcas, son su columna de apoyo. Las marcas se tornan así esencia de la competencia 'en que el consumidor es el árbitro final': la marca debe, pues, ser claramente distintiva y repeler toda confusión. El producto fuerte y el producto débil quedan así distinguidos, el primero apoyando su distintividad y el segundo, buscando la confusión".
"La marca tiene un doble empleo: en el producto y en la publicidad. Es esencialmente un medio de publicidad y sin ella la publicidad sería inconcebible".
Por su parte Fernández-Novoa ("Fundamentos de derecho de marcas", p. 310, Ed. Montecorvo S.A.) expresa:
"La más de las veces, la empresa anunciante menciona en sus anuncios y campañas publicitarias tan solo su propia marca que distingue los productos o servicios anunciados. Pero en algunas ocasiones en la publicidad de la empresa anunciante aparecen conjuntamente tanto la marca propia, como la marca de los productos o servicios de un competidor. Así sucede singularmente en la hipótesis de la publicidad comparativa".
"En la misma, el anunciante contrapone la oferta propia a la oferta del competidor con el fin de mostrar que los productos o servicios distribuidos bajo la marca del anunciante, son superiores a los productos o servicios ajenos; en la publicidad comparativa se mencionan las características --aparentemente inferiores-- de los productos o servicios distribuidos bajo la marca de una empresa competidora. De ese modo, la publicidad comparativa se caracteriza por aludir 'explícitamente' a la marca de los productos o servicios de un competidor".
Según este autor (p. 312) el derecho sobre la marca confiere al titular la facultad de prohibir que los terceros utilicen la marca en sus avisos y campañas publicitarias.
Y en el derecho español --dice-- ha de cumplirse la siguiente pauta valorativa: en el conflicto entre el interés del empresario titular de la marca y el interés de los consumidores, "debe otorgarse la primacía al interés de los consumidores" (p. 313). Y agrega: "De ahí se sigue que el interés del titular de la marca mencionada en la publicidad comparativa difundida por un competidor, 'tiene que sucumbir ante el supremo interés de los consumidores' en obtener información adecuada por medio de la publicidad comparativa. Por lo mismo, el titular del derecho de la marca no podrá ejercitar el ius prohiendi frente al tercero que emplea en su publicidad comparativa la marca del correspondiente titular" (p. 313).
Pero esto no es absoluto.
Deben concurrir unos requisitos rigurosos.
"El primer requisito es el anuncio comparativo respete 'escrupulosamente el principio de veracidad publicitaria'. Pero además de este requisito inexcusable, ha de concurrir un requisito ulterior: que los datos comparados en el correspondiente anuncio 'sean esenciales' o --dicho en otras palabras-- que las características que se comparan sean importantes a la luz 'del valor y utilidad que los productos comprados tienen para los consumidores'" (p. 314 y notas 167 y 168).
VIII. He leído la opinión de Aracama Zorraquín ("Sobre la ilegitimidad de la publicidad comparativa en derecho argentino", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 11, 1988, ps. 457 y siguientes).
Este autor distingue entre: 1) publicidad comparativa engaños; 2) publicidad comparativa denigratoria; 3) publicidad comparativa simple u objetiva.
Naturalmente rechaza las dos primeras, pero a su vez, también la tercera porque "para facilitar la transparencia del mercado no es menester efectuar comparación alguna con los productos o el negocio del competidor, sino que es suficiente con poner de manifiesto las características y ventajas del propio producto" (p. 467).
Y dice una gran verdad: "Rara vez se compara un producto con otro que no goza de renombre en el mercado o con una empresa desconocida" (p. 462).
IX. En la década del 40, la Corte Suprema sostuvo que "el art. 48 de la ley 3975 sancionó no solamente la adjunción de la marca ajena a efectos propios, sino también el uso que se haga de ella".
"Que sin duda el simple uso para ser punible, debe responder a un propósito de competencia desleal, como quiera que sea de otra manera, tratándose de marcas consistentes en un nombre, su sola mención, podría constituir delito. Los casos de propaganda ilícita a base de marcas ajenas a que hace referencia el memorial del querellante, confirman este criterio".
"Que en la especie, según lo decide de manera irreversible por esta Corte la sentencia apelada, no ha existido el propósito referido, sino el de precisar la calidad del sustituto ofrecido en la licitación de que trata la causa".
Como lo señala el Procurador General, en el pliego básico de la licitación se autorizaba a los proponentes para ofrecer sustancias sustitutivas (ver Fallos: 202:185 o J.A. 1945-IV-133).
También en la misma década, la Cámara Federal sostuvo que el derecho acordado por el registro de marca y de nombre, no pueden tener el alcance pretendido, porque ello importaría una injustificada exclusividad que excedería de los límites amparados por la ley de la materia. El derecho del titular de la marca o del nombre, no puede ir más allá que a exigir que se respete la prohibición de que otro use como "marca" o como "nombre comercial", la denominación por él registrada.
El ejercicio de una actividad lícita, como lo es la compostura y compraventa de máquinas de coser nuevas o usadas, no lesiona el derecho del dueño de la marca de los efectos a que aquella actividad comercial o profesional se dedica, aun cuando se mencione la denominación marcaria, en el fin de establecer la especialidad de los trabajos ofrecidos (LA LEY, 39-539 "in re" "Singer"). En el mismo sentido: ver sentencia reciente de la sala en la causa 0029 "Drean, S. A. c. Falcon Lima y otros", de 14/9/90".
Como se observa, en los casos aludidos en autos no se trata de comparación marcaria.
X. Yo pienso que la publicidad comparativa, puede ser explícita o implícita, y ambas, a su vez, objetivas o subjetivas.
Si se publicita el producto X como mejor, más potente que el producto Z, estamos frente a una publicidad "comparativa explícita", pero a su vez, es una "comparación objetiva", porque apunta a la naturaleza del producto, y el resultado de la comparación, debe surgir del estudio de ambos productos. De no ser así, sería denigrante para el competidor.
Si se dice que la bebida X es más rica que la bebida Z, también se trata de una "publicidad comparativa explícita", pero en este caso "subjetiva", dado que lo que le gusta a uno, puede desagradarle a otro.
En ambos supuestos, la publicidad apunta a "la calidad intrínseca" del producto en comparación, usando naturalmente su marca --obviamente sin autorización de su titular-- lo cual controvierte el uso de propiedad de la marca, que si bien entró en el conocimiento del público, sólo puede ser usada por su titular en la forma que estime conveniente.
Para el derecho italiano y para Messineo ("Manual de derecho civil y comercial", t. III, p. 408, núm. 7 b, Ed. Ejea, 1954, "el empleo al derecho de la marca, a los fines de publicidad del producto, está tutelado como poder exclusivo".
Y esto es claro.
Entonces, se llegaría al siguiente absurdo, que para desmerecer una marca o un servicio es necesario el consentimiento de su titular, porque en definitiva se desmerece la calidad de su producto.
Ahora pregunto ¿quién daría su autorización para semejante cosa? y para peor, ¿para una campaña publicitaria? ¿la actora?
Si la respuesta es afirmativa, estoy equivocado, si la respuesta es negativa tengo razón.
Y la tengo.
Pero ello no es, tampoco, absoluto. Si la campaña consistiera en cotejar "los precios" de distintos productos, el caso es diferente, caso de la propaganda de una vinería, por ejemplo, en donde anuncia los precios de diez vinos.
Pero aún sigue siendo diferente el siguiente supuesto: supongamos que un supermercado promocionara sus ventas comparando sus precios con los de otro establecimiento "pero sólo en los precios" de los mismos artículos, no vulnera el legítimo derecho del titular de la marca, porque éste debe ceder ante el interés del público consumidor, recogiendo la doctrina de Fernández Novoa (ver consid. VII). Es que, como lo señala Cárdenas E. ("Se reafirma la ausencia del principio del caveat emptor en materia de identificación de mercaderías" en ED, 79-211, nota fallo 31.070) se reafirma, con meridiana claridad, la ausencia del principio caveat emptor (dejen al consumidor que se proteja a sí mismo).
Quede claro, la comparación es de precios y no de la naturaleza intrínseca del producto.
En el primer supuesto, si yo no tengo razón, habría que prohibir las vidrieras de los negocios, las "cartas" de los restaurantes, etc. por vulnerar el derecho marcario, lo cual, con su sola enunciación demuestra el disparate.
También está "la publicidad comparativa implícita", en la cual no se determina ni se individualiza el competidor: el producto X es el mejor, o el más duradero, o el más rico, etcétera.
U otra que luego de calificar, describir, destacar sus productos, termina con un mensaje conducente para el público consumidor: "si encuentra otro mejor, cómprelo".
Pero también está la publicidad subjetiva "sui generis" --caso de autos--, en la cual, objetiva y realmente no comparan productos, porque los que forman parte de la publicidad en realidad no existen, pero que, por la vía de la inducción basada en la confusión, hace que puedan --si no todos-- algunos productos ser identificables.
Ya volveré.
X. Pero volvamos al caso de autos, que reúne las siguientes características:
1) Es una publicidad comparativa implícita ("sui generis").
En la composición, existen bastidores --si se quieren cuadros-- que representan o reproducen envases de vinos y ante ellos, las copas --el consumidor-- pasa "indiferente".
2) Las reproducciones --según los bastidores reservados--, son nombres de fantasía y que no corresponden a nombres de vinos de marca. Ni los conozco, ni en ningún lado se dice que sean reales.
3) Reitero, la propaganda dura más o menos 42".
4) El pase de las copas --que repito simbolizan al consumidor-- frente a las reproducciones, en algunos casos no alcanzan al segundo.
5) Como no se alcanza a leer las marcas, salvo "Techo de la Hiedra" el público consumidor --yo-- lo asocia con los reales, supuesto el caso de la actora, por el diseño de envase, o las confunde por asociación también, caso "Techo de la Hiedra" en "Lecho de piedra".
6) Entonces, descomponiendo el corto publicitario, llego a la conclusión que con relación a la mayoría de las reproducciones, excepto quizá "Techo en la Hiedra", existe casi una suerte de mensaje subliminal.
7) El espectador o televidente no tiene tiempo, ya no de mirar sino de ver, circunstancias a la cual llego no sólo por haberla observado repetidamente, como ya lo dije, sino también por haberlo hecho "cuadro por cuadro", modo este último que no es el natural ni el habitual de ver un corto publicitario.
8) Todo lo expuesto, con un agraviante, "yo sabía lo que buscaba" --atenta la litis trabada-- pero el último consumidor no.
9) Si la agencia publicitaria pensó que desfigurando las marcas evitaba el problema jurídico, se equivocó.
10) Si en vez de idearla como lo hizo, hubiera puesto los envases encuadrados, enmarcados o como se quiera llamarlo, de espaldas, o de costado sin visualización de etiquetas, ni discriminación de diseños, quizás, no hubiera habido problemas.
XI. Seamos francos.
Quien elabora un producto y lo tutela con una marca, lo que intenta es ingresar en el mercado y la única manera es logrando imponerse en el mismo y --valga la redundancia-- la única forma que conozco, es consiguiendo clientela que los adquiera.
Esa clientela puede ser "neutra" o sea que no adquiera productos de esa naturaleza o puede ser clientela de productos de la misma naturaleza pero de determinada marca.
Pero adviértase que esa clientela --público consumidor-- no es un ente compacto, dirigible, estático, sino la suma de individuos con gustos propios, variables...
En realidad, el público consumidor es la suma de voluntades de individuos, y es a éstos a quienes hay que persuadir, lícitamente, claro.
Pero como son autónomos, con voluntad y gustos propios, no estoy de acuerdo con Zavala Rodríguez (ob. cit., ps. 389 y 597, véase también el mismo autor "Normas de ética dictadas por los profesionales de la publicidad" en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, n. 69, año 12, 348) ni con el recordado caso "Rolex" de la década del 70 (La Ley, 147-23) en cuanto se sostiene que el bien jurídicamente protegido, "es la propiedad de la clientela".
La clientela no es propiedad de nadie.
Se adquiere --insisto lícitamente-- y se mantiene en tanto y en cuanto se pueda, o sencillamente se pierde. En todo ello tiene que ver la publicidad, al menos, hoy, lo que no implica dejar de lado la calidad.
Para la adquisición de la clientela, se recurrirá a la información y a la persuasión, es decir, como lo acota Aracama Zorraquín (ob. cit., p. 22) se trata de persuadir al consumidor para que cambie sus gustos, sus inclinaciones y tendencias, también sus mapas de indiferencia, mapas que son formalmente cambiados como consecuencia de la aceptación y empleo del nuevo producto. Sin embargo, en la práctica no cabe duda sobre que, información y persuasión se confunden de tal manera, que se hace difícil su separación (ver su nota 12).
Creo que esto es legítimo. Lo que debe vigilarse son los medios de que se vale para tal fin.
"La publicidad debe tener, en su esencia, carácter meramente informativo, pero junto a él en realidad, se concreta un propósito ulterior: persuadir al público para que compre o utilice los productos o servicios enunciados" (Araya, Celestino R., "La protección de los consumidores contra la publicidad ilícita", en Primeras Jornadas Nacionales interdisciplinarias sobre la empresa. Pontificia Universidad Católica Argentina Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Rosario, 1981, p. 177).
Es una forma de comunicación masiva y pagada, cuyo propósito es impartir información, crear una actitud y provocar una acción beneficiosa para el anunciante (generalmente la venta de un producto o servicio) que es su principal objetivo (ver Rusell H. Colley, "La definición de objetivos publicitarios", en Administración de Empresas, núm. 33, diciembre de 1972, p. 873).
Y como lo señala el consultor de empresas aludido, es una cuestión de sentido común.
La publicidad no impulsa físicamente al consumidor a la compra de mercaderías; su propósito es crear un estado de ánimo conducente a la compra. Por consiguiente, la publicidad constituye una de las diversas fuerzas de comunicación que actuando conjuntamente o por sí sola, induce al consumidor a través de los sucesivos niveles: desconocimiento, conocimiento, comprensión, convicción y acción (ob. cit., p. 875).
Así, en síntesis de lo que el autor expone, puede señalarse:
a) el nivel más bajo es el "desconocimiento" y su objeto mismo, es el "conocimiento del producto";
b) el que sigue es la "comprensión" (conocimiento del producto, del fabricante, del envase, de la marca);
c) el nivel que continúa es la "convicción" (de las bondades del producto);
d) finalmente la "acción", por el cual el consumidor marcha hacia la compra del producto, aunque en el peor de los casos no lo adquiera, porque viéndolo no le interesa.
La publicidad, concluye, juega su papel cuando contribuye a estimular al consumidor a través de uno o más de los niveles del espectro; conocimiento de la existencia del producto, comprensión de las características y ventajas, convicción racional o emocional de los beneficios y finalmente, la acción tendiente a la venta (Colley, ob. cit., p. 875).
Pues bien, agrego, el acceso final al consumidor queda librado al ingenio de la publicidad, pero, en todos los niveles a los que alude Colley, la publicidad debe ser leal y veraz, para que la información que lo introduce al conocimiento sea real.
Pero ese acceso final --al menos por ahora, en atención al estado de la legislación--, no se puede hacer a través de la publicidad comparativa en la que se "quiera destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. Por eso se alude a la 'calidad de fabricación', etc. sobresalientes de un artículo y se lo compara con las de otro artículo similar" (Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial", ob. ya citada, p. 415).
Y digo; al menos por ahora, porque hay un argumento irrebatible a mi juicio y es el que alude Aracama Zorraquín (ob. cit., p. 18, a) "el autor de la publicidad es juez en causa propia".
Es que, como nosotros ya lo sabemos y lo señala el profesor brasileño W. Bulgarelli ("Publicidad engaños: aspectos de la reglamentación legal" en Revista del Derecho Industrial, núm. 24, año 8, p. 417) en un primer momento se apuntó directamente a la defensa de los competidores dejando al consumidor en un segundo plano, no obstante, en época más reciente se puso especial atención en la protección del consumidor --y en su derecho de no ser engañado-- y sin desdeñar la protección a la competencia, se convirtió en punto convergente o interés relevante a preservarse (ver su nota 1).
En el derecho mexicano, no está reglamentada de una manera expresa y directa la publicidad comparativa (David Rangel Medina, catedrático de la Universidad de México: "La publicidad comparativa y engañosa en el derecho mexicano", en Revista del Derecho Industrial, núm. 5, año 2, p. 384) y aludiendo al Reglamento de publicidad para alimentos, bebidas y medicamentos del 16/12/74, expresa que existen reglas que pueden ser de interés y así alude a que el contenido de la publicidad deberá "ser veraz y comprobable", "que no se autorizará" la publicidad cuando ésta "exagere o engañe" en cuanto a las características, propiedades o usos de los productos ni se autorizará la publicidad que exprese "verdades parciales que induzcan a error o engaño".
El trabajo de este autor mexicano; fue presentado en la VI Reunión de Asipi bajo el tema: "Los derechos de propiedad industrial como instrumentos para la defensa del consumidor".
Aunque resulte redundante, también aquí el derecho tutelable "es el del consumidor".
XII. En el derecho colombiano, Helmer Zuluaga Vargas ("Código colombiano de autorización publicitaria", publicado en la Revista Universitas, núm. 59, ps. 339 y sigts.) expresa que las agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicación se han declarado --previa aprobación de sus respectivas asambleas de afiliados-- "solidariamente responsables de su cumplimiento", ingresando así al camino de la autodisciplina.
En dicho Código, se consagran una serie de principios rectores.
Así el art. 16 preceptúa que el anuncio debe ser realizado en forma que no implique "abuso de la confianza" del consumidor, "ni explotación de su falta de conocimiento o de experiencias".
El art. 21: "En el anuncio, toda descripción, argumentación o 'comparación' que se relaciones aun, con hechos o datos objetivos, 'debe ser comprobable'. Los anunciantes y las agencias de publicidad, 'facilitarán las pruebas de tales hechos cuando le fueran solicitadas'."
El art. 22: "El anuncio no debe contener información o presentación visual que por implicación, omisión, exageración o ambigüedad, 'pueda llevar directa o indirectamente al consumidor a engaño' en cuanto al producto anunciado, al anunciante o sus competidores..."
Y el cap. VI se dedica a la publicidad comparativa.
Dice el art. 32: "Entiéndese por publicidad comparativa:
1) La que 'específicamente' menciona el nombre de la competencia.
La que 'compara' uno o más atributos específicos de los productos anunciados.
2) La que anuncia o 'sugiere' en la comparación, que la afirmación puede ser respaldada por información verídica".
El art. 33, a su vez expresa: "La publicidad comparativa 'será permitida', siempre y cuando respete, además de las normas legales, los siguientes principios y límites:
a) Que su objetivo principal 'sea la defensa del consumidor'. No obstante, y sin perjuicio de los derechos de éste, la publicidad comparativa podrá hacerse en defensa del producto, de la marca o de la industria.
b) Que tenga por principio básico la 'objetividad' en la comparación, datos subjetivos de fondo psicológico o emocional no constituyen término válido de comparación ante el consumidor.
c) Que la comparación 'sea factible de comprobación'.
d) Que compare productos fabricados 'en el mismo período'; es inaceptable la confrontación entre modelos de épocas diferentes, a menos que se trate de una referencia para demostrar evolución, la cual, en ese caso, debe ser informada claramente.
e) Que no cree confusión entre productos y marcas competidoras.
f) Que 'no denigre' o 'deforme' la imagen del producto o marca de otra empresa ni contenga 'afirmación o insinuación' que atente contra el buen nombre de terceros y en general, que respete los principios y normas de la lealtad en competencia comercial.
g) Que, en el caso de comparación entre productos, 'cuyo precio no sea de igual nivel, tal circunstancia sea claramente indicada' en el anuncio.
h) Que se comparen sistemas o métodos para demostrar ventajas o cualidades que no puedan ser ilustradas en otra forma".
Y finalmente --en lo que aquí interesa-- el art. 47 regula que "la 'responsabilidad' en la observancia de las normas de conducta establecidas en este Código corresponde 'solidariamente' al anunciante, a la agencia de publicidad y al medio de comunicación.
1) El anunciante asumirá la responsabilidad total de su publicidad.
2) La agencia de publicidad será solidaria con el anunciante en el cumplimiento de los preceptos de este Código.
3) El medio de comunicación, 'rechazará' los anuncios que violen las disposiciones de este Código, so pena de responder solidariamente con el anunciante y con la agencia de publicidad.
4) El medio de comunicación no deberá aceptar anuncios sin identificación del patrocinador, salvo los avisos clasificados y las campañas de expectativa debiendo finalmente rechazar los anuncios de polémica y, o denuncias que no estén autorizados expresamente por una fuente conocida que respalde su contenido.
5) La 'responsabilidad' por el anuncio difundido directamente por el anunciante sin la intervención de una agencia de publicidad, será del medio de comunicación y del anunciante.
6) El medio de comunicación podrá rechazar, además, los anuncios que atenten contra su posición editorial o periodística".
XIII. Bulgarelli (ob. cit., p. 418, núm. 2) profesor de la Universidad de San Pablo recuerda:
"Según uno de los últimos estudios efectuados del derecho de seis países europeos, o sea, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, todos miembros de la C.E.E. (Comunidad Económica Europea), se verifica que en primer lugar se consagró el 'principio de veracidad', y así, para que un aviso engañoso sea considerado desleal, es necesario, en estos países que tengan 'indicaciones inexactas', o sea que las indicaciones no correspondan a la realidad".
"Esta situación concuerda perfectamente con la brasileña, en que la base de la competencia desleal, bajo este prisma, reposa 'en los falsos alegatos'..."
Y así, el autor brasileño, señala (ob. cit. ps. 421 y 427) que el II Congreso Brasileño de Propaganda aprobó en 1978, lo que fue denominado Código Brasileño de Autorreglamentación Publicitaria, cuya razón de ser era "la total ausencia de reglamentación, que permite prácticas desordenadas en perjuicio de la sana competencia entre anunciantes y 'agrediendo los justos derechos del consumidor' y el otro extremo, que es el delegar totalmente la función reglamentaria a los gobernantes, cuyas estructuras ejecutivas y legales, no siempre demuestran entender la función, el valor y las sutilezas de la publicidad comercial".
En la sección 7ª del Código de Etica sobre publicidad comparativa se pone en evidencia el "principio de veracidad", la "exigencia de objetividad" y la "posibilidad de comprobación".
En su art. 32 se preceptúa:
"a) que su objetivo principal sea el 'esclarecimiento' y aun 'la defensa del consumidor';
b) que tenga por principio básico 'la objetividad en la comparación', dado que datos subjetivos, de fondo psicológico o emocional, no constituyen una base válida de comparación ante el consumidor;
c) que la comparación alegada o realizada 'sea pasible de comprobación';
d) que tratándose de bienes de consumo, la comparación sea hecha con modelos fabricados en el mismo año, siendo condenable la confrontación entre productos de distintas épocas, a no ser que se trate de referencia para demostrar evolución, lo que en ese caso debe ser especificado;
e) que 'no se establezca confusión' entre productos y marcas competidores;
f) que no se caracterice competencia desleal, 'denigración a la imagen del producto o la marca de otra empresa';
g) que no se utilice injustificadamente la imagen corporativa o el prestigio de terceros.
h) que cuando se haga una comparación entre productos 'cuyo precio' no es de igual nivel, 'tal circunstancia sea claramente indicada por el anuncio'".
Es de señalar finalmente, que la ley brasileña 4680 del 18/6/65, sobre el ejercicio de la profesión del publicitario y agente de propaganda en su art. 17 dispone:
"La actividad publicitaria nacional será regida 'por los principios y reglas del Código de Etica' de los profesionales de la propaganda instituido por el I Congreso Brasileño de Propaganda, realizada en octubre de 1957, en la Ciudad de Río de Janeiro".
Como lo dice Bulgarelli: "Este Código (el de Etica) que habiendo nacido 'del impulso y de la iniciativa de los propios profesionales' interesados, estaba destinado a servir de norma corporativa interna, terminó siendo, como afirmamos, utilizado por el propio Estado..." (p. 422).
XIV. Del análisis circunstanciado que precede, se infiere como también lo señala Araya C. ("Publicidad, Publicidad ilícita. Protección de los consumidores", en Legislación Argentina de El Derecho, 1982, ps. 1026 y sigts.) que la referencia "con la publicidad ilícita en general y engañosa en particular, precisa algo más que el principio de la veracidad publicitaria", necesita de otras providencias que lo efectivicen y preserven. Estas medidas de protección y defensa de los consumidores en relación con la publicidad, se incluyen entre el autocontrol por los propios anunciantes y el extremo opuesto del control estatal. Entre estos dos límites encontramos el control judicial de la publicidad caracterizado por una ampliación de la legitimación activa (p. 1029).
Del estudio del sistema del autocontrol entre nosotros, o sea, la Comisión Intersocietaria de Autorregulación Publicitaria, resulta que si un mensaje (aviso publicitario) no es levantado, a pesar del dictamen de la Comisión --que actúa de oficio o pedido de parte--, el asunto termina en una comunicación con copia de la resolución de las autoridades u organismos nacionales (Secretaría de la Información Pública, Secretaría de Comercio, Comité Federal de la Radiodifusión, municipalidades, etcétera).
¿Y?
Compárese tal sistema --aparte de los ya señalados-- con el sistema sueco, según así lo señala Araya (p. 1030), que por resultarme interesante, lo transcribo:
"A partir del 1/1/71, tiene vigencia en Suecia un órgano administrativo cuyo propósito 'es tutelar los intereses de los consumidores': el ombudsman de los consumidores. La defensa de éstos se concreta en tres leyes fundamentales, dos de carácter substantivo --la ley contra los métodos de venta abusivos y la ley contra las condiciones generales de los contratos ilícitos-- y una de substancia procesal, la ley sobre el tribunal de mercado. De estas leyes interesan la que trata sobre métodos de venta abusivos y la que regula el tribunal del mercado, pues son las que precisan la actuación y competencia del ombudsman de los consumidores".
"Este organismo tiene otros fines, el de representar el interés de los consumidores en las negociaciones con los empresario, como también 'el de actuar ante los tribunales' y 'vigilar el cumplimiento de las normas referidas a la protección del consumidor contenidas en la ley sobre métodos de venta abusivos'."
"La actuación de la entidad es la que sigue: por un 'convenio celebrado con las grandes agencias de publicidad', el ombudsman de los consumidores recibe mensualmente para su examen, toda la publicidad de los periódicos, la directa y la referida a determinados sectores de productos, particularmente los que afectan a la salud (tabacos, productos farmacéuticos, productos para adelgazar, etc.). Las investigaciones se concentran en determinados sectores, no obstante, los terceros pueden formular reclamaciones dirigidas a las más variadas clases de publicidad por ejemplo, catálogos de empresas que venden por correspondencia, prospectos publicitarios, publicidad oral en las visitas publicitarias a domicilio".
Y lo siguiente, es lo que me impresionó del sistema:
"Cuando una alegación publicitaria infringe las buenas costumbres del tráfico comercial o lesiona 'los intereses de los consumidores' o de los competidores, el ombudsman de los consumidores, pide ante el tribunal del mercado su prohibición. Si no hubiere reclamación del organismo pueden actuar ante el tribunal los empresarios y las asociaciones de empresarios, 'de consumidores' y de trabajadores".
"Decretada la prohibición 'ha de cesar de inmediato la publicación' y no resulta ya posible difundir cualquier otro anuncio semejante. Por norma del tribunal establece 'una multa pecuniaria' para el supuesto de incumplimiento de la prohibición; 'la multa suele ser de importancia económica', pues 'únicamente será abonada en el caso de no respetarse la decisión dada'".
"Corresponde destacar que el anunciante 'queda obligado a probar que son exactas' las alegaciones, afirmaciones y promesas realizadas, es decir, se consagra la inversión de la prueba".
"En los casos de poca importancia el ombudsman ordena la cesación de los anuncios y su decisión acertada tiene los mismos efectos de la sentencia del tribunal de mercado. El ombudsman trata siempre de acordar con el empresario anunciante, para obtener la cesación inmediata del anuncio haciendo en el caso innecesaria la concurrencia al tribunal..." (p. 1030).
XV. En síntesis, en nuestro derecho "vigente" no existe norma que regule el punto en forma concreta y eficaz, entendiendo por esto último, que su violación ponga en marcha un mecanismo, que tenga como consecuencia una sanción real.
Como la publicidad es ágil, cambiante, evocativa, ese dispositivo debe ser a su vez rápido y claro, con sanciones aleccionadoras, todo ello en miras al bien tutelado que --una vez más-- es el público consumidor, como reiteradamente lo ha sostenido esta Cámara, en orden a la confundibilidad marcaria.
Y no importa, de últimas, que ese bien tutelado sea protegido a través del autocontrol --supuestos que ya vimos--, si éste es efectivo y obligatorio; o en su defecto un control estatal, sea éste legal o judicial.
Tengo a la vista el Orden del Día núm. 1430 de las sesiones ordinarias --año 1989--, de la H. Cámara de Diiusdos, en el cual las Comisiones de Comercio, de Industria y de Legislación General, el 20/9/89 aprueban el proyecto de la Diiusda Cristina Guzmán y por el cual, de convertirse en ley, se incorporaría como art. 9° bis de la ley 22.802 (6 Edla, p. 158), proyecto que, por resultarme también interesante transcribo:
"Art. 1°: Incorpórase como art. 9° bis de la ley 22.802 el siguiente:
La publicidad que recurra a la 'comparación' de productos o servicios del anunciante con relación a productos o servicios de uno o más competidores, cuyo nombre o marca 'sea conocido o fácilmente identificable' por el público consumidor, deberá ajustarse a las siguientes disposiciones:
a) Los productos o servicios 'comparados' deben ser 'identificados en forma clara y precisa', evitando 'denigrar o desacreditar' a los del competidor o a su buen nombre y reiusción.
b) El producto o servicio competidor será identificado 'exclusivamente a efectos comparativos', no pudiendo serlo al solo fin de valorizar la imagen del producto anunciado por mera asociación con la del competidor.
c) La comparación entre productos o servicios competidores debe estar basada 'en diferencias que sean perceptibles' por el consumidor por el simple uso del producto o servicio o que 'puedan ser comprobadas fehacientemente'. El anunciante tendrá la carga de acreditar que ha recurrido a métodos suficientemente idóneos y objetivamente verificables para fundamentar cualquier superioridad alegada sobre el producto o servicio competidor".
"Art. 2°: Modificase el título del cap. III de la ley 22.802, el cual quedará redactado de la siguiente forma:
De la publicidad y la promoción".
Creo que es un adelanto importante, pero mientras este proyecto --u otro-- no sea sancionado, el tema sigue como hasta ahora.
Es cierto, como se dice en el mensaje, que a nivel nacional no existen impedimentos legales para este tipo de publicidad --o sea específicamente no está prohibido-- pero como a su vez no está regulado, ha de estarse a la ley marcaria, y a los privilegios que de ella se infieren, con la salvedad ya hecha en materia de precios.
O sea, corresponde seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad comparativa en tanto y en cuanto no haya normas --privadas o legales-- que en forma seria proteja el ya montado bien tutelado, es decir, veracidad de la información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica que ante el público, no se podría --directa o indirectamente-- desmerecer el producto del competidor.
Ello, complementado por un régimen de sanciones severas, lo que significa que quien las provocó deba indemnizar o al margen de ello, ser sancionado con una multa.
Pero para que ello sea así, es necesario la consagración de una norma específica.
XVI. Guiándome por los precios, lleva razón la demandada en cuanto a que el vino de la actora es más caro que el suyo (fs. 590 vta./1 y prueba a la que alude).
También es factible que ambas marcas no compitan y su segmento consumidor sea diferente.
Lo dice la demandada: El Pinot Noir es un vino de gran calidad y recoge la opinión del experto, en cuanto a que el mercado al que se dirige es pequeño y selectivo.
Pero si todo ello es así ¿qué pretendía la agencia publicitaria insertándolo --vía confusión--, entre los comunes?
Simplemente, siguiendo la voz en off, pareciera que el vino Pinot Noir es común y que ubicado entre otros vinos comunes, aparece "otro", pero éste, "es fuera de lo común".
Es obvio que la calificación de común apunta a la calidad (ver reconocimiento de fs. 557).
Y es precisamente, como ya lo señalé, lo que no puede hacer.
Es probable que el público consumidor, selectivo y conocedor no pudo confundirse.
¿Y el otro?
XVII. En cuanto al "uso" de la marca en una primera aproximación, es para su titular. Lo dice el sentido común y lo consagra el art. 4° de la ley de marcas.
El uso "publicitario" por un tercero de una marca ajena, necesariamente nos introduce en la publicidad comparativa.
Si no ¿para qué se la usa?
También es de sentido común.
Y las citas de fs. 558 vta., realmente, no contradicen lo que digo, y las de fs. 559 se refieren a un delito, pero por "el uso comercial" de la marca ajena.
En cuanto a la referencia que se hace a Otamendi ("Derecho de marcas", p. 237, Ed. Abeledo-Perrot, 1989), luego de manifestar dicho autor, que no ha de tratar el tema de la publicidad comparativa ya que escapa al fin de la obra, lo cual realmente es una pena, hace algunas consideraciones y expresa:
"Si, diré, que en toda publicidad comparativa en la que se menciona la marca ajena se está haciendo uso de la misma".
Y más adelante agrega: "... no sería de extrañar que planteado el caso desde al ángulo marcario, se decidiese que tal uso es una violación".
En fin, creo que ha sido explícito, y quizás extenso.
Como colofón de lo dicho, he de señalar, finalmente que existe publicidad comparativa en tanto y en cuanto se confronten, explícita o implícitamente marcas ajenas, en cualquiera de los planos que la imaginación publicitaria cree y para que esta publicidad sea admitida --salvo el supuesto de precios--, debe regularse.
Y volvamos por última vez al caso de autos en este aspecto.
1) Reitero, el corto publicitario dura aproximadamente 42 segundos.
2) Las marcas de referencia de la llamada "galería" ni siquiera son reales, son nombres ficticios.
3) Pero que se confunden con marcas que están en el mercado, a punto tal que las partes se refieren a ellas por las marcas reales.
4) Las copas representan al potencial consumidor.
5) Las copas pasan indiferentes frente a las otras "reproducciones".
6) Y reverencian --se inclinan-- ante Saint Valery.
¿Y ello por qué?
Porque el mensaje que "llega" es que Saint Valery, de las reproducciones exhibidas, es el mejor, el de mayor calidad, el más rico, de ahí la indiferencia de las copas que pasan rápidamente.
O sea, existe una publicidad comparativa explícita --por una confusión obviamente buscada-- y objetiva --en cuanto apunta a la calidad--.
La voz en off dice: "Todos los días algo 'fuera de lo común' Saint Valery con todo el arte de un gran vino".
Si en corto publicitario, es un vino fuera de lo común ¿cuáles son los comunes que son de inferior calidad?
¿Es necesario responder?
Finalmente, creo que la actora tiene derecho a usar su marca publicitariamente, en la forma y modo que mejor hagan a sus intereses, que le son propios, en la búsqueda del mercado que más le convenga.
Consecuentemente el uso de la marca ajena --en el plano comparativo--, salvo en el aspecto precios cuyo objetivo claro y diáfano es el beneficio del público consumidor, ante el cual debe ceder, no es admisible.
Y ello es así, en tanto y en cuanto no se pergeñe un control --o autocontrol-- que en los hechos no se da, prueba de lo cual es este pleito-- porque sin ese control no se advierte la seguridad del beneficio, del recordado público consumidor, al que hay que evitarle la posibilidad de ser inducido a engaño o error.
XVIII. De todo lo expuesto, no se sigue que la actora, en punto a daños, tenga razón.
El daño es un presupuesto de la responsabilidad (esta sala causas 5584 del 31/5/78; 9116 del 30/4/80; 9442 del 30/5/80, entre otras; sala II causa 4412 del 1/4/77, entre otras) y para que sea indemnizables es preciso que guarde "relación de causalidad" adecuada con la conducta atribuida a su autor (esta sala causa 7038 del 28/11/78, entre otras) corriendo por cuenta de quien los alega, la prueba de tales extremos (art. 377, Cód. Procesal, esta sala, causa 746 del 23/10/81 y 930 del 19/3/82, sus citas; sala II, causa 306 del 27/2/81, todo ello citado en el fallo de esta sala causa 1836 del 29/4/83).
Cierto es que la actora ha disminuido sus ventas, pero no sólo con relación al vino Pinot Noir, sino a toda su producción (ver. fs. 348 vta. en cuanto a la variedad de vinos y fs. 349 en lo atinente a la disminución de las ventas), dentro de esa caída general de su producción, se advierte la relativa al vino en cuestión, pero no es menos cierto que no se ha probado la relación causal, es decir, que la disminución de sus ventas haya sido consecuencia del desplazamiento de su clientela a la demandada.
Claro, y también queda sin respuesta, la disminución de las ventas de las demás marcas de la actora, a menos que se entienda que el público consumidor "masivo", a través del corto publicitario, haya descartado toda la producción de la actora, para lo cual, además, debió conocerla. Demasiado.
Tampoco hay que dejar de lado, que ese desplazamiento --también pudo ser disminución de consumición lisa y llana-- se haya efectuado a otras marcas de igual calidad a la de sus productos.
Cómo explicar, entonces, que de acuerdo a las constancias de autos, la merma en las ventas de la marca Pinot Noir --de las varias que produce la actora-- sea atribuible a la demandada y las otras no.
Realmente creo que ello no es así y existe en mi entender, una confusión.
Una cosa es la publicidad comparativa --que reitero, en el caso es inadmisible-- y otra son los daños que esa publicidad pudo causar.
La publicidad comparativa es inadmisible, en el estado actual de la legislación --por sí misma, haya o no daños al competidor--, porque lo que se está atacando en el bien tutelado por antonomasia, es decir, el público consumidor, de ahí la necesidad de una regulación severa en este aspecto.
XIX. La actora probó la disminución de sus ventas, pero lo que no probó es que su clientela se haya desviado al vino de la demandada, Saint Valery.
¿Más claro? que dejaron de comprar Pinot Noir para comprar Saint Valery.
Tal, la causalidad del daño faltante.
Otro tanto pasa con el agravio referente a la publicidad, el que debe ser rechazado por los mismos fundamentos.
XX. El otro agravio se refiere a que el juez no hizo aplicación a las sanciones a que refiere el art. 31 de la ley marcaria.
En primer lugar, en lo que se refiere a la acción civil (art. 33) la graduación de las sanciones (art. 31) es facultativa: "... pudiendo aplicarse además..."
Es que en el caso de autos, hubo un "uso publicitario", que afectó a la actora vía confusión, con relación a una de sus marcas.
No hubo --ni se le imius-- un uso comercial.
Consecuentemente, tampoco es de aplicación el apart. 3° del art. 34, toda vez que no se dan los supuestos a) y b) de dicho artículo.
Por ello, este agravio también debe desecharse.
XXI. En cambio, en materia de costas, de acuerdo a lo debatido en la sala, propicio que se impongan en ambas instancias por su orden.
El doctor Pérez Delgado dijo:
No coincido con la solución que propone el doctor Craviotto en su voto precedente.
Considero que la situación que se presenta en este caso no es estrictamente la de una publicidad comparativa, tema suficientemente complejo que aconseja evitar incurrir en consideraciones genéricas. Prefiero, en cambio, realizar una valoración muy concreta del caso que nos toca decidir ahora.
Debo partir, empero, de una premisa: que se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular.
En efecto, si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero (art. 4°, ley 22.362), lo cual confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35), una interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanza, a mi entender, a la hipótesis en que esos productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado, como es el supuesto que aquí nos toca examinar y el que contempla el doctor Craviotto de la publicidad comparativa que ilustra sobre los distintos precios de productos similares.

La falta de un ordenamiento específico acerca de la publicidad comparativa --ya he dicho antes que para mí este caso no reúne tal carácter-- no obsta a la interpretación alcanzada, pues ningún derecho o interés legítimo del titular se lesiona si otro pone de manifiesto tan solo la existencia de su marca. Esta conclusión cabe tanto si se recurre al art. 4° de la ley 22.362, como sí se atiende a los principios generales que consagran el deber de no dañar (arts. 1067, 1068 y concs., Cód. Civil).
Sobre la base de esta interpretación, debo señalar que una visión repetida del video que motiva estas actuaciones me permite llegar a una conclusión distinta a la que se arriba el voto precedente.
En efecto, la idea que me sugiere la filmación que ya ha sido cuidadosamente descripta, es que se trata de una exposición de vinos, todos ellos destacados como obras de arte, que son visitados por las copas (tal vez evocadoras de los consumidores), que pasan de largo ante algunos de los bastidores que contienen las botellas de vinos conocidos, pero al llegar al "Saint Valery", se inclinan para rendirle su admiración. Es aquí cuando adquiere significación la voz en "off" que dice lo siguiente: "Todos los días algo fuera de lo común, Saint Valery con todo el arte de un gran vino".
Ese paso de las copas, aparentemente indiferente ante los vinos ya conocidos no me parece que signifique un desprecio por ellos; exteriorizan, en cambio, una especial atención a la "nueva obra de arte", lo cual quiere decir que las anteriores también lo son. Es, en definitiva, una llamada de atención a lo nuevo, a lo más reciente, lo cual no quiere decir que ea mejor que lo anterior o que esto sea despreciable. La publicidad no me sugiere esta idea de demérito o de desprestigio que sí sería reprochable.
Se ha puesto el acento en que las botellas del vino de la actora tendrían una etiqueta que dice "Navas Larrea" en lugar de "Navarro Correas". Efectivamente, aquélla es la leyenda que figura en los bocetos agregados como prueba, pero ese cambio de denominación es totalmente ilegible en el video, sea que se lo proyecte a velocidad normal -que es como habrá de llegar al consumidor- o cuadro por cuadro.
Llego, por lo tanto, a la conclusión de que la aparición de las botellas de vino de la actora en el video que es materia de este juicio (aparición por cierto fugaz que apenas dura la fracción de un segundo), no constituye el uso de la marca ajena que proscribe nuestro ordenamiento positivo.
Esta conclusión es tanto más compatible con el caso de autos sí se tiene en cuenta que la publicidad cuestionada no ha originado ningún daño que deba ser resarcido por la demandada, tal como se pone de manifiesto en el voto precedente, a cuyos fundamentos me remito en esta parte.
Consecuentemente considero que la sentencia apelada se debe revocar y, por lo tanto, que se debe rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden y las comunes por mitades, habida cuenta de la novedad de la cuestión propuesta, de su carácter opinable, y de las fundadas razones que concurren para adoptar una u otra solución.
El doctor Farrell dijo:
El voto del doctor Craviotto contiene un análisis erudito del conflictivo tema de los límites legales de la publicidad: sin duda, sus comentarios resultarán de gran utilidad para la solución de casos futuros.
Mi disenso con él en la presente causa tiene un sustento puramente fáctico: yo no veo el video de autos como él lo vé. Ante todo quiero exponer cómo examiné el video en cuestión: lo vi una docena -o más de veces, pero siempre a velocidad normal.
No lo examiné cuadro por cuadro, simplemente porque no fue filmado para exhibirlo cuadro por cuadro.
No creo que el video tenga una sola interpretación posible; la del perito en publicidad es admisible, pero no la única. Tal vez las copas representen a los consumidores, que se alegran de la aparición de un nuevo vino. Pero esto no denigra a los vinos anteriores; yo me alero cuando aparece un nuevo cuadro en un museo, y no dejo por eso de seguir apreciando los cuadros que ya poseía el museo.
Quizás se diga que este caso es diferente; si yo aprecio el nuevo vino dejo de consumir algunos de los otros. En la medida en que el nuevo venda por lo menos un envase, de alguna manera perjudica a las marcas anteriores, pero este efecto del mercado es considerado perfectamente legal.
Lo importante es que el video no sólo no denigra a otras marcas sino que ni siquiera compara al nuevo vino con los anteriores; éste no es un caso de publicidad comparativa.
Vaga y rápidamente aparecen en el video otras botellas de vino ¿Por qué esto habría de estar prohibido? Es imposible -a velocidad normal vincular esas botellas con alguna marca real. Objetar esta propaganda implicaría restringir el ámbito creativo de las agencias de publicidad, y ese ámbito es el activo más valioso de una agencia.
Por ello, y razones concordantes del voto del doctor Pérez Delgado, voto para que la demanda se rechace en todas sus partes, con costas por su orden en ambas instancias.

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: revocar la sentencia en recurso. En consecuencia, se rechaza la acción promovida por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. contra Agro industrias Cartellone S.A. con el objeto de declarar la ilegalidad de la campaña publicitaria realizada a través de la película "Galería" y obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla. La costas de ambas instancias se imponen en el orden causado y las comunes por mitades. - Eduardo D. Craviotto. - Jorge G. Pérez Delgado. - Martín De. Farrell.


NOTA:::: Termine aca!!! por suerte en dos post entro todo el fallo

AHORA SI!!! RECIEN SALIDO DEL SCANER... CALENTITO AUN... EL FALLO ROLEX C/ ORIENT...Dejo una aclaracion... como las letras en los reportorios de jurisprudencia es muy chica la que se suele usar... cuando uno los digitaliza algunos caracteres al ser chicos no son bien reconocidos... por eso puede que exista algun error en algun palabra que salgan con algun simbolo raro pero en el contexto la palabra se entiende... lamento no tener el tiempo en este momento para hacer una adecuada edicion y dejarlo en perfectas condiciones pero ni bien pueda lo hago,,, y lo de dejo con las corecciones en reemplazo de lo que pongo ahora

Saludos

67.871 —■ CNFed., sala li civi! y com., diciembre 30-971 (*). — Rolex, S. A. c. Orient, S. A. y otro.
1* Instancia. — Buenos Aires, julio 21 de 1971
Considerando'; l9 — Ante todo, y dada la confusión en que a este respecto parece in-currirse en las contestaciones de demanda, corresponde fijar con precisión cuál es el objeto de la acción entablada. No es él la cesación en el uso de la palabra "Rolex" en la propaganda de los relojes "Orient" sino los daños y perjuicios, materiales y morales, que a la actora habría producido dicho uso. Respecto de tales perjuicios, la demanda no es del todo clara, pues comienza por reclamar daños y perjuicios y daño moral, como si éste no fuera sino un aspecto de aquéllos, en tanto que en el petitorio sólo pide la condena al resarcimiento del daño moral. A pesar de esas deficiencias formales, cabe tener por reclamado el pago de la indemnización por el daño material y el moral.
29 — Establecido así el objeto de la demanda, ha de examinarse la procedencia de la defensa de falta de acción opuesta por McCann Ericksonn Corporation S. A., y que funda en la circunstancia de no haber sido sino una mera intermediaria, en su carácter de agente de publicidad, para la publicación de la propaganda que motiva la acción entablada.
Al absolver posiciones a fs. 303 el representante de la excepcionante, reconoció en forma expresa que fue ella quien tomó a su cargo la estructuración y planificación de la cam-pañaj creó la idea de relacionar ambos relojes y confeccionó los textos e imágenes (posiciones 2? a 49). De tal modo, partiendo de la base de que la publicidad impugnada constituya un hecho ilícito, la responsabilidad recaería solidariamente sobre los que hubieran participado en él como autores, consejeros o cómplices (arts. 1081 y 1109, Cód. Civil); es decir, inclusive sobre la agente de publicidad en razón de su reconocida participación en el hecho en los términos indicados. En consecuencia, la defensa de falta de acción es improcedente.
30 — En cuanto al fondo del asunto, la actora impugna como violatoria de sus derechos la campaña publicitaria que presenta al reloj marca "Orient" como "el reloj desconocido", y en especial el aviso —aparecido en diversas publicaciones periódicas, en algunas en blanco y negro y en otras en colores— que encabezado por la pregunta ¿por qué comprar un reloj desconocido si puede comprar un Rolex? y acomnañado por la fotografía de un reloj "Rolex" y otro "Orient"^ presenta el siguiente texto:
"Cuando quiera tener un reloj fino, puede comprar un «Rolex». O puede comprar un «Orient,, el reloj desconocido. Cada Rolex está hecho exclusivamente con los movimientos áncora más finos. También está hecho así cada «Orient.. «Rolex, es un reloj para todo uso, sumergible y a prueba de golpes. También lo es «Orient,. «Rolex, tiene un año de garantía. Pero «Orient, tiene dos años de garantía. Este «Rolex, en particular cuesta 875 pesos nuevos. Este «Orient» en particular cuesta 325 pesos nuevos. Hacemos la comparación para mostrarle aue «Orient» también es un reloj muy fino. Y que no siempre hay que- pagar mucho más simplemente por comprar un reloj fino. Reloj «Orient,. No será desconocido por mucho tiempo".
El texto, las fotografías y la comparación tienen un solo e inequívoco sentido: al de hacer surgir en el público la idea de la posibilidad de adquirir un reloj de marca hasta el momento desconocida, pero de igual calidad que el «Rolex» —y a más, con dos años de garantía en lugar de una— por un precio mucho más reducido. Frente a tal evidencia no existe dialéctica capaz de convencer de la lealtad del procedimiento, que aun cuando no esté estrictamente comprendido en las normas de la ley 3975 constituye una clara violación del art. 953 del Cód. Civil por ser repugnante a la moral y las buenas costumbres —entre las cuales debe entenderse comprendido el ejercicio honesto y leal de la actividad comercial— y tener por finalidad el perjuicio de terceros. Dicha finalidad perjudicial resulta evidente dada la potencial aptitud del aviso para desviar a posibles adquirentes de relojes sRolex», inclinándolos a adquirir otro artículo de igual calidad pero de menor precio, sin que pueda excluirse esa posibilidad por calidad de los primeros. La comnaración de los automóviles Cadillac o Rolls Royce es enteramente inadecuada para arribar a otra solución, pues resulta obvio que es mucho mayor la posibilidad para el público en general de adquirir un reloj que, según el aviso, cuesta $ 875 —aunque sea recurriendo al tan en boga uso del crédito— que de un automóvil de tales marcas, prohibitivo aun para personas de recursos elevados.
Por tanto, en la mencionada publicidad existe un hecho ilícito civil, caracterizado por su aptitud para causar daño, sea con intención de provocarlo o por mera culpa (arts. 1072 y 1109, Cód. Civil),
Mas la circunstancia de que el hecho en sí sea susceptible de causar daño no significa que efectivamente el daño se haya producido, y es el que lo invoca y pretende su resarcimiento quien debe acreditarlo; y a este respecto no existe en el proceso prueba suficiente.
Se ha acreditado, en efecto, el costo de la campaña publicitaria emprendida por las demandadas calificando al reloj "Orient" como "el reloj desconocido" y comparando específicamente a dicho reloj con el «Rolex». Se han proporcionado también elementos de juicio suficientes para apreciar el costo que demandaría otra campaña que tuviese por finalidad contrarrestar el efecto que en el público hubiese podido producir la incriminada. Sin embargo, no existe constancia alguna de que aquella campaña se haya realizado. Es posible que la interesada haya optado por no efectuarla, quizás frente al riesgo de que ella misma redundase en su perjuicio al refrescar en los lectores el recuerdo de la propaganda de "Orient". Pero sean cuales fueren los motivos que hayan inducido a ello, cierto es que no Se realizó, que ha pasado más de un año desde que los avisos de "Orient" fueron publicados, y que ahora su realización sería totalmente extemporánea, ya que es lógico que quienes hayan leído los avisos en cuestión los hayan ya olvidado. Ni siquiera existe constancia de que se haya publicado algún espacio d publicidad aclaratorio tendiente a poner en conocimiento del público la inexistencia de autorización dada a "Orient" para usar la imagen del reloj "Rolex" y efectuar la comparación dej suyo con ésts. Por consiguiente» acordar como reparación el pago de una campaña publicitaria que no Se llevó a cabo, que no se sabe si se hará, y que casi con seguridad no se efectuarái tanto valdría como reparar un daño inexistente o acordar una indemnización sin causa.
Tampoco se ha acreditado la disminución de ventas de relojes "Rolex" ni el incremento de la de los relojes "Orient" como consecuencia de la publicidad realizada. No existe, pues, elemento de juicio alguno que acredite el daño material invocado, ya que no basta la aptitud de aquélla para producir el perjuicio sino que es menester demostrar su efectiva producción.
Claro está que la inexistencia de daño material no excluye la posibilidad de que haya daño moral, ya que no es inconcebible la posibilidad de hechos que causen exclusivamente daño moral sin ocasionar daño material. Pero, ¿a quién pudo causar daño moral la utilización de la figura del reloj "Rolex" en la publicidad de otro reloj? Me parece claro que fundamentalmente al propietario de la marca "Rolex" para distinguir relojes. Y en ese caso, la perjudicada no sería la actora, que no sólo no ha demostrado ser propietaria de dicha marca sino que expresamente ha reconocido no serlo, sino sólo "usuaria". Por falta de prueba se desconocen los alcances de ese pretendido uso, y a este respecto es totalmente ineficaz como prueba el telegrama de fs. 8, ya que su autenticidad —negada al contestar la demanda— no está demostrada, como tampoco existe prueba de quién es su remitente, ni de si éste es el propietario de la marca en cuestión.
La actora hace mérito de que el aviso incriminado habría utilizado el nombre, la marca, el emblema y la fotografía de su producto exclusive. Ninguna prueba ha producido tampoco tendiente a demostrar que sea efectivamente el reloj "Rolex" el producto exclusivo suyo- Por tanto, pierde base igualmente la acción fundada en la utilización de la imagen de ese reloj. No se comprende qué entiende por emblema, pero si por tal considera al diseño que en el reloj "Rolex" corresponde al núm. 12, tampoco ha demostrado su propiedad de tal dibujo.
Restaría, pues, la posible afectación de su nombre comercial, que obviamente es "Relojes Rolex Argentina Sociedad Anónima Importadora". Es evidente que tal nombre no ha sido utilizado por las demandadas, aunque sí lo ha sido su elemento principal —"Rolex"— bien que fundamentalmente como marca y no como nombre. En la contestación de "Orient" se ha negado explícitamente que la actora realice respecto de los relojes "Rolex" la actividad que pretende y en la cual funda su demanda, y la actora ninguna prueba ha producido tendiente a demostrar la realización de tal actividad.
Sólo existe, pues, la constancia —dada por el poder de fs. 2— de que la demandante es una sociedad denominada "Relojes Rolex Argentina Sociedad Anónima Importadora", pero ninguna prueba hay de cuál es la actividad comercial desarrollada por tal sociedad. Es sabido que la propiedad de la marca se adquiere por el registro (art. 6?, ley 3975) y la del nombre por el uso, aplicado a una actividad comercial determinada (Cám. Federal, 5-7/44, Rev. LA LEY, i 35, p. 473 [fallo 17.631]; Cám. Nac. Fed., 25/7/67, Rev. LA LEY, t. 127, p. 927 [fallo 58.6391; 8/6/67, J. A., 967-IV-414). Y la actora no es propietaria de la marca "Rolex" ni ha acreditado el uso del nombre "Rolex" para determinada actividad comercial relativa a los relojes de esa marca. Por tanto, no existe constancia de que ella sea la damnificada por la desleal propaganda realizada por las demandadas, y su acción tampoco puede prosperar respecto del daño moral. Adviértase que la negativa de la acción por esta razón no es un mero formalismo, ya que la falta de prueba de su actividad comercial implica la ausencia de un extremo fundamental para el progreso de la acción, tal el de que sea ella la damnificada. Su denominación por sí sola nada significa, ya que es conocido que en muchos casos coexisten sociedades importadoras, fabricantes, distribuidoras y comer-cializadoras con igual elemento esencial en su denominación o de distinto tipo.
En suma, está acreditado el hecho ilícito, mas no el daño material producido, ni que la moralmente damnificada sea la actora. En consecuencia la demanda no puede prosperar.
49 — A pesar del resultado a que arribo en el considerando anterior, juzgo admisible eximir de costas a la vencida en razón de la evidente ilicitud de los hechos ejecutados por las demandadas y de que éstas no se limitaron a discutir la procedencia de la acción por falta de legitimación sustancial activa de la demandante, sino que sostuvieron también en el juicio la legalidad de la publicidad realizada
Por tales consideraciones fallo: rechazando la demanda de daños y perjuicios entablada por "Relojes Rolex Argentina Sociedad Anónima Importadora c. Orient S. A. y Me Cann Erick-son Corporation S. A.", con costas por su orden.
2' Instancia. —. Buenos Aires, diciembre 30 de 1971.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Cameiro dijo:
l^ — A fs. 34 "Relojes Rolex Argentina Sociedad Anónima Importadora" demandó a "Orient S. A.", sin precisar monto, por daño material y moral, derivados de la publicidad efectuada desde mediados de junio de 1970 respecto el Reloj "Orient", utilizando el nombre, la marca, el emblema y una fotografía del reloj "Rolex", ya que tenía por fin desviar la atención de posibles adquirentes de éste hacia el primero; pretendía imponerlo en el mercado invocando la igualdad de calidad de ambos y el menor precio y mayor plazo de garantía del reloj "Orient". A fs. 30 amplió la demanda contra Me Cann Erickson Corporation S. A., empresa que tuvo a su cargo la publicidad, contra quien pidió condena solidaria. Precisó que los daños sufridos debían guardar proporción con el costo de la campaña publicitaria de la demandada.
A fs. 111 contestó Me Cann Erickson, opuso la defensa de falta de acción pues fue intermediaria cumpliendo con la publicidad que le encomendara "Orient S. A."; sostuvo, además, que no obró con intención de dañar a la actora, sino con la de poner de relieve las cualidades del reloj "Rolex" cuyo mercado es de capacidad adquisitiva superior a la de los relojes "Orient". Tampoco se cometió ninguna infracción a la ley 3975, pues no usó el nombre comercial de la actora, la marca, emblema y fotografía del "Rolex" como propia. Agregó que no justificó la demandante la titularidad de la marca y no sufrió daño resarcible.
A fs. 132 respondió "Orient S. A." y negó la titularidad de la marca, nombre, enseña o insignia "Rolex" que invocó la actora, y admitió que Me Cann Erickson fue quien decidió escoger la forma de publicidad. Negó toda intención de dañar y que se hubiesen producido perjuicios.
La sentencia del juez, rechazó la demanda e impuso las costas por su orden. Desestimó la falta de acción de la codemandada Me Cann Erickson por ser quien programó la campaña publicitaria. Consideró que la propaganda como tuvo por fin desviar la eventual clientela de la actora hacia la demandada, si bien no estaba estrictamente comprendida en las normas de la ley 3975, violaba el art. 953 del Cód. Civil, pues significaba competencia desleal, repugnante a la moral y buenas costumbres, pero entendió que no existía prueba del daño sufrido, pues no se demostró que se efectuara una contracampaña publicitaria por la actora para contrarrestar la de la demandada y tampoco la disminución de las ventas en los reloj es "Rolex". En cuanto al daño moral, no se probó —frente a la negativa del responde— cuál era la actividad de la sociedad actora quien no tiene inscripta la marca y no acreditó su uso en los relojes "Rolex"...

El Fallo continua en los post siguiente...

Contra este pronunciamiento se agravian las partes.
La actora pidió se revocara la sentencia porque según se desprende de su denominación es una sociedad anónima argentina que se dedica a importar relojes "Rolex", y por endü encargada de defender los intereses afectados, corroborado por el cable que le remitie* ran los demandados, por ser la única que defendió los intereses da "Rolex" y porque no demostró la existencia de otras sociedades con eso nombre y objeto. Sin mencionar monto pi*d*ó que se fijasen los daños. Sus agravios fueron contestados a fs. 463/70 y 471/74.
La codemandada "Orient S. A.", pidió se revocara la sentencia en cuanto se impusieron las costas por su orden, pues la actora no demostró tener interés jurídicamente relevante al no haber probado ser titular o usuaria de la marca
Me Cann Erickson Corporation S. A. fundada en similares razones y en la inexistencia de intención de perjudicar y de daño, pidió se revocase la forma de imposición de costas, Pero insistió en que se declarara procedente la falta de acción. Los agravios de ambas también fueron contestados a fs. 476 y 477/78.
2? — El recurso de la actora.
a) Creo, como el juez, que las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el consentimiento de su titular. Este solo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto las bondades del producto comparado o no (conf. Cám. Fed. Cap., Rev. LA LEY, t. 24, p. 494 [fallo 12.421]) o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias; para mí no interesa. Otra solución importaría abrir la puerta a todo tipo de especulaciones sebre los eventuales alcances de las palabras y su comprensión por tan diverso público a quienes van dirigidas; los más simples tendrán una manera de ver las cosas y los más sutiles otras, también tendrían que investigarse las edades, niveles culturales o sociales y hasta estados de ánimo de quienes perciben la publicidad dando pie a tal inseguridad que la convertiría más en un medio de agresión que en un modo ordenado e ingenioso de llamar la atención de los consumidores para hacer conocer un productos e incitarlos a comprarlo. La propaganda comparativa sería aceptable, en principio, cuando destaca los méritos de una mercadería frente a todas las demás en general, pero no cuando las individualiza designándolas por sus marcas y características (C. J. Zavala Rodríguez "Publicidad Comercial", Ed. Depalma, 1947,'ps. 416/19).
En este sentido, en nuestro país, si bien no existe una legislación que regule en especial la forma de publicidad, pueden tomarse en consideración las normas de la ley 11.275 sobre identificación de mercadería que dispone que deben impedirse los actos que tiendan a defraudar al consumidor sobre el origen de los productos, calidad, etc. El decreto reglamentario del 18 de noviembre de 1932 a su vez disponía que las indicaciones que empleasen los comerciantes para advertir, guiar enseñar y aconsejar al consumidor debían estar redactadas en forma clara y precisa de modo de no engañar al consumidor. El "Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusión" (dea 13.474/46) en su art. 9", inc. 3?, también prohibe la propaganda engañosa. El código de prácticas leales en materia de publicidad (Cámara de Comercio Internacional, Berlín, 1937) tiene prohibiciones sobre propaganda comparativa (regla III, art. 2»), y el "Código de Etica Profesional" sancionado por la "Asociación de Agencias de Publicidad" de nuestro país dice, en su art, 5?, que se cumplirá con lealtad y honestidad basando la obtención de su negocio sobre el mérito propio^ (conf. Zavala Rodríguez op. cit, ps. 247, 306, 308. 548).
Finalmente, en el Convenio de París, acta de Lisboa, ley 17.011, los países de la Unión se obligaron para asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal, una de cuyas manifestaciones es la que se observa en el caso (art. 10 bis y art. 1?),
b) Para determinar el derecho que pueda tener la actora para obtener resarcimiento por perjuicios debe demostrar el daño experimentado
En términos generales puede decirse que el bien jurídicamente protegido es la propiedad de la clientela (Zavala Rodríguez, op. cit., ps. 389 y 597) que se ve desviada por la publicidad comparativa hacia otro producto, sin perjuicio del daño que se pueda inferir al consumidor.
En este punto son aplicables las normas generales sobre hechos ilícitos pero, como sostiene el juez, debe demostrarse el daño experimentado (arts. 1066/69, 1077/78, 1096, 1109 y cenes., Cód. Civil).
La sola comisión de un acto de propaganda contrario a la moral o buenas costumbres no genera derecho a obtener reparación si no hay ofendido que pruebe daño (art. 1067, Cód. Civil). Claro está que en esta materia no se debe ser excesivamente riguroso en su apreciación por ser la desviación de clientela un elemento sutil, de muy difícil prueba.
Según las posiciones de Me Cann Erickson esta empresa tomó a su cargo la estructura y planificación de la campaña publicitaria, ideó y confeccionó los textos e imágenes, y por consiguiente la idea de relacionar los relojes, el "Rolex" y el "Orient", para todo ello centó con la aprobación de "Orient S. A." pero no se requirió la autorización de la actora. Mas, esta parte reconoció no ser titular de la marca "Rolex", sino usuaria (1^ posición, ps. 398 y 415) y agregó que tiene contrato, pero no fue acompañado a los autos. De tal modo el único elemento sería el telegrama de fs. 8, pero como fue desconocido en la contestación, debió acreditarse su autenticidad, pero no le hizo la demandante, razón por la cual, obviamente, no puede ser tenido en cuenta.
Pienso que la actora debió traer para legitimar su derecho el contrato de cesión del uso de la marca, su contrato social y, en todo caso, haber acreditado que comercializa ex-elusivamente los relojes y que realiza su propaganda.
Sin embargo, existe un hecho para mí de singular importancia. Cuando la actora leyó la propaganda envió en seguida, el 19 de junio de 1970, un telegrama a las co-demanda-das en los siguientes términos: "Intimamos inmediato cese propaganda desleal con ilegal utilización nombre Rolex y dolosa reproducción emblema y enseña nuestra firma. Reclamamos daños y perjuicios" (v. documentos reservados y fs 25). "Orient S. A." contestó: "Rechazamos su 245 negando hallarnos incursos conducta sipnificado alcances ustedes erróneamente nos inmutan no obstante sin reconocer hechos ni derechos y reservándonos los .nuestros todo evento preventivamente hemos ordenado suspensión formas publicitarias ustedes cuestionan pero informándosele dificultades lograr detener publicaciones en proceso". Me Cann, EriDkson en cambio no respondió, pero frente a esa intimación dispuso el cese de la publicidad.
Este silencio y proceder ulterior significa respecto de esta última, sin duda, reconocimiento de los derechos al uso de la marca invocado por la actora, pues de otro modo, frente a un reclamo de un tercero ajeno no habría actuado así, máxime teniendo en cuenta el costo millonario de la campaña (v. pericia fs. 259/63). Con relación a "Orient S. A.", si bien efectuó un. desconocimiento genérico de derechos, ordenó la suspensión de las formas publicitarias cuestionadas, con lo cual se pueden formular análogas reflexiones. Por lo demás, tampoco se cuestionó la medida precautoria de fs. 28, y ello confirma este implícito reconocimiento de los derechos de la actora.
Cabe advertir que esta Cámara ha resuelto que el carácter atributivo de la ley de marcas no puede aplicarse con criterio tan rigurosamente formal que prive a las marcas no registradas de protección que surge de los principios de derecho (causa 6058 del 17 de setiembre de 1958).
Pero, aun descartando que las demandadas usaron de la marca que no les pertenecía en beneficio propio, desde otro ángulo incluyeron el vocablo "Rolex" dominante en el nombre comercial de la actora y es el que en la práctica retiene el público y no las designaciones genéricas que se refieren al objeto comercial o social o tipo de sociedad (Cám. Fed., Rev. LA LEY, t 57, p. 428 [fallo 27.625]) cuyo empleo por otros procede prohibir como revelación de propósito de competencia desleal (Cám. Fed. Rosario, Rev. LA LEY, t. 17, p. 394 [fallo 8792]) y aunque los principios aplicables a las marcas no lo son estrictamente a los nombres comerciales, las prohibiciones por uso indebido son similares en cuanto tienden a evitar perjuicios a comerciantes y público consumidor (Cám. Fed., sala Civil y Comercial, Rev. LA LEY, t. Í00, p. 733 [fallo 5446-S]).
Considero, por tanto, que la actora tiene derecho a reclamar indemnización por perjuicios.
Sin embargo, ni en la demanda ni en los agravios ha estimado su monto (al extremo de abonarle 50 pesos de impuesto, fs. 1), pero a fs. 31 sentó algunas pautas; dijo que la captación de su clientela que intentaba "Orient S. A." debía tener relación con el costo de la propaganda y que se vería obligada a efectuar una campaña publicitaria para separar la imagen que confundió la demandada.
De acuerdo con la pericia contable el costo de la publicidad donde se incluyó el nombre de "Rolex" costó $ 27.052,70 y se efectuó en un diario de la Capital el 18 de junio de 1970 y en varios del interior ese día y el 19 (por error se publicó en uno el 22f fs. 257 y 258) y en tres revistas de esta Capital en los días 25, 26 y 30 del mismo mes y año.
Según la pericia de fs. 205/9 sería necesario invertir una suma no menor de $ 250.000 para contribuir a despejar la imagen de la actora de todo deterioro; sin embargo no encuentro fundado el dictamen en datos y estudios completos que permian valorar científica y razonablemente su alcance ya que se funda en una apreciación estrictamente personal.
Sin embargo, no puede descartarse que existen presunciones que permiten admitir que la actora experimentó daño. La campaña publicitaria de la demandada, si bien breve, fue de gran intensidad y amplitud y a un costo muy elevado, de tal manera que puede inducirse que en la época en que se realizó desvió clientela. Este hecho es sumamente difícil de demostrar, ni aun mediante una pericia contable, pues pudieron no disminuir las ventas del "Rolex" y, no obstante, orientarse sus eventuales compradores hacia el nuevo reloj que se quería imponer. Creo que en esta materia debe aceptarse que el sólo hecho de efectuar propaganda comparativa ilícita acarrea la presunción de que ocasiona daño mediante captación de clientela, y por tanto, debe recu-rrirse para fijarlo a la directiva del art. 165 del Cód. Procesal. Pretender una prueba acabada del monto es de hecho sumamente difícil.
Por ello propongo fijar en $ 5.000 el monto de la indemnización, comprensiva de todos los daños reclamados, que deberán pagar solidariamente las demandadas como coautoras del hecho ilícito (art. 1109, Cód. Civil).
Por último, debo señalar que Me Cann Erickson sólo apeló de la sentencia en la parte relativa a las costas, mas como prospera la demanda, advierto que la agencia de publicidad dada la intervención que le cupo en la realización de la campaña publicitaria resulta ser también autora principal del hecho ilícito (conf. C. J. Zavala Rodriguez, op. cit., fs. 552; Regla IV, art. 1* Cód. de Prácticas Legales en Materia de Publicidad)
Por estas razones, si mi voto fuese compartido, corresponderá modificar la sentencia apelada, admitiéndose la demanda por $ 5.000, imponiéndose el pago de las costas a las demandadas que resultaron vencidas.
Los doctores Ehrlich Prat y Quintana Terán por razones análogas a las aducidas por el doctor Carneiro, votaron en el mismo sentido.
Por lo aue resulta del acuerdo precedente, modifícase la sentencia apelada, y admítese la demanda interpuesta, condenándose en consecuencia, a las accionadas a abonar a la ac-tora dentro de los 10 días, la suma total de $ 5.000.
Las costas de ambas instancias impónense a las demandadas, que resultaron vencidas.
José J. Carneiro. — Felipe Ehrlich Prat — Guillermo R. Quintana Terán. (Sec: Roberto M, Muzio).

El fallo termina ahi!!!




Saludos y cualquier otra cosa... avisar!!!